La réforme du droit de l'arbitrage international

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Le comité français de l'arbitrage propose une réforme du droit de l'arbitrage en France. Le comité a entrepris de relever les défauts et les lacunes de la réglementation française de l'arbitrage interne et international, de déceler ce qui paraît mériter consolidation ou réforme, renforcement ou atténuation, amendement ou clarification. L'auteur se propose ici de formuler ses réflexions sur ce qui concerne l'arbitrage international.
Publié le : jeudi 1 mai 2008
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EAN13 : 9782336271408
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La réforme du droit de l'arbitrage international

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Romain DUMAS, Essai sur la fondamentalisation du droit des affaires, 2008. Alexis MlliMAN, Juger à temps, 2008. Pierre BOURDON, Le quinquennat, cinq ans après, 2008. Richard GAUDET, Contrôle fiscal, Les vices de procédure, 2007. Delphine Edith EMMANUEL ADOUKI, Le Congo et les traités multilatéraux, 2007. Eric DEWEDI, La protection de la vie privée au Bénin, 2007. COMBEAU Pascal (sous la dir.), Les contrôles de l'État sur les collectivités territoriales aujourd'hui, 2007. BOYER Vincent, La gauche et la seconde chambre de 1945 à nos jours, 2007. DIALLO Ibrahima, Le droit des collectivités locales au Sénégal, 2007. HANICOTTE, Devoirs de l'homme et constitutions, 2007. KAMARA Moustapha, Les opérations de transfert des footballeurs professionnels, 2007. ROCA David, Le démantèlement des entraves aux commerces mondial et intracommunautaire (tomes I & II), 2007.

Antoine KASSIS

La réforme du droit de l'arbitrage international
Réflexions sur le texte proposé par le Comité français de l'arbitrage

L'Harmattan

L'Harmattan, 2008 5-7, rue de l'Ecole polytechnique;

@

75005

Paris

http://www.]ibrairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-05437-0 EAN : 9782296054370

INTRODUCTION

Le Comité français de l'arbitrage a publié récemment dans la Revue de l'arbitrage le texte qu'il propose pour une réfonne du droit de l'arbitrage en France. Dans sa présentation de ce texte, le Comité déclare qu'il a entrepris de relever les défauts et les lacunes de la réglementation française de l'arbitrage interne et international, de déceler ce qui, dans le droit de l'arbitrage en vigueur aujourd'hui en France, paraît mériter consolidation ou réfonne, renforcement ou atténuation, amendement ou clarification. Il affinne enfm qu'une de ses préoccupations aura été de relever dans les textes en vigueur ce que ceux-ci peuvent encore entretenir comme freins ou obstacles nuisibles au développement de l'arbitrage. Le Comité français de l'arbitrage, qui a adressé ses propositions à la Chancellerie, termine sa présentation du texte proposé en nourrissant l'espoir qu'elles seront accueillies favorablement par elle et par l'opinion, et en encourageant les commentaires de tous. (Revue de l'aIbitrage, 2006, p. 491 et s.) L'auteur du présent travail se propose de fonnuler ses réflexions sur la partie du texte proposé qui concerne l'aIbitrage international. Il estime qu'il y a lieu de procéder au préalable à une analyse rapide de la conception de base de l'arbitrage international en vigueur en France depuis le décret de 1981. Unetelle analyse est de nature à mettre en évidence la portée et l'importance de la réfonne proposée. Pour l'auteur des présentes réflexions, la réfonne proposée par le Comité français de l'arbitrage en ce qui concerne l'arbitrage international dépasse de loin de simples amendements ou clarifications visant

à corriger des défauts ou à combler des lacunes dans la réglementation en vigueur. Le texte proposé par le Comité est en réalité une refonne radicale qui a pour objet de substituer au droit mis en place par le décret de 1981 un droit de l'atbitrage international entièrement nouveau, de conception foncièrement différente. On peut même affinner que le nouveau droit de l' atbitrage international tel qu'il se présente dans le texte proposé par le Comité français, est dans une large mesure le contre-pied du droit de l'atbitrage international en vigueur. La différence, voire l'opposition entre les deux textes peut se résumer dans les deux propositions suivantes: La première, c'est que le droit de l'atbitrage international en vigueur ne fait pas partie de l'ordre juridique français, mais d'un ordre juridique tiers. C'est l'exception frnnçaise dans Ie droit comparé de l'atbitrage international. Le texte proposé par le Comité français ramène le droit de l' atbitrage international dans le giron de l'ordre juridique français, et met fin à l'exception française. C'est la fin du mythe du tiers ordre juridique. La seconde, c'est que le texte proposé par le Comité français de l'atbitrnge consacre le retour du droit français de l' aIbitrage international à la Convention de New York. Ces réflexions feront l'objet de quatre chapitres: Chapitre I : L'appartenance du droit de l'atbitrage international à un ordre juridique tiers, présupposé fondateur du droit français de l'atbitrage international en vigueur. Chapitre II : Réflexions sur la définition proposée de l' atbitrage international. Chapitre III : Réflexions sur la convention d'arbitrage, le tribunal atbitraI, l'instance atbitrale et la sentence dans l'arbitrage international. Chapitre IV : Réflexions sur les voies de recours dans l' atbitrage international.

8

CHAPITRE I
L'APPARTENANCE DU DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL
À UN ORDRE JURIDIQUE TIERS, PRÉsuPPOSÉ FONDATEUR

DU DROIT FRANÇAIS DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL

EN VIGUEUR

On examinera d'abord comment le droit français de l'arbitrage international s'est détaché de l'ordre juridique français et on verra par la suite les conséquences de ce détachement.

