La France devant la Cour européenne des droits de l'Homme

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Quels rapports la France entretient-elle avec la Cour européenne des droits de l'Homme. En tant qu'Etat, la France est à la fois acteur du système européen des droits fondamentaux, mais également l'objet du contrôle institutionnel ainsi institué. Les postures sont à la fois multiples et les intérêts parfois contradictoires. Cette étude permet de déterminer les lignes directrices suivies dans l'action extérieure de la France.
Publié le : jeudi 15 octobre 2015
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EAN13 : 9782336393285
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La France devant la Cour européenne
Didier Girarddes droits de l’Homme
Les relations entre la France et la Cour européenne des droits de
l’Homme sont complexes et empreintes d’ambivalence. Signée
en 1950, la Convention européenne des droits de l’Homme La France n’entra en vigueur dans cet État qu’en 1974. Elle ne constitua
une avancée majeure dans la garantie de l’État de droit qu’au
moment où les justiciables purent saisir la Cour de Strasbourg,
en 1981. Cependant, si la France, « patrie des droits de l’Homme », devant la Cour européenne
dispose de solides traditions juridiques en matière de libertés
fondamentales, cette évolution a donné lieu à de nombreuses
d i f fc u lt é s . des droits de l’Homme
Le présent ouvrage analyse les rapports qu’entretient la France
avec la Cour européenne des droits de l’Homme. En tant qu’État,
la France est à la fois un « acteur » du système européen de
protection des droits fondamentaux, mais également l’« objet » Contribution à l’analyse du comportement étatique
du contrôle juridictionnel ainsi institué. Les postures sont donc devant une juridiction internationale
nombreuses et les intérêts parfois contradictoires.
Cette étude globale permet de déterminer les lignes directrices
suivies dans l’action extérieure de la France, en matière de « droits
de l’Homme » et dans les évolutions internes qui en résultent.
C’est en réalité une profonde évolution de la conception de l’État
de droit qui se dessine et se réalise de manière contemporaine.
Préface d’André Roux
Didier Girard, docteur en droit, est « Wissenschaftlicher
Mitarbeiter » en droit public français à l’université de la
Sarre (Allemagne) et membre associé du Centre de recherche
administrative de Brest (UBO - EA 3150). Il enseigne également
à l’université de Bretagne occidentale et a enseigné dans les
universités d’Aix-Marseille, de Montpellier I, de Saint-Étienne
et à Sciences Po Paris.
57 €
ISBN : 978-2-343-04410-1
LOGIQUES-JURIDIQUES_GF_GIRARD_LA-FRANCE-DEVANT-LA-COUR-EUROPEENNE-DES-DROITS-DE-L-HOMME.indd 1 28/09/15 16:21
LOGIQUES
JURIDIQUES
La France devant la Cour européenne
Didier Girard
des droits de l’Homme













La France devant la Cour européenne
des droits de l’Homme
















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de rapports et
pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C’est
pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes
professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit,
produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils
tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse
de cette tendance, la collection « Logiques juridiques » des éditions
L’Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi
des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout
pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit,
ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l’indique, elle se
veut plurielle.


Dernières parutions

Caroline LECLERC, Le renouvellement de l’office du juge administratif
français, 2015.
Franck LUDWICZAK, Les procédures alternatives aux poursuites : une
autre justice pénale, 2015.
Jean-Pierre FOFÉ DJOFIA MALEWA, L’Administration de la preuve
devant la Cour pénale internationale. Règles procédurales et
méthodologiques, 2015.
Elena-Alina OPREA, Droit de l’Union européenne et lois de police, 2015.
Daniel LEVY, Les abus de l’arbitrage commercial international, 2015.
Boris BARRAUD, L’État. Entre fait et droit, 2015.
Panagiota PERRAKI, La protection de la vie personnelle du salarié en droit
comparé et européen. Étude comparative des droits français, hellénique,
britannique et européen, 2015.
Hatem M’RAD, La gouvernance : entre le citoyen et le politique, 2015.
Gabriel ECKERT et Jean-Philippe KOVAR (dir.), L’interrégulation, 2015.
Sébastien EVRARD, Les Tables de la loi : de l’argile au numérique. La
diffusion des la règle de droit à travers les âges, 2014.
Laura TALLET-PREUD’HOMME, L'articulation des voies de droit dans le
contentieux de la commande publique à l'initiative des tiers au contrat,
2014.

Didier GIRARD
























La France devant la Cour européenne
des droits de l’Homme


Contribution à l’analyse du comportement étatique
devant une juridiction internationale






Préface d’André Roux
































































































































































© L’Harmattan, 2015
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-04410-1
EAN : 9782343044101
*PRÉFACE
L’étude des relations entre la France et la Cour européenne des droits de
l’Homme n’était assurément pas une tâche facile et il faut savoir gré à Didier
Girard de l’avoir menée à bien. Pour ce faire, il a réussi à surmonter de
multiples difficultés, certaines d’ordre méthodologique, d’autres liées à
l’abondance des sources bibliographiques, voire à l’interprétation de la portée
de certaines décisions de la Cour.
Le sujet de la thèse exigeait en effet de prendre en compte des sources
jurisprudentielles et doctrinales de plus en plus nombreuses au fur et à mesure
que passent les années, des problématiques nouvelles s’ajoutant en outre à celles
déjà étudiées, ce qui rendait utile une actualisation de questions déjà abordées
par ailleurs.
Compte tenu de l’importance que revêt aujourd’hui dans l’ordre juridique
français la Convention européenne des droits de l’Homme, il y avait place, à
côté des nombreuses et excellentes thèses portant sur un aspect particulier de la
jurisprudence de la Cour de Strasbourg, à une étude synthétique dégageant,
avec un recul suffisant, les lignes essentielles des relations entre la France et la
CEDH. Comme cela a été fait d’ailleurs dans plusieurs pays étrangers et en
France même, il y a déjà quelques années, s’agissant des relations entre la
France et la Cour de justice des Communautés européennes.
Évidemment, compte tenu de l’ampleur du sujet, la moindre des difficultés
n’était pas d’en dégager les principales lignes directrices et d’élaborer un plan
qui permette d’en traiter les aspects essentiels.
En définitive, Didier Girard a choisi d’analyser dans la première partie de
son travail les rapports « institutionnels » entre la France et la Cour européenne
des droits de l’Homme et, dans la deuxième partie, le contentieux français
devant la Cour de Strasbourg ainsi que les conséquences qui en ont découlé
aussi bien dans l’ordre législatif que dans l’ordre jurisprudentiel internes. En
distinguant ainsi, d’une part, les éléments institutionnels et, d’autre part, les
éléments jurisprudentiels, la construction de la thèse permet de clarifier la
présentation du sujet et d’en faire ressortir les points saillants.

* Cet ouvrage constitue la version corrigée de la thèse que M. Didier Girard a soutenue le
10 décembre 2011 à la Faculté de droit et de science politique d’Aix-en-Provence, thèse intitulée
« La France devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Contribution à l’analyse du comportement
étatique devant une juridiction internationale ».
Le jury était composé de MM. Lech Garlicki, président de section à la Cour européenne des
droits de l’Homme, professeur émérite à l’Université de Varsovie, Michel Levinet, professeur à
l’Université de Montpellier I, Olivier le Bot, professeur à l’Université Paul Cézanne – Aix-
Marseille III et André Roux, professeur à l’Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence,
directeur de recherches.
7 Les rapports entre la France et la Cour européenne de droits de l’Homme
ont évolué dans le temps et le contentieux français présente certaines
caractéristiques particulières du fait de l’attachement à des traditions juridiques
nationales (particularismes du système judiciaire et du droit pénal, ou encore de
la justice administrative, notamment…). Les spécificités françaises sont
également marquées en ce qui concerne par exemple les articles 2 à 4 de la
Convention et sans doute plus encore son article 10, sans compter bien sûr la
conception particulière de la laïcité que nous connaissons. Il était évidemment
intéressant d’analyser dans quel domaine le contentieux français se singularise
par rapport à celui des autres pays… la question étant justement de savoir quels
pays prendre en considération.
Mais, au-delà de l’étude minutieuse et systématique de la jurisprudence
strasbourgeoise concernant les affaires françaises à laquelle il s’est livré avec
rigueur, l’auteur a cherché par ailleurs à dégager un certain nombre de
« périodes » historiques dans les relations entre la France et la Cour européenne
des droits de l’homme. Le terme d’« attentisme » utilisé pour caractériser la
période actuelle paraît bienvenu, dans la mesure où il est difficile de répondre à
la question de savoir si le développement de la question prioritaire de
constitutionnalité va marquer une nouvelle étape dans les rapports entre la
France et la CEDH.
Mais un des apports les plus originaux de ce travail est sans conteste d’avoir
traité de questions peu connues, comme l’organisation de la représentation de la
France en tant que partie contentieuse, celle de l’exécution des arrêts ou encore
celle du processus de nomination des juges français à la Cour. Le chapitre sur
les obligations de la France en tant qu’État hôte des organes de la Convention
présente lui aussi un caractère novateur. M. Girard nous apporte ainsi beaucoup
d’informations utiles et un éclairage original sur toute une série de questions.
Il convient aussi de porter au crédit de Didier Girard de n’avoir pas hésité, à
plusieurs reprises, à développer des prises de position originales et personnelles
et à formuler des propositions, certes discutables, comme celle préconisant
l’introduction d’un recours direct devant le Conseil constitutionnel, mais qui
ont au moins le mérite d’exister.
Il est inévitable que, compte tenu de l’étendue du sujet, cette thèse soulève
de nombreuses questions et suscite parfois débat. C’est là sans doute le signe de
son évident intérêt scientifique, comme le lecteur pourra le constater tout en
prenant également un réel plaisir à sa lecture.

ANDRÉ ROUX

Professeur à l’Institut d’études politiques
d’Aix-en-Provence
erLe 1 novembre 2013
8 A ma femme, Sandrine, dont la présence et le soutien sans faille ont permis la réalisation
de ce travail et sans laquelle il n’aurait pas abouti.


A mes parents, sans l’aide desquels ce travail n’aurait pas été envisageable.


A Martine, dont l’œil acéré a permis la traque des coquilles.


Je tiens à remercier également le professeur A. Roux et à lui exprimer ma très profonde
reconnaissance, pour ses conseils précieux et sa bienveillante attention tout au long de la
réalisation de ce travail.





L’Université d’Aix – Marseille n’entend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions émises dans les thèses ; ces opinions devront être considérées comme propres à leur
auteur.


SOMMAIRE
INTRODUCTION
PARTIE I La pluralité des rôles de la France en tant qu’actrice du
système conventionnel européen des droits de l’Homme
TITRE I La singularité de la France en tant que partie aux Traités
régissant la Cour européenne des droits de l’Homme
TITRE II Le comportement ambivalent de la France en tant que
partie dans l’instance européenne des droits de l’Homme

PARTIE II La France, objet du contrôle de la Cour européenne des
droits de l’Homme
TITRE I La difficile acceptation du contentieux de carence par la
France
TITRE II Les potentialités des dynamiques européennes en droit
français
CONCLUSION GÉNÉRALE


Une table détaillée des matières est présente page 671.

11 TABLE DES ABRÉVIATIONS
AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle (PUAM –
Economica)
AJDA Actualité juridique – Droit administratif (Dalloz)
CA Cour d’appel
CAA Cour administrative d’appel
Cass. Cour de cassation
Ass. plén. : Assemblée plénière
Ch. mixe : Chambre mixte
CC Conseil constitutionnel
CE Conseil d’État
Ass. : Assemblée du contentieux
Sect. : Section du contentieux
CIJ Cour internationale de justice
CJA Code de justice administrative
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJF Code des juridictions financières
CJUE Cour de justice (de l’Union européenne)
CM EDH Comité des ministres du Conseil de l’Europe agissant sur le
fondement de la Convention européenne des droits de
l’Homme
Com EDH Commission européenne des droits de l’Homme S Comité européen des droits sociaux
Cour EDH Cour européenne des droits de l’Homme
CPC Code de procédure civile
CPP océdure pénale
D. Le Dalloz (Dalloz)
GAJA Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (Dalloz)
GACEDH Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de
l’Homme (PUF)
Gaz. Pal. La gazette du Palais (Lextenso)
GDCC Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel (Dalloz)
JCP Jurisclasseur périodique – La semaine juridique (Lexisnexis) ;
Éditions : (G) générale, (A) administrations et collectivités
territoriales, (E) entreprises et affaires, (N) notariale
13 JO Journal officiel de la République française (Journaux officiels)
L’année n’est précisée que si elle diffère de celle du texte
publié.
Sauf mention contraire, l’édition visée est « Lois et décrets ».
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence – Lextenso
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF Presses universitaires de France
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et
à l’étranger (Lextenso)
RFDA Revue française de droit administratif (Dalloz)
RFDC ançaise de droit constitutionnel (PUF)
RIDC Revue internationale de droit comparé (Société de législation
comparée)
RTD Civ. Revue trimestrielle de droit civil (Dalloz)
RTD Eur. meuropéen (Dalloz)
RTDH Revue trimestrielle des droits de l’Homme (Némésis –
Bruylant)
RUDH Revue universelle des droits de l’Homme (Engel)
TA Tribunal administratif
TACE Tribunal administratif du Conseil de l’Europe
TC Tribunal des conflits
TGI Tribunal de grande instance

Remarque préalable :
La « Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales »
(dénomination officielle) a été formellement signée par les Hautes parties
contractantes à Rome le 4 novembre 1950. Elle est cependant l’objet de
multiples appellations usuelles que l’on retrouve même parfois dans des textes
normatifs ou des décisions de justice :
- « Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales »,
- « Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme »,
- uropéenne des droits de l’Homme »,
- « Convention de sauvegarde des droits de l’Homme »,
- e Rome ».
Dans un souci d’allégement du corps du texte et de plus grande lisibilité, il
sera principalement fait appel à la dénomination de « Convention européenne des
droits de l’Homme » ou, sous une forme plus réduite, de « Convention ».
14 « Mais à partir du moment où les normes juridiques nationales – même
jurisprudentielles – sont au moins aussi contraignantes que les normes européennes, lesquelles
constituent un "standard minimum", il n’y a pas lieu d’aller chercher à Strasbourg, ce qui se
trouve à Paris ».
M. JÉOL, conclusions sur Cass. Ass. plén., 30 juin 1995, Belhomme, n° 94-20.302.


« Il est regrettable qu’une fois encore la France ait attendu d’être condamnée pour accepter
de prendre en considération la jurisprudence de la Cour internationale qui, tout autant que le
texte conventionnel qu’elle interprète, s’impose pourtant à elle ».
M. ROBERT, conclusions sur Cass. Ass. plén., 15 décembre 2010, Cressier, n° 10-83.674.


« Il ne doit y avoir ni le Gouvernement des juges, ni la guerre des juges. Il doit y avoir
place pour le dialogue des juges ».
B. GENEVOIS, conclusions sur CE. Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c. Cohn-Bendit, n° 11.604.
INTRODUCTION
1.– La Cour européenne des droits de l’Homme constitue, à ce jour,
l’organe juridictionnel de nature supranationale le plus abouti qui soit pour la
garantie des droits fondamentaux. Elle fut créée dans le contexte très spécifique
de l’immédiat après-guerre par les États de l’Europe occidentale qui avaient
subi les affres et les horreurs du second conflit mondial. La finalité de leur
action consistait à trouver des réponses juridiques à une problématique de
nature politique : comment empêcher, ou du moins freiner, la réitération des
glissements de la législation des États vers le fascisme, le totalitarisme ou toute
autre forme d’arbitraire qui méconnaîtrait les droits les plus élémentaires des
personnes. C’est en effet par ce biais que les régimes italien puis allemand
avaient pu, peu à peu, cesser d’être des démocraties respectueuses de l’État de
1droit .
2.– Cette démarche s’inscrit toutefois dans la continuité directe de
l’œuvre entamée avec l’adoption de la Déclaration universelle des droits de
2l’Homme par l’Assemblée générale des Nations-Unies le 10 décembre 1948 .
Or, la vocation universelle des « droits de l’Homme » impose nécessairement la
3question du rattachement éventuel de ceux-ci au droit naturel .
3.– Les rapports entre les « droits de l’Homme » et le droit naturel sont des
4rapports à la fois de filiation, d’émancipation et d’interdépendance . Ainsi, les
fondements théoriques de toute reconnaissance de droits subjectifs, au profit
d’individus, présupposeraient que ceux-ci, en raison de leur qualité intrinsèque
d’êtres humains, seraient susceptibles de bénéficier de certains droits. La
consécration positive de droits fondamentaux serait en ce cas une application
des préceptes du droit naturel qui apparaîtrait nécessaire pour conditionner leur
5effectivité .
4.– Or, les concrétisations du jus-naturalisme s’effectuent dans un cadre
strictement positiviste. C’est ainsi que certaines notions et concepts du droit
naturel peuvent être intégrés à un texte juridique formel. Le droit interne
français n’échappe pas à ce phénomène. La Déclaration des droits de l’Homme

1 Cf. sur ce point les travaux de S. BERSTEIN, Démocraties, régimes autoritaires et totalitarismes au
eXX siècle. Pour une histoire politique comparée du monde développé, Hachette, 1992, 253 p.
2 Résolution n° 217, Rec. p. 71.
3 J. RIVERO, « Science du droit et droits de l’Homme », in Mélanges ADLF, librairie des libertés,
1983, p. 107.
4 D. GUTMANN, « Les droits de l’Homme sont-ils l’avenir du droit ? », in Mélanges F. Terré,
Dalloz-Montchrestien-PUF, 1999, p. 329 ; G. MARCOU, « Réflexions sur l’origine et
l’évolution des droits de l’Homme », in Mélanges Lambert, Bruylant, 2000, p. 549.
5 J. RIVERO, op. cit.
17 6et du citoyen du 26 août 1789 mentionne d’ailleurs clairement cette filiation
bien que ce texte s’inscrive dans une démarche constitutionnaliste.
5.– Toutefois le pouvoir interprétatif des juridictions, au premier rang
desquelles la Cour européenne des droits de l’Homme, a fait évoluer le contenu
des textes de droit positif au vu de leur finalité intrinsèque du fait de l’absence
de définition conceptuelle exhaustive des droits protégés. La jurisprudence de la
Cour, désormais pléthorique, fait intégralement corps avec les textes
conventionnels et ne saurait en être dissociée. Elle a profondément modifié le
sens et la portée de la Convention et se trouve donc être la source directe de la
7réalité des droits de l’Homme européen .
6.– Ainsi, le droit à un « procès équitable », au respect de sa « vie privée et
familiale », de ses « biens » et de sa « dignité » sont autant de consécrations
textuelles de droits dont le contenu matériel n’est pas défini a priori mais qui
peuvent renvoyer à des acceptations plus universelles. Il revient alors au juge
d’en cerner les limites, tel l’usage implicite de concepts sous-jacents à la
Convention, ce qui revient à incorporer de telles notions à connotation
jus8naturaliste dans l’ordre juridique .
7.– Cependant, le strict positivisme juridique oppose l’absence de droit
9préexistant à l’édiction de normes, ce qui constituerait en fait un obstacle au
renvoi vers de telles notions. En ce cas, la liberté de l’interprète résulterait d’une
imprécision de la norme et non de la présence de notions implicites qui
10relèveraient du droit naturel .

