Le droit de la guerre (Volume 2)

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Aussi ancien que la guerre et que le droit international dont il constitue le coeur historique, le droit de la guerre existe. Croisant droit et polémologie, portant sur les conflits armés internationaux et internes, ce traité expose, explique et reconstruit l'ensemble du droit international contemporain relatif à l'emploi de la force armée - auteurs et acteurs de la belligérance, ses buts, moyens, théâtres, régimes - et propose une analyse critique de la responsabilité réparatrice et punitive.
Publié le : dimanche 15 novembre 2015
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EAN13 : 9782336395890
Nombre de pages : 770
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LE DROIT DE LA GUERRE
Traité sur l’emploi de la force armée
en droit international LE DROIT
Volume 2
roit de la guerre ». L’expression peut surprendre. La guerre ne DE LA GUERREserait-elle pas le non-droit, et le droit ne serait-il pas synonyme Dde paix ?
À cette question, il convient de répondre par la négative. La guerre
est une institution juridique. Le droit de la guerre existe – y compris les Traité sur l’emploi de la force armée
sanctions aux violations des règles –, aussi ancien que la guerre, aussi
en droit internationalancien que le droit international, dont il constitue le cœur historique,
en ses deux branches : jus ad bellum, jus in bello, le droit de la neutralité Volume 2
erelevant des deux. Le XX siècle, du Pacte de la Société des nations à la
Charte des Nations unies, n’a pas davantage aboli le droit de guerre, ni
transformé le jus ad bellum en jus contra bellum et le jus in bello en « droit
international humanitaire », lui-même annexe au « droit international
des droits de l’homme ». David CUMIN
Croisant droit et polémologie, le présent traité dissipe l’illusion.
Portant sur les confl its armés internationaux comme sur les confl its
armés internes, il expose, explique et reconstruit, de manière
systématique, l’ensemble du droit international contemporain relatif
à l’emploi de la force armée, aussi bien les auteurs de la belligérance
(États, organisations intergouvernementales, mouvements de libération
nationale, autres groupes ou entités non étatiques) que les acteurs
de la belligérance (militaires ou combattants réguliers, partisans ou
combattants irréguliers), les buts de la belligérance (légitime défense,
sécurité collective, autodétermination des peuples, autres justae causae
belli revendiquées), les moyens (armements), les théâtres (terre, mer,
air, espace extra-atmosphérique, cyberespace) et les régimes de la
belligérance (régimes relatifs aux combats, aux combattants victimes
des hostilités, aux personnes et biens civils, aux institutions et biens
culturels, à l’occupation, à l’environnement), proposant en outre une
analyse critique de la responsabilité réparatrice et punitive.
David CUMIN est maître de conférences (HDR) à la faculté de droit de l’Université
Jean Moulin Lyon III, membre du CLESID (Centre lyonnais d’études de sécurité
internationale et défense) et chargé de cours en droit public et en science politique.
Illustration de couverture : « Imperial War Museum London »,
par Les Haines, reproduction autorisée sous licence Creative
Commons (https://www.fl ickr.com/photos/leshaines123/11793949843).
ISBN : 978-2-343-07707-9
60 €
LE DROIT DE LA GUERRE
Traité sur l’emploi de la force armée
David CUMIN
en droit international
Volume 2






Le droit de la guerre
Traité sur l’emploi de la force armée
en droit international
Volume II





























Droit comparé
Collection dirigée par Arnaud Martin

Parce que le droit ne peut plus être considéré dans sa seule dimension nationale et
que son étude doit s’ouvrir aux droits étrangers, que l’analyse comparative permet
de s’échapper des déterminismes qui faussent l’étude des systèmes juridiques et que
l’étude des systèmes normatifs étrangers peut faciliter la recherche de réponses aux
questions juridiques, la collection Droit comparé met à la disposition des chercheurs
et des praticiens du droit un ensemble de travaux destinés à alimenter leur réflexion
tout en donnant aux objectifs, aux méthodes et à l’utilité de l’analyse comparative
une plus grande visibilité.
Elle publie des recherches en droit comparé ou accordant une place importante au
comparatisme juridique, que ce soit en droit public ou en droit privé, en
droit français ou en droit étranger, que celles-ci prennent la forme d'essais, d’actes
de colloques ou de séminaires ou de thèses.
Elle est naturellement ouverte à toutes les écoles de pensée juridique, ainsi
qu’aux recherches pluridisciplinaires dès lors qu’elles présentent une dominante
juridique.

















