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Le contrôle des concentrations transnationales

De
408 pages
Les concentrations transnationales augmentent et les systèmes de contrôle des concentrations se multiplient. Alors que les enjeux économiques revêtent désormais une dimension internationale, les mécanismes juridiques de régulation demeurent cantonnés à une échelle nationale ou régionale. Le risque : être confronté à des décisions contradictoires ou incohérentes rendues par différentes autorités de la concurrence... Des mécanismes de régulation s'imposent, ainsi que l'adoption par l'OMC de règles contraignantes.
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Paulo Burnier da Silveira
Le contrô Le des concentrations
transnationa Les
Les dernières décennies ont témoigné d’un important accroissement
des concentratons transnatonales dans le monde et d’une multplicaton
des systèmes de contrôle des concentratons. Alors que les enjeux
économiques revêtent désormais une dimension internatonale, les
mécanismes juridiques de régulaton demeurent cantonnés à une échelle
natonale ou régionale.
En efet, la soumission d’une même opératon de concentraton
à diférents régimes de contrôle engendre plusieurs problématques
juridiques, dont le risque d’être confronté à des décisions contradictoires
ou incohérentes rendues par diférentes autorités de la concurrence.
Ceci dit, il nous semble que des mécanismes juridiques pour réguler les
concentratons transnatonales s’imposent.
L’auteur soutent, à court terme, la convergence des règles et des
pratques, afn de réduire les inconvénients associés au contrôle des
concentratons transnatonales, accompagnée, à long terme, par
l’adopton de certaines règles contraignantes au sein de l’OMC.
Paulo Burnier da Silveira est avocat aux barreaux de Paris et de Rio
de Janeiro, chargé d’enseignement universitaire, et docteur en droit
internatonal des universités de Paris II et de São Paulo. Le contrôle
des concentrations
transnationales
Préface de Bruno Lasserre
Avant-propos de Vinicius Carvalho
ISBN : 978-2-336-29198-7
39 euros
Le contrô Le des concentrations
Paulo Burnier da Silveira
transnationaLes