6 Cf. le préambule de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen aux termes duquel :
« Les Représentants du Peuple Français, (…) ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les
droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme, (…) ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du
pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient
plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et
incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous.
« En conséquence, l’Assemblée Nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être
suprême, les droits suivants de l’Homme et du Citoyen. (…) » et son article 2 qui précise que : « Le
but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces
droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ».
7 P. WACHSMANN, « La volonté de l’interprète », Droits 1998 p. 28 ; M. TROPER, « La liberté de
l’interprète », in L’office du juge, actes du colloque des 29-30 septembre 2006, p. 28 ; E. PICARD,
« Contre la théorie réaliste de l’interprétation juridique, ibid. p. 42 ; F. SUDRE,
« L’interprétation dynamique de la Cour européenne des droits de l’Homme », ibid. p. 224.
8 e Cf. M. LEVINET, Théorie générale des droits et libertés, 2 éd., Bruylant, 2008, not. p. 270-271 ;
J.-F.-N. BRADLEY, « L’Histoire et les droits de l’Homme », in Mélanges Cassin, tome IV,
Pédone, 1972, p. 137 ; B.-L. BARRET-KRIEGEL, « Les droits de l’Homme et le droit naturel »,
in Mélanges Duverger, PUF, 1987, p. 3 ; J.-B. MARIE, « Méthode structurale et droits de
l’Homme », in Mélanges Cassin, tome IV, Pédone, 1972, p. 197.
9 e J. RIVERO, Les libertés publiques, tome I, 7 éd., PUF, 1995, p. 105.
10 P. AMSELEK, « Kelsen et les contradictions du positivisme », Archives de philosophie du droit,
Dalloz, 1983, p. 281.
18 8.– La France, hormis le cadre spécifique du jugement des crimes de
guerre commis durant le second conflit mondial, va toujours refuser dans sa
pratique contemporaine de reconnaître une quelconque valeur positive au droit
naturel. C’est à ce titre que la France va refuser de ratifier la Convention de
Vienne sur le droit des Traités car le jus cogens qui y est consacré n’est pas défini
ni dans son contenu matériel, ni dans son mode de détermination, ce qui
11soulève de nombreuses interrogations doctrinales . Toutefois, il n’est pas
possible de faire abstraction de la finalité de l’œuvre conventionnelle qui n’a été
12adoptée que dans le but d’assurer la garantie de la sauvegarde de l’Homme .
9.– La finalité des travaux de rédaction de la Convention visait à
empêcher toute construction politique et juridique similaire à celle de
l’Allemagne et de l’Italie qui, par des évolutions législatives régulières et
démocratiquement légitimées, avaient néanmoins peu à peu changé la nature de
13l’État au détriment des droits individuels et collectifs ; autrement dit, le projet
était d’encadrer les excès que pourrait présenter un pur système positiviste
interne.
10.– La réponse adoptée par la Convention européenne des droits de
l’Homme présentait trois caractéristiques :
– Originale, car si l’instauration d’un mécanisme de contrôle supranational du
respect des engagements en matière de droits de l’Homme n’était pas une
14innovation , la création d’une juridiction internationale indépendante et
spécialisée était une avancée notable.
– Novatrice, dans la mesure où la faculté pour les particuliers de s’adresser
directement à des organes internationaux pour se plaindre de toute violation
des droits fondamentaux, y compris à l’encontre de l’État dont ils ont la
nationalité, constituait une avancée sans précédent depuis les Traités de
15Westphalie . La Convention européenne des droits de l’Homme était
envisagée comme un instrument précurseur dans la mesure où elle

11 A. GOMEZ-ROBLEDO, « Le jus cogens international ; sa genèse, sa nature, ses fonctions »,
eRCADI 1981-III p. 9 ; J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 8 éd., Montchrestien,
2008, not. p. 158 et s.
12 Cf. M. LEVINET, « Les présupposés idéologiques de la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’Homme », LPA 2010 n° 254, p. 9.
13 S. BERSTEIN, op. cit.
14 Ainsi la Cour permanente de justice internationale aura à connaître de tels litiges dans
l’entre-deux guerres à la requête d’un État prenant fait et cause pour l’un de ses
ressortissants ou d’un organe international (cf. par exemple : CPJI, 12 décembre 1934, Affaire
« Oscar Chinn », Rec. p. 65).
15 Les Traités de Westphalie, officiellement Traités de Münster du 24 octobre 1648 (Acta Pacis
westphalicae), posèrent les fondements du droit international public moderne. A ce titre, il est
instauré une séparation entre les ordres juridiques nationaux et l’ordre juridique international
auquel seuls les sujets de droit international (principalement les États) ont accès.
Sur les débats doctrinaux d’avant guerre sur ce point, cf. F. AMAKOUE, Les sujets de droit,
l’Harmattan, 1999, 593 p.
19 s’imposerait aux États dans leur ordre interne en entraînant une restriction
des effets des principes constitutionnels de dualisme et de supériorité de la
loi parlementaire.
– Enfin, audacieuse, du fait que les États pourraient également saisir les
organes de la Convention lorsqu’ils estimeraient qu’un autre État
méconnaîtrait ses obligations internationales y compris à l’encontre de tiers.
C’était donc un mécanisme objectif, dont les États auraient la charge
collective en vue de veiller mutuellement sur le respect des principes de
16l’État de droit et de la démocratie, qui était ainsi instauré : dans une
certaine mesure, ceci portait atteinte au principe de non-ingérence des États
(dans les affaires intérieures d’autres États) qui est le corollaire de la
Souveraineté étatique égalitaire reconnue par le système westphalien.
11.– Les mécanismes ainsi instaurés, mis en œuvre à partir de 1959, ont
donc provoqué une évolution majeure de certaines règles du droit international
public pourtant inchangées dans leurs principes depuis 1648. De même, le
développement sans précédent de la réalité des droits fondamentaux
conventionnellement protégés a constitué aussi un élément central du droit
international postérieur au conflit mondial. Dès lors, la création de la Cour
européenne des droits de l’Homme a été annoncée comme une réussite et tant
son rôle que son influence ont été unanimement reconnus comme une avancée
vers l’universalisation et l’objectivisation des droits fondamentaux.
12.– Aujourd’hui, son influence morale dépasse même le cadre
strictement européen car le mécanisme ainsi instauré a été adapté par d’autres
systèmes régionaux de protection des droits fondamentaux. C’est ainsi que le
Pacte de San-José du 22 novembre 1969 a institué une Commission et une
Cour interaméricaine des droits de l’Homme. De même, il a été instauré une
17Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples ainsi qu’une
18Commission et une Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples qui
en assurent le respect. Enfin, il a été récemment instauré une Commission
intergouvernementale des droits de l’Homme des Nations du Sud-Est asiatique
dont les compétences consultatives et interétatiques préfigurent l’instauration
19progressive d’un mécanisme régional de protection des droits de l’Homme .

16 Il y a là une volonté évidente de donner un cadre juridique à une action contraignante envers
un autre État. La faillite des accords de Munich du 29 septembre 1938 constituait un
précédent à surmonter.
17 Charte de Nairobi du 27 juin 1981 (entrée en vigueur le 21 octobre 1986).
18 Protocole du 9 juin 1998 instaurant une Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples,
entré en vigueur le 25 janvier 2004.
19 L’ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights a été instituée en septembre 2009.
Son existence n’a été acceptée qu’à la suite de négociations diplomatiques complexes.
Cf. T. HSIEN-LI, The ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights, Cambridge university
press, 2011, 308 p.
20 13.– Le président R. Cassin avait été dans un premier temps un
adversaire du régionalisme des droits de l’Homme avant de s’y rallier, contraint,
20par réalisme et pragmatisme . A ce titre, le rayonnement mondial dans le
domaine de la protection des droits de l’Homme qui est accordé à la
Convention – instrument pourtant strictement régional – et à l’œuvre
21prétorienne de la Cour qu’il a présidée démontre la pertinence et l’actualité de
sa pensée sur l’universalisme des droits de l’Homme et la nécessité impérative
d’instruments juridiques contraignants à cette fin. Force est de constater que si
le monde de 1948 n’était pas encore prêt pour réaliser son dessein, le
développement sans précédent des cours régionales en matière de droit de
l’Homme a contribué à l’y préparer.
14.– Désormais, la Convention européenne des droits de l’Homme a une
influence politique et sociale qui dépasse son strict champ d’application
juridique et qui conditionne, sous une forme modernisée, les rapports qu’ont les
États avec le droit international et que les individus, bénéficiaires des droits
fondamentaux, entretiennent avec l’État.
15.– Il est donc nécessaire d’étudier les fondements originels puis les
évolutions du lien qui unit la Cour européenne des droits de l’Homme avec la
France (I.) pour en déterminer toute la richesse (II.) ; ceci permettra la
recherche des justifications à l’ambiguïté de leurs rapports (III.) dans un but de
caractérisation de leurs relations complexes (IV.).
I. Les fondements et l’évolution d’un lien complexe entre la Cour
européenne des droits de l’Homme et la France
16.– Il y a une ambivalence des rapports entre la France et les organes de
contrôle de la Convention (désormais uniquement la Cour européenne des
22droits de l’Homme) . Il en résulte une relation singulière entre la France et la
Cour européenne des droits de l’Homme qui se caractérise par quatre volets :
23– Une période initiale de réticence (1959-1974) a vu la France, État hôte
du Conseil de l’Europe et de la Cour européenne des droits de l’Homme,
cohabiter avec les organes de la Convention en leur assurant l’accueil sur
24son territoire et en permettant l’élection d’un juge national (qui deviendra

20 Cf. L.-E. PETTITI, « René Cassin, juge à la Cour européenne des droits de l’Homme », Revue
des droits de l’Homme, 1985, not. p. 108.
21 Cf. Annexe I.
22 Le Protocole n° 11 a supprimé la Commission européenne des droits de l’Homme qui a
toutefois siégé jusqu’au 26 octobre 1999 afin d’épuiser son rôle.
23 La Cour a été mise en place en 1959 et l’entrée en vigueur de la Convention à l’égard de la
France a eu lieu en 1974.
24 La Commission européenne des droits de l’Homme disposait également d’un membre
français.
21 même président de cette Cour européenne) alors que, paradoxalement, elle
ne veut pas en reconnaître la compétence ou la jurisprudence.
25– Une période de résignation et de déni (1974-1986) suivra la ratification
de la Convention durant laquelle les juridictions internes l’assimileront
purement et simplement aux normes équivalentes internes. L’absence de
recours contre la France devant les organes de la Convention fait que cette
période est avant tout un prolongement technique de la période précédente.
26– Puis une période de surprise et de traumatisme (1986-2006) durant
laquelle la France sera très régulièrement condamnée par la Cour dans les
domaines les plus variés jusqu’à ce que les juridictions suprêmes françaises
acceptent, in fine, pleinement le contrôle exercé par la Cour.
– Depuis 2006, c’est une phase d’attentisme qui est présente. En effet,
l’encombrement du rôle de la Cour européenne des droits de l’Homme a
induit un quasi-blocage du fonctionnement de l’organe. Le « stock » est en
cours de lente résorption suite à l’entrée en vigueur du Protocole n° 14 mais
le processus entamé à Interlaken, et prolongé à Izmir, est de nature à
profondément modifier le mécanisme international de protection des droits
fondamentaux prévu par la Convention européenne. La France participe à
ces discussions mais, s’agissant d’une négociation diplomatique en cours, elle
ne peut s’en assurer l’issue d’autant que les points de vue étatiques divergent
27fortement sur certaines questions .

25 Le premier arrêt rendu à l’encontre de la France a été lu le 18 décembre 1986 (Cour EDH,
Bozano c. France, req. n° 9990/82, obs. G. COHEN-JONATHAN RTDE n° 2-1987 p. 255, obs.
UDRE RGDIP n° 2-1987 p. 533, chron. G COHEN-JONATHAN CDE 1988 p. 441, chron. F. S
P. ROLLAND et P. TAVERNIER JDI 1987 p. 807, chron. V. COUSSIRAT-COUSTERE AFDI
1987 p. 239, chron. L.-E. PETITTI et F. TEITGEN RS Crim. 1987 p. 487, obs. H. LABAYLE
RFDA 1989 p. 3).
26 L’arrêt de Grande chambre Martinie c. France (Cour EDH, 12 avril 2006, req. n° 58675/00,
obs. M. EUDES JDI 2007 p. 707, obs. L. BENOITON LPA 21 juin 2006 p. 12, obs.
J. ANDRIANTSIMBAZOVINA JCP (A) 2006 p. 799, obs. S. DEYGAS Procédures 2006 p. 56, obs.
F. ROLIN AJDA 2006 p. 986, obs. L. SERMET RFDA 2006 p. 577, obs. F. SUDRE RFDA
2006 p. 305, obs. M. GUYOMAR et M. PRAT in Cahiers du CREDHO 2006 p. 129, chron.
F. MELLERAY et A. CLAEYS LPA 28 novembre 2006 p. 5, chron. F. SUDRE JCP (G)
2006.I.184) marque le point de transition à partir duquel le Conseil d’État sera contraint
d’accepter le contrôle de la Cour et la portée de sa jurisprudence. Si la Cour de cassation
l’avait accepté auparavant, il n’en demeure pas moins que la « soumission » des juridictions
administratives françaises à l’autorité jurisprudentielle de la Cour a été effectuée par raison et
contrainte, ce qui n’exclut des manifestations isolées de « résistance ».
Pour une illustration solennelle de la pleine réception de l’autorité de chose interprétée par le
juge judiciaire : cf. Cass. Ass. plén., 15 décembre 2010, Cressier, n° 10-83.674.
27 On peut ainsi signaler, à titre illustratif, que la Turquie souhaiterait que le renvoi devant la
Grande chambre devienne de droit si un État le demande, le cas échéant, après un arrêt de
chambre. La Grande-Bretagne souhaiterait modifier les conditions de recevabilité des
requêtes pour que seules des questions de principe, qui seraient fondamentales pour les
droits de l’Homme, ne puissent être examinées par la Cour. La Russie souhaiterait une
modification des règles de recevabilité pour privilégier les recours internes au détriment de la
Cour.
22 17.– Les relations entre la Cour européenne des droits de l’Homme et la
France peuvent donc s’analyser en trois périodes : l’instauration d’une relation
avec la Cour (A.), une période de déni et de résignation envers le contrôle
opéré par la Cour (B.) puis l’acceptation de son rayonnement (C.).
A. La période initiale de réticence et la résignation
2818.– Lors du congrès de la Haye , puis des travaux juridiques de
finalisation du texte de la Convention, les délégués et les juristes français ont été
fortement présents. La signature de la Convention fut opérée avec les autres
États fondateurs, tous de l’Europe occidentale et démocratique, à Rome le
4 novembre 1950.
19.– Le processus de ratification fut alors engagé mais il sera d’abord
ralenti en l’absence d’un consensus politique interne puis sera suspendu du fait
29des « événements » liés à la décolonisation et, enfin, à raison d’une certaine
conception de l’État. En effet, les autorités françaises craignaient que la
ratification d’un tel instrument permît à d’autres États de saisir les organes de
contrôle de la Convention des agissements français dans les territoires
d’outremer qui étaient alors le théâtre des « événements ». Par la suite, la conception du
30général de Gaulle sur l’indépendance et la Souveraineté nationale constituera
un frein à toute ratification même après l’indépendance de l’Algérie. Ce n’est
que durant la présidence de G. Pompidou que le processus de ratification
31reprendra pour aboutir durant l’intérim présidentiel assuré par A. Poher .

28 7 au 10 mai 1948. Cf. J.-M. GUIEU et CH. LE DREAU, Le congrès de l’Europe à la Haye
(19482008), Peter Lang, 2009, 427 p.
29 La guerre d’Indochine débute le 19 décembre 1946 avec l’insurrection du Vietminh mais
atteint une intensité majeure à compter d’octobre 1950 avec la bataille de la route coloniale
n° 4. L’accord de Genève du 20 juillet 1954 marquera la fin de la présence française en
Indochine. Les « événements » d’Algérie voient un tournant en 1954 avec la systématisation des
combats. Seule l’indépendance de l’Algérie le 5 juillet 1962, qui fait suite aux accords d’Évian
du 18 mars 1962, mettra un terme à cette situation. Il y a également eu des mouvements
indépendantistes avec des actions plus ou moins violentes notamment au Maroc jusqu’à
l’indépendance (1956) et en Tunisie (crise de Bizerte en 1961).
30 J. VERNANT, « Le général de Gaulle et la politique extérieure », Politique étrangère, 1970, p. 619.
31 A. PELLET, « La ratification par la France de la Convention européenne des droits de
l’Homme », RDP 1974 p. 1319.
23 20.– La « juridiction » de la Cour à l’égard de la France a donc été initiée
32en 1974 puis complétée en 1981 pour être pleinement effective à compter de
1986 avec la lecture du premier arrêt statuant sur une requête dirigée contre la
33France . Il convient de préciser que cette « juridiction » comprenait à l’origine
34 35trois chefs de compétences : les recours interétatiques , les requêtes
36 37individuelles et une compétence consultative générale .
21.– Ainsi, la politique extérieure de la France n’a jamais, depuis la fin du
second conflit mondial, renié le rôle des droits de l’Homme qui a constitué l’un
de ses axes de développement fondamental. La République française a ainsi
tenu un rôle marqué dans l’élaboration de certains instruments de protection
38des droits de l’Homme . Or, cette participation active n’a pas été suivie d’une
volonté d’acceptation aussi marquée des mécanismes supranationaux de
39contrôle qu’ils instaurent , cette position étant, au surplus, commune à de
40multiples instruments .
22.– A ce titre, et indépendamment de l’absence de ratification de la
Convention, la France participera au fonctionnement de la Cour européenne et
assistera même le Conseil de l’Europe dans son fonctionnement au titre de ses
obligations d’État hôte. Mais dans le même temps, un phénomène de méfiance

32 La reconnaissance de la compétence de la Cour était opérée dans l’ancien système applicable
avant l’entrée en vigueur du Protocole n° 11 sur une base unilatérale qui pouvait être limitée
dans le temps et soumise au critère de réciprocité. La France procédera par la voie de
déclarations unilatérales reconnaissant la compétence de la Cour pour les requêtes étatiques
limitées à une durée de 3 années en 1974 et sous la condition de réciprocité prévue à l’ancien
article 46 de la Convention. Il convient de relever une interruption dans la compétence de la
Cour du 3 mai au 15 juillet 1980 due au renouvellement tardif de la déclaration. Cette
compétence a été ensuite systématiquement renouvelée jusqu’en 1998.
33 Cour EDH, 18 décembre 1986, Bozano c. France, op. cit.
34 Un quatrième chef de compétence sera instauré par la nouvelle rédaction de l’article 46 issue
du Protocole n° 14 et permettra au Comité des ministres de saisir la Cour d’une difficulté
d’interprétation dans le cadre du contrôle de l’exécution des arrêts.
35 Article 33 actuel de la Convention.
36 Article 34 de la Convention.
37 er Article 1 du Protocole n° 2 du 6 mai 1963. Celle-ci sera reconnue par la France en 1981
mais elle était à l’époque inusitée.
38 Depuis la Charte des Nations-Unies, à la rédaction de laquelle la France a participé, le rôle
diplomatique de la France dans l’élaboration d’autres instruments a été une constante de
notre action internationale. Cf. COMMISSION NATIONALE CONSULTATIVE DES DROITS DE
L’HOMME, Diplomatie et droits de l’Homme, La documentation française, 2008, 253 p. ; Droits de
l’Homme et relations internationales, actes du colloque de Paris des 11-12 janvier 1988, Masson,
1989, 184 p.
39 Malgré les interventions récurrentes de R. Cassin, cf. A. PROST et J. WINTER, René Cassin,
Fayard, not. p. 307.
40 La France ne ratifiera le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du
16 décembre 1966 qu’en 1980 et ne reconnaîtra la possibilité de saisine du Comité des droits
de l’Homme des Nations-Unies que le 17 février 1984 avec la ratification de son Protocole
additionnel. De même, la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 ne sera ratifiée que
le 8 avril 1973.
24 envers la possible irruption d’organes de contrôle international des droits de
l’Homme dans la « sphère interne » a été présent. Les « affaires coloniales »
pouvaient alors justifier une crainte d’ingérence dans les affaires françaises mais
celle-ci nous semble infondée puisque l’article 63 de la Convention prévoyait ab
initio la faculté de restreindre l’application de la Convention aux territoires
41métropolitains . Le changement politique opéré en 1958-1959, avec l’adoption
d’une nouvelle Constitution et l’accession à la présidence de la République du
général Ch. de Gaulle, allaient suspendre toute volonté de ratification de la
Convention dans la mesure où la Cour européenne des droits de l’Homme
constituait une forme de contrôle supranational de la politique de la France. La
ratification de la Convention, en 1974, sera clairement et volontairement
distinguée de la reconnaissance du droit de recours individuel : il n’est donc pas
possible d’assimiler purement et simplement les rapports entre la France et la
Convention avec les rapports entre la France et la Cour. Cette ambivalence sera
dépassée en 1981 par un alignement de la position française avec la position
majoritaire des États de l’Europe occidentale au regard de la Convention qui
deviendra même, in fine, l’un des critères de candidature à l’adhésion aux
communautés et à l’Union européenne.
23.– Toutefois, même à cette date, cet achèvement est encore imparfait
puisque la ratification opérée le 3 mai 1974 ne vaudra pas pour autant
reconnaissance du droit de recours individuel devant la Commission et la Cour
42européenne des droits de l’Homme . Cette acceptation ne deviendra effective
que le 2 octobre 1981, après une alternance politique, et ne sera plus jamais
remise en cause postérieurement.
B. L’instauration de liens paradoxaux par une période de déni
24.– Une nouvelle période va alors s’ouvrir où la France, confortée dans
sa position par le caractère atypique des données de l’affaire Bozano, va s’estimer
comme respectant les « droits de l’Homme » en vertu de ses traditions et de ses
instruments internes. Dans cette logique, la France considérait alors ne pouvoir
être sanctionnée que dans des conditions exceptionnelles tirées des données de
43l’espèce soumise à la censure des juges de Strasbourg . Il faut préciser que la