David Cumin






Le droit de la guerre
Traité sur l’emploi de la force armée
en droit international
Volume II































































© L’HARMATTAN, 2015
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-343-07707-9
EAN : 9782343077079
SOMMAIRE





Premier volume

SOMMAIRE ...................................................................................... 11
REMERCIEMENTS ......... 17
SIGLES ET ACRONYMES .............................. 19
INTRODUCTION ............................................................................. 27
PREMIÈRE PARTIE -LE JUS AD BELLUM 69
Titre premier - Rétrospective historique ........... 71
Chapitre premier - La doctrine médiévale de la « guerre juste » et de
la « guerre sainte » ................................................................................................ 75
e
Chapitre II - La doctrine classique de la « guerre légale » (XVI siècle - 1914) ... 81
Chapitre III - La mutation du jus ad bellum de 1919 à 1945 ............................... 87
Titre II - Qui a le droit de recourir à la force armée ?
La question des auteurs des conflits armés internationaux ............ 93
Chapitre premier - Les États ................................................................................ 95
Chapitre II - Les Organisations intergouvernementales compétente
(ONU et OIG régionales) ..................... 99
Chapitre III - Les mouvements de libération nationale ...... 107
Chapitre IV - L’Autorité palestinienne ............................................................... 113
Chapitre V - Les autres groupes ou entités armés non étatiques ........................ 115
Titre III - Pour/quoi a-t-on le droit de recourir à la force armée ?
La question des causes ou des buts des conflits armés
internationaux ................................................................................. 119
Chapitre premier - Jus ad bellum ou jus contra bellum ? ................................... 121
Chapitre II - Le principe d’interdiction du recours interétatique à la
force armée, sa portée et ses exceptions ou garanties ......... 129
Chapitre III - Le consentement du CSNU au recours à la force armée .............. 169
Chapitre IV - La problématique du droit d’insurrection et du droit des peuples
à l’autodétermination .......................................................................................... 173
Titre IV - L’évolution discriminatoire du jus ad bellum
interétatique ..................................................... 201
Chapitre premier - Qui décide ? La question de la constatation de la violation
du jus ad bellum .................................................................. 203
Sommaire
Chapitre II - Selon quels critères ? La question de l’évaluation de la violation
du jus ad bellum .................................................................................................. 231
Chapitre III - Avec quelles conséquences ? La question de la sanction de la
violation du jus ad bellum .................................................................................. 321
Titre I - Belligérance et territorialité .............. 353
Chapitre premier - La garantie du statu quo politico-territorial ........................ 357
Chapitre II - La prohibition de la conquête, l’intégrité territoriale des États
ou des collectivités non autonomes et le principe des « frontières stables et
définitives » ........................................................................................................ 363
Chapitre III - Décolonisation, sécessions ou dissolutions d’États et
uti possidetis ....... 373
Chapitre IV - L’efficacité du jus contra bellum au plan territorial et le
maintien de la contradiction géopolitique .......................................................... 381
Titre VI - La problématique de l’intervention ................................ 385
Chapitre premier - Les opérations de police ...................... 391
Chapitre II - L’intervention sollicitée ................................ 397
Chapitre III - Les « opérations de paix » ............................ 401
Chapitre IV - Les « opérations humanitaires » ................... 411
Chapitre V - De l’opération non coercitive à l’opération coercitive .................. 421
Chapitre VI - La revendication d’un droit d’intervention militaire unilatérale
pour juste cause .................................................................................................. 425
Chapitre VII - L’illicéité de lege lata de l’intervention militaire unilatérale ..... 437