Le contrôle des concentrations
transnationales
Paulo Burnier da Silveira





Le contrôle des concentrations
transnationales




Préface de Bruno Lasserre

Avant-propos de Vinicius Carvalho














L’HARMATTAN




































© L'HARMATTAN, 2013
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-336-29198-7
EAN : 9782336291987 SOMMAIRE
Préface....................................................................................................................................................... 7
Avant-propos .......................................................................................................................................... 11
Introduction.......................... 25
Partie Préliminaire – L’approche unilatérale dans le contrôle des concentrations internationales . 37
I) La revendication de compétence par plusieurs autorités de la concurrence.................................... 37
A) L’accroissement des concentrations et des systèmes de contrôle des concentrations ............ 37
B) L’application extraterritoriale du droit de la concurrence ...................................................... 53
II) L’exercice de la compétence par plusieurs autorités de la concurrence ........................................ 62
A) Les inconvénients de la multiplication des juridictions compétentes ..................................... 62
B) Les exemples de décisions divergentes ou incohérentes ........................................................ 65
Première Partie – La régionalisation du contrôle des concentrations ................................................ 79
Titre I – La régionalisation du contrôle des concentrations dans l’Union européenne ....................... 79
Chapitre I – Le champ d’application du système européen de contrôle des concentrations ........ 84
Chapitre II – La mise en œuvre du système européen de contrôle des concentrations .............. 108
Titre II – La régionalisation du contrôle des concentrations dans d’autres organisations ................ 129
Chapitre I – Les organisations régionales disposant d’un système régional de contrôle des
concentrations .......................................................................................................................... 129
Chapitre II – Les organisations régionales en l’absence d’un système régional de contrôle des
concentrations.......... 144
Seconde Partie – La multilatéralisation du contrôle des concentrations .......................................... 191
Titre I – Le renforcement de la coopération internationale .............................................................. 191
Chapitre I – La coopération internationale traditionnelle ......................................................... 192
Chapitre II – L’harmonisation des règles de concurrence ......................................................... 225
Titre II – L’émergence d’un cadre international de contrôle des concentrations ............................. 272
Chapitre I – Les encadrements possibles d’un contrôle des concentrations internationales ...... 272
Chapitre II – Les piliers d’un cadre international de contrôle des concentrations ..................... 288
Considérations finales .......................................................................................................................... 313
Table des matières ................................................................................................................................ 401
5
PREFACE
L’internationalisation du contrôle des concentrations fait l’objet d’une
attention croissante tant de la part des entreprises que des autorités publiques. En
effet, dans un monde où les marchés nationaux s’ouvrent aux investissements
étrangers et où les stratégies des grands groupes sont élaborées globalement, le
mouvement des concentrations transnationales s’accélère et pose de nouveaux
défis, que ce soit aux parties aux projets de fusions ou d’acquisitions ou aux
autorités publiques qui ont la charge de les contrôler.
L’ouvrage de Paulo Burnier da Silveira offre une lecture inédite de ces
problématiques. L’Autorité française de la concurrence avait analysé en 2001 les
conséquences pratiques pour les entreprises de la notification multiple des
opérations de concentration en termes de coûts administratifs, d'autant plus
importants que les procédures et les exigences varient d'un pays à l'autre, mais
également pour les régulateurs, dont la réputation se trouve de la sorte engagée.
C’est en particulier le cas si leurs décisions ou leurs analyses concurrentielles
sont contradictoires et que cette divergence ne résulte pas d’effets différents de
l’opération dans chacun de leur pays.
La thèse de Paulo Burnier da Silveira, qui s’appuie sur un travail de
droit comparé solide et exhaustif, permet de mieux comprendre la réalité
économique de ces opérations de croissance externe, et les contraintes juridiques
fortes dans lesquelles elles s’inscrivent, en l’absence d’un droit supranational,
compte tenu de seuils de contrôle de notification permettant à de nombreuses
autorités de concurrence de contrôler les concentrations et de l’absence de
coordination des règles de procédure et des standards de contrôle.
Paulo Burnier da Silveira s’est également intéressé aux mécanismes de
coordination au sein des organisations régionales ou des autorités qui se sont
engagées dans une coopération au cas par cas pour réduire les coûts
administratifs à la charge des entreprises et prévenir des décisions divergentes.
Son analyse atteste d’une parfaite connaissance des accords bilatéraux ou
mulitlatéraux non seulement européens et inter-américains, mais également
africains et asiatiques.
C’est à l’aune de l’expérience européenne du contrôle des
concentrations, qui repose sur un long processus de coopération et de
convergence volontaires entre autorités que Paulo Burnier da Silveira propose
des solutions concrètes et pragmatiques. Sans proposer d’harmonisation, qui n’a
au demeurant pas encore eu lieu au niveau européen, ou de contrôle mondial
unifié des concentrations transnationales, qui se heurteraient à de nombreux
7
obstacles que l’auteur recense avec réalisme et lucidité, il propose de fixer pour
objectif une plus grande transparence et une meilleure prévisibilité des
procédures de contrôle des concentrations supranationales.
La coopération internationale entre autorités de concurrence, bilatérale
ou multilatérale, est présentée par l’auteur comme une réponse efficace, qui
produit des effets immédiats et tangibles, aux divergences dans les
règlementations nationales ou les analyses concurrentielles menées par les
régulateurs, comme en témoignent les travaux conduits notamment dans le cadre
de l’ICN ou de l’OCDE. A côté de ces instruments de “soft law”, il propose un
système normatif plus contraignant, reposant sur une adhésion volontaire des
Etats au niveau de l’OMC, afin de parachever les efforts entrepris depuis plus de
vingt ans pour harmoniser les règles et les pratiques en matière de contrôle des
concentrations, même si cette perspective n’est, de l’aveu même de,
envisageable qu’à long terme.
Le contexte européen le confirme. Les recommandations de Mario
Monti, qui visent à assurer une convergence des règles substantielles (“Une
nouvelle stratégie pour le marché unique” du 9 mai 2010) tout en conservant une
décentralisation de l’application des règles aux opérations qui ne sont pas de
dimension européenne n’ont pas encore donné lieu à des propositions de révision
du règlement européen sur les concentrations. En pratique, il suggère que les
autorités nationales appliquentles règles de fond européennes en cas de
notifications multiples.
Un premier pas a néanmoins été franchi dans le cadre du droit en
vigueur, que Paulo Burnier da Silveira a su anticiper par ses propositions. Le
réseau européen de la concurrencea abouti, quelques jours après la soutenance
de Paulo Burnier da Silveira, à la publication d’un guide de bonnes pratiques
entre les autorités nationales de concurrence saisies d’une même concentration
au sein de l’Union européenne. Ce texte, à l’élaboration duquel l’Autorité
française de la concurrence a contribué, fixe un cadre clair pour la coopération
entre autorités nationales de concurrence et entre celles-ci et les entreprises. Sans
créer de charges nouvelles pour les entreprises, il prévoit des modalités de
coopération prévisibles au cas par cas susceptible de bénéficier aux entreprises,
en engageant notamment les autorités nationales de concurrence à une obligation
de moyens quant à la cohérence des remèdes.
Les lecteurs, brésiliens comme ceux venant de la francophonie,
apprécieront l’ouvrage qui leur est présenté : clair, accessible, écrit dans une
langue parfaitement maîtrisée, il leur livre une vision engagée, mais aussi assise
8
sur la réalité d’un monde qui bouge, qui progresse vers plus de dialogue et de
convergence.
Au sein de la communauté de la concurrence, Paulo Burnier da
Silveira, attaché à l’amitié franco-brésilienne, a impressionné tous ceux qui le
cotoient par sa personnalité, son ouverture aux autres, son intelligence, son sens
de la diplomatie qu’il sait allier avec de fortes convictions. Je suis sûr qu’il ira
loin: en lisant les lignes qui suivent, que vous soyez familier ou non avec le droit
et la politique de la concurrence, vous comprendrez pourquoi...
Bruno Lasserre
Président de l’Autorité de la concurrence en France
AVANT-PROPOS
L’étude porte sur le contrôle des concentrations économiques à
l’échelle internationale. Plus précisément, le travail traite de l’ensemble des
mécanismes juridiques permettant la régulation des concentrations revêtant une
dimension transnationale. Il met en lumière l’éloignement entre la réalité
économique, internationalisée par le phénomène de la globalisation, et la réalité
juridique du droit de la concurrence, encore fortement attaché à l’échelle
nationale.
Le travail est remarquable et ses qualités transparaissent d’abord dans
le choix même de son sujet. La mondialisation de l’économie peut être analysée
d’un point de vue commercial ou financier, mais également sous l’angle des
sociétés multinationales. De fait, les discussions ayant trait à la régulation
internationale des deux premières dimensions évoquées occupent les diverses
sphères de la vie publique, bien que les débats portant sur la régulation
financière demeurent davantage focalisés sur l’absence que sur la présence d’un
appareil de régulation étatique. À l’inverse, les enjeux de contrôle de la
concurrence entre les sociétés opérant à l’échelle mondiale sont beaucoup moins
perceptibles sur l’agenda public des États, fussent-ils développés ou en voie de
développement. Or, l’importance du sujet dépasse les limites de la recherche
scientifique et impose une plus grande coordination des efforts des responsables
politiques en ce domaine. La thèse de Monsieur Paulo Burnier da Silveira peut à
cet égard constituer un outil appréciable pour appréhender la complexité de la
matière.
Les mérites du travail se traduisent ensuite par la manière d’aborder le
sujet, qui me paraît irréprochable. L’enchaînement logique des chapitres facilite
la compréhension du cheminement de l’argumentation que l’auteur a décidé de
suivre. Celui-ci commence par l’analyse des inconvénients d’une approche
unilatérale dans le contrôle des concentrations internationales. Suite à cette
introduction éclairante, il mène une étude approfondie sur le processus en œuvre
de régionalisation de la protection de la concurrence dans divers espaces
économiques, en particulier au sein de l’Europe. L’expérience européenne
semble d’ailleurs la meilleure source d’apprentissage pour affronter le défi
principal de la thèse, discuté au sein de la Deuxième Partie du travail. Dans cette
dernière, l’auteur démontre la possibilité de réguler les concentrations
internationales à l’échelle mondiale à partir d’un mouvement déjà évident de
perfectionnement des mécanismes de coopération internationale.
Tout aussi adéquate apparaît la méthodologie suivie par l’auteur. La
combinaison de sources doctrinales et jurisprudentielles de diverses origines
11
permet d’établir une base solide pour l’étude envisagée. Les entretiens accordés
par les principales organisations et autorités concernées par ce débat se révèlent
tout aussi opportuns, et confirment du reste l’importance du sujet dans l’agenda
politico-institutionnel des États.
La dimension prospective de la thèse constitue pareillement une qualité
évidente de la thèse. L’auteur a fait le choix, souvent risqué, de surpasser les
limites de la construction et de la problématisation d’un diagnostic juridique, et
de proposer des issues institutionnelles concrètes aux problèmes évoqués au sein
du travail. Lorsque cette démarche est bien menée jusqu’à son terme, la
recherche s’en trouve considérablement enrichie, l’auteur apportant sa pierre au
processus d’édification des politiques publiques. Il me semble d’ailleurs que tel
est le cas en l’espèce. Certaines propositions évoquées, au-delà d’être réalisable
à court et moyen terme, apportent une aide précieuse à la réduction de la
distance entre la réalité économique globale et les mécanismes nationaux de
régulation de la concurrence. En effet, les travaux de l’OCDE et de l’ICN
contribuent à l’harmonisation et à la convergence des concepts, des méthodes, et
des structures. Ces mesures ne seront certes pas suffisantes pour faire en sorte
que des décisions identiques soient rendues par différentes autorités, surtout car
les effets engendrés sont fréquemment différents sur les marchés concernés.
Néanmoins, ces mesures seront utiles pour renforcer la légitimité des décisions
étatiques, par une plus forte transparence donnée aux procédures de contrôle, ce
qui permet aux acteurs économiques de mieux prévoir les résultats des analyses
ainsi que les possibles remèdes destinés à limiter les éventuels effets
anticoncurrentiels de la concentration envisagée.