41 Ainsi, il aurait été possible de prévoir la non application de la Convention aux territoires
placés sous administration ou tutelle de la France y compris en outre-mer (en 1950 : colonies,
protectorats, possessions, zones d’occupations françaises en Allemagne et en Autriche, etc.)
ainsi qu’aux départements non métropolitains et d’outre-mer (départements d’Algérie,
Guadeloupe, Martinique, Réunion et Guyane) au besoin à titre temporaire.
42 Dans le mécanisme antérieur à l’entrée en vigueur du Protocole n° 11, c’est la Commission
européenne des droits de l’Homme ou les États qui, formellement, saisissaient la Cour.
43 Les actions réalisées par les autorités publiques dans l’affaire Bozano étaient dépourvues de
toute base légale et méconnaissaient même volontairement une décision de justice définitive
passée en force de chose jugée. C’est en réalité, par un détournement de procédure, une
extradition déguisée qui a été opérée par la France au profit de l’Italie.
25 montée en puissance du contrôle de constitutionnalité des lois opéré
concomitamment par le Conseil constitutionnel semblait apporter des garanties
suffisantes en matière de protection des droits fondamentaux, et ce d’autant
44plus que ce contrôle n’était alors qu’abstrait et purement préventif à l’inverse
du contrôle opéré par la Cour européenne des droits de l’Homme, concret et a
45posteriori .
25.– Cette position sera mise à mal par la multiplication d’arrêts de
condamnation de la France rendus par la Cour européenne des droits de
l’Homme. Ceci a valu à l’État français, avant que la Convention ne voit son
application étendue aux États d’Europe centrale et orientale, la réputation peu
46enviable d’être la Haute partie la « plus condamnée » à Strasbourg . C’est alors une
véritable prise de conscience qui va s’opérer par les autorités françaises et les
47juridictions suprêmes . En effet, la Convention européenne des droits de
l’Homme avait été initialement analysée puis interprétée par les juridictions
48suprêmes en France suivant les purs mécanismes et logiques de droit interne .
Elle apparaissait alors comme un complément aux règles nationales qui pouvait
49être utilisé ponctuellement . Mais en réalité, lorsque la France a reconnu le
droit de recours individuel à l’automne 1981, la Cour avait déjà posé les bases et
les fondements de sa jurisprudence et la pratique judiciaire française ne s’est pas
révélée compatible avec l’œuvre jurisprudentielle de la Cour. La prise de
conscience des pouvoirs publics de ce qu’imposait réellement la Convention
européenne des droits de l’Homme, au regard du sens que lui donnait
désormais la Cour européenne, s’est donc accompagnée du constat de la non

44 Articles 54 et 61 de la Constitution du 4 octobre 1958.
45 Article 35 §. 1 de la Convention.
46 Cette affirmation doit être cependant relativisée, cf. Partie I.
47 C’est à cette époque que les colloques relatifs à la Convention européenne des droits de
l’Homme vont être régulièrement organisés permettant une approche précise des rapports
entre droit national et Convention européenne en France. Leurs actes sont souvent toujours
d’une grande pertinence et actualité : cf. « Le juge administratif français et la Convention
européenne des droits de l’Homme », RUDH 1992 p. 257 ; Le droit français et la Convention
européenne des droits de l’Homme (1974-1992), Engel, 1994 ; Conseil constitutionnel et Cour européenne
des droits de l’Homme, STH, 1990, 232 p. ; Droits de l’Homme en France, Engel, 1985, etc.
48 Ce qui revenait notamment à ne pas reconnaître la pleine valeur des « notions autonomes » que
la Cour avait consacrées.
49 Cf. en ce sens le raisonnement de l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État du 8 décembre 1978,
Groupement d’information et de soutien des immigrés (Rec. p. 493, concl. DONDOUX Droit social 1979
p. 57, GAJA n° 88), suivant lequel les principes généraux du droit sont plus appropriés à la
protection des libertés en France et qui s’approprie le contenu de la norme internationale
pour consacrer un tel principe.
26 conformité de notre système de protection des droits avec le mécanisme
50international .
26.– Mais au lieu de réformer les structures institutionnelles internes, la
portée réelle de l’engagement conventionnel souscrit fut minimisée au motif
implicite que l’absence de reconnaissance du recours individuel faisait obstacle à
la censure par la Cour européenne de l’interprétation nationale donnée à la
Convention par la Cour de cassation et le Conseil d’État avant 1986. Ainsi, la
Convention telle que signée en 1950 et telle qu’interprétée par la Cour en 1981
n’avait plus la même signification ni la même portée. L’œuvre unificatrice de la
Cour avait prospéré et la France en ignorait la teneur hormis dans un cadre
51universitaire restreint ; alors que la « marge nationale d’interprétation », les « notions
autonomes », la théorie des « obligations positives », le concept de « droits effectifs et
concrets », de « nécessité dans une société démocratique » existaient dans la jurisprudence
de la Cour et s’imposaient déjà aux États en vertu de la spécificité de la
Convention et de l’« autorité de chose interprétée » qui s’attache aux arrêts de la Cour.
La Convention ne pouvait plus, dès cette époque, être séparée de la
jurisprudence de la Cour qui la complète et qui en constitue le prolongement
indispensable faisant du droit européen des droits de l’Homme un droit
largement prétorien. Ignorer la jurisprudence européenne ne pouvait ainsi que
conduire à la survenance de condamnations ultérieures.
27.– Le respect des « droits de l’Homme », dans le sens que donne
actuellement le droit international public à cette notion, est également un
élément clef de la conception française de l’État de droit. Profondément
remanié avec l’instauration effective d’un contrôle de constitutionnalité des lois
par la Constitution de 1958, le rôle des juges (constitutionnel et ordinaire) y est
fondamental. De manière contemporaine, avec la ratification de la Convention
européenne des droits de l’Homme, les juridictions ordinaires se sont vu
reconnaître la faculté de contrôler la conformité de toute loi avec un Traité
international régulièrement ratifié. Ce contrôle de « conventionnalité » sera
52pleinement effectif en 1989 dans l’ordre interne et verra, peu à peu, les
juridictions ordinaires contrôler les lois et les règlements internes avec la
Convention. Il y a donc eu une évolution des compétences juridictionnelles
durant cette période d’application de la Convention de nature à en permettre la
pleine sanction.

50 Les limites du système constitutionnel de protection des droits étaient également connues et
ont donné lieu à deux projets de lois constitutionnelles aux fins d’introduction dans notre
droit positif d’un mécanisme préjudiciel de contrôle de la constitutionnalité des lois
promulguées. Ces projets ne seront pas adoptés et ce n’est qu’en 2008 que la Constitution
sera modifiée en ce sens par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet (JO p. 11890).
51 Cf. K. VASAK, La Convention européenne des droits de l’Homme, LGDJ, 1964, 327 p. ; F. SUDRE,
èreDroit international et européen des droits de l’Homme, 1 éd., PUF, 1989, 145 p. ;
G. COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l’Homme, PUAM-Economica,
1989, 616 p.
52 CE Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, concl. FRYDMAN Rec. p. 190, GAJA n° 93.
27 C. L’acceptation latente de l’autorité de la Cour européenne des
droits de l’Homme
28.– Ce n’est qu’au milieu des années 2000 que la portée des Traités mis
en œuvre en 1974 et 1981 sera réellement perçue comme allant bien au-delà
53d’un simple instrument de protection des droits de l’Homme parmi d’autres
mais comme un ensemble de droits garantis soumis à un contrôle juridictionnel
supranational qui pouvait être mis en œuvre à la demande de tout justiciable ; ce
qui a désigné alors la France comme le « mauvais élève » de l’Europe des droits
de l’Homme.
29.– La conséquence en est que les évolutions du droit français imposées
par la Convention européenne seront nombreuses et variées dans la mesure où
peu d’instruments juridiques internationaux auront une telle portée évolutive
avec la jurisprudence « dynamique » de la Cour. Mais comme la France n’a
rejoint le rang des autres États-parties que postérieurement à la fixation des
bases de la jurisprudence, elle ne pourra plus avoir qu’un rôle secondaire dans la
détermination des grands principes juridiques qui sous-tendent la Convention
54et sera donc contrainte de les appliquer sans pouvoir agir sur leur formation .
II. La richesse des relations entre la Cour européenne des droits de
l’Homme et la France
30.– Il est paradoxal de constater que les grandes lignes et les évolutions
de la jurisprudence de la Cour seront fixées à l’aide des juges français qui y
55siégeront régulièrement à compter du 21 janvier 1959 alors même que la
France n’a pas encore ratifié la Convention. Il est à noter que l’autorité de ces

53 Les résistances du Conseil d’État aux conséquences de l’arrêt Kress (Cour EDH, Grande
chambre, 7 juin 2001, Kress c. France, req. n° 39594/98, obs. M. LONG et al., GAJA, n° 108,
obs. F. ROLIN AJDA 2001 p. 675, obs. F. SUDRE JCP (G) 2001.II.10578, obs. X. PRETOT
RDP 2001 p. 983, obs. B. GENEVOIS RFDA 2001 p. 991, obs. L. SERMET RTDH 2002
p. 223) jusqu’à l’arrêt Martinie (Cour EDH, Grande chambre, 12 avril 2006, Martinie c. France,
op. cit.) en sont l’illustration.
54 L’absence de prise en compte de ce caractère objectif est patent dans l’absence
d’intervention volontaire dans l’affaire Procola qui aura des répercussions majeures sur
l’organisation interne du Conseil d’État (Cour EDH, 28 septembre 1995, Procola
c. Luxembourg, req. n° 14570/89, obs. J.-L. AUTIN et F. SUDRE RFDA 1996 p. 777, chron.
V. COUSSIRAT-COUSTÈRE AFDI 1995 p. 485, chron. E. DECAUX et P. TAVERNIER JDI 1996
p. 253, note. L. PETTITI Gaz. Pal. 17-18 novembre 1995 p. 27, obs. D. SPIELMANN RTDH
1996 p. 275, chron. F. SUDRE JCP (G) 1996.I.3910, chron. F. SUDRE RUDH 1996 p. 1) au
motif que la requête portait sur le Conseil d’État… luxembourgeois !
55 Cf. en annexe I la liste des juges français à la Cour.
28 juges sera reconnue et que l’un d’entre eux assurera alors même la
vice56présidence puis la présidence de la juridiction .
31.– La mauvaise appréciation, par les autorités françaises, de la portée
de l’engagement international en cause apparaît patente et doit être explicitée
dans la mise en œuvre de ce texte qui a été opérée en trois temps avec un délai
atypique entre chaque : négociation et signature en 1950, ratification en 1974 et
reconnaissance du mécanisme de recours individuel en 1981.
32.– C’est en réalité un triple constat qui doit être fait suivant les époques.
Ainsi, en 1973-1974, la Convention de protection des droits de l’Homme
constitue une Convention à caractère régional qui demeure un instrument
potentiellement complexe en la matière. En effet, si la Cour avait été créée en
1959, elle n’avait rendu que 18 arrêts au 31 décembre 1973. C’était donc à
l’époque une juridiction dont la jurisprudence était quantitativement modeste et
ne soulevait que peu de questions d’ordre politique quant à son incidence sur le
57droit interne .
33.– En 1986, lorsque la Cour condamne la France sur la première
58affaire qui lui est soumise dirigée contre cet État , 123 affaires ont été jugées
par la Cour et la jurisprudence fondamentale a déjà été posée même si sa portée
et ses contours n’avaient pas toujours été précisés. Il ne pouvait en résulter
qu’une opposition frontale entre une France, certaine de ses traditions
juridiques, et une Cour européenne en pleine émancipation.
5934.– A compter du milieu des années 2000 , la France admettra
pleinement sa participation à divers organismes internationaux dont la
construction européenne constitue le point le plus abouti. La Convention
européenne des droits de l’Homme se trouve alors être en dehors des
mécanismes des Communautés européennes et de l’Union européenne ; cette
distinction n’est pas sans conséquence. En effet, si les deux mécanismes
présentent de nombreuses particularités intrinsèques quant à la valeur et la
force du droit dont une juridiction internationale assure le respect (Cour
européenne des droits de l’Homme et Cour de justice de l’Union européenne),
le droit de l’Union européenne se voit conférer un statut spécial du fait de sa
60spécificité . Tel n’est pas le cas de la Convention qui demeure classée parmi les

56 René Cassin sera vice-président de la Cour de 1959 à 1965 puis président jusqu’en 1968.
Jean-Paul Costa sera également vice-président de la Cour à compter de 2001 puis président
de 2007 à 2011.
57 er Au 1 mai 1974, la Commission et la Cour auront émis pourtant 131 décisions de toute
nature (rapport, avis, décisions et arrêts) d’importance très inégale.
58 Affaire Bozano précitée.
59 Le tournant de cette attitude peut être symbolisé par l’arrêt Martinie précité.
60 CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, n° 26/62 ; Articles 88-1 à 88-7 de la Constitution du
4 octobre 1958.
29 61instruments généraux de protection des droits de l’Homme . Toutefois, la
force et le dynamisme de la jurisprudence de la Cour européenne vont imposer
à la Cour de cassation et au Conseil d’État de prendre en compte de manière
effective et constante la jurisprudence de la Cour européenne. Il apparaît donc à
ce titre une première particularité tirée de l’absence de spécificité
constitutionnelle de la Convention dans l’ordre interne et du décalage induit
entre la perception politique, qui assimile fréquemment droit de l’Union et droit
de la Convention, et la réalité juridique, qui distingue clairement l’indépendance
de ces deux instruments et de leurs particularismes.
35.– La présente recherche porte sur l’analyse de l’intégralité des rapports
entre un État spécifique et l’ensemble des dynamiques qu’anime l’« interprète
ultime » de la Convention constitué par la Cour européenne des droits de
l’Homme. La France se trouve donc être nécessairement confrontée à celle-ci.
62Il existe de telles études concernant d’autres États que la France ou en ce qui
63concerne les rapports avec la Cour de justice des Communautés européennes
mais il n’y pas été répertorié d’étude globale de synthèse sur les rapports
64qu’entretient cet État avec la Cour européenne des droits de l’Homme .
36.– L’influence du droit de la Convention européenne et de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme envers les
institutions françaises et le droit interne justifiaient déjà la réalisation d’une telle
recherche. Mais si ces rapports entre jurisprudence européenne et ordre
juridique interne ont été étudiés, de manière plus réduite, il n’en n’est pas de
même des autres relations qu’elles soient de nature juridique ou non. Or, la
France, en qualité de membre de la société internationale, interagit de manière
multiple avec la Cour et les organes du Conseil de l’Europe et ce dès l’origine.
La présence du siège de la Cour en France, les particularismes du droit interne,
pourraient fonder une pratique différente de celle des autres États.

61 Articles 11, 52 à 55 de la Constitution et alinéas 14 et 15 du préambule de la Constitution du
27 octobre 1946.
62 Cf. D. SPIELMANN, Le Luxembourg devant la Cour européenne des droits de l’Homme, Bruylant, 2003,
462 p. ; M. HOTTELIER (coord.) et al., La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’Homme,
Bruylant, 2005, 273 p. ; S. AKDAG, La Turquie devant la Cour européenne des droits de l’,
Thèse Aix-Marseille III s. dir. A. Roux, 2002, 475 p.
63 Cf. M.-F. BUFFET-TCHAKALOFF, La France devant la Cour de justice des communautés européennes,
PUAM-Economica, 1985, 404 p.
64 Cependant, certains centres de recherches établissent de telles études : ainsi le CREDHO
(Université de Paris XI) sous la direction du Professeur P. Tavernier publie depuis 1992
annuellement aux éditions Bruylant un recueil d’études et de commentaires de décisions
concernant la France sous le titre « La France et la Cour européenne des droits de l’Homme ».
D’autres centres de recherches travaillent également sur ces questions (ILF-GERJC à
AixMarseille, IDEDH à Montpellier I, CREDOF à Paris X, CRDF à Caen, CRDH à Paris II,
CEDORE à Nice,…).
30 III. La recherche de justifications à l’ambiguïté des rapports entre la
Cour européenne des droits de l’Homme et la France
37.– La recherche d’éléments d’analyse dans les rapports entre la France
et la Cour européenne des droits de l’Homme a été effectuée suivant une triple
perspective.
38.– Il est d’abord apparu nécessaire de rechercher l’ensemble des
éléments « extra-juridiques » qui pouvaient justifier du comportement
international et interne de la France.
– Des aspects de science politique ont dû être étudiés notamment pour
permettre l’explication des causes ayant justifié un report long et malheureux
de la ratification de la Convention européenne ainsi que le rapport complexe
avec le droit de recours individuel qui en a suivi. Les mêmes perspectives
ont été adoptées pour une analyse des rapports actuels entre les autorités
internes, indépendamment de leur nature juridique, et la Cour européenne
des droits de l’Homme.
– Certains aspects de sociologie ont dû être également analysés en ce qui
concerne la perception, tant de la Cour européenne des droits de l’Homme
et de son œuvre jurisprudentielle, que celle de son influence interne. En
effet, au-delà de l’entrée en vigueur de la règle juridique, le comportement
des institutions et des acteurs de la sphère juridique ont dû être analysés car
le droit demeure un phénomène social et les phénomènes de résistance dans
une société démocratique ne sont pas dépourvus de signification.
– De plus, l’examen de certains aspects historiques a également fait l’objet
de développements spécifiques pour déterminer s’ils avaient contribué à
l’analyse des rapports entre la France et la Cour, en particulier durant la
création du Conseil de l’Europe puis de la Cour, et en ce qui concerne la
politique étrangère de la France.
39.– Puis il a été recherché des éléments juridiques de nature «
extraprocessuelle », c’est à dire qui ne peuvent être rattachés à une instance tranchée
par la Cour européenne des droits de l’Homme. Il a d’abord été fait appel à une
double perspective de droit comparé (verticale et horizontale) mais également à
l’analyse du droit du Conseil de l’Europe car ceci est de nature à révéler des
singularités du comportement français au regard de la Cour européenne.
40.– A titre de comparaison verticale, l’examen du droit interne a été
fait selon une méthode comparatiste visant tant les différentes branches du
droit français (droit privé et droit public) que le droit étranger (Espagne,
Autriche, Allemagne, Bosnie-Herzégovine, Italie, etc.) dans la mesure où une
telle recherche est susceptible de permettre de caractériser une éventuelle
spécificité française.
41.– A titre de comparaison horizontale, il a été observé l’impact de la
Convention européenne des droits de l’Homme et de la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’Homme au regard de ceux d’autres juridictions
31 et organismes internationaux envers le droit français. Les juridictions
internationales (Cour internationale de justice, Cour de justice de l’Union
européenne, etc.) constituent autant de possibilités de mise en perspective dans
la mesure où la France participe également à leur fonctionnement et est
susceptible d’être partie à une instance devant elles.
42.– L’étude du contentieux, issu de différents États et soumis à la Cour
de Strasbourg, est de nature à permettre de relever certaines particularités du
contentieux français. Mais il existe un filtre déformant qui ne peut être passé
sous silence : la Cour siège en France et la langue de procédure peut être le
français. Il y a donc une tendance « naturelle » pour les justiciables d’aller saisir la
65Cour européenne des droits de l’Homme en l’absence de barrière linguistique,
66de filtrage précontentieux discrétionnaire et de recours constitutionnel.
43.– La difficulté majeure résulte de l’exploitation de l’abondante
pratique de la Cour qui constitue un terrain fertile de recherches juridiques.
L’importante masse des mesures administratives, des actes d’instructions, des
décisions et arrêts rendus (450 400 requêtes ont été enregistrées par la Cour au
er1 janvier 2011) est la source de multiples développements même s’il a été
privilégié les décisions de principe, pour leur apport jurisprudentiel, mais
également les arrêts pour lesquels la France avait la qualité de partie à l’instance.
44.– Les études sur le système de contrôle international des droits
instauré par la « Convention [européenne] de sauvegarde des droits de l’Homme et des
libertés fondamentales » sont nombreuses et reconnues comme ayant autorité par la
67 68doctrine. Outre les manuels académiques , les traités fondamentaux et les