Volume II

eII PARTIE - LE JUS IN BELLO ................................................. 465
Titre premier - Présentation générale ............. 471
Chapitre premier - L’égalité des belligérants devant le jus in bello (retour
sur les rapports entre les deux branches du droit de la guerre) ........................... 473
Chapitre II - Signification .................................................................................. 485
Chapitre III - Histoire ......................... 493
Chapitre IV - Sources 497
Chapitre V - Structure 501
Chapitre VI - Fonction ........................................................................................ 505
Chapitre VII - Situation ...................... 515
Chapitre VIII - Valeur juridique ......................................................................... 527
Titre II - Droit international des droits de l’homme et droit
international humanitaire ............................... 531
Chapitre premier - La rencontre entre le DIDH et le droit de la guerre
en général, le DIH en particulier ........................................................................ 533
Chapitre II - Le « minimum irréductible » commun au DIDH et au DIH ......... 539
Chapitre III - Les thèses en présence . 547
sur les rapports du DIDH et du DIH ... 547
460 Sommaire
Chapitre IV - La différence entre le DIDH et le DIH quant à l’usage de la
force publique ..................................................................................................... 563
Chapitre V - La lutte contre « l’ennemi » en temps de paix et en temps
de guerre ............. 573
Titre III - Qui a le droit d’utiliser la force armée ? .............................
La question des acteurs des conflits armés internationaux ........... 577
Chapitre premier - La monopolisation étatico-militaire de la belligérance,
sa remise en cause et l’avènement des partisans face aux soldats ..................... 579
Chapitre II - La difficulté de la distinction des combattants et des
noncombattants ......................................................................................................... 585
Chapitre III - Les catégories de combattants, réguliers et irréguliers, légaux
et illégaux ........... 591
Chapitre IV - Le statut des espions ..... 605
Chapitre V - De la « privatisation » de la belligérance ...................................... 609
Chapitre VI - Le cas des enfants-soldats ............................................................ 631
Titre IV - Comment a-t-on le droit d’utiliser la force armée ?
La question des modalités des conflits armés internationaux ....... 647
Chapitre premier - Les limitations générales des hostilités ............................... 649
Chapitre II - Les principes généraux du jus in bello (terrestre) ......................... 653
Chapitre III - La question des représailles ................................ 659
Titre V - Le droit des armements, ou les instruments des conflits
armés internationaux ...................................................................... 667
Chapitre premier - L’analyse juridique des armes ............................................. 673
Chapitre II - Les armes non classiques .............................. 685
Chapitre III - Les armes classiques interdites ou spécialement réglementées ... 747
Chapitre IV - Conclusion comparative sur les armes, classiques et non
classiques, régies par des traités spécifiques ...................................................... 775
Titre VI - Le droit de la guerre terrestre ......... 777
Chapitre premier - Le droit relatif aux combats ................. 779
Chapitre II - Le droit relatif aux combattants victimes des hostilités ................ 805
Chapitre III - Le droit relatif aux personnes et biens civils lato sensu .............. 873
Chapitre IV - Le droit relatif à l’occupation (et à l’administration) ................... 945
Titre VII - Le droit de la guerre maritime .................................... 1009
Chapitre premier - Les traits communs maritimes et aériens .......................... 1011
Chapitre II - Les missions des grandes marines militaires ............................... 1015
Chapitre III - La spécificité de la guerre maritime et la faiblesse de son droit 1017
Chapitre IV - L’espace marin, sa division en différentes zones et la
signification du principe d’affectation pacifique .............................................. 1023
Chapitre V - Les forces, véhicules et instruments de combat .......................... 1031
Chapitre VI - Le droit de la guerre maritime militaire ..... 1057
Chapitre VII - Le droit de la guerre maritime économique .............................. 1065
Titre VIII - Le droit de la guerre aérienne ................................... 1097
Chapitre premier - Les missions des grandes aviations militaires ................... 1099
461 Sommaire
Chapitre II - La spécificité de la guerre dans l’espace aérien et la faiblesse
de son droit ....................................................................................................... 1103
Chapitre III - Les forces et véhicules de combat .............. 1107
Chapitre IV - Le droit de la guerre aérienne économique, ou la transposition
prospective de la mer à l’air ............. 1109
Chapitre V - Le droit de la guerre aérienne militaire et le problème du
« bombardement stratégique » .......................................................................... 1115
Titre IX - Le droit de la guerre aérospatiale (la militarisation de
l’espace extra-atmosphérique) ...................... 1129
Chapitre premier - L’aérospatiale militaire ................................ 1131
Chapitre II - La militarisation de l’espace extra-atmosphérique et la caducité du
principe de l’affectation pacifique .................................................................... 1133
Titre X - Le droit de la guerre cyberspatiale . 1137
Chapitre premier - Le cyberespace et ses caractéristiques ............................... 1139
Chapitre II - Les délimitations cyberspatiales .................................................. 1143
Chapitre III - La cyberguerre et son droit ........................ 1149
Chapitre IV - Le Manuel de Tallinn sur l’applicabilité du droit international
à la guerre cybernétique .................................................... 1153
Titre XI - Le droit de l’environnement en temps de guerre ......... 1165
Chapitre premier - Les règles protégeant directement l’environnement ......... 1167
Chapitre II - Les règles protégeant indirectement l’environnement ................ 1171
Chapitre III - L’engagement de responsabilité pour violation des règles
protégeant l’environnement .............................................................................. 1179
Chapitre IV - Le problème des restes matériels de guerre ............................... 1181
Titre XII - Le droit de la neutralité ............................................... 1191
Chapitre premier - De la neutralité impartiale, intégrale et libérale à la neutralité
partiale, différentielle et totale .......... 1193
Chapitre II - Les aspects territoriaux, commerciaux et humanitaires (ratione
materiae) ........................................................................................................... 1201
Chapitre III - La neutralité terrestre, maritime, aérienne, aérospatiale et
cyberspatiale (ratione loci) ............... 1207