A Le droitfrançais de l'arbarage international en vigueur est détaché de l'ordrejuridiquefrançais

-

1 Le juriste qui procède à l'étude du droit comparé de l'aIbitrage international ne tarde pas à faire une constatation paradoxale: à de nombreux égards le droit français de l'aIbitmge international est d'une singularité frappante. Les dispositions françaises en la matière, qui font l'objet de six articles du Nouveau Code de procédure civile (articles 1492 à 1497) sont lapidaires lorsqu'on les compare aux dispositions françaises en matière d'arbitrage interne, lesquelles s'étalent sur trente huit articles (1442 à 1480) du même code. La comparaison avec les autres droits nationaux en matière d'arbitrage international n'est pas moins frappante, qu'il s'agisse soit du nombre soit surtout de la teneur des dispositions. Les autres droits nationaux contiennent de véritables règles de droit en la matière, soit des règles impératives assorties de sanctions légales, soit des règles de droit supplétives, applicables à défaut de convention contmire des parties. Ce qui n'est pas le cas des articles 1492 à 1497 du NCPC.

-

Sans tenir compte de l'article 1492 qui contient une défmition inadéquate de l'atbitrage international, on constate que les articles qui suivent (1493 à 1497) laissent toute la matière de l'atbitrage international à la volonté des parties qui reglent par leur convention toutes les questions relatives à cet atbitrnge, sans qu'aucune regIe de droit ne s'impose à leur volonté. Il en est ainsi de la désignation des atbitres (article 1493), de la procédure atbitrale (articles 1494 et 1495). Il en est de même du droit applicable au fond du litige que l'atbitre tranche selon les règles de droit choisies par les parties et, à défaut d'un tel choix, selon les règles que l'atbitre désigné par la convention des parties estime appropriées (article 1496). C'est enfin la convention des parties qui confère à l'atbitre la mission de statuer en amiable composition (article 1497). Deux vérités découlent de ces constatations. 2 - La première, c'est que dans l' aIbitrage international tout est laissé à la volonté des parties qui règlent par leur convention toutes les questions relatives à cet atbitrnge. L'État n'intervient en aucune manière, ni par des règles de droit édictées par cet État, ni par l'intervention de ses juges dans le cours de l'atbitrage. 3 - La seconde, c'est que, l' atbitrage étant une justice privée, tous les litiges déférés par la convention des parties aux atbitres, qui sont les juges de cette justice privée, sont trnnchés par ces mêmes atbitres. La justice publique, celle de l'État, n'intervient jamais dans le fonctionnement de la justice atbitrale. 4 - Il est vrai qu'en matière de désignation des atbitres, le second alinéa de l'article 1493 prévoit l'intervention d'un magistrat français (le président du tribunal de grande instance) pour résoudre toute difficulté à laquelle se heurterait la constitution du tribunal atbitral (pour les atbitmges se déroulant en France et pour ceux à l'égard desquels les parties ont prévu l'application de la procédure française). On pourrait être porté à croire qu'il y a là une immixtion de la justice de l'État dans la justice privée qu'est l' atbitrnge. Que l'on se détrompe, avertit le professeur FOUCHARD:loin d'apparaître comme une immixtion inacceptable de la justice publique dans le fonctionnement de la justice privée, ou une mise en tutelle de cette dernière, l'intervention du juge étatique lors de la constitution du tribunal atbitral s'analyse plutôt en une assistance requise accordée lorsqu'elle est nécessaire pour que la convention d'atbitrnge puisse produire ses pleins effets (1). (1) FOUCHARD, Traitéde l'arbitrage commerciel international, Litec, 1996,
n° 834, page 501. 10

5 - Il Y a en matière d'arbitrage international selon la conception française une distinction entre la phase arbitrale, celle du droit de l'arbitrage proprement dit (convention d'arbitrage, désignation des arbitres, fIXation de la procédure arbitrale, choix des règles applicables au fond du litige, sentence arbitrale) où joue l'autonomie des parties ou de l'arbitre et où il n'y a pas de place à l'intervention de l'État, et la phase postarbitrale, celle de l'exequatur de la sentence arbitrale par le juge étatique après le contrôle a posteriori de cette sentence par le même juge qui applique dans son contrôle et dans les voies de recours contre la sentence le droit de l'État. Selon la conception française de l'arbitrage international, tout le droit de l'arbitrage jusqu'à la sentence arbitrale est détaché du droit étatique. Ce n'est qu'après que la sentence arbitrale soit rendue que joue le droit de l'État C'est ce que disent les textes eux-mêmes, mais c'est ce que disent aussi les deux grands concepteurs et interprètes autorisés du droit de l'arbitrage international en France, les professeurs GOLDMANet
FOUCHARD.

6 - Au Colloque organisé à Paris le 23 septembre 1981 par le Comité français de l'arbitrage, au lendemain du décret du 12 mai 1981, le nouveau droit a été présenté par les professeurs GOLDMAN FOUCHARD. et Dans sa présentation, le professeur GOLDMAN, reprenant une réflexion de JEAN ROBERT,qui avait participé avec les professeurs GOLDMAN et FOUCHARD la prépartion du nouveau droit, où il écrit que" le principe à essentiel et de base du nouveau texte légal est celui de l'autonomie de la volonté poussée à ses plus extrêmes limites. " Reprenant à JEAN ROBERTune autre réflexion, le professeur GOLDMAN écrit que" la notion de règle de droit s'opposant tout naturellement au droit naturel, il en découle que les parties auront pu librement déterminer par avance les nonnes en fonction desquelles le fait sera apprécié par les arbitres. " Et le professeur GOLDMANajoute ce qui suit: Ces nonnes pourraient, en effet, ne pas être celles d'une loi étatique, mais les principes généraux du droit et les règles coutumières progressivement dégagés dans les relations économiques internationales, qui fonnent ce que l'on appelle souvent la lex mercatoria: dès à présent, des principes et des nonnes de cette nature sont assez souvent appliqués par les arbitres internationaux. " " On a pensé, il est vrai, que ces principes et ces règles coutumières seraient appliqués en combinaison avec une loi étatique, pour la compléter, l' éclairer (et pourrait -on ajouter, pour en écarter les dispositions contraires à l'ordre public véritablement international). Il pourra effectivement en être ainsi lorsque les parties auront fait choix d'une loi étatique; mais rien ne s'opposerait à ce qu'à défaut d'un tel choix, le litige fût tranché par application exclusive de principes généraux et de normes Il
tt