65 R. ABRAHAM, « La France devant les juridictions européennes », Pouvoirs, 2001, p. 143.
66 La Cour suprême fédérale des États-Unis d’Amérique met en œuvre un filtrage
discrétionnaire des requêtes fondé sur des considérations d’opportunité alors que les
juridictions suprêmes continentales mettent en œuvre des filtrages sur des fondements
principalement juridiques.
67 e F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’Homme, 10 éd., PUF, 2010, 925 p. ;
eJ.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l’Homme, 4 éd., LGDJ, 2010, 480 p. ;
G. COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l’Homme, PUAM-Economica,
1989, 616 p.
Il existe cependant dans l’intégralité des manuels et ouvrages traitant de la protection des
droits de l’Homme, des libertés fondamentales ou des libertés publiques des
développements substantiels sur la Convention européenne des droits de l’Homme,
ecf. J. DUFFAR et J. ROBERT, Droit de l’Homme et libertés fondamentales, 8 éd., Montchrestien,
e2009, 908 p. ; L. FAVOREU (coord.) et al., Droit des libertés fondamentales, 5 éd., Dalloz, 2009,
e700 p. ; M. LEVINET, Théorie générale des droits et libertés, 3 éd., Bruylant, 2010, 648 p. ;
eP. WACHSMANN, Libertés publiques, 6 éd., Dalloz, 2009, 719 p. ; H. OBERDOFF, Droit de
el’Homme et libertés fondamentales, 3 éd., Lextenso, 2011, 640 p. ; G. LEBRETON, Libertés publiques
eet droits de l’Homme, 8 éd., Sirey, 2009, 569 p.
68 J.-F. RENUCCI, Traité de droit européen des droits de l’Homme, LGDJ, 2007, 1 158 p. ; J. VELU et
R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, 1990, 1 188 p. ;
P. WACHSMANN et F. PICOD (dir.) et al., Jurisclasseur encyclopédique « Libertés ».
32 69 70recueils de jurisprudence , tant la Convention que la Cour européenne des
71droits de l’Homme sont l’objet de multiples travaux de recherches. Toutes ces
monographies sont soit générales et présentent alors l’intégralité du mécanisme
72européen de protection des droits de l’Homme , soit spécialisées. Dans cette
dernière hypothèse, il existe des études détaillées qui portent sur l’analyse d’un
73droit protégé par la Convention , sur les interactions entre les différents
mécanismes issus du droit interne et du droit européen des droits de l’Homme

69 e F. SUDRE (dir.) et al., GACEDH, 6 éd., PUF, 2011, 902 p. ; V. BERGER, Jurisprudence de la
eCour européenne des droits de l’Homme, 12 éd., Sirey, 939 p. ; J.-L. CHARRIER, Code de la
eConvention européenne des droits de l’Homme, 3 éd., Litec, 2005, 429 p.
Il existe également de très nombreux recueils commentés de jurisprudence dans d’autres
langues.
70 Pour une version de la Convention et de ses Protocoles commentée article par article,
cf. L.-E. PETTITI, E. DECAUX, P.-H. IMBERT (dir.), La Convention européenne des droits de
el’Homme commentée article par article, 2 éd., Economica, 1999, 1230 p.
71 M. EUDES, La pratique judiciaire interne de la Cour européenne des droits de l’Homme, Pédone, 2005,
564 p.
72 e F. SUDRE, La Convention européenne des droits de l’Homme, coll. Que sais-je ?, 8 éd., PUF, 2010,
e124 p. ; G. COHEN-JONATHAN, Aspects européens des droits fondamentaux, 3 éd., Montchrestien,
e2002, 280 p. ; J.-P. MARGUENAUD, La Cour européenne des droits de l’Homme, 4 éd., Dalloz,
2008, 174 p.
73 On peut citer, sans pouvoir être exhaustif, les monographies récentes suivantes :
N. BACH, La liberté d’expression journalistique selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’Homme, Thèse Montpellier I s. dir. G. Gonzalez, 2007, 570 p. ; B. BELDA, Les droits de des personnes privées de liberté, Thèse Montpellier I s. dir. F. Sudre, 2007, 665 p. ;
G. BETROM, Le principe d’égalité des armes au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme,
Thèse Montpellier I s. dir. F. Sudre, 2006, 528 p. ; M.-J. BERNARD, L’administration pénitentiaire
française et l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Thèse, Grenoble II, 2005,
417 p. ; S. BOUISSOU, L’exigence du délai raisonnable dans la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’Homme, Thèse Aix-Marseille III s. dir. P. Gaïa, 2001, 422 p. ; X. CHEN, L’article 6 §. 1
de la Convention européenne des droits de l’Homme et la procédure civile, Thèse Aix-Marseille III s. dir.
L. Coupet, 2002, 364 p. ; O. DUSSART, L’égalité des armes, Thèse Nice s. dir. J.-F. Renucci,
2009, 643 p. ; F. EDEL, Le principe d’égalité dans la Convention européenne des droits de l’Homme,
Thèse Strasbourg s. dir. J.-F. Flauss, 2003, 519 p. ; H. FOURTEAU, L’application de l’article 3 de
la Convention européenne des droits de l’Homme dans le droit interne des États membres, LGDJ, 1996,
376 p. ; S. LAGOUTTE, Le droit au respect de la vie familiale dans la jurisprudence conventionnelle
européenne, Thèse Paris I s. dir. E. Picard et J. Vedted-Hansen, 2002, 576 p. ; Y. LECUYER, Les
droits politiques dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, Thèse La Rochelle
s. dir. J. Andriantsimbazovina, 2007, 683 p. ; D. LECLERQ-DELAPIERRE, La protection de la vie
privée au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Thèse Rouen s. dir.
P. Tavernier, 2002, 786 p. ; B. MAURER, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention
européenne des droits de l’Homme, Thèse Montpellier I s. dir. F. Sudre, La documentation
française, 1999, 555 p. ; L. MILANO, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des
droits de l’Homme, Dalloz, 2006, 674 p. ; L. MONTI, La Convention européenne des droits de l’Homme
et le droit de propriété, thèse Nice s. dir. J.-F. Renucci, 2001, 674 p.
33 74et sur la place et le rôle qui en résulte dans l’ordre interne d’un État ; il s’agit là
d’études ayant un objet « micro-conventionnel ».
45.– Si la combinaison de ces différentes sources et de ces données ne
75permet pas de garantir l’exhaustivité de l’étude , la détermination de traits
fondamentaux dans les rapports entre la France et la Cour européenne des
droits de l’Homme s’est imposée. Dans ce cadre, il a été privilégié la
caractérisation des axes les plus importants des choix politiques et stratégiques
français dans la conduite de la politique extérieure de la France vis-à-vis de la
Cour au détriment d’éléments ponctuels qui se rattachaient aux seules données
de l’espèce qui était l’objet d’une requête devant la Cour. En effet, la France se
doit d’être à la fois la partie défenderesse dans certaines affaires et l’un des États
participant à un mécanisme de garantie objectif des droits garantis. Ceci peut
induire des mesures ponctuelles dictées par les circonstances contentieuses
immédiates qui ne s’inscrivent pas toujours dans une logique d’ensemble
cohérente.
46.– Une autre difficulté est apparue ultérieurement : si la France
reconnaît la juridiction de la Cour depuis 1974 dans son principe, elle n’a
toujours pas intégralement transcrit les modalités d’exécution de ses arrêts dans
76son droit interne . Il convient de distinguer également les rapports
qu’entretient la Cour avec la France, de la force qui est reconnue par cette
dernière aux arrêts rendus. En effet, l’autorité de chose jugée qui s’attache aux
décisions et aux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme
impose une double exécution pour être complète. Il faut une exécution
« interne » de l’arrêt qui implique la réalisation de son dispositif par l’édiction de
mesures d’exécution et, le cas échéant, le versement de diverses sommes. Mais il
faut également une exécution « externe » de l’arrêt qui consiste à tirer les
conséquences juridiques du raisonnement posé par la Cour. Cette dernière

74 J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge
administratif français, Thèse Bordeaux IV s. dir. B. Pacteau, LGDJ, 1998, 663 p. ; A. DEBET,
L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le droit civil, Thèse Paris II s. dir.
AURENT-BOUTOT, La Cour de cassation face aux traités L. Leveneur, Dalloz, 2002, 998 p. ; C. L
internationaux protecteur des droits de l’Homme, Thèse Limoges s. dir. J.-P. Marguénaud, 2006,
563 p. ; L. POTVIN-SOLIS, L’effet des jurisprudences européennes sur la jurisprudence du Conseil d’État,
thèse Paris II s. dir. P. Delvolvé, LGDJ, 1999, 816 p. ; L. SERMET, Convention européenne des
droits de l’Homme et contentieux administratif français, Thèse Aix-Marseille III s. dir. L. Dubouis,
Economica, 1996, 450 p.
On peut également citer le rapport de recherches réalisé dans le cadre de la mission du GIP
Droit et justice : J.-P. MARGUENAUD (s. dir.), CEDH et droit privé, La documentation
UBY française, 2001, 253 p. qui sera complété par une étude publiciste plus large : cf. J.-B. A
(s. dir), L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Dalloz, 2010, 990 p.
75 Il convient également de préciser que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’Homme ne constitue pas un ensemble systématiquement cohérent : il existe, pour de
multiples raisons, des décisions qui s’écartent des lignes jurisprudentielles tracées par les
arrêts de principe sans pour autant avoir vocation à renverser la jurisprudence.
76 Certaines difficultés ont pu être surmontées par voie législative mais d’autres demeurent à ce
jour. Cf. infra p. 235 et s.
34 situation n’est pas propre aux seules parties visées par l’arrêt mais relève de
l’autorité d’interprétation authentique qui s’attache aux arrêts rendus par la
Cour. Cette « autorité de chose interprétée », longuement étudiée par les professeurs
77 78J. Boulouis et J. Andriantsimbazovina , est la conséquence directe du pouvoir
normatif de la Cour dont la jurisprudence s’impose « en entier » à l’ensemble
des États parties à la Convention. La France, État dont le système juridique est
de tradition romano-germanique et non de tradition de common law, fait une
place réduite à la jurisprudence comme source de droit même si le droit
79administratif constitue une exception majeure à cette règle générale . Il y a
donc un manque de familiarité avec l’outil jurisprudentiel international quand
bien même celui-ci donne lieu à de profondes évolutions de notre droit.
IV. La recherche des caractéristiques de la France dans ses relations
avec la Cour européenne des droits de l’Homme
47.– Dans une démarche de caractérisation des relations entre la France
et la Cour européenne des droits de l’Homme, il a été également nécessaire
d’envisager la pluralité des rôles que peuvent exercer tant la France (A.) que la
Cour elle-même (B.) ; toutefois de nombreuses difficultés sont apparues dans ce
cadre (C.) qui ont cependant permis de préciser certaines finalités et modalités
de notre étude (D.).
A. La pluralité des rôles de la France devant la Cour européenne des
droits de l’Homme
48.– Les traits fondamentaux de la relation entre la France et la Cour
européenne des droits de l’Homme ne sont pas uniques mais doivent être
rapprochés de ceux des relations entre la France et d’autres systèmes
internationaux ou même entre d’autres États et ces derniers.
49.– La France, en sa qualité d’acteur du système international, doit être
prise en ses dimensions politiques, juridiques et sociales, c’est à dire en tant que
membre de la société internationale qui interagit avec les autres acteurs de cette
société suivant des finalités et des voies variables. Ainsi, elle peut être
susceptible d’agir sur de multiples fondements. S’agissant de relations de nature
politique et juridique, les interactions sont nombreuses et ont des portées et une

77 J. BOULOUIS, « A propos de la fonction normative de la jurisprudence », in Mélanges
M. Waline, LGDJ 1974, p. 149.
78 J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge
administratif français, op. cit.
79 Toutefois le Conseil d’État, dans sa fonction de création du droit administratif, demeure
sans organe de contrôle susceptible de connaître de ses propres décisions : avant la
reconnaissance du droit de recours individuel, seules des questions préjudicielles pouvaient
donner lieu à l’intervention d’une autre juridiction.
35 force variable suivant l’objet, le moment et leur forme. Ces dernières peuvent
prendre d’ailleurs de multiples formes suivant qu’elles se situent dans la sphère
contentieuse ou extra-contentieuse.
50.– Au titre des rapports entre systèmes, la France peut agir suivant une
double fonctionnalité. En premier lieu, elle peut agir en qualité de simple
membre de la société internationale : en ce cas, c’est sa qualité de « Haute partie
contractante » et d’État souverain, sujet de droit international public, qui sera
prévalent. La participation de la France aux mécanismes institutionnels et
organiques du Conseil de l’Europe et, le cas échéant, de la Convention
européenne des droits de l’Homme implique en effet des agissements en qualité
initiale d’État tiers puis, ensuite, d’État membre de cette organisation
internationale et, enfin, d’État partie aux Traités et Chartes ratifiés.
51.– Les règles coutumières et codifiées des relations internationales
80prévoient un certain nombre de règles fondamentales en la matière .
Cependant, la situation des rapports entre la France et la Cour européenne des
droits de l’Homme sont spécifiques et s’écartent, pour partie du moins, des
rapports prévus généralement par le droit international public. Ainsi, la stricte
séparation entre sphère interne et internationale, parfois reprise sous la forme
du dualisme juridique, est atténuée sinon réduite en ce qui concerne la
Convention tant sur son fondement que sur celui de la Constitution. En effet,
les sujets de droit interne ont accès juridiquement aux instances et aux organes
81du Conseil de l’Europe dans le cadre de la Convention . C’est une innovation
remarquable qui fait des personnes physiques, et de certaines personnes
morales de droit interne, des acteurs de la société internationale au même titre
que les États et les organisations internationales. Ensuite, la France se trouve
être également l’État hôte des organes de la Convention, ce qui assure une
82proximité immédiate de ceux-ci et une relation privilégiée .
52.– Cependant, cette ouverture de la Cour aux sujets de droit interne
implique également que la France participe aux instances dans lesquelles elle est
susceptible d’être impliquée non plus en qualité d’État, sujet de droit
international, mais en qualité d’État mis en cause, c’est à dire principalement de
défendeur : elle adopte alors la qualité d’« État partie à l’instance européenne
des droits de l’Homme », tout en demeurant l’État hôte du Conseil de l’Europe
et de la Cour, ce qui n’est pas sans appeler des contradictions dans son
comportement, les contingences de la défense immédiate dans une affaire
donnée pouvant prendre le pas sur des aspects plus globaux de politique
étrangère ou de politique juridique.

80 Il en est ainsi des règles de séparation entre les ordres juridiques nationaux et l’ordre
juridique international et de l’absence des sujets de pur droit interne dans le second.
81 er Articles 1 , 13 et 34 de la Convention.
82 A ce titre, la France a conclu avec le Conseil de l’Europe des accords spécifiques relatifs au
siège du Conseil mais également au profit des personnes qui participent aux procédures
devant la Cour.
36 53.– Lorsque la France revêt la qualité d’État partie à l’instance, ses
rapports avec la Cour peuvent être de deux ordres :
– Politique, lorsqu’un règlement amiable est négocié ou envisagé puisque cela
peut inclure la modification de l’état du droit positif interne, le cas échéant,
par voie réglementaire, législative ou même constitutionnelle. La dimension
politique est donc sous-jacente à la dimension juridique en ce cas.
– Juridique, lorsque les règles processuelles applicables à la Cour européenne
des droits de l’Homme sont mises en œuvre. Il y a là une similarité à noter
avec les relations processuelles qui sont présentes devant les juridictions
administratives françaises où la relation entre administré et puissance
publique s’affronte sous des formes variées.
B. La pluralité des rôles de la Cour européenne vis-à-vis de la France
54.– Dans les deux hypothèses précédentes, l’État agit en qualité d’acteur
international dans le cadre de relations non-contentieuses ou contentieuses.
Mais l’analyse de l’ordre juridique de la France ne peut être effectuée sans
prendre en compte un ensemble de règles de droit, d’organes et d’institutions
qui interagissent avec la Cour européenne des droits de l’Homme. C’est en ce
cas, non un aspect organique des relations entre la France et la Cour
européenne des droits de l’Homme, mais un aspect matériel et dynamique qui
est pris en compte.
55.– La logique processuelle de la Convention européenne des droits de
l’Homme veut que la Cour ne puisse être saisie que par les États ou par les
83particuliers :
– Dans le premier cas, c’est une forme de concrétisation du caractère
objectif des droits de l’Homme qui transparaît par l’instauration d’un
mécanisme de garantie mutuelle. Cependant, bien que la France n’ait jamais
84été visée par une requête interétatique, elle en a cependant initié une , et la
85pratique générale demeure très réduite .
– Dans le second cas, la Cour ne joue pas le rôle d’un degré supplémentaire
de juridiction mais de « contrôle du contrôleur ». En effet, sauf cas particulier, il
ne lui appartient de connaître d’un litige qu’après l’épuisement des voies de
droit interne. Les juridictions nationales sont donc les juges de droit

83 Avant l’entrée en vigueur du Protocole n° 11, la Commission, saisie par un particulier,
pouvait après la réalisation de son rapport saisir la Cour pour le compte des victimes si l’État
défendeur n’y avait procédé. A défaut, le litige était transmis au Comité des ministres pour
règlement.
84 Com EDH, décision, 6 décembre 1983, France, Norvège, Danemark, Suède et Pays-Bas c. Turquie,
req. n° 9940 à 9944/82.
85 Cette faible pratique serait principalement justifiée « par crainte d’un éventuel "effet boomerang" ».
ecf. F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’Homme, 6 éd., PUF, 2006, p. 612.
37 commun de la Convention tandis que le rôle de la Cour est de vérifier
l’application et l’interprétation de la Convention par les juridictions internes.
56.– Les deux voies processuelles apparaissent comme étant
complémentaires même si le contentieux européen des droits de l’Homme vise
avant tout à sanctionner la « carence » des juridictions dans l’application de la
Convention. En effet, celle-ci est un instrument d’application directe qui doit se
combiner avec le droit national, le recours étatique visant à permettre la
86sanction du choix délibéré d’un État dans sa politique intérieure . Mais le
« contentieux de carence » révèle également des interactions de systèmes
puisqu’à travers les affaires spécifiques qui sont soumises à la Cour, c’est le
fonctionnement des juridictions internes qui est examiné : soit dans les
procédures et les règles de fonctionnement qu’elles mettent en œuvre, soit dans
le fond du droit qu’elles jugent. Or, dans ce dernier cas, le droit français fait
l’objet d’un double contrôle de conventionnalité ; d’abord par les juridictions
internes, puis par la Cour européenne des droits de l’Homme. Ceci permet un
contrôle effectif qui n’est pas sans bouleverser les équilibres institutionnels
historiquement construits par les organes internes et les juridictions françaises
au sommet desquelles les juridictions de cassation (Cour de cassation et Conseil
d’État) assurent un rôle régulateur.
57.– Enfin, au-delà du cas particulier de l’instance jugée par la Cour
européenne, les relations entre la France et la Convention imposent,
87implicitement mais nécessairement, des interactions de systèmes normatifs .
Autrement dit, la Convention européenne a imposé, de fait, une adaptation de
certaines règles et pratiques que les organes français appliquaient. Il y a là un
prolongement des effets de la Convention qui n’était pas expressément prévu à
l’origine et qui complète le droit interne. Le glissement progressif des exigences
conventionnelles, du fait de leur interprétation exigeante par la Cour, vers un
modèle juridique plus protecteur des droits fondamentaux et de la démocratie a
imposé une remise en cause du droit interne d’une manière plus vaste que celle
qu’exigerait strictement la garantie des droits fondamentaux.
58.– Ceci concerne également la conception de l’intégration européenne
que les organes français ont conceptualisée puis mise en œuvre. Or la