Vinícius Marques de Carvalho
Président de l’Autorité de la concurrence au Brésil
REMERCIEMENTS
L’achèvement de cette thèse de doctorat n’a été possible que grâce au
soutien de nombreuses personnes et institutions envers lesquelles je serai
toujours, et très fortement, reconnaissant.
Je tiens tout d’abord à exprimer ma particulière gratitude envers mes
deux directeurs de thèse. Du côté français, je remercie le Professeur émérite
Christian Larroumet pour la confiance témoignée pendant mes quatre années
vécues à Paris. L’assurance de son soutien inconditionnel à l’égard de mes
projets a été à la fois un réconfort, un encouragement et une aide précieuse à
l’ouverture de portes parfois bien fermées. Je lui dois notamment la vision
pragmatique du droit et la méthode comparative de cette thèse. Du côté brésilien,
je remercie le Professeur Umberto Celli Junior, que la vie m’a permis de
rencontrer sur la Place du Panthéon de Paris, pour tous ses conseils attentifs sur
l’internationalisation du droit de la concurrence, nos agréables rencontres au
Largo de São Francisco à São Paulo ainsi que pour son indispensable soutien à
la conclusion d’une longue procédure de cotutelle.
Je tiens ensuite à remercier le Ministère français des affaires
étrangères et européennes pour la bourse d’étude offerte dans le cadre du
Programme Eiffel, sans laquelle vivre à Paris aurait été, sinon impossible, du
moins très difficile. J’en profite pour remercier également le Max-Planck-
Institut für ausländisches und internationales Privatrecht pour avoir financé
une partie de mes recherches en Allemagne, ainsi que le Conseil régional de
l’Île-de-France pour avoir rendu possible la venue à Paris de trois membres
brésiliens de mon jury de thèse.
Ce travail a été particulièrement enrichi par les entretiens accordés par
d’importantes personnalités du droit de la concurrence à travers le monde, qui
m’ont permis une intéressante source de pondération entre la théorie et la
pratique. Je souhaite ainsi exprimer ma profonde gratitude à Bruno Lasserre,
président de l’Autorité de la concurrence en France, Fernando Furlan, ancien
président l’Autorité de la concurrence au Brésil, Jürgen Basedow, ancien
président de la Monopolkommission en Allemagne, Alexander Italianer,
directeur-général de la Direction Générale de la concurrence de la Commission
européenne, John Fingleton, ancien président du Steering Group de l’ICN,
Frédéric Jenny, président du Comité de la concurrence de l’OCDE, Pierre
Horna, officier juridique de la CNUCED, et Gabrielle Marceau, conseiller de
la Division des Affaires juridiques de l’OMC.
13
La pratique du droit m’a été d’ailleurs très utile. En tant qu’avocat
privé, mes remerciements s’adressent en particulier à Pedro Afonso Avvad et à
Bertrand de Solere, pour leurs encouragements pendant mon congé du cabinet
brésilien, ainsi qu’à Edouard Finquel et David Lutran pour leur soutien lors de
mon inscription au barreau de Paris. Sous le prisme public dans lequel j’exerce
aujourd’hui, je remercie très fortement toute l’équipe du Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (le « CADE ») à Brasília. En particulier,
je remercie sincèrement Vinícius de Carvalho, qui m’a chaleureusement
accueilli au CADE pour un stage, ainsi que Olavo Chinaglia, qui a osé proposer
mon nom à la tête du département international du CADE.
Je remercie également mon frère Miguel Burnier da Silveira et ma
cousine Beatriz Kira pour leur aide précieuse dans mes recherches à Genève et
à Montréal, respectivement, parfois en pleines vacances, ainsi que : Anastasia
Sotiropoulou, Antoine Bollinger, David Apelbaum, Edmond Schlumberger,
Elisabeth dos Santos, Maria Candida Burnier da Silveira, et Xavier Belot,
pour toutes les attentives relectures de cette thèse.
Que soient enfin remerciés tous ceux qui, à différents niveaux, ont
participé à la réalisation de ce travail, et dont le soutien et les encouragements
sont inestimables. Parmi eux : Aline et Marcos Eduardo Botega Araújo, Aline
Miklos, André et Oscarito Monteiro, André Pereira, Camille Varenne,
Carina Oliveira, Caterina Pagnottelli, Cristina Campos, Daniel Levy,
Edmond Verdier, Fábio Leão, Fernando Penteado, Gustavo Direito,
Gustavo Espírito Santo, Inez Machado, Isabel Moskovics, Iure Pontes, Léa
Szapiro, Leandro Marcondes, Lucia Del Picchia, Luciano Filippo, Marcos
Gleich, Marianne Faessel-Kahn, Mélanie Mazingarbe, Natália Lamas,
Nitish Monebhurrun, Okba Bellabas, Pauline Hili, Pedro Barroso, Tatiana
Rocha, Wilson Maia, les familles Champion et Schlumberger, ainsi que ma
nombreuse famille brésilienne (mineiros, paulistas, et cariocas), en particulier
mes parents, ma sœur Aida, mon frère Miguel, ainsi que « Fayot » et Sabine.
L’éventuel succès de ce travail doit forcément être partagé avec toutes
ces personnes et institutions, sans lesquelles il n’aurait sans doute pas vu le jour.
Néanmoins, leur bonne volonté mise à part, j’assume seul, dès maintenant,
l’entière responsabilité de toutes les erreurs qui pourraient y être présentes.
RESUME
Les dernières décennies ont témoigné d’un important accroissement des
concentrations transnationales dans le monde et d’une multiplication des
systèmes de contrôle des concentrations. Alors que les enjeux économiques
revêtent désormais une dimension internationale, les mécanismes juridiques de
régulation demeurent cantonnés à une échelle nationale ou régionale. En effet, la
soumission d’une même opération de concentration à différents régimes de
contrôle engendre plusieurs problématiques juridiques, dont le risque d’être
confronté à des décisions contradictoires ou incohérentes rendues par différentes
autorités de la concurrence. Ceci dit, il nous semble que des mécanismes
juridiques pour réguler les concentrations transnationales s’imposent. S’agissant
d’une réalité au niveau européen, la « régionalisation » du droit de la
concurrence apporte une aide précieuse à ces problématiques. Au niveau
mondial, différentes approches de solution sont envisageables. Cette thèse
soutient, à court terme, la convergence des règles et des pratiques, afin de
réduire les inconvénients associés au contrôle des concentrations transnationales,
accompagnée, à long terme, par l’adoption de certaines règles contraignantes au
sein de l’OMC.
Mots-Clés : Droit international économique ; Droit international de la
concurrence ; contrôle des concentrations transnationales ; coopération
internationale ; intégration régionale ; internationalisation des droits ;
convergence des règles ; soft law ; Droit du commerce international ; Droit de
l’OMC.
15
ABSTRACT
In the past decades, the number of transnational mergers worldwide has
significantly increased. Merger control systems follow the same trend and have
proliferated during this period. While economic issues are globalized, legal
mechanisms remain national or regional. The notification of one single merger
to different merger control systems raises several legal issues, in particular with
respect to the risk of achieving contradictory or incoherent decisions from
different competition agencies. Thus, revised legal mechanisms are required in
order to adequately regulate transnational mergers. A “regionalization” of
merger control, as set by the European experience, offers useful insights towards
proposals to deal with these issues. In a global perspective, several alternative
approaches are possible. This thesis supports, on the short-term, a permanent
convergence of rules and practices to reduce problems related to transnational
merger control, followed, on the long-term, by the adoption of certain binding
rules within the WTO.
Keywords : International Economic Law ; International Competition Law ;
International Merger Control ; International Cooperation ; regional integration ;
internalization of laws ; convergence of rules ; soft law ; International Trade
Law ; WTO Law.
17
RESUMO
Nas últimas décadas, constata-se um considerável aumento das operações
transnacionais de fusão e de aquisição de empresas no mundo. Ao mesmo
tempo, verifica-se uma proliferação dos sistemas de controle das operações de
concentração. Enquanto os aspectos econômicos se encontram no âmbito
internacional, os mecanismos jurídicos de regulação permanecem em nível
nacional ou regional. Em realidade, a submissão de uma mesma operação de
concentração a diversos regimes de controle provoca uma série de problemáticas
jurídicas, em particular o risco de existirem decisões contraditórias ou
incoerentes proferidas por diferentes agências de concorrência. Deste modo,
torna-se necessária a criação de mecanismos jurídicos para melhor regular as
operações transnacionais de concentração. A “regionalização” do controle das
operações de concentração, a exemplo do que ocorre na Europa, oferece
elementos interessantes para a solução destes problemas. No nível global,
diferentes alternativas de solução podem ser vislumbradas. Esta tese defende, no
curto prazo, uma permanente convergência de regras e de práticas, como forma
de minimizar os problemas relacionados ao controle das operações
transnacionais de concentração, acompanhada, no longo prazo, pela adoção de
certas regras cogentes no âmbito da OMC.
Palavras-chaves : Direito internacional econômico ; Direito internacional da
concorrência ; controle das operações internacionais de concentração ;
cooperação internacional ; integração regional ; internacionalização de direitos ;
convergência de regras ; soft law ; Direto do comércio internacional ; Direito da
OMC.
19
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
American Bar Association ABA
ADPIC Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce
AGCS Accord Général sur le Commerce des Services
AIDE Association Internationale de Droit Économique
Accord de Libre-échange Nord-américain ALENA
APEC Asia-Pacific Economic Cooperation
ASEAN Association of Southeast Asian Nations
BIRD Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement
Brésil, Russie, Inde, et Chine BRIC
Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE
CAN Comunidad Andina de Naciones
CARICOM Caribbean Community
Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier CECA
Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM
CEDEAO Communauté Économique des États de l’Afrique de l’Ouest
CEE Communauté Économique Européenne
Communauté Économique et Monétaire de l’Afrique Centrale CEMAC
Cour de Justice des Communautés Européennes CJCE
CJUE Cour de Justice de l’Union Européenne
CNUCED Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement
Common Market for Eastern and Southern Africa COMESA
Direction dir.
21
DoJ Antitrust Division of the Department of Justice
EAC East African Community
Ed. Editora
Edition éd.
EEE Espace Économique Européen
FMI Fonds Monétaire International
FTC Federal Trade Commission
General Agreement on Tariffs and Trade GATT
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
IBA International Bar Association
Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio
IBRAC
Internacional
International Competition Network ICN
ICPAC International Competition Policy Advisory Committee
JCP Juris-Classeur Périodique
JOCE Journal Officiel des Communautés Européennes
Journal Officiel de l’Union Européenne JOUE
LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
M&A Mergers and Acquisitions
MDC McDonnell Douglas Corporation
Mercado Comum do Sul MERCOSUL
NAFTA North American Free Trade Agreement
NGA Non-Governmental Advisor
OCDE Organisation de Coopération et de Développement Économiques
22
OIT Organisation Internationale du Travail
OIC Organisation Internationale du Commerce
OMC Organisation Mondiale du Commerce
Organization for Trade Cooperation OTC
ONU Organisation des Nations Unies
PDG Président-directeur général
PUF Presses Universitaires de France
Revue Internationale de Droit Économique RIDE
SACU Southern African Custom Union
SADC Southern African Development Community
SDE Secretaria de Direito Econômico
SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico
TPI Tribunal de Première Instance
TPICE Tribunal de Première Instance des Communautés européennes
UDEAC Union Douanière et Économique de l’Afrique Centrale
UE Union européenne
Union Économique et Monétaire Ouest Africaine UEMOA
UMOA Union Monétaire Ouest Africaine
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
WIR World Investment Report
World Trade Organization WTO
El mercado es circular, impersonal,
imparcial e inflexible. Algunos me
dirán que, a su manera, es justo. Tal
vez. Pero es ciego y sordo, no ama a la
literatura ni al riesgo, no sabe ni puede
escoger. Su censura no es ideológica:
no tiene ideas. Sabe de precios, no de
1valores.
Octavio Paz
1
Octavio Paz. La otra voz. Poesía y fin de siglo. Barcelone : Seix Barral, 1990. p. 125. Traduction
libre de l’auteur : « Le marché est circulaire, impersonnel, impartial, et intransigeant. Certains vont
me dire que, à sa manière, il est juste. Peut-être. Mais il est aveugle et sourd, il n’aime ni la
littérature ni le risque, il ne peut ni ne sait choisir. Sa censure n’est pas idéologique : il n’a pas
d’idée. Il connaît les prix, mais pas les valeurs ».