coutumières tmnsnationales. " (2) 7 - Dans sa présentation du nouveau droit au Colloque en question, le professeur FOUCHARDbseIVe que, s'agissant de donner aux pmticiens o un instrument facilement accessible, il était inutile, et même dangereux, de multiplier les prescriptions. Cela explique en particulier l'absence, dans ce texte, de règles de conflit: leur énoncé eut été inévitablement complexe, en mison de la grande diversité des circonstances et des phases de chaque atbitmge. Et leur intérêt était médiocre, dès lors que l'objectifrecherché était seulement de consacrer l'autonomie des praticiens et de fIXer les limites de celle-ci lors du contrôle de l'aIbitmge par un juge fmnçais : pour atteindre ce double résultat, seules les regles matérielles étaient nécessaires, et elles étaient aussi suffisantes (3). Voilà donc tout le droit français de l' atbitrnge international: la consécmtion de l'autonomie des parties d'abord, la fIXation des limites de cette autonomie lors du contrôle a posteriori de l'atbitrage par un juge fmnçais. L'autonomie des parties est" consacrée" dans les articles 1492 à 1497, la limite de cette autonomie lors du contrôle a posteriori de l'atbitmge est" fIXée" dans les articles 1498 à 1507. Et c'est pour cela qu'il suffit d'un" petit nombre de principes aussi généraux que possible. " Le professeur FOUCHARDtilise la tenninologie idoine pour u rendre compte de l'objectif du nouveau droit de l'aIbitrage international. Cet objectif n'est pas de décider, ou d'ordonner, ou de décréter l'autonomie des praticiens, mais de " consacrer" cette autonomie, c'est-à-dire de la reconnaître comme donnée qui s'impose. Dans le même temps, l'objectif est de " fixer" les limites de cette autonomie lors du contrôle a posterori de l' aIbitrage par le juge fmnçais.

En réalité, le " petit nombre de principesaussi généraux que JXHi>Ie"
des articles 1492 à 1497 du professeur FOUCHARDse réduisent à un seul principe, celui de l'autonomie des parties poussée à ses limites les plus extrêmes du professeur GOLDMAN.

8 - Tout se passe comme si le droit français de l'aIbitmge international avait fait son deuil de l' atbitrnge international et s'en désintéressait totalement, le considérant ainsi entièrement en dehors de son champ et ne s'occupant que du contrôle a posteriori de la sentence et de l'exequatur de cette sentence par le juge fmnçais. Ce n'est rien d'autre que IacoIœp-

(2) GOLDMAN, volonté des parties et le rôle de l'arbitre dans l'arbitrage inLa ternational, Rev. Arb. 1981, page 483. (3) FOUCHARD, Introduction. : Spécificité de l'arbitrage international, Rev. Arb., 1981, pages 459-460. 12

détachement complet de l'arbitrage international par rapport aux lois et aux autorités étatiques ou comme un arbitrage détaché de tous les cadrers étatiques, soumis à
tion du professeur
If

FOUCHARDd'un

..

If

tous égards à des nonnes et des autorités véritablement internationales, c'est-à-dire, bien que toutes ces expressions soient quelque peu barbares, supra-nationales, extra-nationales, ou mieux, a-nationales. If (4) Plus simplement, c'est l'arbitrage international détaché de l'ordre juridique étatique français.

9 - Mais une fois que l'on a admis ce détachement de l'ordre juridique étatique français, force est alors de se demander à quel ordre juridique il se rattache. L'arbitrage commercial international détaché d'un ordre juridique étatique ne peut pas flotter dans le vacuum juris. Car il s'agit après tout d'un droit, le droit de l'arbitrage commercial international. Or, on le sait, le droit, comme la nature, a horreur du vide. Le détachement de l'arbitrage international d'un ordre juridique étatique implique son rattachement à un autre ordre juridique. Il reste à se demander quel est cet autre ordre juridique.
B - L'arbitrage commercial que international? international relève-t-il de l'ordrejuridi-

10 On fern au départ une digression sur les méfaits de la polysémie de la pauvreté du langage en droit.

-

et

SANTIROMANO observait que les inexactitudes dans les définitions d'idées très abstraites naissent et se perpétuent à la façon de l'indétermination des mots qui y correspondent, de la pauvreté du langage qui ne fournit pas des tennes différents pour distinguer ces idées de leurs voisines (5).
(4) FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Dalloz 1965, n08 39 et 44,

pages 23 et 25. (5) SANTI OMANO, R L'ordrejuridique, Dalloz 1975, page 6. Dans le même ordre d'idées, ROBERTO AGOécrivait que, dans le domaine de la théorie juridique, on se soucie très peu des questions de langage, on néglige souvent d'utiliser les termes avec discernement, dans leur acceptation la plus correcte, c'est-à-dire la plus apte à faciliter la compréhension et à éviter les équivoques, parce qu'on oublie trop aisément que les mots n'ont pas une signification propre, dotée d'une existence objective, intrinsèque ou essentielle, un peu comme on dit que des enfants ont nécessairement des parents déterminés. C'est pourquoi, constate ROBERTO AGO, nombre de problèmes suscités, non par quelque chose d'inexplicable, mais les étrangetés du langage, 13