86 Il est d’ailleurs notable que les rares applications du recours interétatique se soient limitées à
un conflit de voisinage entre États du fait des conséquences du second conflit mondial ou
aux conséquences d’évolutions politiques internes majeures sur la mise en œuvre de
l’article 3 de la Convention (Grèce, Turquie, Royaume-Uni). L’absence de requête
interétatique contre la Russie du fait de la guerre civile dans le Caucase et des allégations de
violations massives des droits de l’Homme en Tchétchénie démontre que cet outil ne saurait
suffire à assurer seul l’effectivité de la Convention. Toutefois, la guerre entre la Russie et la
Géorgie a donné lieu à trois requêtes actuellement pendantes devant la Grande chambre de
la Cour.
87 Cf. H. KELSEN, « Théorie générale du droit international », Recueil des cours de l’académie de droit
international, 1932, vol. XLII., p. 117 ; « Théorie du droit international public », Recueil des cours
de l’académie de droit international, 1953, vol. LXXXIV, p. 1.
38 Convention et la Cour imposent à l’« Europe des droits de l’Homme », une
obligation et une dynamique de refondation de son droit interne suivant une
logique adaptative qui constitue une nouvelle interaction permanente de
systèmes. C’est en réalité une nouvelle dynamique du droit qui se trouve
instaurée. Celle-ci combine des aspects purement internes – en particulier
88constitutionnels –, avec des aspects internationaux, qui diffèrent de ceux
prévus par l’Union européenne et avec des aspects transnationaux constitués
par la mise en œuvre d’un comparatisme généralisé du droit applicable.
59.– Ces combinaisons institutionnelles et normatives sont mutuellement
bénéfiques, en ce sens que l’ensemble des États d’Europe en sont bénéficiaires.
En effet, les exigences posées par la Cour européenne des droits de l’Homme
ne se fondent pas sur le « standard commun », indubitablement minimaliste, du
droit des États de l’Europe démocratique mais sur un « standard minimal » que la
Cour détermine. Or, les degrés d’exigence de celle-ci en matière d’État de droit
et de démocratie sont parmi les plus élevés, ce qui impose à l’ensemble des
États, en vertu de la portée normative de sa jurisprudence, de tendre in fine vers
ce standard ; dès lors, la Cour européenne des droits de l’Homme a un
rayonnement international qui permet, de facto, une apparente uniformisation de
89certains éléments du droit .
60.– Il en résulte aussi un paradoxe : la Convention qui n’est qu’un
« standard minimum » pour les États optimise, perfectionne et maximalise la
protection des libertés dans l’ordre interne, ce qui n’est pas sans soulever de
nombreuses difficultés.
C. Les difficultés rencontrées dans notre étude
61.– Une première difficulté dans notre démarche a résulté de
l’importance exceptionnelle de la bibliographie consacrée tant à la Convention
européenne des droits de l’Homme qu’aux organes de contrôle supranationaux
90qu’elle instaure. En effet, la doctrine francophone comprend des
développements ou des éléments sur les rapports entre le droit français et le
droit européen des droits de l’Homme : cette difficulté a induit certains choix.
A ce titre, la bibliographie générale ne pouvait être que sélective et non
exhaustive.
62.– Une deuxième difficulté est apparue du fait de l’importance des
sources jurisprudentielles en la matière. En effet, la jurisprudence « française »

88 Il en est ainsi des rapports internes entre la loi et la Convention ou des exigences qualitatives
applicables envers les normes internes.
89 Cf. M. LEVINET, « La Convention européenne des droits de l’Homme socle de la protection
des droits de l’Homme dans le droit constitutionnel européen », RFDC 2011, p. 227.
90 La doctrine en langue étrangère est tout aussi conséquente sur les traits généraux ou
particuliers du système européen de protection des droits de l’Homme. Toutefois, l’analyse
de la situation française est généralement l’objet de développements plus succincts.
39 est particulièrement riche puisqu’elle comprend 815 arrêts et 19 941 décisions
rendues par la Cour, 2 415 actes de la Commission européenne des droits de
91l’Homme et 645 résolutions du Comité des ministres . Il était donc requis une
mise en perspective de l’œuvre prétorienne de la Cour, ce qui était complexe au
regard de la richesse du corpus jurisprudentiel.
63.– Une troisième difficulté est apparue dans la construction de la
recherche effectuée. En effet, l’étude des rapports « macro-conventionnels »
entre un État particulier et le système porté par la Cour européenne des droits
de l’Homme peut s’avérer particulièrement complexe. Au surplus, la France
dispose d’un rôle spécifique et original envers la Cour puisqu’elle est également
l’État-hôte des institutions du Conseil de l’Europe et, dans ce cadre, elle peut
agir à de multiples titres envers les organes de la Convention allant jusqu’à
entraver son bon fonctionnement. Il a donc été opté pour une approche qui
met en avant une distinction entre les aspects organiques et les aspects
jurisprudentiels suivant que la France agisse en tant qu’acteur ou objet du
système du contrôle des droits de l’Homme. Une telle approche permettait en
effet de confronter la réalité de la pratique internationale de la France aux
différents rôles et situations où elle s’exerce.
D. La finalité de l’étude
64.– Notre démarche part fondamentalement du postulat suivant lequel
la France prise en qualité d’État, sujet du droit international, et en tant que
système juridique va influencer le fonctionnement de la Cour européenne des
droits de l’Homme tout comme cette dernière va influencer les institutions et le
droit français. Il y a, en effet, nécessairement des interactions réciproques. La
finalité de nos travaux consiste à déterminer de quelle manière et dans quelle
mesure ces deux systèmes interagissent entre eux et peuvent évoluer de concert.
Il ne s’agit donc pas de déterminer si telle solution particulière a été modifiée
avec l’entrée en vigueur de la Convention mais quelles sont les lignes directrices
de ces évolutions globales. Il s’agit donc d’une analyse «
macroconventionnelle », et non « micro-conventionnelle », qui ne porterait en ce cas
que sur une situation particulière ou une règle spéciale issue de la Convention.
65.– Le droit des relations internationales est complexe car il demeure
sous l’emprise des États souverains qui ne sont pas tenus d’adopter ab initio un
comportement contraint par un tiers. Dès lors, la pratique et la coutume
internationale représentent des sources de droit au même titre que les Traités et
les décisions des juridictions internationales. Avec la création d’une juridiction
internationale spécialisée, qui peut être saisie par des acteurs non étatiques, le
rôle du juge international va changer dans ce cadre précis pour systématiser sa
fonction. Les États y seront plus limités dans la mesure où leurs adversaires

91 er Chiffres au 1 janvier 2011.
40 contentieux sont de simples particuliers : les règles procédurales devront être en
partie préétablies lorsque l’État participera au fonctionnement des organes de la
Convention.
66.– C’est ainsi que les rapports entre la France et la Cour européenne
des droits de l’Homme peuvent résulter d’un rôle actif de l’État qui va alors agir
et interagir avec la Cour afin que celle-ci puisse fonctionner suivant les règles
conventionnellement déterminées au préalable ou, au contraire, ne puisse plus
assurer convenablement ses missions. En ce cas, les rapports sont de nature
institutionnelle et reflètent la pluralité de rôle que peut remplir l’État en la
matière. Inversement, la France peut être le sujet du contrôle juridictionnel
opéré par la Cour européenne. A ce titre, leurs rapports seront de nature
principalement jurisprudentielle.
67.– Au cas présent, l’analyse des rapports entre la France et la Cour
européenne laisse apparaître comme finalité de notre étude une réponse duale
et nuancée quant à la détermination du comportement étatique devant cette
juridiction. La France, sur un plan général et prise en ses qualités d’État-hôte et
d’État-partie à un instrument international recherchera l’assistance au meilleur
fonctionnement possible de la Cour. En revanche, sur un plan plus immédiat et
contentieux, la France recherche à la fois l’absence de condamnation et la
préservation de certaines particularités de son droit interne.
68.– Or, si la France peut voir son comportement comparé avec celui
d’autres États démocratiques d’Europe, il n’en demeure pas moins agréable de
constater que le respect des « Droits de l’Homme » constitue une pierre angulaire
de notre politique internationale et que le respect de l’État de droit s’impose
même lorsque des intérêts plus immédiats peuvent être aussi pris en compte
dans une moindre mesure.
69.– Le comportement de la France est à cet égard original ; en effet, sur
un plan extérieur, la recherche d’un progrès par le droit cherche à améliorer la
situation globale des « droits de l’Homme » et a également des effets dans l’ordre
interne. Il y a là un paradoxe car si l’attachement matériel aux droits et libertés
est une constante de la France républicaine, l’attachement formel à une certaine
conception de la Souveraineté et de l’ordre public sont également constants
depuis la Révolution. C’est ainsi que les autorités françaises utilisent le « droit
européen des droits de l’Homme » afin de faire évoluer le droit matériel interne en
s’en appropriant certains concepts. Pour y procéder, la France interagit sur
plusieurs plans avec la Cour et de nombreuses résistances sont présentes et
cherchent à influencer le processus dynamique ainsi initié.
70.– Le comportement de la France ne peut donc pas être qualifié de
« neutre ». Si la Cour européenne des droits de l’Homme peut assurer son rôle
92juridictionnel dans des conditions « satisfaisantes » , à défaut d’être optimales,

92 Il est ici fait allusion à son autonomie organique et juridique et non à ses moyens humains et
matériels qui dépendent du Conseil de l’Europe.
41 c’est, partiellement du moins, du fait du soutien et de l’action de la France. Ce
comportement est à la fois ambivalent et actif.
71.– De la sorte, lorsque la France se présentera aux organes de la
Convention européenne en qualité première d’État souverain, les relations avec
elle seront régies par des règles de droit international même si celles-ci sont
adaptées dans le système conventionnel européen des droits de l’Homme, ce
qui implique une pluralité de rôles (Partie I).
72.– Enfin, lorsque la France est soumise au contrôle de la Cour
européenne des droits de l’Homme, c’est également l’ordre juridique interne et
ses institutions qui seront mis en cause. En ce cas, la France n’est plus l’acteur
du contrôle européen des droits de l’Homme mais bien son objet (Partie II).
42 PARTIE I LA PLURALITÉ DES RÔLES DE LA
FRANCE EN TANT QU’ACTRICE DU
SYSTÈME CONVENTIONNEL EUROPÉEN
DES DROITS DE L’HOMME
73.– La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et
des libertés fondamentales est, sur le plan formel, un traité international des
plus classiques qui avait été négocié entre sujets de droit international et soumis
aux règles classiques d’incorporation dans les ordres juridiques internes. La
volonté des Hautes parties contractantes a été de conférer aux sujets de droit
interne des « droits fondamentaux » qui y seraient directement invocables. Sans
93être une totale innovation sur le plan théorique , la Convention prévoyait
94cependant deux éléments d’une portée alors inédite .
74.– En premier lieu, l’ensemble des droits matériels est invocable par les
personnes physiques et morales des États parties et ce devant l’ensemble des
organes juridictionnels et non juridictionnels internes. Ainsi, l’exception à la
règle d’indépendance des ordres juridiques nationaux avec l’ordre international,
posée par la jurisprudence d’avant-guerre, est remplacée par une invocabilité
systématique et inconditionnelle que reprendra, un an plus tard, le Traité de
Paris instaurant la Communauté européenne du charbon et de l’acier suivi en
951957 par les Traités de Rome . Il s’agit là de la systématisation du caractère
selfexecuting de la Convention renforçant une volonté de développement du
monisme de manière générale.
75.– En second lieu, il est instauré une juridiction internationale dont le
prétoire sera ouvert, malgré l’existence de divers mécanismes de filtrage, aux
sujets internes et en particulier aux personnes physiques. Ici aussi, il s’agit de la
systématisation d’une exception à la règle selon laquelle les sujets internes n’ont
96pas accès au juge international .
76.– Ainsi, l’établissement de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’Homme et des libertés fondamentales a opéré une évolution
majeure du droit international public qui a inspiré ensuite d’autres modèles de

93 CPJI, avis, 3 mars 1928, Compétence des tribunaux de Dantzig, Rec. Série B, n° 15 p. 18.
94 La rédaction de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, adoptée le 10 décembre
1948, n’avait pas de portée intrinsèque contraignante.
95 Traités du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne et la
Communauté européenne de l’énergie atomique. Le premier Traité est désormais dénommé
« Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » depuis l’entrée en vigueur du Traité de
Lisbonne.
96 L’exception traditionnelle a souvent été fondée sur le cas des agents d’organisations
internationales. Ainsi le Tribunal administratif de la Société des Nations a été créé en 1929 à
cette fin. Mais cette situation particulière ne saurait être généralisée.
43 cours régionales (notamment la Cour interaméricaine des droits de l’Homme et
97la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples) . Mais la réalisation de
la protection des droits de l’Homme par la voie conventionnelle avait pour
98principal inconvénient d’exclure de celle-ci les États et territoires qui ne le
souhaitent pas. Le principe d’universalité des droits de l’Homme était, par cette
voie, grandement mis à mal, mais le réalisme des relations internationales ainsi
99que le partage opéré entre les « blocs » à la suite des accords de Yalta l’imposait .
77.– La France recherche dans sa politique extérieure une politique
d’influence sur la détermination formelle et matérielle des « droits de l’Homme ».
La Cour européenne des droits de l’Homme offre à cet État une occasion
majeure de pouvoir jouer ce rôle d’influence dans un cadre régional, moins
prestigieux et universel que les instances des Nations-Unies, qui deviendra
cependant une référence mondiale, source d’inspiration morale en la matière.
Le modèle universel souhaité est ainsi malmené sur le plan formel mais
néanmoins réalisé sur le plan matériel.
78.– Cette logique internationaliste implique que les relations de la
France avec la Convention et la Cour européenne des droits de l’Homme
peuvent s’analyser sur un double fondement qui demeure classique au regard du
droit international : les relations internationales prises sur le fondement de la
qualité d’État partie à des Traités internationaux (Titre I) et les relations fondées
sur la qualité de partie à l’instance européenne des droits de l’Homme devant
les organes instaurés par la Convention (Titre II).

97 Pacte de San-José du 22 novembre 1969 et Charte africaine des droits de l’Homme et des
peuples du 27 juin 1981.
98 Dans la période qui suit la fin du second conflit mondial, on pense aux territoires coloniaux
mais également aux « entités » qui ne peuvent pas toujours être qualifiées d’État au sens du
droit international et dont le sort particulier découle du conflit passé : Allemagne et Autriche
d’un côté jusqu’en 1949 et 1955, territoires de la Sarre (avant 1957) et de Trieste (avant 1975),
territoires sous mandat de la SDN puis sous tutelle de l’ONU.
99 Le refus d’un universalisme des droits de l’Homme par les conventions régionales des droits
de l’Homme fit que René Cassin a été, dans un premier temps, un adversaire de la
Convention européenne des droits de l’Homme.
44 TITRE I LA SINGULARITÉ DE LA FRANCE EN TANT QUE
PARTIE AUX TRAITÉS RÉGISSANT LA COUR
EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME
79.– Construites suivant les règles et usages du droit international public,
les relations entre la France et les organes institués par la Convention ne s’en
démarquent que peu sur le plan théorique. En effet, la France est normalement
liée dans ce cadre exclusivement par des relations entre sujets de droit
international. Le Conseil de l’Europe, organisation intergouvernementale, et ses
organes – dont la Cour – dépendent d’un sujet reconnu de droit international.
Dès lors, les rapports entre ces deux sujets relèvent principalement en ce cas de
la qualité d’État partie qu’a la France au regard de la Convention.
80.– Néanmoins, la France héberge également le siège du Conseil de
l’Europe et les institutions et organes qui y sont rattachés, principalement à
100Strasbourg . C’est à ce titre que les relations entre la France et l’organisation
internationale sont régies par une seconde qualité : celle d’État hôte. Or, en
cette dernière qualité la France interagit également avec les institutions du
Conseil de l’Europe dont la Cour européenne des droits de l’Homme.
L’indépendance et le bon fonctionnement de cet organe juridictionnel peuvent
donc être mis en cause ou subir des pressions de l’État hôte. Il est donc requis
d’étudier le droit ici applicable et la pratique internationale de la France afin de
déterminer si la Cour peut librement remplir sa mission juridictionnelle ou se
trouve contrainte par le comportement de l’État hôte.
81.– Il y a donc une autre dualité dans les relations internationales entre
la France et la Cour européenne suivant que cet État agisse en qualité de partie
à un Traité international ou en qualité d’État hôte de l’organisation
internationale. Cette dualité sera d’ailleurs poussée à son paroxysme lorsque la
France, liée par les Accords de siège et par la Charte du Conseil de l’Europe, ne
sera pas partie à la Convention suite à sa non ratification. Cette période
spécifique et atypique (1950-1974) a accordé une certaine indépendance à ces
deux relations alors que la Cour européenne des droits de l’Homme entend
unifier le droit applicable en particulier sur le fondement de l’article 34 de la
Convention. En sa qualité de partie à la Convention, la France peut également
interagir avec les organes qu’elle institue et, de ce fait, restreindre le bon
fonctionnement de la Cour ou, au contraire, faciliter celui-ci.
82.– Dès lors, les relations entre la Cour et la France seront étudiées au
regard de ce dualisme entre la qualité d’État partie à la Convention (Chapitre 1)
et celle d’État hôte (Chapitre 2).

100 Le Conseil de l’Europe dispose également de locaux à Paris (55 avenue Kléber, Paris,
e16 arrondissement) et à Bruxelles pour un bureau de liaison avec l’Union européenne
(avenue des Nerviens 85, Bruxelles).
45 CHAPITRE 1 LE PARTICULARISME DES OBLIGATIONS DE LA FRANCE
TIRÉES DE SA QUALITÉ DE PARTIE À LA CONVENTION
EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME
83.– La France, en sa qualité de Haute partie contractante, est tenue à de
nombreuses obligations tant dans l’ordre international que dans l’ordre interne.
De telles prescriptions sont issues soit de la Convention européenne des droits
de l’Homme, soit du droit international général applicable aux traités.
10184.– Dans le cadre du droit international coutumier des traités , la
France est tenue d’exécuter la Convention européenne, intégralement et de
bonne foi (« Pacta sunt servanda ») sur l’ensemble de son territoire et, s’agissant
d’une convention à objet humanitaire, en l’absence de condition de réciprocité
et cela dès le dépôt des instruments de ratification. A défaut, la Cour
européenne des droits de l’Homme pourrait être saisie par toute autre Haute
partie contractante aux fins de voir sanctionner la France, le cas échéant, pour
102le non respect de ses obligations .
85.– Il n’y a cependant jamais eu de requête interétatique dirigée contre
la France, ce qui est de nature à établir que si celle-ci méconnaît la Convention
européenne des droits de l’Homme, les violations ainsi commises demeurent
limitées à des cas individuels et ne sont pas analysées par les autres États
comme de nature à compromettre gravement l’« ordre public européen » du fait de
leur caractère systémique et généralisé.
86.– Dans la sphère interne, la Convention confère des droits aux
personnes physiques et morales dans les conditions que le droit interne
détermine librement sous la réserve d’un « standard minimum » posé par les
erarticles 1 et 53 de la Convention.
87.– Ces règles sont créées par les organes internes qui sont également
chargés d’en contrôler le respect et la compatibilité avec la Convention sous la
supervision de la Cour européenne des droits de l’Homme. Mais en droit
interne, les obligations issues du respect de la Convention qui s’imposent à la
France ont un double fondement : outre la Convention elle-même, la règle

101 La France n’a pas ratifié la Convention de Vienne sur le droit des Traités du 23 mai 1969 en
raison de son article 53 qui confère au jus cogens une valeur supra-conventionnelle sans que le
contenu de cette notion soit déterminé avec certitude ni que sa portée exacte soit connue, ce
qui serait de nature à nuire à la sécurité juridique dans l’ordre international. Cf. O. DELEAU,
« Les positions françaises à la Conférence de Vienne sur le droit des Traités », AFDI 1969
p. 7. On constatera qu’il s’agit d’une constante dans la pratique française de rejeter toute
Convention dont la portée et la force ne sauraient être appréciées avec exactitude, le refus de
souscrire au Protocole n° 12 à la Convention européenne des droits de l’Homme est fondé
sur un raisonnement similaire. Ceci est de nature à expliquer, partiellement, la mauvaise
appréhension de la portée de la ratification de la Convention européenne en 1974.
102 Article 33 de la Convention.
47 103« Pacta sunt servanda » est une règle à valeur constitutionnelle qui s’impose aux
organes de l’État, aux personnes morales de droit public et aux organismes
104privés chargés d’une mission de service public . Elle peut également, selon son
105objet, avoir un « effet horizontal » entre personnes privées .
88.– Néanmoins, cette différence d’applicabilité entre la sphère interne et
la sphère internationale ne fait nullement obstacle à l’application de la
Convention européenne dans la sphère internationale et si, dans ce cadre, les
acteurs juridiques sont dans une situation différente, les parties se doivent
d’exécuter et de respecter le Traité.
89.– Cela implique donc, en sus des obligations d’exécution interne, un
certain nombre de contraintes d’application générale (Section 1). Mais il y a
également une obligation distincte – applicable paradoxalement même en
l’absence de ratification du Traité – qui consiste à ce que la France dispose de
juges au sein de la Cour et cela même si la Convention européenne des droits
de l’Homme ne la lie pas encore sur le plan juridique (Section 2).