Volume III

eIII PARTIE - LE DROIT DES CONFLITS ARMÉS NON
INTERNATIONAUX .................................................................... 1227
Titre premier - L’inexistence d’un jus ad bellum et l’existence
partielle d’un jus in bello en conflit armé interne ....................... 1229
Titre II - La détermination - d’une situation de conflit armé interne
et la reconnaissance de belligérance ou d’insurrection ............... 1235
Chapitre premier - L’identification objective du conflit armé interne ............. 1237
462 Sommaire
Chapitre II - La reconnaissance subjective de belligérance ou d’insurrection . 1247
Titre III - La réglementation ratione modi des conflits armés
internes ........................................................................................... 1255
Chapitre premier - Évolution et structure de la réglementation ....................... 1257
Chapitre II - L’article 3 commun aux conventions de Genève de 1949 .......... 1263
Chapitre III - Le protocole additionnel II de 1977 ........................................... 1265
Chapitre IV - La résolution de l’IDI de 1999 sur l’application du DIH et
du DIDH par des groupes ou entités non étatiques .......... 1275
Titre IV - Les États tiers et les conflits armés internes ................ 1279
Chapitre premier - L’intervention militaire étrangère dans un conflit armé
interne ............................................................................................................... 1281
Chapitre II - L’aide humanitaire étrangère et les conflits armés internes ........ 1291
Chapitre III - La responsabilité internationale de l’État à raison des
dommages subis sur son territoire par des étrangers du fait d’un mouvement
insurrectionnel .................................................................................................. 1295
eIV PARTIE - L’EFFECTIVITÉ DU DROIT DE LA GUERRE
EN GÉNÉRAL, DU JUS IN BELLO EN PARTICULIER ........ 1301
Titre premier - La transposition et la diffusion du droit pertinent,
ou l’insertion dans l’ordre juridique interne ................................ 1305
Chapitre premier - L’adoption et la communication de lois et règlements ...... 1307
Chapitre II - L’enseignement du droit de la guerre et l’instruction aux
armées ............................................................................... 1309
Chapitre III - La disparition de la clause si omnes, l’existence de dispositions
indérogeables et la neutralisation des clauses de dénonciation ou de retrait .... 1313
Chapitre IV - « L’obligation de respecter et de faire respecter » ..................... 1317
Titre II - Le contrôle du respect du droit, ou l’application dans
l’ordre juridique international ...................................................... 1319
Chapitre premier - Le système des « puissances protectrices » et leur
« quasi-substitut » (le CICR) ............................................ 1321
Chapitre II - L’information du public et la protection des journalistes 1327
Chapitre III - Les mécanismes d’enquête, notamment la Commission
internationale d’établissement des faits, et l’action du CICR .......................... 1337
Titre III - La responsabilité réparatrice, ou la sanction (I) de la
violation du droit applicable .......................................................... 1343
Chapitre premier - L’action en réparation en général (et la garantie de
nonrépétition de la violation) .................................................. 1345
Chapitre II - La responsabilité en droit de la guerre, notamment en DIH
et DIDH ............................................ 1349
Chapitre III - Des « réparations » allemandes aux « réparations » irakiennes . 1359
Chapitre IV - La Commission des réclamations Érythrée-Éthiopie ................. 1381
Chapitre V - La faiblesse de la pratique des réparations et les raisons
de l’échec .......................................................................................................... 1387
463 Sommaire
Titre IV - La responsabilité punitive, ou la sanction (II) de la
violation du droit applicable .......................................................... 1389
Chapitre premier - La compétence répressive ................................................. 1391
Chapitre II - Les crimes internationaux et l’obligation de les réprimer ........... 1439
Chapitre III - La responsabilité pénale des gouvernants et des agents ............ 1451
Chapitre IV - Éléments d’une critique de la justice pénale internationale ....... 1465
CONCLUSION .............................................................................. 1469
SOURCES ÉCRITES THÉMATIQUES ...... 1471
SOURCES ÉCRITES CHRONOLOGIQUES ............................. 1501
COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE ................................ 1509
SIGLES ET ACRONYMES BIBLIOGRAPHIQUES ................. 1513
BIBLIOGRAPHIE THÉMATIQUE
(EN LANGUE FRANÇAISE DEPUIS 1945) .............................. 1517
BIBLIOGRAPHIE ALPHABÉTIQUE
(EN LANGUE FRANÇAISE DEPUIS 1945) 1597
TABLE DES MATIÈRES ............................................................. 1663