Dans notre contexte, l'ambiguïté résulte du fait que le vocable" international" est amphibologique parce qu'il est employé comme épithète pour désigner deux réalités foncièrement différentes: le droit international public et le droit international privé. C'est un des cas où se manifeste la défaillance du vocabulaire qui ne dessert pas d'une manière adéquate les concepts juridiques. On sait, en effet, que dans le langage des juristes, le droit international stricto sensu est le droit international public, celui qui est international par sa source, dans le sens que lui donnent les publicistes et qui, comme le note FRANCESCAKIS, le seul est qui vienne à l'esprit du profane, à savoir le droit d'un" ordre juridique international" spécifique, celui des relations interétatiques. Autre chose est, à l'évidence, le droit qui est international non par sa source mais par son objet pris dans un sens particulier, à savoir les" relations objectivement internationales" (présentant des liens avec deux ou plusieurs États dans le sens que l'on connaît), relations privées envisagées par les privatistes sous le nom de " droit international privé" et que FRANCESCAKIS proposait d'appeler, pour éviter l'équivoque, le " droit international étatique. " Il - Il convient de noter à cet endroit qu'un auteur, le professeur RIGAUX, bserve d'une manière pertinente que l'expression" arbitrage o international" introduit dans le vocabulaire juridique une ambiguÏté inacceptable pour les publicistes quand elle désigne un arbitrage de droit privé recevant cette qualification, parce que l'arbitrage a pour substance des rapports juridiques ayant eux-mêmes cette qualification dans le sens du droit international privé. " L'ambiguïté de l'épithète "international", relève-t-il, qui désigne toute relation trnnsfrontières, publique ou privée et quelle que soit la qualité des parties, n'empêche pas que le sens original du mot doit être sauvegardé chaque fois qu'il qualifie un concept désignant une institution du droit des gens ou cette branche du droit elle-même: droit international, juridiction internationale, tribunal international, arbitmge international se réfémnt sans équivoque à l'ordre de relations qu'entretiennent les sujets de l'ordre juridique international. La qualité" internationale" d'une juridiction ne dépend pas de la substance du rapport juridique dont le juge ou l'arbitre est saisi, mais bien de la source du pouvoir de juger. La juridiction internationale est celle qui a été instituée dans l'ordre juriet il n'est pas rare que des discussions soient faussées par le fait que des auteurs différents se servent du même terme mais en lui attribuant des significations différentes, ou que, à l'opposé, ils se servent de termes différents pour indiquer une même réalité. (AGO,Droit positif et international, Annuaire français du droit international, 1957, pages 14-15). 14

dique international, nonnalement par un traité ou un acconi conclu avec ou par d'autres sujets du droit des gens. Le plus souvent sans doute, il y a convergence entre les deux critères d'internationalité: un différend juridique entre plusieurs États ne saurnit être soumis qu'à une juridiction instituée dans l'ordre interétatique. Il arrive cependant aussi que des juridictions internationales soient saisies de litiges qui ne relèvent de l'ordre juridique international que par l'effet du mécanisme de la protection judiciaire internationale. " C'est-à-dire, en somme, que l'arbitrage sera international et le tribunal arbitral un tribunal atbital international, dans le sens du droit international public, encore que la relation qui fait l'objet du litige soumis à cet arbitrage ne soit pas toujours elle-même, intrinséquement et initialement, une relation internationale dans ce dernier sens, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas une relation de l'ordre interétatique. Le professeur RIGAUX donne deux exemples de ces tribunaux arbitraux internationaux auxquels cette qualification doit être reconnue pour la seule considération de la nature de l'accord de volontés leur ayant conféré le pouvoir de juger: les commissions arbitrales (claims commissions) instituées pour trancher des litiges entre un État et les ressortissants d'une autre État (qui ne sont pas en eux-mêmes des litiges de droit international public) par un accord entre deux États (qui est un accord de droit international public) : le tribunal institué par l'accord entre les Etats-Unis et l'Iran en 1981 et le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, institué par la Convention de Washington du 18 mars 1965 (6). 12 - Il ressort de ce qui précède que le droit international stricto sensu est le droit international public ou droit interétatique, qui régit les relations entre les sujets du droit international, ces sujets étant les États et les organisations internationales, et que l'arbitrage international stricto sensu, c'est l'arbitrage qui a pour objet le règlement des litiges entre les États par la voie de l'aIbitrage (7).
(6) F. RIGAUX, Souveraineté des États et arbitrage économiques transnational, in Mélanges Litec 1982, p.

GOLDMAN,Le droit des relations 269-270.

internationales,

Voir aussi:

FRANCESCAKlS,

Lueurs sur le droit international des sociétés de

capitaux, l'arrêt Barcelona Traction de la Cour internationale de justice, Revue critique de droit international privé, 1970, page 616 ~ du même auteur: Encyclopédie Dalloz, Droit international, page 670 ~KASSIS, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ 1984, n° 816. (7) La Convention de La Haye du 29 juillet 1899, remplacée par la Convention de la Haye du 18 octobre 1907, a institué une Cour permanente d'arbitrage pour

15

C'est pour distinguer cet atbitrage de l'atbitrage international de droit privé (atbitrage des litiges entre des personnes privées ou entre État et une personne privée étrangère) qu'il est devenu d'usage d'appeler ce dernier" atbitrage commercial international", encore que cet atbitrage puisse ne pas concerner des relations commerciales. 13 Si on prend en considérations les observations qui précèdent, on trouvera qu'une certaine expression dont font usage certains arrêts de la Cour de cassation pose problème. On retiendra d'abord l'arrêt DALICO la Cour de cassation du 20 de décembre 1993 (8). Il s'agissait d'un atbitrage international de droit privé entre la Municipalité de Khoms el Mergeb et la société DALICO. On lit dans un des motifs de cet arrêt ce qui suit: " Mais attendu qu'en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de sereféreràuœ loiétatique...". L'expression qui pose problème à notre sens est la suivante: " Mais attendu qu'en vertu d'une règle du droit international de l'arbitrage. " 14 - Nous trouvons d'abord qu'il y a une contradictio in terminis lorsqu'on parle de règle matérielle du droit international de l'atbitrage. Nous venons par la suite que, lorsqu'on parle de règle matérielle, c'est pour marquer la différence avec la règle de conflit, la règle matérielle et la règle de conflit étant toutes les deux des règles françaises. Parler d'une règle matérielle, qui est une règle française, d'un droit international qui n'est pas le droit français, comporte à notre sens une contradiction. Mais ce n'est pas le point principal dans notre contexte. Ce qui nous semble inapproprié, c'est de parler d'un droit international de l' atbitrage. Le droit international, c'est le droit international stricto sensu, c'est-à-dire le droit international public ou droit interétatique. Or, l' atbitrage en l'espèce est un atbitrage commercial international, un atbitrage de droit privé. L'expression" arbitrage international" dans le motif de l'arrêt peut prêter à équivoque et donner à croire qu'il s'agit d'un arbitrage international stricto sensu, c'est-à-dire d'un atbitrage interétatique.