103 CC, 9 avril 1992, « Traité sur l’Union européenne (« Maastricht I ») », n° 92-308 DC, obs.
L. FAVOREU RFDC 1992 p. 389.
104 Cf. CC, 20 juillet 1993, « Code de la nationalité », n° 93-321 DC, obs. X. PHILIPPE RFDC 1993
p. 820 ; CE, 7 mai 2008, Comité pour la réouverture de la ligne Oloron-Canfranc, obs. B. PACTEAU,
AJDA 2008 p. 1670.
105 Cf. D. RIBES, L’État protecteur des droits fondamentaux – Recherche en droit comparé sur les effets des
droits fondamentaux entre personnes privées, Thèse Aix-Marseille III s. dir. L. Favoreu, A. Roux et
R. Ghevontian, 2005, 503 p.
48 Section 1 Les obligations générales de la France issues de la
Convention
90.– Au titre des obligations générales issues de la Convention
européenne des droits de l’Homme, la France est tenue à une triple série
d’engagements et d’actions.
91.– Tout d’abord, en sa qualité d’État signataire, elle se doit d’inscrire
les traités formellement signés dans son ordre juridique et de procéder aux
mesures de ratification éventuelles prévues par la Constitution si elle accepte de
conférer à cette Convention sa pleine force juridique. En effet, la signature d’un
traité ne le rend obligatoire dans l’ordre interne et dans l’ordre international
qu’à la condition que l’État n’ait pas assorti sa signature d’une réserve aux fins
de ratification, ce qui est la pratique française pour les traités conclus en la
106forme solennelle . En France, celle-ci est réalisée par décret du Président de la
République après que le Parlement l’ait autorisé, le cas échéant, par la voie
107législative (§. 1).
92.– Ensuite, la Convention organisant un système institutionnel, la
France est tenue de prendre en compte cette organisation et de prévoir les
mesures et modalités lui permettant un fonctionnement adéquat. Il s’agit de
relations de nature organique qui ne sont pas réalisées dans le cadre d’une
instance processuelle tenue devant la Cour (§. 2).
93.– Enfin, en sa qualité d’État partie à la Convention européenne des
droits de l’Homme, la France est tenue de jouer un rôle objectif de gardien des
droits de l’Homme au sein des États membres du Conseil de l’Europe. En cas
de suspicion de violation par un autre État, elle peut saisir la Cour d’une requête
interétatique aux fins de faire sanctionner ce manquement aux obligations
souscrites par un État tiers (§. 3).
§. 1 Les obligations relatives à la Convention européenne des droits de
l’Homme prise en tant que traité international
94.– En tant qu’État partie à une convention internationale, la France se
doit de ratifier ladite Convention afin d’assurer son entrée en vigueur dans

106 Le second Protocole à la Convention sera une rare exception à cette pratique constante. Il
convient de relever que le Danemark et le Royaume-Uni avaient procédé de même en 1963.
La France refusera formellement de ratifier ce Protocole en 1974 alors que, de fait, ce refus
n’avait aucune portée juridique puisque le Protocole était déjà en vigueur depuis le
21 septembre 1970 et ne créait aucune obligation à charge de la France.
Toutefois, cette dissociation fera que jusqu’en 1990, le Protocole n° 2 sera considéré comme
nécessitant une ratification en la forme solennelle. Depuis, il est considéré que les États
ratifient la Convention européenne telle que modifiée par les Protocoles n° 2, ainsi que les
osn 3, 5, 8, 11 ou 14 (suivant l’époque), ce qui a été mis en œuvre pour la première fois par la
Tchécoslovaquie le 21 février 1991.
107 Compte tenu de son objet en raison de l’article 53 de la Constitution.
49 l’ordre interne et dans l’ordre international. La question de savoir si la France a
une obligation juridique de ratification, et si, à défaut, sa responsabilité pourrait
108être engagée sur le fondement de l’abus de droit, a été débattue en doctrine
mais semble recevoir désormais une réponse négative de la part de la doctrine
109majoritaire et de la pratique internationale . Cependant, en tant qu’État
souverain, la France ne peut être contrainte à souscrire d’autres engagements
internationaux, qu’ils soient additifs, modificatifs ou complémentaires. A ce
titre, elle peut infléchir la règle de droit qu’elle est tenue d’appliquer.
A. La phase de ratification et d’entrée en vigueur
95.– La France a été l’une des puissances instigatrices du Conseil de
110l’Europe et a signé sa Charte constitutive le 5 mai 1949, laquelle a ensuite fait
l’objet d’une ratification rapide dès le 4 août suivant. Elle aura également un
111« rôle moteur » dans la rédaction puis l’adoption de la Convention européenne
des droits de l’Homme.
96.– Le 14 novembre 1950, le ministre des Affaires étrangères du
premier cabinet Pleven, R. Schuman, signa à Rome la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales au nom de
la République. La France signera ensuite le Protocole additionnel le 20 mars
os1952, et les Protocoles n 3, 4 et 5 le 22 octobre 1973. Elle refusa cependant de

108 Cf. N. POLITIS « La portée des règles de droit constitutionnel pour la conclusion et la
ratification des traités internationaux », Annuaire de l’Institut de droit international, 1930, p. 215 ;
J. DEHAUSSY, « Sources du droit international : Traités : conclusion et conditions de validité
formelle », Jurisclasseur Droit international, fasc. n° 11 ; NGUYEN QUOC DINH et al., in Droit
einternational public, 7 éd., coll. Traités, LGDJ, 2002, p. 141-142.
109 Cf. NGUYEN QUOC DINH et al., op. cit. ; ainsi que CH. ROUSSEAU, Droit international public,
tome I, Sirey, 1971, p. 91-93 ; J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, op. cit., p. 120.
110 Notamment par le biais du « Comté consultatif » des affaires étrangères comprenant les
ministres des États membres du Pacte de Bruxelles (France, Royaume-Uni, Belgique,
PaysBas et Luxembourg) et ce malgré l’opposition britannique jusqu’au compromis
francobritannique du 26 octobre 1948.
Cf. E. DECAUX, « Conseil de l’Europe – Objectifs et structures politiques », Jurisclasseur
Europe-Traité, fasc. n° 6100, §. 8-20.
111 L’expression est d’E. DECAUX, cf. « Les États parties et leurs engagements », in La CEDH
commentaire article par article, op. cit., p. 16-17.
50 112signer le Protocole n° 2 , qui est néanmoins entré en vigueur dans l’ordre
international le 21 septembre 1970, et ce alors même qu’elle n’avait pas encore
113déposé les instruments de ratification de la Convention elle-même .
e97.– Sous la IV République, divers projets de ratification furent soumis
à l’aval du Parlement. Les objections furent nombreuses, certaines apparaissent
même rétrospectivement comme fort surprenantes et récurrentes. Le
Gouvernement Laniel déposa un projet de ratification sur le bureau de
l’Assemblée Nationale le 29 décembre 1953 qui ne prévoyait toutefois pas
l’ouverture du droit de recours individuel.
98.– Mais c’est en fait l’Assemblée de l’Union française qui se montra la
plus opposée à la Convention européenne objectant que les droits protégés par
114la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948 et par
115la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 seraient
réduits pour être conformes à cette Convention. Elle fit également valoir que la
« clause coloniale », prévue par l’article 63 (désormais article 56) de la
Convention dans le projet de ratification, serait de nature à nier l’égalité entre
116les Français devant la Convention . La société civile était également partagée
sur la question de la ratification de la Convention : il convient de signaler que la
Ligue française des droits de l’Homme y était ainsi particulièrement hostile car
117elle aurait été, selon elle, contradictoire avec les futurs Pactes de New-York .
99.– Cependant, il convient de rappeler que la Convention n’est qu’un
« standard minimum », ce qui implique que les dispositions des droits nationaux
118peuvent être plus protectrices et que le projet gouvernemental prévoyait

112 A. Pellet y voit alors une « déclaration d’intention », cf. A. PELLET, « La ratification par la France
de la Convention européenne des droits de l’Homme », RDP 1974, p. 1365-1366 ; cf. pour
une analyse citrique de cette position, M.-A. EISSEN, « La France et le Protocole n° 2 à la
Convention européenne des droits de l’Homme », in Mélanges Balladore Pallieri, Pubblicazioni
della Università cattolica del Sacro Cuore, 1977, p. 249.
Selon M. Jobert, ministre des Affaires étrangères lors de la discussion du projet de loi
autorisant la ratification, cette non ratification serait due au fait que l’on pourrait user de la
procédure consultative pour « éviter d’avoir à respecter les règles contraignantes qui sont applicables aux
recours contentieux » ; cf. J.-F. VILLEVIEILLE, « La ratification par la France de la Convention
européenne des droits de l’Homme », AFDI 1973, p. 923-924.
113 Il sera néanmoins signé, pour la forme, le 2 octobre 1981 sans réserve de ratification et ne
sera même pas publié au Journal officiel. Cf. S. DIEMERT, « Note sur la ratification française
de la Convention européenne des droits de l’Homme », in La CEDH commentaire article par
article, op. cit., p. 1173.
114 Déclaration qui n’a en France nulle force juridique, Cf. CE Ass., 23 novembre 1984,
Roujansky, Rec. p. 383, AJDA 1985 p. 216.
115 Déclaration qui était en vigueur à raison du Préambule de la Constitution du 27 octobre
1946 mais dont la loi, faute de contrôle de constitutionnalité, pouvait méconnaître le
contenu.
116 Léopold Senghor obtint, à ce titre, durant les travaux préparatoires de la Convention la
suppression de cette clause qui fut par la suite rétablie par le Comité des ministres.
117 Cf. A. PELLET, op. cit., p. 1331.
118 Cf. article 53 (actuel) de la Convention.
51 l’application de la Convention à l’ensemble des départements et territoires
119d’outre-mer et aux territoires sous tutelle . La dissolution de la Chambre le
2 décembre 1955 mit fin à l’examen du premier projet de ratification.
100.– Le Gouvernement Mollet déposa le second projet de loi autorisant
la ratification sur le bureau de l’Assemblée Nationale le 9 mai 1956. Toutefois,
celui-ci ne fut examiné que par la commission des affaires étrangères qui émit
principalement deux objections à la ratification qui étaient différentes de celles
opposées au projet précédent. La première, et principale source de désaccord
juridique, résultait d’une interprétation de l’article 2 du Protocole additionnel
qui, selon une partie de la commission, aurait fait obstacle à la laïcité et aurait
imposé le subventionnement des écoles confessionnelles. La seconde, d’ordre
politique, consistait à se prémunir contre des recours qui seraient liés aux
« événements d’Algérie ». Rétrospectivement, et au vu de la jurisprudence de la
120Cour, la première objection était sans fondement et la seconde aurait pu être
contenue par une réserve ou une déclaration.
121101.– C’est à ce titre que, jusqu’en 1962 , la question de la ratification de
la Convention européenne sera exclue de l’ordre du jour prioritaire et que, par
la suite, malgré de nombreuses demandes parlementaires aucun Gouvernement
ne prendra l’initiative de déposer un projet de loi autorisant la ratification.
102.– Toutefois, le Garde des Sceaux, M. Foyer, intervint alors le
17 novembre 1964 pour signifier un refus de ratification fondé sur le double
motif d’une « contemplation des règles du droit criminel britannique » et de l’atteinte au
122monopole de l’ORTF . Cette position politique se trouvait être, au surplus, en
parfaite harmonie avec la volonté du Président de la République de l’époque et
de M. Debré, qui refusaient tout contrôle supranational qui porterait atteinte à
123la souveraineté nationale, en particulier, sur l’article 16 de la Constitution .
Cette position de principe demeurera inchangée jusqu’au départ du général

119 Ce qui aurait conféré, compte tenu de l’empire colonial d’alors, un champ géographique
d’application sans commune mesure avec la France de 1973.
120 Cour EDH, 4 décembre 2008, Dogru c. France, req. n° 31645/04 et Kervanci c. France, req.
n° 27058/05 (2 espèces), obs. M. SIRINELLI in Cahiers du CREDHO 2008 p. 123, obs.
D. GIRARD et B. CHELINI-PONT Revista española de derecho canónico 2009 n° 19, obs.
J.-P. MARGUENAUD RTD Civ. 2009 p. 285, obs. N. FRICERO Procédures janvier 2009 p. 19 ;
Cour EDH, Grande chambre, 10 novembre 2005, Leyla Şahin c. Turquie, req. n° 44774/98,
obs. G. GONZALEZ AJDA 2006 p. 315, chron. F. SUDRE JCP (G) 2006.I.109, obs.
L. BURGORGUE-LARSEN et E. DUBOUT RTDH 2006 p. 183, chron. J.-F. RENUCCI D. 2006
p. 1719, chron. F. SUDRE et al. RDP 2006 p. 806.
121 L’Algérie accédera à l’indépendance le 5 juillet 1962.
122 Monopole alors prévu par l’ordonnance n° 59-273 du 4 février 1959 relative à la
radiodiffusion télévision française et par la loi n° 64-621 du 27 juin 1964 portant statut de
l’Office de radiodiffusion télévision française ; Cf. A. PELLET, ibid., p. 1337.
123 La politique de la « chaise vide » au sein du Conseil des ministres de la CEE sera mise en
œuvre entre le 30 juin 1965 et le 30 janvier 1966. A la même période, la France quitte le
commandement intégré de l’OTAN (mars 1966). Cependant il semblerait que le général de
Gaulle n’ait pas totalement exclu le principe d’une ratification, Cf. A. PELLET, ibid., p. 1344.
52 124de Gaulle le 28 avril 1969 , même s’il semble que celui-ci n’était pas opposé,
125par principe, à la ratification de cet engagement international compte tenu de
son objet et de la faculté de ne pas renouveler le droit de recours individuel
envers la Commission et la Cour.
103.– Le 13 septembre 1969, le ministre des Affaires étrangères indiqua
aux parlementaires qu’il n’y avait plus d’objection de principe à la ratification de
126la Convention . Le Conseil des ministres décida le 31 janvier 1973 d’engager,
de nouveau, le processus de ratification en adoptant néanmoins le principe de
l’émission de réserves qui seraient annexées à l’instrument de ratification. Le
Conseil d’État, saisi pour avis d’un projet de loi autorisant la ratification de la
osConvention et des Protocoles n 1, 3, 4 et 5, se prononça le 13 septembre
1271973 . La note du Conseil d’État précise à cet égard que :
« Le Conseil a toutefois noté l’importance des conséquences directes et indirectes de certaines de
ces dispositions et de l’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits
de l’Homme. En particulier, les articles 4, 5, 10, 11, 13 et 14 de la Convention peuvent
avoir, dans leur application, une portée difficilement conciliable avec celle de certains textes de
la législation ou de la réglementation française. Sans qu’il soit possible, en l’état, de dresser
une liste de ces textes, le Conseil rappelle que, au cas de contradiction entre eux et les
dispositions de la Convention, ce sont ces dernières que les juridictions françaises (…)
128devraient appliquer en vertu de l’article 55 de la Constitution » . Le Conseil d’État
imposa cependant au Gouvernement de réviser le texte des réserves qu’il
129envisageait d’émettre .

124 Cf. A. PELLET, ibid., p. 1336-1337. On mentionnera que le sénateur Ph. de Gaulle « s’est
déclaré très réservé sur le rôle de la Convention européenne des droits de l’Homme, en ce qu’elle autorisait une
forme d’ingérence dans les dispositifs législatifs internes des États parties » (cf. rapport n° 22
[19951996] de la commission des affaires étrangères du Sénat).
125 Le refus de ratification a été – semble-t-il – surtout le fait de M. Debré. Cf. A. PELLET, ibid.,
p. 1344.
126 Cf. A. PELLET, ibid., p. 1337.
127 CE Section des finances, 13 septembre 1973, note sur le projet de loi autorisant la ratification de la
Conv EDH, n° 311.542.
128 On notera que l’article 6 de la Convention n’est pas visé… On sait rétrospectivement
l’importance que cette disposition a dans le contentieux mettant en cause la Convention
européenne tant devant les juridictions internes ou la Cour de Strasbourg. De plus,
l’interprétation alors admise de l’article 55 de la Constitution ne valait que pour les lois
antérieures et cela jusqu’en 1975 (CC, 15 janvier 1975, « Interruption volontaire de grossesse »,
n° 74-54 DC, obs. L. FAVOREU et L. PHILIP RDP 1975 p. 185 et 1335, obs. J. RIVERO
AJDA 1975 p. 134).
129 Le projet gouvernemental comportait huit réserves. Le Conseil d’État suggéra de joindre les
osréserves relatives à la mise en œuvre de l’article 16 de la Constitution (réserves n 4, 5 et 6),
de supprimer les « déclarations » dont la teneur les privait d’une quelconque force juridique
os(réserves n 2, 3, 7 et 8), de préciser le texte d’une réserve relative aux « nécessités locales » en
outre-mer (réserve n° 8), de supprimer une réserve incongrue (relative à l’OIT, réserve n° 7)
et de préciser la rédaction des réserves relatives à la discipline des militaires et au monopole
osde l’ORTF (réserves n 1 et 3). Le texte corrigé des réserves sera communiqué au Parlement.
53 os104.– Les Protocoles n 3, 4 et 5 furent alors signés le 22 octobre 1973
par le représentant permanent de la France auprès du Conseil de l’Europe afin
de permettre l’adoption du projet de loi qui avait été préalablement déposé sur
le bureau du Sénat le 9 octobre. Adopté le 30 octobre, l’Assemblée Nationale fit
130de même le 20 décembre 1973 à l’unanimité .
105.– C’est finalement durant l’intérim assuré par le président du Sénat,
M. A. Poher, à la suite du décès de M. G. Pompidou, que le décret de
131promulgation du 3 mai 1974 fut alors publié au Journal officiel , la Convention
132entrant alors en vigueur . Il convient de relever que, conformément aux
engagements du Gouvernement devant la représentation nationale, la France
n’avait pas souscrit de déclaration d’acceptation du droit de recours individuel.
106.– Ce n’est que le 2 octobre 1981, après une alternance politique, que
les exigences extrêmes du Gouvernement en matière de conditions d’exercice
133de la souveraineté nationale seront revues et que le droit de recours individuel
sera accepté sans être assorti d’une réserve spéciale sur sa non-rétroactivité ou
134sur la limitation des droits invocables devant les organes de Strasbourg . Il
sera ensuite renouvelé systématiquement jusqu’à l’entrée en vigueur du
135Protocole n° 11 . Mais cette acceptation ne consiste qu’à préciser la portée
d’un engagement déjà souscrit, et elle ne saurait faire obstacle à ce que la France
puisse souscrire de nouveaux engagements bien que le Protocole n° 11 ait
136imposé de manière permanente le droit de recours individuel .