464
E
II PARTIE

LE JUS IN BELLO





Le jus in bello répond à la double question de savoir qui a le droit
d’utiliser la force armée et comment a-t-on le droit d’utiliser la force armée,
soit la double problématique de la qualité des acteurs ou combattants et de la
nature des instruments et modalités, outre les rapports avec les tiers. Ainsi, le
jus in bello sert à faire la guerre. C’est ce truisme qu’il importe de rappeler,
en préliminaire, afin de ne point être trompé ni par la phraséologie des
conventions, ni par l’expression « droit international humanitaire », ni par une
doctrine qui a oublié aussi bien le raisonnement en termes d’institutions que
le sens du concept de guerre. Oubli illustré par l’absence de la figure du
1. Le jus in bello organise les rapports entre combattant dans les manuels
ennemis. Il n’est pas le substitut d’un jus contra bellum inexistant, pas plus
que la limitation de la guerre n’est un substitut à l’interdiction de la guerre.
La formule qui exprime la fonction du jus in bello n’est pas : « faute
d’interdire la guerre, limitons-la », mais « limitons la guerre pour mieux
l’instrumentaliser ». Objectera-t-on : pourquoi y a-t-il alors des lacunes dans
la réglementation de l’usage de la force armée ? C’est qu’une telle
réglementation, coutumière ou conventionnelle, dépend d’un consensus ou d’un
accord entre États. Le jus in bello n’a-t-il pas aussi pour objet d’atténuer les
effets du jus belli ? Ce serait adopter un point de vue « négatif » sur une
conséquence dérivée, car le jus in bello remplit une fonction « positive » qui
est, principalement, de préserver l’instrumentalisation de la force armée. Le
jus in bello n’est pas un ersatz du pacifisme. Or, le pacifisme est à l’origine
de la plupart des études sur la guerre et son droit, dont la compréhension
s’en trouve faussée.
L’économie générale du jus in bello s’inscrit dans la dialectique de la
régulation ou de l’abolition de la belligérance, du moins entre les États sinon à
l’intérieur des États. Si l’idée d’un progrès de la civilisation a une
signification, la participation des juristes à ce mouvement a concerné, d’une part, la
régulation de la guerre (jus in bello), d’autre part, l’ambition d’interdire la
guerre (transformer le jus ad bellum en jus contra bellum). Deux questions
en découlent. Est-il possible de maîtriser la guerre ? Est-il possible de la
prohiber ? La réponse à la première question est affirmative. La réponse à la

1 Imagine-t-on des manuels de droit du commerce où l’on ne traiterait pas des commerçants,
des manuels de droit administratif où l’on ne traiterait pas des fonctionnaires ?
Le jus in bello
seconde paraît négative, en ce sens qu’une prohibition absolue n’a jamais été
énoncée : la prohibition a toujours comporté des exceptions. Or, la guerre,
même déclarée entre États et même livrée par des armées étatiques, soit la
1guerre la plus circonscrite et la mieux réglée qui soit , rend précaire et
réversible le progrès de la civilisation : la protection que l’État assure aux
personnes et aux biens se renverse en commandement intimé aux sujets ou aux
citoyens de risquer leur vie, liberté ou propriété pour l’État. « Civiliser » ou
« juridiciser » les relations internationales, les « démilitariser » ou remplacer
le « primat de la force » par le « règne du droit », est une préoccupation
éthique (au sens humanitaire), mais aussi politique (au sens libéral) : il s’agit
de garantir de manière permanente la sécurité des personnes et des biens (le
droit à la vie, à la liberté, à la propriété). De ce point de vue, le jus in bello
constitue-t-il un progrès, en ce qu’il rationalise la guerre, ou une stagnation,
en ce qu’il suppose l’acceptation de la guerre ?
Pour rattacher le jus in bello au tournant vers le jus contra bellum, l’idée
a été émise de concevoir la limitation de la guerre comme une étape vers sa
suppression. Le jus in bello, bientôt appelé DIH, lui-même réduit en lex
specialis du DIDH, viserait à rendre impraticable l’usage de la force. Mais le
jus in bello, quel que soit le nom dont on l’affuble, ne peut pas plus
empêcher la guerre que le droit du commerce, empêcher le commerce. Le droit
règle l’activité, en protégeant les acteurs et les tiers, mais cette protection ne
saurait annihiler l’activité en question. Si le droit limite les effets de la
guerre, la guerre limite les effets du droit. Ainsi, le jus in bello protège les
civils, tout comme le droit du commerce protège les consommateurs, mais
l’un ne supprime pas la belligérance, livrée par des combattants, pas plus que
l’autre ne supprime l’échange, réalisé par des commerçants. L’idée d’un jus
in bello transformé en substitut du jus contra bellum ne serait plausible que
si, dans le corpus des règles coutumières et conventionnelles, les exigences
humanitaires l’emportaient sur les nécessités militaires. Or, ce n’est pas le
cas. « La nécessité militaire passe au-dessus », déplorait James Brown Scott
2lui-même . Le délégué des États-Unis aux Conférences de La Haye de 1907
entendait lier ces dernières au « grand mouvement en faveur de la paix
internationale ». Lors des Conférences – d’où est issue la grande œuvre de
codification du jus in bello, poursuivie par les Conférences de Genève (1929,
1949, 1977) – la délégation américaine entretint – vainement – la confusion