-

le règlement des litiges entre les États par la voie de l'arbitrage.

(8) Cassation, Municipalité de Khoms El Mergeb c/Société
décembre 1993, Rev. Arb. 1994, page 117. 16

DALICO,

20

A la vérité, si l'expression" droit international" dans l'arrêt en question est inappropriée, puisqu'il ne s'agit pas dans l'affaire dont était saisie la Cour de cassation d'un atbitrage international stricto sensu c'est-à-dire d'un arbitrage entre États, il faut imputer l'usage inapproprié de l'expression en premier lieu au décret de 1981 et non à la Cour de cassation, parce que c'est ce décret qui a été le premier à faire un usage inapproprié de l'expression dans l'article 1492 du NCPC qui, aussi bien que le titre V sous lequel se trouve cet article, utilise l'expression "arbitrage international" pour un arbitrage de droit, privé. 15 - C'est une autre expression dont a fait usage un autre arrêt de la Cour de cassation qui pose un vrai problème. C'est l'arrêt ZANZIde la Cour de cassation du 5 janvier 1999 rendu dans un litige qui a fait l'objet d'un arbitrage commercial international (9). Dans un des motifs de cet arrêt, on lit ce qui suit: " Attendu qu'il en résulte que la juridiction étatique est incompétente pour statuer, à titre principal, sur la validité de la clause d'arbitrage, et que l'article 2061 du Code civil est sans application dans l'ordre international... (10)
tt

Mais force est d'obselVer qu'il a été fait un usage inapproprié de l'expression" ordre juridique international" par la doctrine avant la jurisprudence pour désigner l'ordre juridique dans lequel s'insère l'arbitrage commercial international. En effet, c'est le professeur FOUCHARDui a été le premier à faire usage de l'expression" autorités q véritablement internationales" pour désigner les" autorités a-nationales " détachées de tous les cadres étatiques. Il écrivait dès les premières pages de sa thèse sur l'arbitrage commercial international que l'atbitrage commercial international semit alors un arbitrage détaché de tous les ordres étatiques, soumis à tous égards à des nonnes et à des autorités véritablement internationales, c'est-à-dire, bien que toutes ces expressions soient quelque peu barbares, supra-nationales, extranationales, ou mieux, a-nationales (11). C'est aussi le professeur FOUCHARDui écrit sous le titre tt arbitrage q
(9) Cas. 5 janvier 1999, ZANZIcI DE CONINCK autres, Rev. Arb. 1999, page et 260. (10) L'expression" ordre international" se trouve aussi dans deux autres arrêts du 14 novembre 1991 (affaires FORESTIERet LEGRAND)cités par le président ANCELdans sa communication du 20 mars 1992 au Comité français de droit
international privé (Travaux du Comité, années 1991

- 1992,

page 31):

"...la

clause est licite en tant que telle dans J'ordre international, en vertu du principe général d'autonomie de la convention d'arbitrage... " (11) FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, précité, page 23, n° 39.
17

national et arbitrage a-national" ce qui suit: "...Et il faudrait y ajouter, aujourd'hui ou demain, un arbitrage entre opérateurs du commerce international entièrement soustraits aux cadres étatiques, pour relever seulement de nonnes autonomes, composantes d'un véritable ordre juridique international. " (12) 16 - Si l'expression" droit international" est amphibologique, du fait qu'elle évoque dans le langage juridique, non seulement le droit international stricto sensu qui est le droit international public pour lequel elle est appropriée, mais aussi le droit international privé pour lequel elle ne l'est pas, l'expression" ordre international" n'est pas du tout amphibologique. En effet, il y a un seul ordre international qui est l'ordre interétatitque, celui des relations entre les États régies par le droit international public. La question qui se pose dans notre contexte est alors la suivante: à partir du moment où il est admis que l'atbitrage commercial international est détaché de l'ordre juridique étatique qui est l'ordre juridique français et que l'on se demande à quel autre ordrejuridique il se rattache, doit-on considérer, au vu de cette jurisprudence de la Cour de cassation, que l'arbitrage commercial international se rattache à l'ordre juridique international ou interétatique, ou à un autre ordre juridique?
C L'arbitrage

-

commerdel

international

relève en droit français

d'un

tiers ordre juridique
17 Bien que l'usage inapproprié de l'expression "droit international de l'arbitrage" (13) et de l'expression" ordre juridique internaional " (14) auraient dû évoquer pour les juristes français le droit international stricto sensu ou droit international public et l'ordre juridique interétatique, ces juristes ne s'y sont pas trompés. Ils ont compris d'emblée qu'en matière d'arbitrage commercial international il ne s'agit ni de droit interne ni de droit international public mais d'un tiers droit, un tertium genus, et que la réalité derrière l'expression" ordre juridque international" n'est ni un ordre juridique national (en l'occurrence l'ordre juridique français), ni l'ordre juridique interétatique, mais un tiers ordre juridique.

-

18- Si donc lajuripmdence a fait un usage inapproprié de l'expression
(12) FOucHARD,Traité de l'arbitrage commercial international, précité, page 33, n° 95. (13) Dans l'arrêtDALIcO (voir note 3). On verra par la suite que l'expression " règle matérielle de droit international de l'arbitrage" comporte une contradiction dans les termes.