INTRODUCTION
1. Mondialisation et droit de la concurrence. En mai 2009, les autorités
chinoises ont bloqué une importante opération de concentration transnationale
par laquelle la société américaine Coca-Cola devait acquérir la société chinoise
Huiyuan Juice, une société considérée comme un « champion national » en
Chine et concurrente directe de Coca-Cola sur le marché chinois des boissons. Il
s’agissait de la troisième application par le gouvernement chinois de la nouvelle
loi chinoise de la concurrence, dans le cadre des concentrations de caractère
erinternational, depuis son entrée en vigueur le 1 août 2008. Dans deux de ces
trois affaires internationales, il s’agissait d’une opération conclue entièrement à
l’étranger dont seuls les effets se sont fait sentir en Chine. Le journal Financial
Times n’a pas manqué de se faire l’écho de ces événements, dans les termes
suivants :
The three rulings (…) show that Beijing will not hesitate to intervene
in largely extra-territorial deals. That means China has joined the US
and the European Union as a global competition referee, providing
2M&A lawyers with a fresh set of problems to wrestle with.
Si le récent exemple chinois illustre la problématique envisagée par cette
thèse, à savoir celle du contrôle des concentrations transnationales dans un
monde globalisé, il n’est cependant pas inédit. Les célèbres affaires
Boeing/McDonnell Douglas de 1997 et GE/Honeywell de 2001 en constituent
d’autres cas de figure caractéristiques. Alors que les deux opérations de
concentration avaient été approuvées par les autorités américaines, la
Commission européenne a imposé d’importantes restrictions dans la première et
3a bloqué la deuxième. Dans les deux affaires, il s’agissait de fusions de sociétés
de droit américain ayant fait l’objet d’un contrôle par une autorité de
concurrence étrangère, la Commission européenne.
2 Cf. Financial Times, « Antitrust in China », paru le 4 mai 2009. Traduction libre : « Les trois
décisions (…) attestent que Pékin n’hésitera pas à intervenir dans d’importantes opérations
extraterritoriales. Cela signifie que la Chine a rejoint les États-Unis et l’Union européenne comme
arbitre global en matière de la concurrence, donnant aux avocats spécialisés en matière de fusions
et acquisitions une nouvelle gamme de problématiques à résoudre ».
3 er Pour l’affaire Boeing/McDonnell Douglas, voir : décision de la FTC du 1 juillet 1997 (affaire nº
971-0051) et décision de la Commission européenne du 30 juillet 1997 (affaire nº IV/M.877). Pour
l’affaire GE/Honeywell, voir : décision du DoJ du 2 mai 2001 et décision de la Commission
européenne du 3 juillet 2001 (affaire nº COMP/M.2220).
25

Introduction
4Le phénomène de la mondialisation trouve ses origines dans le
développement de la technologie, en particulier des transports et des moyens de
communication, qui a permis une extrême mobilité des informations, des
5marchandises et des personnes. Friedman, dans son best-seller « The World is
Flat », développe en profondeur le concept de globalization et analyse trois
différentes phases de ce phénomène. Pour expliquer sa troisième et plus récente
phase, laquelle nous est contemporaine, l’auteur emploie l’intéressante
6expression « la terre est plate » pour suggérer que la compétition entre les
différents acteurs de la vie économique mondiale est à présent nivelée, libérée
des traditionnelles barrières géographiques. La mondialisation pourrait ainsi être
simplement définie comme un phénomène d’échanges divers (politiques,
économiques, sociaux et culturels) au niveau mondial dont l’intégration des
nations, des commerces, des populations et des idées serait le corollaire.
En effet, l’actuel ordre mondialisé a bouleversé les structures du marché et
l’internationalisation du commerce est l’une des caractéristiques fondamentales
de ce phénomène. La progressive ouverture des marchés nationaux a
substantiellement accru les problèmes de concurrence transfrontalière. Les
ententes, les abus de position dominante, et les opérations de concentration,
lorsqu’ils embrassent une dimension internationale, sont les exemples les plus
symptomatiques des problématiques de l’ordre concurrentiel international.
Selon l’OCDE, les ententes injustifiables sont les accords anticoncurrentiels
entre concurrents visant à fixer des prix, procéder à des soumissions concertées,
établir des restrictions ou des quotas à la production, ou partager ou diviser des
marchés par répartition de la clientèle, des fournisseurs, des territoires ou des
7lignes d’activité. En effet, ces ententes constituent l’atteinte la plus flagrante au
droit de la concurrence. La mondialisation a ainsi pu inciter à la création de
4 Nous remarquons une préférence des francophones pour l’utilisation de l’expression
« mondialisation » à « globalisation », celle-ci étant utilisée par les anglophones et les
lusophones (globalization et globalização, notamment). D’ailleurs, le terme « mondialisation » est
inconnu des anglophones. Néanmoins, la différence entre « mondialisation » et « globalisation »
n’étant pas essentielle à notre propos, nous utiliserons indifféremment ces deux termes. Dans le
même sens, voir : Anne Chareyre de Beaumont, Droit de la concurrence et globalisation, Thèse de
doctorat en Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II), Paris, 2006, pp. 13 et ss. Pour les débats
scientifiques autour de leur distinction, voir : Jacques Delcourt, « Mondialisation ou
globalisation – quelle différence ? », In : Jacques Delcourt ; et Philippe de Woot, Les défis de la
globalisation – Babel ou Pentecôte ?, Louvain-la-Neuve : Presses universitaires de Louvain, 2001,
pp. 15-34.
5 Cf. Jacques Béguin, « Introduction », In : Droit du commerce international, Jacques Béguin ; et
Michel Menjucq (dir.), Paris : Litec, 2005, pp. 11-13.
6 Cf. Thomas L. Friedman, The World is Flat : a brief history of the twenty-first century, New
York : Picador, 2007.
7 Recommandation de l’OCDE pour 1998, In : Les ententes injustifiables : progrès récents, défis
futurs, Paris : OCDE, 2003, p. 66.
26