1 L’élargissement du jus ad bellum à des groupes ou entités autres que des États et
l’élargissement du jus in bello à des combattants autres que des militaires – alors même que le
droit international prétend créer un jus contra bellum ! – ont pour conséquence une régression
du processus de civilisation, car la désétatisation et la démilitarisation de la belligérance, pour
partielles et relatives qu’elles soient, aboutissent à l’indistinction tendancielle des combattants
et des non-combattants. Le « progrès de la civilisation » ne consiste pas à « militariser » les
civils ! Si le civil ne se distingue pas du combattant, en appeler aux « droits de l’homme » ne
suffira pas à le protéger en période de conflit armé.
2
Les Conférences de la Paix de La Haye de 1899 et 1907, Paris, Pedone, 1927 (1909).
466 Le jus in bello
entre jus ad bellum – métamorphosé en jus contra bellum – et jus in bello.
Au-delà de la limitation de la guerre, disait-elle, il importe d’abolir la
1guerre . Mais les CLH de 1907 reflètent un triple point de départ : on accepte
la neutralité comme la belligérance, que l’on ne cherche ni à proscrire, ni à
2 ; on maintient la distinction entre le droit diviser en « juste » ou « injuste »
de la guerre sur terre et le droit de la guerre sur mer ; on confirme que la
violence armée ne doit viser que les membres des forces armées ou ceux qui
participent directement aux hostilités. Les CG de 1949 et leurs protocoles
additionnels de 1977 rappellent le principe d’interdiction du recours
interétatique à la force armée posé dans la charte de l’ONU ; mais on y retrouve la
même acceptation, sans autre discrimination, la même division (plus la
guerre aérienne), la même confirmation, avec une protection plus
développée des non-combattants et des combattants hors de combat.
Un pacifiste convaincu rejettera le jus in bello parce qu’il y verra à juste
titre le système acceptant, organisant et réglant la guerre, donc la rendant
instrumentalisable et la pérennisant. C’est peut-être ce que veulent cacher les
organismes et spécialistes de « DIH ». Les pacifistes militent pour la
métamorphose du jus ad bellum en jus contra bellum, via la substitution de
l’arbitrage à la force armée par exemple. Mais leur éthique de la conviction
se heurte à l’éventualité toujours possible de la guerre entre États (sans
parler de la guerre civile). Aussi l’éthique de la responsabilité commande-t-elle
de réguler la guerre. J. Brown Scott mentionnait le paradoxe d’une «
conférence de la paix » qui a consacré la plus grande partie de son temps à la
guerre sur terre ou sur mer et qui a abouti à un grand nombre de conventions
sur la guerre terrestre ou maritime. Mais l’expression « conférence de la
3paix » ne doit pas faire illusion : derrière la rhétorique de la paix , il
s’agissait bien de régler l’usage de la force armée en ses différents théâtres,
4ainsi que les rapports des belligérants avec les neutres . De manière générale,
selon le CICR lui-même, le jus in bello a pour but « d’humaniser autant que