(14) Dans l'arrêt ZANZI (voir la note 10).
18

" ordre juridique international", elle n'a fait que suivre la doctrine qui l'a précédée dans cet usage inapproprié. Et cela n'est guère étonnant. Car, le droit commercial international mis en place par le décret de 1981 est un droit de doctrinaires. C'est un enfant de la seule doctrine. C'est peut-être dans l'histoire du droit l'exemple unique d'un droit conçu et façonné exclusivement par la doctrine, et qui plus est, par une doctrine bien spécifique, bien précise, dont la paternité est bien connue, et qui n'a pas fait l'unanimité en France, loin s'en faut, qui a, en France, ses adeptes et ses contradicteurs, et qui n'a pas fait école ailleurs qu'en France. C'es le droit de la lex mercatoria des professeurs GOLDMAN et FOUCHARD, seul droit qui se singularise par son fondement doctrinal. le Car si le droit français de l'arbitrage international mis en place par le décret de 1981 est un droit singulier à de nombreux égards, le summum de sa singulaité, c'est son présupposé fondateur, à savoir le présupposé de son appartenance à un ordre juridique tiers. Le droit français de l' arbitrage international issu du décret de 1981 est le droit unique au monde qui procède à partir d'un tel présupposé. Qu'un État considère qu'un pan entier du droit en vigueur sur son territoire n'appartient pas à son ordre juridique national, ni à un autre ordre juridique national, ni à l'ordre international ou interétatique, mais à un ordre juridique tiers, c'est du jamais vu dans 1'histoire du droit. De mémoire de juriste, autant que l'on sache, l'invocation d'un ordre juridique tiers n'a jamais été soutenue ni dans la théorie générale du droit, ni dans l'histoire des droits positifs, ni dans l'histoire des doctrines juridiques, ni avant ni après 1981. Le seul droit positif qui s'est construit sur ce présupposé, c'est le droit français de l'arbitrage commercial international issu du décret de 1981. Et ce présupposé, qui est celui des thèses des professeurs GOLDMAN FOUCHARD, passé directement et est des écrits de ces deux éminents auteurs au droit positif français de l'arbitrage international du décret de 1981. 19 - Le professeur MAYER écrit que l'on voit même apparaître, lorsque la Cour de cassation se réfère au droit international de l'arbitrage, l'idée non visible dans le décret de 1981, mais qui a certainement inspiré ses auteurs, d'une appartenance de l'arbitrage international à un tiers ordre juridique. It (15) Sans doute l'idée d'une appartenance de l'arbitrage international à un tiers ordre juridique a-t-elle inspiré les auteurs du décret de 1981, mais nous ne partageons pas l'opinion du professeur MAYER trouve que cette idée n'est pas visible dans le décret de 1981 qui lui-même. Non seulement cette idée se lit en filigrane dans le décret de 1981, mais elle se lit dans la logique même de ce décret, et elle se lit
It

(15) PIERREMAYER, aut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage interF national, Rev. Arb. 2005, page 366. 19

aussi dans la présentation du décret en question par ses deux concepteurs 20 - Lorsqu'on obselVe que les cinq articles consacrés à la phase arbitrale dans ce décret (articles 1492 à 1497) se limitent, comme le souligne le professeur GOLDMAN, l'affmnation que" le principe à essentiel et de base du nouveau texte légal est celui de l'autonomie de la volonté poussée à ses plus extrêmes limites, " il s'agit à l'évidence d'un ontre juridique qui n'est pas l'ordre juridique fnmçais ni l'ordre juridique international, puisque le contenu de ces deux ordres juridiques ne se limite pas à l' affinnation du principe en question. Lorsque le professeur GOLDMAN souligne dans sa présentation du nouveau texte qu'en vertu de ce texte les parties auront pu librement détenniner par avance les nonnes en fonction desquelles le fait sera apprécié par les arbitres, et que rien ne s'opposerait à ce qu'à défaut d'un tel choix, le litige fût tranché par application exclusive (16) de principes généraux et de nonnes coutumières transnationales, il ne s'agit pas, à l'évidence, de l'ordre juridique français ni de l'ordre juridique international. TI en est de même lorsque le professeur FOUCHARD écrit dans sa présentation du décret de 1981 que l'absence de règles de conflit dans le nouveau texte s'explique par le fait que leur intérêt était médiocre, dès lors que l'objectif recherché était seulement de consacrer l'autonomie des praticiens et de fixer les limites de cette autonomie lors du contrôle de l'arbitrage par un juge français, et que pour cela il suffit d'un petit nombre de principes aussi généraux que possible. On obselVera au demeurant que rien n'illustre mieux aux yeux des concepteurs du décret de 1981 l'importance du clivage entre ordre juridique français et tiers ordre juridique que le souci du professeur FOUCHARD mettre en garde de contre une intetprétation de l'intelVention d'un juge étatique dans la constitution du tribunal arbitral (article 1493, alinéa 2) en une immixtion inacceptable de la justice de l'État dans le fonctionnement de la justice privée qu'est l'arbitrage. Ce n'est, précise le professeur FOUCHARD, qu'une assistance requise et accordée lorsqu'elle est nécessaire pour que la convention d'arbitrage puisse produire ses pleins effets. 21 - Autre illustration du clivage entre l'ordre juridique français et le tiers ordre juridique, conçus comme deux galaxies différentes n'admettant aucune passerelle de l'une à l'autre: la question de savoir si le juge d'appui français à qui il est demandé de désigner un arbitre parce que la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté, peut recevoir une telle demande et désigner un arbitre, même si la clause
(16) En itali ques par l'auteur. 20

compromissoire est manifestement nulle ou insuffisante. Lorsque l'arbitrage est interne, donc appartenant à l'ordre juridique frnnçais, le juge d'appui doit, confonnément à l'article 1444 du NCPC, refuser la demande de désignation de l'arbitre. Lorsque l'arbitrage est international, l'embarras du professeur FOUCHARD tel qu'il s'abstient de se proest noncer sur les diverses solutions proposées, alors que la rationalité juridique commande de rejeter la demande en tout état de cause, dès lors que, même en l'absence de texte en matière d'arbitrage international, une clause manifestement nulle ou insuffisante ne peut pas produire les mêmes effets que si elle était valide et suffisante.Le pro~ur F<XJCHARD est même allé jusqu'à écrire : " L'opinion la plus simple et la plus radicale consisterait à dire que cette condition n'étant pas posée, elle ne jouera pas en matière internationale. En sa faveur, on dim que les rédacteurs du texte, ayant sous les yeux la rédaction du droit interne, n'ont pu s'en écarter que délibérément, dans le souci de faciliter la constitution du tribunal arbitral en matière internationale et de limiter la discussion devant le juge ~lé ày pIêtersonassistaIœ. " (17) On a du mal à endosser cette proposition qui fait prévaloir le principe de validité de la convention d'arbitrage sur les effets nonnaux d'une nullité indiscutable, encore qu'elle ne soit pas expressément prévue dans le texte. Qu'il soit écrit en toutes lettres ou qu'il résulte de la logique du décret de 1981 que l'aIbitrage international appartient à un tiers ordre juridique, c'est du pareil au même. Ce qu'on peut affmner sans hésitation, c'est que l'unanimité des commentateurs du décret en question est faite sur l'appartenance de l'arbitrage international à un tiers ordre juridique, celui de la lex mercatoria. OncitemeIireautres, leconseillerHASCHER (18),
le president ANCEL(29), le professeurMAYER (20), le professeur RACINE (21),

le professeur LAGARDE et le professeur VIRALLY (22) (23).