Introduction
cartels internationaux. Partagée par de nombreux pays, la conviction de leur
nocivité constitue une des clés du succès de la lutte contre ces pratiques
8anticoncurrentielles.
La mondialisation provoque des effets semblables en matière d’abus de
position dominante. L’affaire ayant opposé Microsoft à la Commission
européenne illustre cette problématique puisque l’entreprise américaine détient
près de 98% du marché global des logiciels d’exploitation des ordinateurs
personnels. En l’espèce, Microsoft a été accusé, conjointement par les États-Unis
et l’Union européenne, d’avoir exercé abusivement une position dominante en
exigeant des fabricants individuels d’ordinateurs la conclusion de contrats de
longue durée ainsi qu’une redevance sur leurs ventes, y compris celles
d’ordinateurs non équipés avec des logiciels Microsoft. Les fabricants étant
contraints d’accepter les exigences imposées par le « géant américain », il
9s’agissait là d’un abus de position dominante sur un marché international.
Directement liée à l’objet de la présente thèse, la relation entre la
mondialisation et les concentrations est également emblématique des difficultés
de mise en œuvre du droit de la concurrence dans un marché globalisé. Nous
constatons que les opérations de concentration qui touchent le marché mondial
se multiplient sans cependant faire l’objet d’un contrôle au niveau global.
Coexistent ainsi des problèmes de nature juridique, dérivés de l’appréciation
parallèle d’une même opération de concentration par diverses autorités de
concurrence, et de nature politique, dès lors que les opérations susceptibles
d’avoir des effets sur un territoire peuvent être appréciées à l’aune d’éléments
politiques, tels que l’intérêt national. Nous pourrions qualifier cet ensemble de
difficultés de « problèmes mondiaux de la concurrence » en matière de contrôle
10des concentrations.
2. Définition de concurrence. La notion de concurrence étant un préalable à
la présente recherche, il convient d’en préciser la définition. Le terme provient
8 Cf. Véronique Sélinsky, « Mondialisation et ententes injustifiables », Mondialisation et droit de
la concurrence : les réactions normatives des États face à la mondialisation des pratiques
anticoncurrentielles et des opérations de concentration, Walid Abdelgawad (dir.), Actes du
colloque des 14 et 15 juin 2007 à Dijon, Paris : Litec, 2008, pp. 357-382.
9 Cf. Catherine Prieto, « Mondialisation et abus de position dominante, étude à partir des affaires
Microsoft », Mondialisation et droit de la concurrence : les réactions normatives des États face à
la mondialisation des pratiques anticoncurrentielles et des opérations de concentration, Walid
Abdelgawad (dir.), Actes du colloque des 14 et 15 juin 2007 à Dijon, Paris : Litec, 2008, pp. 383-
408. Voir également le même ouvrage pour les multiples contentieux soulevés par les pratiques
anticoncurrentielles de Microsoft aux États-Unis et ailleurs dans le monde.
10 Dans le même sens, voir : Michele Giannino, International cooperation and regulation of
transnational mergers : a review of possible strategies for effective assessment of transnational
mergers, Saarbrücken : VDM Verlag Dr. Müller, 2010, pp. 12-15.
27

Introduction
du latin concurrere, c’est-à-dire « courir avec », notamment vers un même point.
11Sur le plan juridique, concurrence est synonyme de compétition économique.
En matière de contrôle des concentrations, il conviendrait de retenir qu’une libre
concurrence suppose un marché dont la structure et le fonctionnement répondent
12aux conditions du jeu de la loi de l’offre et de la demande.
3. Définition de droit de la concurrence. L’appréhension du droit de la
13concurrence par le droit comparé se caractérise par sa diversité. En même
temps, l’importance du droit de la concurrence devient majeure dans un contexte
globalisé, et notamment pour les pays dits émergents, ou en voie de
développement, comme le Brésil. Il importe ainsi de définir également le
concept de « droit de la concurrence » qui sera développé dans cette thèse.
14L’expression « droit économique de la concurrence » nous semble à cet
égard déterminante pour l’éclairer. La notion de droit économique désigne la
branche du droit relative à l’organisation des domaines du droit qui touchent
l’économie, tels que le droit de la concurrence, le droit financier et le droit de la
consommation. Elle inclut surtout l’idée d’organisation des rapports de pouvoir
économique et de régulation de l’économie. Le droit économique de la
concurrence emprunte à la micro-économie son application et à la macro-
économie sa conception. Autrement dit, le droit économique de la concurrence
entretient des liens étroits avec la régulation économique, dont le droit de la
concurrence représente seulement l’une des voies d’intervention. En effet,
Salomão Filho précise que la régulation économique a une fonction plutôt
active, alors que le droit de la concurrence reste fondamentalement passif :
A atuação do direito antitruste é essencialmente passiva, controlando
formação de estruturas e sancionando condutas. (…). Já a regulação
não pode se limitar a tal função. É preciso uma intervenção ativa, que
não se restringe ao controle, mas à verdadeira criação da utilidade
pública através da regulação. A utilidade publica, nos setores
11 è Cf. Gérard Cornu (dir.), Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, 8 éd, Paris : PUF,
2007, p. 200.
12 La complexité du concept de « concurrence » apparaît, en particulier, dans l’appréciation sur le
fond, car l’existence d’une concurrence impose l’analyse de tous les enjeux d’une chaîne de
production, distribution et enfin consommation des biens ou des services.
13 Entre autres, voir : Maher Dabbah, International and Comparative Competition Law, Cambridge
: Cambridge University Press, 2010, pp. 14 et ss.
14 L’expression est employée par certains auteurs. Par exemple, voir : Gérard Farjat, Pour un droit
économique, Paris : Presses Universitaires de France, 2004, p. 122.
28

Introduction
reguláveis, consiste exatamente na efetiva criação de um sistema de
15concorrência.
Le droit économique de la concurrence est donc un instrument de mise en
œuvre des politiques publiques. Ces dernières peuvent poursuivre différentes
finalités, alternatives ou cumulables, telles que la protection des petites et
moyennes entreprises, le développement d’un secteur spécifique de l’économie,
et le soutien des « champions nationaux » vis-à-vis de leurs concurrents
internationaux.
Le rôle « instrumental » du droit de la concurrence est historiquement récent.
è
Le droit de la concurrence est apparu aux États-Unis à la fin du XIX siècle en
réaction aux effets préjudiciables des trusts. Les sociétés américaines de chemins
de fer étaient alors en position de monopole sur les réseaux qu’elles exploitaient,
et imposaient ainsi leurs conditions et leurs prix aux autres entreprises du pays.
Il s’agissait pour le droit de la concurrence de protéger les entreprises contre un
monopole créé. C’est d’ailleurs pour cette raison que le droit de la concurrence
est appelé « antitrust » aux États-Unis. Cette terminologie, introduite par le
Sherman’s Act de 1890, est encore employée de nos jours.
S’il est désormais courant d’affirmer que le droit de la concurrence tend à
assurer la protection du consommateur, il nous semble que ses objectifs vont en
16réalité bien au-delà d’un seul « consumer welfare ».
Le droit économique de la concurrence apparaît de plus en plus comme un
17droit politique, ou une forme d’organisation. En effet, plusieurs politiques
gouvernementales reposent aujourd’hui sur le droit de la concurrence. Celli
Junior a souligné que certaines de ces politiques qui sont appuyées sur le droit de
15 Cf. Calixto Salomão Filho, Regulação da atividade econômica, São Paulo : Malheiros, 2008, p.
37. Traduction libre : « Le fonctionnement du droit de la concurrence est essentiellement passif,
contrôlant la formation des structures et sanctionnant les comportements. (…), tandis que la
régulation ne peut pas se limiter à une telle fonction. Il faut une intervention active, qui ne soit pas
restreinte au contrôle, mais se traduise par une véritable création de l’utilité publique à travers la
régulation. L’utilité publique, dans les secteurs passibles de régulation, consiste précisément dans
l’effective création d’un système de concurrence ».
16 En effet, les différentes finalités du droit de la concurrence peuvent être classées dans trois
catégories : « finalités économiques », « finalités sociales », et « finalités politiques ». Cf. Maher
Dabbah, International and Comparative Competition Law, Cambridge : Cambridge University
Press, 2010, pp. 36 et ss. L’étude des objectifs du droit de la concurrence est un sujet complexe,
car elle varie d’un pays à l’autre et d’un moment historique à l’autre. En droit américain, par
exemple, les derniers changements du concept et des objectifs du droit de la concurrence aux
États-Unis constituent aux yeux de certains auteurs une véritable « antitrust revolution ». Cf. John
E. Kwoka Jr. ; et Lawrence J. White, The Antitrust Revolution : Economics, Competition, and
èPolicy, 5 éd, Oxford : Oxford University Press, 2009, pp. 1-5.
17 Dans ce sens, voir : Emmanuel Combe, La politique de la concurrence, Paris : La Découverte,
2008, p. 14.
29