1 En découlera la tentation permanente de la doctrine américaine, de Quincy Wright à James
Shotwell, d’étendre la discrimination des belligérants du jus ad bellum au jus in bello.
2 La CLH de 1907 sur les lois et coutumes de la guerre sur terre vise la prévention du recours
à la force, nullement son interdiction. « En vue de prévenir autant que possible le recours à la
force dans les rapports entre les États, les puissances contractantes conviennent d’employer
tous leurs efforts pour assurer le règlement pacifique des différends internationaux »
(arerticle 1 ). « Tout en recherchant les moyens de… prévenir les conflits armés », il importe de
régler la guerre « afin d’y tracer certaines limites destinées à en restreindre autant que
possible les rigueurs » (préambule).
3 Lorsqu’il est question de paix, il faut penser qu’il est question de guerre, les deux mots
formant un couple conceptuel.
4 De fait, les pacifistes, qui s’étaient rendus à la première Conférence de La Haye pleins
d’espérance et qui avaient saisi l’occasion pour engager un dialogue avec les diplomates,
furent à ce point déçus que la majorité d’entre eux ne se rendirent pas à la seconde : les
représentants des gouvernements avaient argumenté davantage sur la codification du droit de la
guerre que sur la paix. Cf. V. GROSSI, Le pacifisme européen, 1889-1914, Bruxelles,
Bruylant, 1994, p. 320.
467 Le jus in bello
possible les conflits armés qui n’ont pu être évités », de limiter l’usage de la
force à ce qui est justifié par les impératifs militaires, afin que « la
modération qu’il introduit dans le conflit [soit] un facteur favorable au dénouement
de celui-ci ». Tournons-nous vers un maître du droit humanitaire et vers le
maître de la polémologie, tous deux pacifistes, mais lucides : Jean Pictet et
Gaston Bouthoul. Les conventions en vigueur ont préconisé « des règles
raisonnables, qui peuvent être observées parce qu’elles sont compatibles
avec les réalités militaires », dit l’un. « Toutes les époques ont élaboré un
“droit de la guerre” » ou « respecté quelque règle… en matière d’hostilité
armée », dit l’autre. « Ces règles, si l’on y réfléchit, tendent à la même
chose : elles empêchent d’aller jusqu’au bout » de la logique destructrice.
« Il s’agit… de faire en sorte que la guerre… reste possible, concevable,
…acceptable. » « Sauver la guerre » est donc la solution qu’offre le droit
international. En rationalisant la belligérance, celui-ci permet à celle-là de
rester la clef de voûte de l’ordre international, hiérarchie politique des États
1comme répartition des territoires .
Si l’on comprend que le jus in bello sert à limiter l’usage de la force
armée pour (continuer à) l’instrumentaliser vis-à-vis de l’ennemi, toute
l’interprétation des notions et des règles en sera prédéterminée, dans un sens
probablement plus militaire qu’humanitaire. La démonstration que le jus in
bello est un droit « clausewitzien » fera l’objet du titre premier de la présente
partie du livre. Suivront les autres titres, consacrés aux différents aspects du
jus in bello : combattants, armements, théâtres, environnement, neutralité.
Auparavant, il conviendra de revenir sur les rapports du jus in bello et du jus
ad bellum ; puis, dans le titre deuxième, de réfléchir, principalement, sur les
rapports entre le jus in bello et les droits de l’homme, secondairement, sur
les rapports entre le jus ad bellum et les droits de l’homme. Le premier point
ne vise pas qu’à offrir une transition entre les deux parties du présent livre,
respectivement consacrées aux deux corps du droit de la guerre. Le second
point n’obéit pas qu’à un souci didactique. La problématique des rapports
qu’entretient le jus in bello avec le jus ad bellum d’une part, les droits de
l’homme d’autre part, est « existentielle » pour le jus in bello. Il y a certes
des raisons juridiques objectives à la rencontre entre le DIH et le DSI d’une
part, le DIH et le DIDH d’autre part. Mais l’existence du jus in bello comme
branche du droit international a été ou est doublement menacée : par
« l’impérialisme du jus ad bellum », c’est-à-dire l’évolution d’un jus ad
bellum métamorphosé en jus contra bellum, qui aboutirait soit à la négation du
jus in bello en tant que « droit du crime » (dès lors que la guerre devient un
« crime »), soit à son application inégale (discriminatoire) entre la partie
belligérante « dans son droit » et celle « dans son tort » ; par
« l’impérialisme des droits de l’homme » (eux-mêmes érigés en justa causa

1
G. BOUTHOUL, Sauver la guerre, Paris, Payot, 1961, p. 211, 225-227, 243.
468 Le jus in bello
1belli), qui aboutirait à subordonner le DIH au DIDH soit en érigeant le
« noyau indérogeable » du DIDH en centre du droit applicable en période de
conflit armé, alors qu’il n’est qu’un minimum, largement similaire aux
« considérations élémentaires d’humanité » du DIH, soit en réduisant le DIH
en lex specialis du DIDH dans les périodes de conflit armé. C’est là que les
deux « impérialismes » doctrinaux se rejoignent – même si l’extension de la
logique discriminatoire au jus in bello serait fatale à la protection des
personnes. Le rejet de la guerre amène à récuser le jus in bello, à l’appeler
« DIH », à le soumettre aux droits de l’homme et à faire comme si son
principal objet était de protéger l’individu, alors qu’il est de réguler l’activité
guerrière.
D’où la méconnaissance persistante d’une branche du droit international
qui offre pourtant l’étalon de mesure du « progrès de la civilisation ». C’est
2 qui fournit le meilleur « indice en effet la relation avec l’ennemi
3d’humanité » : pas la criminalisation de l’alter antagoniste qu’est l’hostis,
mais son respect en tant qu’alter ego. Précisément, le jus in bello dit que
l’ennemi a droit à un traitement humain, car l’ennemi ne cesse pas d’être un
homme, il n’est pas la figure du Mal. Toutes les autres branches du droit ne
peuvent offrir un étalon ou un indice de civilisation car, formant l’ordre
juridique du temps de paix, elles ne règlent que les rapports entre amis, même si
l’ennemi existe aussi en temps de paix. Quoi de plus facile que de respecter
l’ami ! Mais respecter l’ennemi, lors même qu’on le combat ?