130 On notera la singularité du procédé qui consiste à solliciter formellement du Parlement
l’autorisation de ratifier un Traité qui n’a pas été encore signé. Il est d’usage que cette
demande d’autorisation intervienne après la signature car le texte du Traité pourrait être
modifié postérieurement même si dans le cas d’un Traité multilatéral un tel risque demeure
le plus souvent théorique.
131 Décret n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de la Convention européenne de
sauvegarde des libertés fondamentales…, JO p. 4750.
132 L’instrument de ratification a été déposé auprès du secrétaire général du Conseil de l’Europe
le 3 mai 1974, soit le jour d’adoption du décret de promulgation.
133 Sur ce point, cf. P.-H. IMBERT, « La France et les Traités relatifs aux droits de l’Homme »,
AFDI 1980 p. 35-42.
134 Cf. décret n° 81-917 du 9 octobre 1981 portant publication de la déclaration d’acceptation
du droit de recours individuel. Sur la possibilité d’assortir la reconnaissance du droit de
recours individuel d’une réserve de non-rétroactivité, cf. G. COHEN-JONATHAN, « La
reconnaissance par la France du droit de recours individuel devant la Commission
européenne des droits de l’Homme », AFDI 1981, p. 276-277 et, en ce qui concerne
l’absence de réserve matérielle, cf. p. 277-278.
135 er er Déclaration des 1 octobre 1986, 1 novembre 1988 et du 25 septembre 1989. Par la suite,
le Protocole n° 9 à la Convention européenne des droits de l’Homme, signé par la France le
6 novembre 1990, instaurait un droit de saisine de la Cour ; ce Protocole n’a pas été ratifié
par la France.
136 On notera que la pratique britannique continue à n’accepter que de manière temporaire le
droit de recours individuel pour certains territoires et dépendances de la Couronne
(cf. Déclaration de la représentante du Royaume-Uni du 14 octobre 2009 et note annexe du
secrétariat du Conseil de l’Europe).
54 B. L’évolution du droit conventionnel à l’égard de la France
107.– A l’origine, la Convention européenne devait former un ensemble
cohérent et peu modifiable afin de garantir la permanence et l’effectivité des
droits inscrits en son sein : œuvre minimale, elle avait vocation à être une
source juridique et philosophique vers une garantie toujours meilleure des
droits de l’Homme dont l’avenir demeurait à établir. Trois droits spécifiques
n’ont cependant pas pu alors faire l’objet d’un consensus : le droit de propriété,
le droit à l’instruction et celui à des élections libres. Le premier car certains
137États ne souhaitaient pas être contraints sur ce point , le second car les États
divergeaient sur la portée à accorder à la notion d’instruction et à ses modalités
138 139de réalisation et le dernier car il posait de nombreuses difficultés tant sur le
plan des principes juridiques que politiques au regard de leurs possessions
140coloniales .
108.– Dès lors, le report de la garantie de ces droits dans un Protocole
additionnel auquel l’adhésion serait ouverte aux parties à la Convention, sur une
base facultative et postérieure, est apparu comme une solution alternative. Son
intitulé (« Protocole additionnel ») est sans ambiguïté sur le caractère unique et
exceptionnel de celui-ci et la France, qui souhaitait souscrire à la protection de
ces droits, le signa dès le 20 mars 1952 en se réservant la faculté d’émettre des
réserves en particulier au titre de l’article 2, en raison du principe de laïcité, et au
titre de l’article 3 dans certaines possessions coloniales. Ce Protocole sera ratifié
par la France de manière concomitante à la Convention elle-même.
109.– Les deuxième, troisième et quatrième Protocoles furent adoptés
plus de dix ans après le premier Protocole et s’inscrivent dans une démarche
nouvelle d’amélioration du système conventionnel qui était alors rendue

137 Le contexte très spécifique de l’après-guerre avec toutes les difficultés matérielles entraînées
erjustifiait cette position. Cf. L. CONDORELLI, « Commentaire de l’article 1 du premier
Protocole additionnel », in La CEDH commentaire article par article, op. cit., p. 971-973.
138 Cf. P.-M. DUPUY et L. BOISSON DE CHARZOUNES, « Commentaire de l’article 2 du premier
Protocole additionnel », ibid., p. 999-1000.
139 Cf. S. MARCUS-HELMONS, « Commentaire de l’article 3 du premier Protocole additionnel »,
ibid., p. 1011-1013.
140 Le Royaume-Uni, les Pays-Bas, la Belgique, la France et le Danemark disposaient alors de
territoires de nature « coloniale » au sein desquels la population locale ne bénéficiait pas de la
plénitude des droits accordés en métropole. Cette disposition était originellement conçue
comme uniquement applicable en métropole jusqu’à ce que l’on prévoie que certaines
réserves territoriales complémentaires pourraient y être apportées indépendamment des
réserves territoriales applicables à la Convention. Le Royaume-Uni émit un certain nombre
de réserves au titre de certains de ses territoires et a été l’un des plus virulents adversaires à la
consécration de ce droit ; la rédaction particulière de cet article en résulte. Le Portugal et
l’Espagne, qui ne répondaient pas aux critères de la démocratie et de l’État de droit, avaient
également alors de telles possessions.
55 141possible par l’évolution du contexte économique et politique . Deux
Protocoles furent ouverts à la signature des États le 6 mai 1963 et le dernier
142quelques mois plus tard car il fit l’objet de difficultés de négociations . Cela
consacre également le fait que la Convention n’était désormais plus un
instrument figé mais un instrument évolutif tant sous l’angle procédural que
matériel bien que le caractère additionnel des Protocoles n’ait pas été envisagé
initialement. Le système de la Convention apparaît dès lors susceptible d’être
variable dans la portée des engagements juridiques souscrits mettant à mal
l’aspiration à une certaine unité et universalité des droits de l’Homme.
110.– Le second Protocole, conférant à la Cour une compétence
consultative, ne sera signé par la France que le 2 octobre 1981 avec, exception à
la pratique française en la matière, une absence de réserve de ratification
143impliquant son entrée en vigueur immédiate au regard de la France .
Cependant, il restera inusité durant de nombreuses années et seuls trois avis
seront rendus par la Cour : le premier en 2002, qui constatera l’incompétence
144de la Cour pour y statuer , et les deux autres en 2008 et 2010 sur les
145candidatures aux fonctions de juge à la Cour , ce qui permet de constater que
146la crainte française d’un détournement de procédure était vaine .
111.– Le troisième Protocole ne portait que sur des évolutions de la
procédure applicable devant la Commission européenne des droits de l’Homme
et révisait à ce titre le texte de la Convention. Il sera signé le 22 octobre 1973 et

141 La période de reconstruction immédiate de l’après guerre, suite au plan Marshall, a permis le
redémarrage de l’économie et l’instauration d’une période de croissance économique. C’est
également dans ce contexte qu’une grande partie des colonies des États européens obtinrent
leur indépendance. La période de paix, de prospérité économique et de règlement de la
« question coloniale » semble être de nature à permettre des avancées dans le domaine des
droits de l’Homme.
142 La consécration et la garantie de la liberté de circulation (article 2 du Protocole n° 4) et des
règles régissant les expulsions des nationaux et des étrangers (articles 3 et 4) ont donné lieu à
de nombreuses divergences entre les États quant à la portée exacte de la garantie offerte.
Cf. M. SAND, « Le quatrième Protocole additionnel à la Convention européenne des droits
de l’Homme », AFDI 1964 p. 569.
143 On notera que cette pratique pourrait être inconstitutionnelle au regard de l’article 53 de la
Constitution du 4 octobre 1958 s’agissant d’un « accord relatif à l’organisation internationale » et
ne correspond nullement aux usages de la diplomatie française mais a été déjà utilisée dans
plusieurs autres instruments du Conseil de l’Europe. La Grande Bretagne et le Danemark
ont également procédé de même. Cf. A. DRZEMCZEWSKI, « Commentaire de l’article 5 du
second Protocole », in La CEDH commentaire article par article, op. cit., p. 1037-1038.
144 Cour EDH, avis, 2 juin 2004, Décision sur la compétence de la Cour pour rendre un avis consultatif.
145 Cour EDH, avis, 12 février 2008, Avis consultatif sur certaines questions juridiques relatives aux listes
de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’Homme ;
Cour EDH, avis, 22 janvier 2010, Avis consultatif sur certaines questions juridiques relatives aux listes
de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’Homme (n° 2).
146 L’exclusion du champ de la demande d’avis des droits protégés par la Convention et ses
Protocoles et la compétence réservée au Comité des ministres pour solliciter un avis limitent
fortement la pratique consultative de la Cour. Il en aurait été autrement si la Cour pouvait
statuer in abstracto sur toute disposition de la Convention.
56 ratifié par la France en même temps que la Convention elle-même. Son
importance théorique réside en ce qu’il s’agissait de la première fois que l’on
modifiait la lettre même de la Convention depuis son adoption ; sur le plan
matériel, il ne procède qu’à une modification très ponctuelle des règles de
procédure. Le cinquième Protocole, du 20 janvier 1966, porte sur les modalités
de renouvellement des membres de la Commission. Il sera signé et ratifié aux
mêmes dates que les troisième et quatrième Protocoles.
112.– Le quatrième Protocole, adopté seulement le 16 septembre 1963,
sera signé en même temps que le Protocole précédent et ratifié à la même date.
Celui-ci confère des droits nouveaux qui n’étaient pas prévus à l’origine et fait
suite à diverses réunions du comité d’experts en matière de droits de l’Homme
constitué sur demande de l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe aux
147fins de validation d’un projet de Protocole réalisé par cette Assemblée . Outre
l’interdiction de la contrainte par corps en matière contractuelle, se trouvent
être consacrées la liberté d’aller et venir ainsi que la prohibition des expulsions
collectives d’étrangers. C’est le premier ajout substantiel au corpus
conventionnel depuis la rédaction initiale de la Convention et de son Protocole
additionnel. Le comité a, en revanche, écarté diverses propositions tendant à
faire protéger d’autres droits. De même, lors du versement des instruments de
ratification, la France a émis une réserve tendant à ce que ce Protocole ne
puisse s’appliquer dans les territoires d’outre-mer qu’en fonction des « nécessités
148locales » alors que les deux autres Protocoles ratifiés en même temps n’ont fait
l’objet d’aucune réserve.
113.– Le sixième Protocole du 22 avril 1983, consacrant l’abolition de la
peine capitale, marquera l’aboutissement du plein retour de la France dans les
instances internationales en matière de droit de l’Homme. Il fut signé le jour
même de son adoption et le Président de la République souhaita une ratification
rapide de ce texte tant pour des raisons de principe que de politique
149intérieure . La ratification de cet accord donna néanmoins lieu à un important
débat juridique interne car la prohibition de la peine de mort en temps de paix
aurait été de nature, selon une partie de la classe politique, à faire obstacle à la
liberté du Parlement dans la détermination des peines et donc à porter atteinte à
la Souveraineté nationale.
114.– Le Conseil constitutionnel, saisi sur le fondement de l’article 54 de
la Constitution par le chef de l’État, eut à trancher la question de la conformité
eà la Constitution du 6 Protocole à la Convention. Par une décision remarquée

147 Cf. Rapport explicatif au Protocole n° 4.
148 Déclaration consignée dans l’instrument de ratification déposé le 3 mai 1974.
149 L’abolition de la peine de mort faisait partie de son programme électoral et a été adoptée par
le Parlement en 1981 (cf. Loi n° 81-908 du 9 octobre 1981 portant abolition de la peine de
mort, JO p. 2759) et a fait l’objet de très nombreuses propositions de loi tendant à son
rétablissement.
57 150du 22 mai 1985 , il a ainsi jugé que, dans la mesure où ledit Protocole pouvait
être dénoncé, il ne portait pas atteinte aux conditions essentielles de l’exercice
de la souveraineté nationale. Il sera finalement ratifié le 17 février 1986 après
151autorisation du Parlement et ne comportera nulle réserve.
115.– Le septième Protocole confirmera la volonté politique de présence
française dans le domaine international des droits de l’Homme. Adopté le
22 novembre 1984 et signé par la France le jour même, il sera ratifié le
17 février 1986 en même temps que le sixième Protocole. Ce Protocole prévoit
152de nouveaux droits et fera l’objet de nombreuses déclarations et réserves
françaises. En matière de procédure, la France entend limiter le droit au double
degré de juridiction et à la règle non bis in idem à la seule matière « pénale » au sens
du droit interne. Ceci est de nature à faire échec à l’application de la notion de
matière « pénale » au sens autonome que lui donne l’article 6 de la Convention et
153donc à neutraliser la conception extensive de cette notion . Mais cela est
également de nature à faire obstacle à la mise en œuvre de ces garanties pour les
personnes poursuivies pour des infractions qui ne sont pas « pénales » au sens
interne (principalement les infractions et sanctions administratives, douanières
et fiscales et, pour certains cas spécifiques, civiles) qui sont parfois l’objet de
sanctions qui se juxtaposent avec les sanctions pénales.
116.– Si la réserve française est parfaitement compréhensible en ce qui
concerne l’article 4 (non bis in idem) à raison des particularismes nationaux en
154matière de répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions ,
le refus de consacrer la règle du double degré de juridiction et du droit à la
réparation des erreurs judiciaires aux matières non « pénales » ne correspond pas
à l’état du droit interne qui est plus protecteur. En effet, la règle
conventionnelle du double degré de juridiction est, du fait de l’énoncé d’une
déclaration française, entendue comme pouvant relever d’un simple contrôle de
155cassation . La lettre de l’article 2 §. 2 du Protocole prévoit que cela n’est pas

150 CC, 22 mai 1985, « Protocole n° 6 à la Convention européenne des droits de l’Homme », n° 85-188 DC,
AVOREU, AFDI 1985 p. 868. obs. L. F
151 Loi n° 85-1485 du 31 décembre 1985 autorisant la ratification du Protocole n° 6 à la
Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales concernant
l’abolition de la peine de mort, JO 1986 p. 16.
152 Garanties de procédure pour les expulsions d’étrangers, garantie du double degré de
juridiction en matière pénale, indemnisation en cas d’erreur judiciaire, consécration des
règles non bis in idem et d’égalité entre époux.
153 Cf. F. SUDRE, « Le recours aux notions autonomes », in L’interprétation de la Convention
européenne des droits de l’Homme, Bruylant, 1998, p. 93.
154 Ces particularismes, liés principalement au rôle de la juridiction administrative, ont fait
l’objet de réserves similaires de la part de l’Allemagne, de l’Autriche, de l’Italie, du
Liechtenstein, des Pays-Bas et du Portugal.
155 Il était alors visé, dans l’esprit des rédacteurs de cette réserve, la procédure suivie par les
cours d’assises dont les arrêts ne sont passibles d’appel que depuis l’entrée en vigueur de la
loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et
les droits des victimes (JO p. 9038).
58 applicable aux infractions mineures ou lorsque la plus haute juridiction est
directement compétente. Or la possibilité du recours en cassation est ouverte à
l’encontre de toute décision de justice judiciaire ou administrative sauf si le
156Conseil d’État est saisi en premier et dernier ressort et les erreurs dans les
157jugements sont susceptibles d’ouvrir droit à réparation . Il y a donc là des
réserves et déclarations qui pourraient être levées sans pour autant entraîner de
risques de condamnation à Strasbourg car elles sont désormais, de fait,
dépourvues d’objet.
117.– Le huitième Protocole a été signé par la France le jour de son
adoption, le 19 mars 1985, mais n’a été ratifié que le 14 mars 1990. Le délai de
5 années s’explique principalement pour des raisons de politique intérieure et
158d’encombrement de l’ordre du jour du Parlement car ce Protocole ne vise
qu’à modifier des règles organiques et de procédure pour la Commission et la
Cour et ne présentait aucun enjeu de principe, même devant le Parlement, qui
donna finalement son autorisation le 30 décembre 1988.
118.– Le neuvième Protocole du 6 novembre 1990 porte également sur la
modification de règles de procédure mais autorise, dans certaines conditions
restrictives, la saisine de la Cour par les requérants individuels. La France a
signé ce Protocole le jour de son adoption mais ne l’a pas ratifié et il n’a donc
jamais été applicable en France. Le dixième Protocole qui modifiait également
des règles de procédure a été également signé le jour même de son adoption
(25 mars 1992) mais n’a pas été ratifié et est devenu caduc, tout comme le
Protocole précédent, avec l’entrée en vigueur du Protocole n° 11.
119.– Le onzième Protocole – le plus important alors adopté depuis
1950 – modifie de manière très profonde le mécanisme de contrôle
supranational instauré par la Convention en sédentarisant la Cour européenne
des droits de l’Homme, en supprimant la Commission et en imposant de
manière permanente la compétence obligatoire de la « nouvelle Cour ». Ce
Protocole fut adopté le 11 mai 1994, et à l’image des précédents, a été signé le
159jour même par la France. Il sera ratifié le 3 avril 1996 pour entrer en vigueur
après que tous les États membres du Conseil de l’Europe l’aient également
erratifié le 1 novembre 1998. L’entrée en vigueur de ce Protocole représentait un

156 Article 567 du code de procédure pénale, article 605 du code de procédure civile et
article L.111-1 du code de justice administrative.
157 Article L.141-1 du code de l’organisation judiciaire et CE Ass., 29 décembre 1978, Darmont,
Rec. p. 542, obs. J.-M. AUBY, RDP 1979 p. 1742.
158 La période de 1986 à 1988 a été marquée par la « cohabitation » entre un Président de la
République et un Gouvernement de tendances politiques opposées. Durant cette période, de
nombreuses difficultés institutionnelles ont ralenti le fonctionnement des plus hautes
autorités de l’État.
159 Le Parlement autorisera cette ratification le 21 février 1996 (loi n° 96-127 autorisant la
ratification du Protocole n° 11 à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des
libertés fondamentales, portant restructuration du mécanisme de contrôle établi par la
convention, JO p. 2864).
59 enjeu majeur pour le système de la Convention (à l’inverse des Protocoles
précédents) et la réalisation d’une ratification en deux années, inférieure en
etemps à celle du 6 Protocole, démontre que la France n’entend pas renoncer à
son rôle ainsi qu’à sa présence, retrouvés depuis 1981, au sein des instances
internationales en matière de droit de l’Homme.
120.– En revanche, le douzième Protocole du 4 novembre 2000 qui
prohibe toutes formes de discriminations n’a pas été signé. Suivant en cela une
longue tradition dans sa pratique internationale, la France refuse de souscrire à
tout engagement international dont la portée ne peut être appréhendée avec
certitude. En effet, après une étude préalable, il a été estimé que l’entrée en
vigueur de ce Protocole impliquerait de trop profondes mutations dans le droit
160matériel interne . C’est l’ensemble des spécificités du droit des contrats
administratifs, de la fonction publique, de l’aide sociale, du droit fiscal et
douanier, du droit du travail et une partie des règles du droit civil qui auraient
été remises en cause. Mais l’interprétation de ces dispositions par la Cour
(compte tenu de son « dynamisme interprétatif ») aurait pu étendre la portée de ses
161règles bien au-delà de la stricte volonté de la France en la matière et la
162dénonciation d’un Protocole, à la supposer juridiquement possible , serait
porteur d’un message politiquement incompatible avec la volonté de promotion
163et de respect des droits de l’Homme suivie par la diplomatie française .
121.– Il a donc été jugé – au plus haut niveau de l’État – que la stabilité
des situations juridiques et la prévisibilité de la règle de droit devaient
l’emporter et que la suppression de toutes les formes de discriminations
164s’opérerait par la seule voie du droit interne et de l’article 14 de la Convention
qui est plus « souple ». S’agissant d’un Protocole dont la signature est facultative,
les objections à cette non ratification ne peuvent être que de nature
extrajuridique. Force est de constater que le respect de l’article 6 de la Convention a
eu des implications totalement insoupçonnées lors de la ratification de la
Convention, qui permettent d’expliquer la désormais prudente réserve des
autorités françaises.