Introduction
la concurrence n’ont aucune préoccupation quant à la protection du
18consommateur. Selon Farjat, ces politiques varieraient « (…) suivant les
préoccupations des pouvoirs et les évolutions des structures et des
19comportements » . D’autres affirment que la libre concurrence est davantage un
20moyen d’atteindre une fin donnée qu’une fin en soi.
4. Définition de droit des concentrations. Le droit de la concurrence
comprend deux principales branches de contrôle : le « contrôle des
comportements », qui appréhende les pratiques anticoncurrentielles d’entente et
d’abus de position dominante, et le « contrôle des structures » dont l’objet est
d’éviter la constitution par voie de regroupement de puissances économiques
susceptibles d’affaiblir le jeu normal de la concurrence sur le marché. Les règles
spécifiques et les caractéristiques originales du droit des concentrations justifient
ainsi qu’il soit distingué du contrôle des comportements. Ces deux corps de
21règles ont d’ailleurs été jugés « inconciliables » par la Cour d’appel de Paris.
S’agissant du contrôle des concentrations, on distingue généralement deux
grandes catégories : ceux qui reposent sur un bilan concurrentiel pur, d’une part,
et ceux qui introduisent des éléments politiques dans leur appréciation, d’autre
22part. En effet, afin d’anticiper les effets nocifs d’une concentration, certains
systèmes mettent en œuvre une « appréciation plus économique que juridique et
même plus politique qu’économique, conformément à l’adage ‘gouverner c’est
23 24prévoir’ » .
18 Cf. Umberto Celli Junior, Regras de concorrência no Direito Internacional moderno, Porto
Alegre : Livraria do Advogado, 1999, p. 57.
19 Cf. Gérard Farjat, Pour un droit économique, Paris : Presses Universitaires de France, 2004, pp.
125-126.
20 Cf. Neelie Kroes, Editorial : « La libre concurrence n’est pas une fin en soi… », Concurrences –
Revue des droits de la concurrence, nº 3, Paris, 2006, p. 1.
21 er Cf. Arrêt de la Cour d’Appel de Paris, 1 chambre, section de la concurrence, du 28 juin 1994,
p. 10. Pour un débat scientifique sur cette question, sous une perspective surtout économique,
voir : Andreea Cosnita-Langlais ; et Jean-Philippe Tropeano, « Contrôle des concentrations et lutte
anticartels : substituts ou compléments ? », Revue économique, vol. 61, nº 3, Paris : Presses de
Sciences-Po, 2010, pp. 623-634.
22 Keskin précise que la séparation entre le « pur concurrentiel » et les « considérations
économiques et politiques » est loin d’être aussi tranchée. Cf. Ali Cenk Keskin, Pour un nouveau
droit international de la concurrence, Paris : Harmattan, 2009, p. 514.
23 Cf. Didier Ferrier ; et Dominique Ferré, Droit du contrôle national des concentrations, Paris :
Dalloz, 2004, pp. 15-16. Reconnaissant également une spécificité du droit des concentrations, voir
è: J. William Rowley ; et Donald I. Baker, International Mergers – The Antitrust Process, vol. I, 2
éd, Londres : Sweet & Maxwell, 1996, pp. 3 et ss.
24 À propos du caractère politique du droit de la concurrence en général, et du droit des
concentrations en particulier, voir, entre autres : Jürgen Basedow, « Law and Politics in Market
Regulation », In : The Role of Competition Law/Policy in the Socio-Economic Development,
Tzong-Leh Hwang (dir.), Dover : Angle Publishing, 2007, pp. 14-15, en particulier.
30

Introduction
5. Internationalisation du droit de la concurrence. L’application pratique
de la diversité du droit de la concurrence est confrontée à l’inconsistance, et
parfois l’incompatibilité, des différents systèmes concurrentiels existants en droit
comparé. Cette inconsistance représente un important défi pour la construction
d’un ordre international de la concurrence. À cet égard, l’on constate dès à
présent l’émergence d’un phénomène d’internationalisation du droit de la
concurrence qui est à la fois réel et inévitable. Il nous paraît évident que la
continuité du processus de libéralisation des échanges internationaux et du
démantèlement des barrières étatiques, certainement importants pour le
développement de l’économie mondiale, doit impérativement passer par une
régulation des pratiques anticoncurrentielles et des opérations de concentration
25des acteurs économiques privés participants au commerce international.
6. Définition de concentration. La définition d’une concentration constitue
également un préalable nécessaire à cette étude. Au sens large, une opération de
concentration économique est toute opération juridique qui tend à l’unification
du centre décisionnel de deux ou plusieurs entreprises, dans le but d’augmenter
leur puissance économique. La définition peut également inclure des opérations
créant des relations commerciales entre les entreprises dans le but d’augmenter
26leur pouvoir économique. La pratique démontre que les concentrations peuvent
prendre différentes formes, comme le souligne Vogel :
De la fusion à la prise de participation en passant par les contrats
d’intégration, le phénomène de concentration revêt des formes
juridiques diverses que rapproche cependant la similitude de leurs
25 Dans ce sens, voir : Walid Abdelgawad, Mondialisation et droit de la concurrence : les
réactions normatives des États face à la mondialisation des pratiques anticoncurrentielles et des
opérations de concentration, Walid Abdelgawad (dir.), Actes du colloque des 14 et 15 juin 2007 à
Dijon, Paris : Litec, 2008, pp. 9-11. L’actuelle situation de coexistence de plusieurs droits de la
concurrence sans une coordination efficace est perçue par certains comme une « quasi-anarchistic
situation », incompatible à l’idée d’internationalisation des marchés. Cf. Wolfgang Kerber, « An
International Multi-Level System of Competition Laws : Federalism in Antitrust », In : The Future
of Transnational Antitrust – From Comparative to Common Competition Law, Josef Drexl (dir.),
Berne : Staempfli, 2003, p. 299. À propos de l’internationalisation du droit de la concurrence, voir
également : Maher M. Dabbah, International and Comparative Competition Law, Cambridge :
Cambridge University Press, 2010, pp. 78 et ss. Dans ce processus, et dans un contexte de
convergence des normes, certains parlent d’un droit de la concurrence de lege ferenda. Cf. Daniel
Zimmer, « Competition law de lege ferenda », In : The Development of Competition Law : Global
Perspectives, Roger Zäch ; Andreas Heinemann ; et Andreas Kellerhals (dir.). Cheltenham :
Edward Elgar, 2010, pp. 319 et ss.
26 è Cf. Raymond Guillien ; et Jean Vincent, « Concentration », Lexique des termes juridiques, 15
éd, Paris : Dalloz, 2005, pp. 141-142.
31