(17) Voir KASSIS,L'autonomie de la convention d'arbitrage international,
précité, nOl 339 et s.

(18) IlASCHER,L'influence de la doctrine sur la jurisprudence française en matière d'arbitrage, Rev. Arb. 2005, page 401. (19) ANCEL,L'actualité de l'autonomie de la clause compromissoire, Travaux du Comité français de droit privé, années 1991-1993, Pedone, page 80. (20) MAYER, Rev. Arb. 2005, page 360. (21) RACINE,Réflexions sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. Arb. 2005, pages 335-346. (22) LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, Études offertes à
BERTHOLDGOLDMAN,pages 125 à 150.

(23) VlRALLY,Un tiers droit?
BERTHOLD GOLDMAN, pages

Réflexions théoriques, Études offertes à

374 à 385.

21

22 Le conseiller HASCHER estime que les explications de la doctrine ont bouleversé les conceptions des juges sur l' arbitrnge, et que dans la perspective ouverte par la Cour de cassation, la présupposition au plan théorique d'un ordre juridique tiers, distinct des ordres juridiques nationaux, pour valider l'acte de volonté des parties d'arbitrer, n'est pas sans répercussions sur la place reCOIUlue l' arbitrnge comme mode de regieà ment alternatif des litiges par rapport à la justice officielle, dans un sens qui renforce l'importance de la justice contractuelle, y compris dans les relations internes (24). Nous croyons qu'il y a lieu de nuancer ces réflexions. Si les explications de la doctrine ont bouleversé les conceptions des juges sur l'arbitrage - ce qui est vrai -, c'est parce que c'est la doctrine qui a bouleversé d'abord le droit positif français, et c'est ce bouleversmeent du droit positif qui a entnûné le bouleversement des conceptions des juges. Il n'est pas exagéré de parler de bouleversement à cet égard. La présupposition d'un ordre juridique tiers distinct des ordresjuridiques nationaux et de l'ordre international n'est pas seulement une présupposition au plan théorique, mais une présupposition qui a été au départ une présupposition au plan théorique dans les écrits des professeurs GOLDMAN FOUCHARD, et mais qui a passé de ce plan théorique directement au plan du droit positif frnnçais de l'arbitrage international, du fait de son adoption par le décret de 1981. Nous croyons qu'on ne peut pas parler à cet endroit de perspective ouverte par la Cour de cassation, parce que cette perspective a été ouverte d'abord par la doctrine, plus précisément par les écrits des professeurs GOLDMAN et FOUCHARD, qu'elle a été adoptée par la suite telle quelle par le droit et positiffrnnçais dans les articles 1942 à 1947 du NCPC issus du décret de 1981. La jurisprudence de la Cour de cassation n'a pas ouvert de perspectives à cet égard, elle n'a fait que suivre le droit positif frnnçais, celui des articles 1492 à 1497 du NCPC. 23 - En revanche, il est difficile de suivre le conseiller HASCHER lorsqu'il écrit que la réfonne de 1980-1981 inscrite dans le nouveau Code de procédure civile n'est dans une large mesure qu'une codification de la jurisprudence dans le but de rendre ses acquis plus accessibles aux juristes du commerce international (25). Cette réflexion ne peut pas s'appliquer à la réfonne du droit de l'arbitrage international, dans la mesure où ce nouveau droit procède directement à partir du présupposé du tiers ordre juridique, présupposé qui, au lieu de codifier la jurisprudence antérieure 3, pour employer l'expression du conseiller HASCHER, bouleversé tout le droit positif français antérieur en substituant un nouvel ordre juridique, l'ordre juridique tiers, à l'ordre juridique fran(24) HASCHER, précité, page 401. (25) HASCHER, loco cit., page 392. 22

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çais antérieur en matière d'arbitrage international.
D - La problématique et les impasses du tiers ordre juridique

24 Le présupposé d'un tiers ordre juridique peut-il constituer un fondement solide pour un nouveau droit de l'atbitrage international ? Pour qu'il en soit ainsi, le concept de tiers ordre juridique doit pouvoir résoudre les problèmes auxquels il s'achoppe. Or, ces problèmes sont au nombre de trois. D'abord, le concept de tiers ordre juridique est incompatible avec la théorie générale du droit. Ensuite, le concept de tiers ordre juridique pose le problème des sources du droit à l'intérieur de ce tiers ordre juridique. Enfm, last but not least, ce tiers ordre juridique doit correspondre à une réalité objective, il doit avoir un fondement logique en droit et il doit s'être complètement fonné et avoir acquis la maturité nécessaire à sa fonnation. a) Le rejet du concept de tiers ordre juridique par la théorie générale du droit 25 - Les raisons de l'incompatibilitédu concept de tiers ordrejuridique avec la théorie générale du droit sont exposées d'une manière remarquable par le publiciste français, le professeur MICHELVIRALLY dans fi Un tiers droit? Réflexions théoriques dans les son article intitulé Études offertes au professeur GOLDMAN. L'idée d'un droit transnational ou lex mercatoria, qui occupe une place de choix dans l'oeuvre doctrinale du professeur BER11IOLD GOLDMAN, oulève d'intéressants problèmes de théorie générale du s droit, écrit le professeur VIRALLY. C'est à ces problèmes que le professeur VIRALLY consacre ses développements.
fi