160 Il a été également avancé, d’une manière plus « politiquement correcte », que ce refus
d’engagement n’était que temporaire et n’avait pour objet que de ne pas alourdir la charge de
travail de la Cour. Si tel avait été réellement le cas, une signature non suivie d’une ratification
immédiate aurait été plus appropriée car elle n’aurait pas eu de connotation politique.
161 Cf., sur ce point, G. GONZALEZ, « Le Protocole n° 12 à la Convention européenne des
droits de l’Homme portant interdiction générale de discriminer », RFDA 2002 p. 113.
162 Cf. P.-H. IMBERT, « commentaire de l’article 65 », in La CEDH commentaire article par article, op.
cit., p. 943.
163 La junte militaire grecque (dictature des « colonels ») a dénoncé la Convention avec effet au
13 juin 1970.
164 D’où l’annonce, le 14 octobre 2002, par le Président de la République, de la création d’une
nouvelle autorité administrative indépendante chargée de lutter contre toute forme de
discrimination. Cette création, également fondée sur l’article 13 du Traité d’Amsterdam,
donnera lieu à la création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour
l’égalité (HALDE) par la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 (JO p. 22567).
60 122.– Il a été également souligné le fait que l’adoption de ce Protocole
induirait nécessairement une multiplication des saisines à l’encontre de la
France. Un tel argument est parfaitement recevable mais, du fait de l’entrée en
evigueur du 14 Protocole, il ne peut être que temporaire. Ceci signifie que la
position de la France pourrait évoluer lorsque le rôle de la Cour ne sera plus
saturé et que la jurisprudence résultant de ce nouveau texte sera fixée et connue.
e123.– Ce refus de signature du 12 Protocole a fait craindre un recul de la
165France sur la question des relations de la France avec la Cour . La ratification
edu 13 Protocole abolissant la peine de mort en toutes circonstances a été
opérée dans un délai de cinq années mais l’a été après une révision de la
166 167Constitution et une autorisation parlementaire . Ceci afin de tenir compte
de la décision du Conseil constitutionnel sur le second Protocole au Pacte
168international relatif aux droits civils et politiques qui ne pouvait être dénoncé .
Il convient de signaler que le dépôt des instruments de ratification a été opéré
169lors de la « journée européenne contre la peine de mort » dans un but symbolique .
e124.– De la même manière, le 14 Protocole – d’une importance proche
ede celle du 11 Protocole – qui assurerait à la Cour européenne une faculté de
fonctionnement propre à permettre un désengorgement de son rôle a été signé
170le 13 mai 2004 et a été ratifié le 7 juin 2006 mais ne pouvait entrer en vigueur
tant que la Russie n’aurait pas procédé à sa ratification, ce qu’elle se refusait à
faire dans un premier temps.
125.– Or, afin de contourner le « problème russe », il été décidé la réalisation
d’un « Protocole provisoire », numéroté « 14 bis », permettant d’appliquer
partiellement des dispositions similaires à celles prévues par le Protocole n° 14.
Ce Protocole a été adopté le 27 mai 2009. La France n’a pas souhaité utiliser la
171procédure d’application provisoire prévu par son article 7 à laquelle elle était
172opposée ab initio et a opté pour la voie parlementaire qui aurait dû donner lieu

165 Il convient de relever le fait que cette permanence transcende les considérations de politique
intérieure (cf. annexe V).
166 Loi constitutionnelle n° 2007-239 du 23 février 2007 relative à l’interdiction de la peine de
mort, JO p. 3355.
167 er Loi n° 2007-1165 du 1 août 2007 autorisant la ratification du Protocole n° 13 à la
Convention européenne des droits de l’Homme, JO p. 12989 ; Décret n° 2008-193 du
27 février 2008 portant publication de ce Protocole, JO p. 3560.
168 CC, 13 octobre 2005, « Engagements internationaux relatifs à l’abolition de la peine de mort »,
n° 2005-524/525 DC, obs. X. MAGNON RFDC 2006 p. 322.
169 Communiqué de presse n° 672(2007), Conseil de l’Europe.
170 Loi n° 2006-616 du 29 mai 2006 autorisant l’approbation du Protocole n° 14 à la
Convention européenne des droits de l’Homme, JO p. 8020 ; Décret n° 2010-711 du 28 juin
2010 de publication et de ratification dudit Protocole, JO p. 11719.
171 Les États suivants ont usé de cette possibilité : Albanie, Allemagne, Belgique, Espagne,
Estonie, Liechtenstein, Luxembourg, Pays-Bas, Royaume-Uni et Suisse.
172 Cf., en ce sens, Circulaire du 30 mai 1997 du Premier ministre relative à l’élaboration et à la
conclusion des accords internationaux, JO p. 8415 (en particulier le VI §. 3).
61 173à une ratification au second semestre 2010 . Mais ce processus parlementaire
est désormais privé d’intérêt dans la mesure où la Fédération de Russie a
e er 174finalement ratifié le 14 Protocole avec effet au 1 juin 2010 et le projet de loi
a été retiré le 19 avril 2011.
126.– L’examen de cet historique permet de distinguer trois périodes :
– Une première période de 1950 à 1974 au sein de laquelle l’engagement
international en matière de droit de l’Homme a été effacé par des
considérations de politique intérieure et coloniale ;
– Une seconde période de 1974 à 1981 durant laquelle la France a souscrit à
un certain nombre de conventions internationales en matière de droits de
l’Homme mais en refusant tout contrôle international en la matière, héritage
des conceptions gaullistes de la souveraineté ;
– Une troisième période, débutant en 1981, avec laquelle la France a eu une
politique active et globale en matière de droits de l’Homme. Cela a inclus la
reconnaissance et l’acceptation de mécanismes de contrôle supranational.
Fait notable, la rupture de 1981, n’a pas fondamentalement été remise en
175cause lors des alternances politiques internes ultérieures . Cependant, cette
position n’exclut pas une certaine réflexion en la matière avec un choix
176politique clairement énoncé .
127.– Néanmoins, cette évolution vers un engagement fort dans le cadre
de la Convention européenne des droits de l’Homme a impliqué une évolution
du contenu des réserves et des déclarations françaises qui restreignent le champ
d’application de la Convention. Ainsi, lors du dépôt des instruments de
ratification de la Convention européenne, la France avait souscrit trois réserves
concernant le régime disciplinaire des militaires, le monopole de l’ORTF et
l’article 16 de la Constitution.
128.– La première réserve a été partiellement vidée de son contenu avec
177l’évolution de la jurisprudence administrative . La seconde a été vidée de toute
178portée par la suppression du monopole d’État en matière audiovisuelle avant

173 Projet de loi n° 2011 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 4 novembre 2009.
174 Une déclaration a cependant été formulée afin que le juge national puisse siéger au sein des
comités, solution qui n’était pas prévue par la lettre du Protocole. Certains observateurs
français sembleraient voir, de manière non officielle, dans cette ratification inattendue, après
un refus de principe affirmé, un geste de la Russie vers l’Europe qui s’inscrirait dans
l’évolution des rapports internationaux. On se doit de noter que la France a accepté de
vendre du matériel militaire de dernière génération à la Russie et que le Président de la
République entend refonder les relations franco-russes sur de nouvelles bases.
175 On peut y voir la consécration des choix européens de la France et une évolution politique
de la droite sur ces questions. Cf. Annexe V.
176 C’est dans cette logique qu’il convient d’analyser les ratifications (relativement) rapides des
osrécents Protocoles en matière de procédure devant la Cour (n 11, 14 et 14 bis) et le refus
de souscrire au Protocole n° 12.
177 CE Ass., 17 février 1995, Hardouin, concl. FRYDMAN Rec. p. 82, GAJA n° 97.
178 Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, JO p. 2431.
62 179d’être finalement levée formellement en 1988 . La troisième réserve subsiste
pour des raisons de concordances entre textes internes et européens et se
trouve être, compte tenu de son objet, d’une grande pertinence car elle permet
un cadre juridique uniforme à la situation d’exception qu’elle vise à régir et à
180encadrer et cela de manière préventive.
129.– En ce qui concerne les réserves posées au Protocole n° 7 et relatives
à la dévolution du nom patronymique et du statut personnel dans le cadre des
régimes matrimoniaux, force est de constater que la première réserve n’a plus
181guère de portée depuis la loi du 18 juin 2003 et que la seconde ne porte plus
que sur des statuts personnels dont les éléments les plus opposés aux droits
prévus par la Convention sont progressivement alignés sur le statut de droit
commun.
130.– Il a été également déposé une déclaration à la Convention, ainsi
qu’aux Protocoles conférant des droits nouveaux, qui aurait dû s’appliquer
« compte tenu, en ce qui concerne les territoires d’outre-mer, des nécessités locales auxquelles
l’article 63 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
182fondamentales fait référence » .
183131.– Cependant, la Cour, dans son arrêt Piermont , « constate que les
arguments avancés par le Gouvernement [français] portent essentiellement sur le contexte
politique local tendu assorti d’une campagne électorale et mettent donc l’accent plus sur des
circonstances et situations que sur des nécessités. Une conjoncture politique, certes délicate,
mais qui pourrait également se rencontrer en métropole, ne suffit pas pour interpréter la
formule "nécessités locales" comme justifiant une ingérence dans le droit garanti par
l’article 10 ». Ce faisant la Cour a considérablement réduit la portée d’une telle
déclaration territoriale. En effet, si une telle déclaration est possible en vertu de

179 Lettre du 24 mars 1988, publiée par décret n° 88-783 du 22 juin 1988, JO p. 8622.
Cf. également J.-F. FLAUSS, « note sur le retrait par la France des réserves aux Traités
internationaux », AFDI 1986 p. 857.
180 La mise en œuvre des disposions de l’article 16 de la Constitution ne peut s’envisager que
dans une situation d’urgence immédiate. La clarté du régime juridique alors applicable avec la
concordance parfaite entre Constitution et Convention ne peut que faciliter le prompt
rétablissement de l’ordre républicain même si cette question est désormais avant tout
théorique.
181 Loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 relative à la dévolution du nom de famille, JO p. 10240.
182 Déclaration française annexée aux instruments de ratification du Protocole additionnel à la
Convention européenne. Des déclarations similaires ont été faites lors de la ratification de la
osConvention et des Protocoles n 4 et 7.
183 Cour EDH, 27 avril 1995, Piermont c. France, req. n° 15773 et 15774/89, not. §. 56-59, obs.
J. RIDEAU D. 1996.SC.193, obs. J.-F. AKANDJI-KOMBE Cahiers du CREDHO 1997 p. 77, obs.
J.-F. FLAUSS RTDH 1996 p. 364, obs. D. WORMS Gaz. Pal. 11-12 octobre 1996 p. 19, obs.
Y. GAUTIER Europe juillet 1995 p. 15, chron. L.-E. PETTITI RS Crim. 1995 p. 640, chron.
F. SUDRE et al. RUDH 1996 p. 1, chron. F. SUDRE JCP (G) 1996.I.3910, chron.
V. COUSSIRAT-COUSTERE AFDI 1995 p. 485, chron. E. DECAUX et P. TAVERNIER JDI 1996
p. 221, chron. G. COHEN-JONATHAN RTDE 1995 p. 735, chron. J.-F. FLAUSS AJDA 1996
p. 159, obs. M. LEVINET RFDA 1997 p. 999.
63 la Convention, il appartient à l’État mis en cause, ici la France, de justifier de
184cette nécessité . Ainsi, à défaut du « caractère impérieux » des nécessités locales,
la clause « coloniale » est neutralisée. Cette déclaration ne constitue donc qu’une
condition nécessaire et préalable, mais non une condition suffisante, à la
modulation des droits en outre-mer.
132.– Il est à noter que l’évolution de la situation statutaire de l’outre-mer
185n’a pas donné lieu à l’actualisation des déclarations émises antérieurement
alors que la réforme constitutionnelle de 2003 a modifié les catégories
186juridiques applicables aux collectives ultra-marines et que de nombreuses
collectivités ont changé de statut depuis, quittant parfois la catégorie prévue par
187la déclaration française . La pratique française se démarque sur ce point de la
pratique britannique qui prend en compte systématiquement l’évolution interne
des territoires et possessions britanniques ainsi que des territoires dont le
Royaume-Uni assure les relations extérieures et qui actualise, en tant que de
188besoin, les déclarations auprès des organisations internationales .
133.– Enfin, il convient également de signaler deux éléments qui ont eu
une relative importance sur le plan institutionnel en leurs temps. Le premier
porte sur le fait que l’absence de ratification de la Convention européenne par
la France, bien qu’État hôte du Conseil de l’Europe, n’a pas fait obstacle à
l’entrée en vigueur de la Convention à l’égard des autres Hautes parties
189contractantes . Le second est relatif aux dispositions de l’article 38 (actuel
article 20) de la Convention, qui prévoyaient qu’il y avait un nombre de juges
égal à celui des États-membres du Conseil de l’Europe, or la France, bien que
n’étant pas liée par la Convention, disposait d’un « juge national » au sein de la

184 Pour un exemple de démonstration, cf. Cour EDH, 11 janvier 2005, Py c. France, req.
n° 66289/01, obs. A. ROBLOT-TROIZIER RFDA 2006 p. 139, chron. F. SUDRE JCP (G)
2005.I.159, chron. F. SUDRE et al. RDP 2006 p. 786.
185 Ainsi Mayotte n’est pas visée dans les réserves antérieures au Protocole n° 7 car partie
intégrante du territoire d’outre-mer des Comores. Il en est de même pour les territoires
devenus indépendants après l’entrée en vigueur de la Convention en France (Comores,
Afars-et-Issas). Le cas du condominium franco-britannique des Nouvelles-Hébrides est
particulier puisqu’il aurait été nécessaire que les deux États consentent à l’extension de la
Convention à la supposer possible.
186 Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de
la République, JO p. 5568.
187 Nouvelle-Calédonie (sui generis), Polynésie française, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin
et Saint-Pierre et Miquelon (collectivités d’outre-mer, cf. article 74 de la Constitution).
188 Cf. en ce sens et en dernier lieu, la communication du représentant permanent du
RoyaumeUni du 19 novembre 2009 informant le Conseil de l’Europe du changement de nom du
territoire de « St-Hélène, Ascension et Tristan da Cunha » suite à l’adoption du United Kingdom
Statutory Instrument 2009/1751. La liste actualisée des territoires sur lesquels la Convention est
applicable (de manière permanente ou temporaire) est actualisée régulièrement par le
représentant permanent par voie de communication auprès du secrétaire général du Conseil
de l’Europe.
189 Et cela quand bien même la France a également pris un certain retard à ratifier les différents
accords requis pour permettre le bon fonctionnement du Conseil de l’Europe et de la Cour.
64 190Cour , et ce à la différence de la Commission qui ne comprenait que des
191membres provenant des États ayant ratifié la Convention . Il y a donc eu une
192application anticipée, unilatérale et partielle de la Convention à ce titre .
134.– Dès que la Convention est entrée en vigueur, la France était tenue
de s’organiser dans le but de faciliter l’exécution du traité et donc d’assurer le
bon fonctionnement de la Cour et des autres organes ainsi institués.
§. 2 Les relations organiques non processuelles
135.– Le Conseil de l’Europe est une organisation régionale
particulièrement active dans les domaines de l’État de droit et de la démocratie.
Si cette prédominance n’était pas prévue lors de sa création en 1949, elle est
devenue une évidence et la conclusion de nombreux accords internationaux en
son sein constitue le signe de sa grande vitalité. Cette dernière est possible grâce
au bon fonctionnement du Conseil de l’Europe et de la cour mais, également,
parce que les traités, accords et autres textes ainsi adoptés sont acceptés par les
États, dont la France, et complètent ainsi le système institutionnel et normatif
existant, notamment la Cour européenne des droits de l’Homme.
A. Les relations institutionnelles avec le Conseil de l’Europe et la
Cour européenne des droits de l’Homme
136.– Lors de l’adoption de la Charte du Conseil de l’Europe durant la
conférence de Londres, ce n’est pas le Gouvernement français qui a souhaité
l’installation du siège du Conseil de l’Europe à Strasbourg mais le président de
la conférence, représentant le Gouvernement britannique, qui a spontanément
193 194proposé cette ville en raison du caractère symbolique de cet emplacement .

190 Le juge français alors siégeant à la Cour n’était autre que R. Cassin.
191 Cf. article 20 de la Convention dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur du
Protocole n° 11.
192 La France ne pouvait en effet pas être juridiquement contrainte de proposer des candidats
aux fonctions de juge à la Cour européenne des droits de l’Homme en vertu d’un instrument
international qui n’aurait pas été ratifié.
193 Cf. déclaration finale britannique, Compte rendu de la cérémonie de clôture de la conférence ouverte à
Londres au Palais St-James, séance du 5 mai 1949, 16 h. 00.
194 Strasbourg a été française jusqu’en 1870, allemande de 1870 à 1919, française de 1919 à 1940,
allemande de 1940 à 1944 puis française. Elle a été voulue le symbole de « l’unité de l’Europe »
(E. Bevin).
65 195137.– Le choix fera vite consensus et la France, par la voix de
196M. Schuman, y verra « un honneur et un témoignage de confiance » . Cet
197emplacement est mentionné dans le texte même de la Charte et sera fixé
198ensuite définitivement dans le « quartier européen » de cette ville. Ses organes
sont hybrides puisque la Charte instaure un « Comité des ministres », statuant à
huis clos et fonctionnant selon la règle de l’unanimité, et une « Assemblée
199consultative » , siégeant publiquement mais ne comportant aucun pouvoir
normatif.
138.– Il y a donc, à ce titre, une double représentation des États au sein du
Conseil de l’Europe :
– une représentation de nature diplomatique au sein du Comité des ministres
pour laquelle les règles usuelles mises en œuvre au sein des autres
organisations de coopération internationale sont parfaitement transposables,
– une représentation, de nature inédite, au sein de l’Assemblée consultative
pour laquelle des règles nouvelles doivent être instaurées et qui sont
200l’émanation des Parlement nationaux .
139.– Durant les premières réunions du Comité des ministres et de
l’Assemblée consultative, un certain empirisme fut mis en œuvre. Très vite, la
position excentrée de Strasbourg constitua une difficulté eu égard aux
difficultés de circulation et de communication durant la période de
reconstruction qui a suivi l’après-guerre. C’est alors que le Comité des ministres
constata que l’absence de nombreuses représentations diplomatiques en
résidence en Alsace nuisait au bon fonctionnement du Conseil de l’Europe. Il
souhaita alors disposer de représentants permanents des Hautes parties
contractantes pour « faciliter la liaison entre son Gouvernement et le Secrétariat général du

195 Seuls le Danemark et la Suède indiquèrent que pour des raisons pratiques, un siège aux
PaysBas ou en Belgique serait plus adéquat et qu’à défaut, Paris serait tout indiqué, mais devant le
consensus des autres États, ils « n’insisteront pas », ce qui permet de déterminer l’importance
de ce choix pour les « grands États ». Cf. Compte rendu de la conférence ouverte à Londres
au Palais St-James, séance du 3 mai 1949, 10 h. 30.
196 Cf. déclaration finale française, Compte rendu de la cérémonie de clôture de la conférence ouverte à
Londres au Palais St-James, séance du 5 mai 1949, 16 h. 00.
197 Article 11 du Statut du Conseil de l’Europe du 5 mai 1949.
198 La « Maison de l’Europe » ne sera ouverte que le 7 août 1950. La première session
parlementaire (10 août-8 septembre 1949) se tiendra dans l’aula de l’Université de Strasbourg.
199 Le terme d’« Assemblée parlementaire » ne sera employé que sur décision du Comité des
ministres à compter de février 1994.
200 La France souhaitait que les Parlements nationaux eux-mêmes désignent directement leurs
représentants alors que le Royaume-Uni souhaitait que cela soit le Gouvernement qui
procédât à cette désignation. La Charte ne tranche pas entre ses deux options, la pratique de
tous les États est que les délégués des Parlement représentent les équilibres démocratiques
au sein des Parlements nationaux quel que soit le mode de désignation.
66 Conseil » et invita les États à examiner la possibilité de l’instauration d’une
201représentation permanente au Conseil de l’Europe .
140.– La France, bien qu’étant l’État ayant le moins de difficulté de liaison
avec le Conseil de l’Europe, érigea une représentation permanente rapidement.
Un élément déterminant dans cette création résidait dans le fait qu’à l’époque
on ignorait exactement quelle serait l’étendue du rôle et de l’importance future
202du Conseil de l’Europe . Le représentant permanent auprès d’une organisation
internationale a rang d’Ambassadeur et se trouve donc être nommé en Conseil
203des ministres . Cette présence ne fait pas obstacle à des interventions et
contacts de « haut niveau ».
141.– A ce titre, le représentant permanent peut signer des accords
internationaux au nom de la France sous la réserve d’être muni d’un pouvoir en
bonne et due forme établi par la direction des affaires juridiques du ministère
des affaires étrangères. C’est ainsi que divers Protocoles à la Convention
204européenne ont été signés par la France . Il est également chargé de procéder
à la remise et au dépôt, auprès du secrétaire général du Conseil de l’Europe, des
205instruments de ratification des Protocoles qui lui ont été adressés depuis Paris
206par la voie du service du protocole . Il a également la délicate mission de
notifier les mesures relevant de l’article 15 de la Convention (dérogations en
période de crise), notamment la mise en œuvre par la France de l’« état
207 208d’urgence » auprès du Secrétaire général du Conseil de l’Europe . Enfin, en

201 Comité des ministres, séance du 2 mai 1951, résolution n° (51)26.
202 Le Gouvernement comprenait durant le premier cabinet Pleven un « ministre d’État, chargé du
Conseil de l’Europe », il en sera de même durant le troisième cabinet Queuille avec rang de
vice-président du Conseil (G. Mollet du 12 juillet 1950 au 11 août 1951). Ce département ne
sera pas reconduit durant le second Gouvernement Pleven mais il sera réintroduit le
20 janvier 1952 avec le premier cabinet d’E. Faure (P. Pflimlin) et sera définitivement
supprimé avec le cabinet Pinay au sein duquel un secrétaire d’État aux affaires européennes
sera institué.
203 Article 13 de la Constitution. Pour la dernière nomination en date, cf. décret du
30 septembre 2010 nommant M. L. Dominati représentant permanent de la France auprès
du Conseil de l’Europe avec rang d’ambassadeur.
204 Ainsi, M. B. Gain, représentant permanent de la France auprès du Conseil de l’Europe a
signé à Strasbourg le 27 mai 2009 le Protocole n° 14 bis à la Convention sous réserve de
ratification.
205 Par exemple, dépôt des instruments de ratification du Protocole n° 14 le 7 juin 2006.
206 Les courriers diplomatiques entre Paris et Strasbourg étaient acheminés par la poste aux
armées jusqu’au début des années 2000 (circuit militaire et diplomatique spécial Paris –
Strasbourg – Berlin par trains militaires).
207 Cf. pour la Nouvelle-Calédonie, lettres du chargé d’affaires français ad interim des 7 février
1985 et 3 septembre 1985. Il ne semble pas qu’une telle notification ait été opérée pour la
mise en œuvre de l’état d’urgence sur le territoire métropolitain du 8 novembre 2005 au
4 janvier 2006.
208 Cf. A.-C. KISS, « Les fonctions du secrétaire général du Conseil de l’Europe comme
dépositaire des conventions européennes », AFDI 1956 p. 680.
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