Introduction
conséquences économiques, l’acquisition d’un pouvoir de contrôle
27unilatéral ou réciproque d’une entreprise sur une autre.
Sans prétendre à l’exhaustivité, les concentrations se caractérisent tant par la
nature juridique de l’opération que par les effets économiques engendrés. Le
premier cas fait référence à des opérations juridiques précises et bien définies,
comme la fusion, l’acquisition de droits sociaux ou l’acquisition d’actifs des
entreprises. La seconde hypothèse renvoie aux résultats économiques d’une
opération, à savoir l’acquisition d’un pouvoir de contrôle d’un agent économique
sur un autre. Cette deuxième catégorie est moins porteuse de sécurité juridique
dans la mesure où c’est moins la nature juridique que les effets économiques qui
28caractérisent alors la concentration.
D’une manière générale, le concept de concentration d’entreprises peut se
définir comme la possibilité acquise par un agent économique d’exercer une
influence déterminante sur un autre agent, de sorte qu’il est à même de contrôler
directement ou indirectement les activités de celui-ci. Les fusions et acquisitions
d’entreprises (mergers and acquisitions, les « M&As ») sont les modalités les
plus fréquentes de concentration. Néanmoins, l’affirmation selon laquelle une
concentration consisterait simplement en l’union de deux ou plusieurs
entreprises au moyen d’une procédure de fusion ou d’acquisition de contrôle est
imprécise.
7. Définition de concentration internationale. Il s’agit d’une opération de
concentration économique ayant des effets sur plus d’un pays. Normalement, ces
opérations concernent la concentration d’activités commerciales développées
dans plusieurs pays. Une concentration entièrement française pourrait ainsi être
considérée internationale si les sociétés concernées avaient des activités hors de
la France, ce qui pourrait engendrer l’obligation de notifier la concentration à
l’autorité de concurrence de ce pays étranger. Nous utiliserons indifféremment
les expressions « concentration internationale », « concentration
transfrontalière » et « concentration transnationale » pour faire référence à ces
types d’opérations.
27 Cf. Louis Vogel, Droit de la concurrence et concentration économique, Paris : Économica,
1988, p. 350.
28 Au titre de droit comparé, l’auteur explique que, traditionnellement, le droit américain et le droit
allemand associent leurs systèmes de contrôle des concentrations à la définition des opérations de
concentrations selon leur forme juridique, alors que le droit français et le droit de l’UE l’associent
à une définition selon les effets générés. Cf. Louis Vogel, Droit de la concurrence et concentration
économique, Op. cit, p. 350, Voir également, du même auteur : Louis Vogel, Contrôle des
concentrations, Paris : LawLex, 2009, p. 20.
32

Introduction
8. Délimitation du sujet de la thèse. Étant donné que l’objet de cette thèse
se restreint au contrôle des concentrations de caractère transnational, le travail
n’a donc pas la prétention d’examiner l’ensemble des aspects internationaux du
droit de la concurrence. Aussi sont naturellement exclues du champ d’étude de
cette thèse les aides d’État et les pratiques anticoncurrentielles en général, telles
que les cartels, l’abus de position dominante et le dumping.
9. Problématique de la thèse. Les concentrations économiques
internationales se multiplient sous la seule égide des régimes étatiques de
contrôle des concentrations. Alors que les enjeux économiques sont d’ordre
international, les mécanismes juridiques de régulation restent cantonnés à une
29échelle nationale ou régionale. En réalité, la soumission d’une même opération
de concentration à différents régimes de contrôle est susceptible de donner lieu à
plusieurs problématiques juridiques. D’abord, il est nécessaire d’identifier les
États qui imposent la notification de la concentration, ce qui exige une étude sur
les législations de tous les pays touchés par la concentration (« screening »).
Ensuite, la définition du marché pertinent, qui constitue la première étape d’une
procédure de contrôle d’une concentration, est requise. Des acceptions
différentes du marché pertinent et des critères d’appréciation peuvent engendrer
des divergences non négligeables sur le résultat de l’analyse d’une
concentration. À quoi s’ajoute que les coûts procéduraux, liés à la mise en œuvre
de plusieurs procédures de contrôle pour une même opération, deviennent de
30plus en plus importants pour les sociétés concernées dans l’opération. Une
recherche de PricewaterhouseCoopers, commissionnée par l’International Bar
Association et l’American Bar Association, montre qu’une concentration
internationale requiert en général six notifications, sept mois pour avoir une
réponse définitive, et un coût total de 3,3 millions d’euros dont 65% en
honoraires d’avocats, 19% de frais procéduraux et 14% d’honoraires des
31consultants d’autres domaines.
Il s’ensuit que des mécanismes juridiques de nature internationale se révèlent
indispensables pour réguler les concentrations transnationales. Le précédent
européen et le développement du phénomène de la « régionalisation » du droit
de la concurrence offrent une aide précieuse à cette problématique. À l’échelle
29 Une liste de systèmes étatiques (nationaux et régionaux) de contrôle des concentrations est
disponible dans l’Annexe de cette thèse.
30 Pour une vision pratique sur l’ensemble des problèmes liés à la multiplication des systèmes de
contrôle des concentrations, voir : Jonathan Uphoff ; et Alexis James Gilman, « Managing Merger
Control in the Era of Globalization », Antitrust, vol. 24, nº 2, Chicago : ABA, 2010, pp. 79-85.
31 Cf. note de presse de l’International Bar Association, du 23 juin 2003, Disponible sur :
www.ibanet.org (accédé le 30 octobre 2010). L’étude est disponible sur :
www.pwc.co.uk/pdf/pwc_mergers.pdf (accédé le 30 octobre 2010).
33

Introduction
mondiale, plusieurs pistes de solution sont envisageables. Une première
approche, minimaliste, résiderait dans une coopération internationale bilatérale
s’agissant de la procédure de contrôle, par exemple pour l’échange
d’informations. Une approche maximaliste impliquerait l’élaboration d’un Code
international de la concurrence, appliqué par les différents États et sous le
contrôle d’une instance internationale de règlement de conflits, telle que
32l’OMC. Si cette dernière perspective semble peu probable, voire utopique, la
solution minimale est déjà dépassée du fait des divers traités bilatéraux signés en
la matière.
Ces considérations établies, la question se pose de savoir quelles seraient les
solutions possibles et raisonnables dans la large zone grise existante entre ces
deux pôles. Il s’agirait en effet de minimiser les problèmes liés au contrôle des
concentrations transnationales, tels que la pluralité de notifications et de
décisions rendues par différentes autorités de la concurrence dans le cadre d’une
même opération de concentration. Dans ce contexte, il est fondamental
d’analyser sous un regard critique la conjoncture actuelle ainsi que les
différentes alternatives existantes pour la mise en œuvre d’un système
internationalisé de régulation des concentrations transnationales.
Cette thèse envisage deux voies de solutions pour la problématique posée. La
première serait une voie régionale, puisqu’un système supranational de contrôle
des concentrations est concevable dans certaines organisations régionales. Une
deuxième voie de solution se situe à l’échelle mondiale et vise à réduire les
inconvénients liés au contrôle des concentrations transnationales. À cet égard,
cette thèse soutient, à court terme, une convergence permanente des règles et des
pratiques, accompagnée, à plus long terme, de l’adoption de certaines règles
33contraignantes au sein de l’OMC.
10. Méthodologie de la thèse. La thèse suivra une méthodologie reposant
principalement sur l’étude comparée, ainsi que sur la doctrine, la jurisprudence
et les législations comparées. Néanmoins, des entretiens avec des spécialistes,
issus de différents organes chargés de la concurrence dans le monde, ont
également été utilisés, ce qui offre une perspective pratique des problèmes et des
34solutions débattus au sein de ce travail.
32 La classification entre « réponse minimale » ou « réponse maximale » est également proposée
par d’autres auteurs. Voir, par exemple : Robert Pitofsky, « Competition Policy in a Global
Economy – Today and Tomorrow », In : New Directions in International Economic Law: Essays
in Honour of John H. Jackson, Marco Bronkers et Reinhard Quick (dir.), La Haye : Kluwer Law
International, 2000, p. 416.
33 Une proposition d’encadrement juridique au sein de l’OMC est suggérée dans l’Annexe de cette
thèse.
34 Les transcriptions de ces entretiens sont disponibles dans l’Annexe de cette thèse.
34

Introduction
11. Plan de la thèse. Pour traiter de la problématique annoncée, il est
proposé d’analyser sous un angle comparatif la régionalisation du contrôle des
concentrations, qui correspond d’ailleurs à une réalité bien achevée dans l’Union
européenne. Ce précédent européen pourrait ainsi servir de référence, sous
certaines conditions, pour d’autres organisations régionales dans le monde
(Première Partie). Nous tâcherons ensuite de démontrer la possibilité de réguler
les concentrations internationales à une échelle véritablement mondiale, objectif
évidemment plus complexe (Seconde Partie). Une analyse spécifique sur les
origines et les inconvénients de l’approche unilatérale dans le contrôle des
concentrations internationales nous semble néanmoins un préalable nécessaire
au développement de cette thèse (Partie Préliminaire).