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26 - La conception du droit aujourd'hui dominante, poursuit le professeur VIRALLY, marquée par un dualisme selon lequel existeraient est deux séries d'ordres juridiques seulement: les droits nationaux, ou étatiques, d'une part, et le droit international, ou interétatique, d'autre part. Encore cette dichotomie est-elle mise en doute, par quelques auteurs, il est vrai isolés. Nationaux ou international, tous les ordres juridiques sont des créations des États et le droit international a vocation à gouverner exclusivement les relations entre États; il appartient donc entièrement au droit public. L'idée d'une lex mercatoria bouscule ces conceptions traditionnelles. Il s'agirait d'un troisième droit, créé par des particuliers pour régir des rapports de droit privé, ce qui le rapproche des droits internes, composés en grande partie de droit privé, mais qui se présente comme du droit non national, ce qui le rapproche du droit international. Son caractère 23

non étatique le différencie fortement de l'un comme de l'autre. Le professeur VIRALLY demande si, du point de vue du droit, une se idée aussi peu orthodoxe est recevable. Pour répondre à cette question, il revient d'abord sur la notion même de l'ordre juridique, pour se demander ensuite si un troisième type d'ordre juridique est concevable, et au cas où il le semit, quelle serait sa place panni les deux autres. Nous reprendrons seulement ses développements sur la notion d'ordre jurdique. Pour le reste, nous trouvons chez d'autres auteurs, surtout des privatistes, des développements beaucoup plus détaillés, le professeur VIRALLY s'étant lui-même gardé d'aborder la question de l'existence objective de la lex mercatoria et du contenu de ses règles (26). 27 - Sur les notions de droit et d'ordre juridique, le professeur VIRALLY observe d'abord que le droit est défini couramment par la prévision d'une sanction susceptible d'être imposée par voie de contrainte. C'est ce qui le distinguerait, notamment, de la morale. Cette défInition est très habituellement admise par les privatistes, mais acceptée aussi par les publicistes. Un des plus célèbres théoriciens du droit, HANSKELSEN, voit ainsi dans l'ordre juridique un ordre de contrainte. Qu'on le veuille ou non, une telle conception revient à assimiler droit et droit étatique. L'apparition du droit, en effet, dépend de la constitution d'un appareil de contrainte centm1isé chargé d'en forcer l'application, c'est-à-dire d'un appareil étatique. Le professeur VIRALLY évoque ensuite les difficultés sérieuses lorsqu'on veut appliquer cette définition au droit international, les contortions intellectuelles à vouloir démontrer que ce droit est un " ordre de contrainte", tout ce qu'on a pu dire à propos de la guerre et des représailles n'étant pas réellement convaincant, si bien que certains auteurs n'ont pas hésité à soutenir que le droit international n'est pas du droit, encore que l'on peut se demander si leur opinion peut prévaloir sur celles des gouvernements qui reconnaissent tous l'existence et le caractère juridiquement obligatoire du droit international. D'autres approches sont possibles, écrit le professeur VIRALLY. On peut définir le droit comme le système de rationalisation des rapports sociaux, qui se caractérise par l' édiction de règles de conduite, d'où découlent pour les groupes et les individus des droits et des obligations, mais aussi par l'établissement d'institutions ou de mécanismes destinés à aménager les rapports sociaux dans le cadre des règles en vigueur (contrats, actes administrntifs) ou à résoudre les conflits résultant de la violation de ces règles ou dans l'interprétation de ce qu'elles autorisent
(26) MICHEL VIRALLY, lln tiers droit. Réflexions Berthold Goldman, pages 373 et s. théoriques, Etudes offertes à

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ou requièrent (institutions judiciaires). En raison de ces fonctions sociales, le droit a une structure complexe, il se constitue toujours en ordre, en système, d'autant plus développé et compliqué que les besoins juridiques de la société sont nombreux et diversifiés. 28 - La concentrntion du pouvoir dans l'appareil de l'État entraîne la centmlisation, plus ou moins poussée, des fonctions de création, de contrôle de l'application et de sanction du droit Le droit étatique bénéficie de cette centmlisation en ce que les mécanismes de contrôle de son application et d'exécution par la contrainte acquièrent une efficacité très remarquable. La contrepartie est que la création spontanée du droit, par l'activité du corps social tout entier (notamment dans le mécanisme de la coutume) risque d'être réduite à fort peu de choses. La situation est inversée dans la société internationale, où le pouvoir appartient individuellement aux unités politiques composant cette société - toujours des États. Ce sont eux, cette fois en qualité de sujets de droit, de membres d'un" cotps socia 1" très particulier, qui participent à la création du droit, soit par leur pratique (prise en compte dans le processus coutumier), soit en entrant dans des relations conventionnelles. C'est à eux aussi qu'il revient de mettre sur pied et de faire fonctionner les procédures de règlement des différends nés de leurs conflits d'intérêts. 29 - Chaque ordre juridique cherche en lui-même sa propre légitimité et a tendance à se fermer sur soi ; il ne reconnaît comme valables que les seules règles qui ont été posées conformément aux procédures qu'il a lui-même déterminées; il prétend répondre par ses propres moyens à tous les besoins juridiques qui se manifestent dans la société qu'il régit. 30 Voilà donc remarquablement exposé par le professeur VIRALLY le rejet du concept de tiers ordre juridique par la théorie générale du droit admise jusqu'à ce jour par tous les États. Le problème est donc de taille. Pour la première fois se pose dans l'histoire du droit la question de savoir s'il y a lieu de repenser et de réécrire la théorie générale du droit pour faire place à un troisième type d'ordre juridique parce que le droit français reconnaît l'existence de ce troisième type (27) d'ordre juridique. C'est la question que pose le professeur VIRALLY dans les termes suivants: " Compte tenu de ce faible degré de tolérance des ordres ju(27) Voire d'un troisième et d'un quatrième ordre juridique, parce que le professeur RACINE considère qu'il y a un troisième type d'ordre juridique, la lex mercatoria, et un quatrième type d'ordre juridique, celui de l'arbitrage international (RACINE, éflexions sur l'autonomie de l'arbitrage commercial interR national, Rev. Arb.2005, page 339). 25

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