ARTIE PRÉLIMINAIRE –L’APPROCHE UNILATÉRALE DANS LE CONTRÔLE P
DES CONCENTRATIONS INTERNATIONALES
12. Plan de la Partie Préliminaire. Pour mieux envisager la problématique
annoncée, il convient de mener une analyse approfondie sur l’approche
unilatérale qui caractérise le contrôle actuel des concentrations internationales.
Nous proposons ainsi d’examiner, successivement, les origines et les
inconvénients de cette approche unilatérale. Alors que les premières concernent
plutôt la revendication de compétence de la part d’une pluralité d’autorités de la
concurrence sur une même concentration (I), les seconds touchent plus
particulièrement les problèmes liés à l’exercice simultané de ces compétences
(II).
I) LA REVENDICATION DE COMPÉTENCE PAR PLUSIEURS AUTORITÉS DE LA
CONCURRENCE
13. Plan du Chapitre I de la Partie Préliminaire. S’agissant des origines de
l’approche unilatérale du contrôle des concentrations internationales, on constate
tout d’abord une forte augmentation des concentrations ainsi qu’une
prolifération des systèmes de contrôle des concentrations dans le monde (A). Il
sera ensuite montré que l’application extraterritoriale du droit de la concurrence
permet à une pluralité de pays de revendiquer leurs compétences
juridictionnelles sur un acte commis hors de leurs territoires. (B).
A) L’ACCROISSEMENT DES CONCENTRATIONS ET DES SYSTEMES DE CONTROLE
DES CONCENTRATIONS
14. Boom des concentrations. Depuis trois décennies, de nombreuses
opérations de concentration ont affecté l’ensemble des secteurs de l’économie
mondiale, un résultat direct du phénomène de la mondialisation. Les
concentrations de dimension transfrontalière, c’est-à-dire celles dont une des
entreprises de l’opération se situe à l’étranger (soit l’entreprise vendue, soit
l’entreprise qui l’achète directement ou indirectement), ont fortement augmenté,
comme on peut le constater sur le graphique ci-dessous :
37
Partie Préliminaire :
L’approche unilatérale dans le contrôle des concentrations internationales
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L’explosion des concentrations dans l’économie globale moderne commence
à la fin des années 80. Les mouvements de concentration prennent la forme de
vagues et l’on s’aperçoit qu’elles sont en relation directe avec la conjoncture
économique mondiale. On constate, par la suite, une baisse considérable des
concentrations dans les années 2001 et 2002, conséquence de la crise
économique de 2001 dérivée de la « dotcom bubble ». Puis, leur nombre remonte
à leur niveau antérieur, voire au-delà en 2007, jusqu’à une autre baisse, moins
importante, dans les années 2008 et 2009, résultat également d’une crise
économique à l’échelle mondiale, cette fois-ci née dans le secteur immobilier
américain par la « crise des subprimes ».
L’on constate également que les concentrations de dimension transfrontalière
deviennent de plus en plus importantes, à la fois par le nombre de ces opérations
et par le volume et la proportion qu’elles occupent dans l’ensemble des
concentrations. Les volumes sont passés d’un total de 75 milliards de dollars
annuels en 1987 à 766 milliards annuels en 1999, soit dix fois plus. En ce qui
concerne la proportion des concentrations transfrontalières par rapport à la
totalité des concentrations, les premières représentaient 19% du volume mondial
35en 1987 et sont montées à 26% en 1999.
Enfin, l’accroissement des concentrations dans le monde peut se constater
dans différents domaines du marché, par exemple les marchés aérien, financier,
de télécommunications, pétrolier, automobile et pharmaceutique. On s’aperçoit
35 Cf. WIR de 2000 de la CNUCED, p. 107.
38
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v? u o }v &P]X ? r}u?}??? ? ]}v? }v v? ? ?}]v ? ? v?v ?}]v oPartie Préliminaire :
L’approche unilatérale dans le contrôle des concentrations internationales
que la restructuration des entreprises devient nécessaire pour accompagner les
nouvelles demandes d’un monde globalisé.
15. Raisons de la concentration économique. Les raisons qui poussent à la
concentration d’une ou plusieurs entreprises sous le même contrôle peuvent être
diverses. Parmi elles, les motivations d’ordre spéculatif et commercial sont
particulièrement importantes. Les dernières sont préférables, dans la mesure où
36elles contribuent fréquemment au bon fonctionnement de l’économie.
Les motifs spéculatifs sont liés au fonctient des marchés des capitaux,
et représentent donc une possibilité d’investissement du capital inactif ou sous-
utilisé. Celui-ci se produit en particulier grâce à la recherche de la valorisation
du portefeuille d’actions détenues par l’entreprise. Néanmoins, ces motifs sont
peu pertinents pour l’étude du droit de la concurrence et des opérations des
concentrations.
Au sein des motivations commerciales, différents facteurs peuvent être
relevés. Parmi eux se détachent les suivants : facteurs d’ordre publicitaire, avec
l’intention de projeter ou de consolider un nom sur le marché ; facteurs d’ordre
fiscal, prenant en compte les économies et les bénéfices qui peuvent découler de
l’opération ; facteurs d’ordre défensif, de façon à éviter que les entreprises déjà
affaiblies dans le marché ne soient la proie d’acquisitions hostiles ; et facteurs
d’ordre stratégique du point de vue des entreprises. Ces derniers sont considérés
comme étant les plus fréquents et les plus importants, en particulier dans
37
l’actuelle conjoncture de l’Union européenne.
36 Sauf quand le motif de la concentration est d’ordre anticoncurrentiel. Dans ces cas, l’opération
ne sera évidemment pas souhaitable d’un point de vue économique, étant donnés les effets
préjudiciels causés au marché et aux consommateurs. Entre autres, voir : Miguel Moura e Silva,
« O Controlo de Concentrações na Comunidade Europeia », Direito e Justiça, Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, vol. VIII, tomo I, Lisboa, 1994, pp.
139-140.
37 Cf. Carolina Cunha, O Controlo das Concentrações de Empresas (Direito Comunitário e
Direito Português), Coimbra : Almedina, 2005, pp. 29-31. Pour une analyse des concentrations à
travers le prisme économique, voir : J. Peter Neary, « Cross-Border Mergers as Instruments of
Comparative Advantage », Review of Economic Studies, v. 74, nº 4, Oxford : Oxford University
Press, 2007, pp. 1229-1257. Voir également : Pedro Verga Matos ; et Vasco Rodrigues, Fusões e
Aquisições – Motivações, Efeitos e Política, Cascais : Principia, 2000. Pour une présentation
statistique du développement des concentrations des entreprises sur le marché européen, ainsi
qu’une courte analyse des motivations, dans une perspective de marché commun européen, voir :
Stefan Kurz, Das Verhältnis der EG-Fusionskontrollverordnung zu Artikel 85 und 86 des EWG-
Vertrages, Frankfurt am main : Peter Lang, 1993, pp. 36-41, en particulier p. 37. Enfin, pour une
étude sur les motivations des concentrations internationales s’agissant des pays dotés d’une
économie moins importante (en particulier, la Grèce), voir : Antonios Georgopoulos ; George
Argyros ; et Giota Boura, « Which Targets Stimulate Cross-border Acquisitions? An Empirical
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