1 Id est à des conventions normalement, initialement et généralement prévues pour régir les
rapports entre l’État et ses ressortissants ou résidants en temps de paix.
2 Celui avec qui on fait la guerre comme la paix, disait à juste titre Julien Freund. Cf. Le
nouvel âge. Éléments pour une théorie de la démocratie et de la paix (recueil), Paris, Rivière,
1970.
3 Notamment le traitement imposé aux captifs. Sont-ils tués ? Réduits en esclavage ?
Contraints à travailler ? Obligés de se mettre au service de l’ennemi ? Pris comme otages ?
Libérés contre rançon ? Libérés sur parole de ne pas reprendre les armes ? Échangés ? Internés et
entretenus ? Relâchés à la fin des hostilités ? Jugés ? Quant aux captives, sont-elles enlevées,
violées, respectées ?
469
TITRE PREMIER

PRÉSENTATION GÉNÉRALE





La présentation générale du jus in bello exige d’examiner la signification
du jus in bello (sa sémantique), son histoire (ses grandes phases), ses sources
(ses conventions et coutumes), sa structure (sa composition), sa fonction
(son utilité), la situation qui est la sienne (les difficultés qu’il rencontre), sa
valeur juridique (jus cogens ?). Auparavant, il importe de revenir sur les
rapports, devenus paradoxaux, entre le jus in bello et le jus ad bellum, tout
en faisant justice de la critique du jus in bello.


CHAPITRE PREMIER

L’ÉGALITÉ DES BELLIGÉRANTS DEVANT LE JUS IN BELLO
(RETOUR SUR LES RAPPORTS
ENTRE LES DEUX BRANCHES DU DROIT DE LA GUERRE)





L’articulation des deux branches du droit de la guerre est un vieux
problème. Existent deux modèles : celui de la subordination du jus in bello au
jus ad bellum, qui entraîne application discriminatoire du jus in bello selon
que la partie est « dans son droit » ou « dans son tort » en jus ad bellum ;
celui de l’autonomie ou de l’indifférence du jus in bello par rapport au jus ad
bellum, qui entraîne application égalitaire du jus in bello quelle que soit la
situation des parties au regard du jus ad bellum.
Seul le second modèle – selon lequel l’obligatoriété du jus in bello n’est
pas fonction des causes soutenues par les parties ni de la qualité des parties –
est de droit positif, pour cinq raisons : l’incertitude du jus ad bellum, le
principe de réciprocité, la restauration de la paix, le refus de la responsabilité
collective, la fonction même du jus in bello. 1) Vu les limites du CSNU, il
n’y a pas d’autorité supérieure commune indépendante et impartiale
qualifiant dans tous les cas la causa belli et désignant dans tous les cas le peace
breaker. 2) Le défaut de réciprocité entre les belligérants n’entraînerait pas
une application discriminatoire du jus in bello, mais son inapplication, car
aucun belligérant n’acceptera d’être tenu par des règles que son adversaire
1ne respecte pas . 3) C’est dans l’intérêt de la paix future que, durante bello,
des règles sont également applicables de part et d’autre, car cette égale
applicabilité facilitera le retour à la paix en limitant les griefs engendrés par le
2conflit armé lui-même . 4) Le transfert de la logique discriminatoire du jus
ad bellum au jus in bello aurait pour conséquence que l’usage de la force
armée serait déclaré aussi coupable – par le vainqueur ou par le CSNU – que
le recours. Autrement dit, non seulement la partie « dans son tort » serait
responsable de tous les dommages causés par la guerre, mais elle ne
commettrait que des crimes, alors que la partie « dans son droit » n’accomplirait,
elle, que des actes de guerre. En réalité, si les autorités qui ordonnent un

1 Le belligérant auquel on refuserait le bénéfice du jus in bello userait de représailles contre
son adversaire.
2 Ajoutons que, durante bello, la troupe comme la population de l’État agresseur, subissant
une guerre totale, feraient bloc avec son gouvernement, alors qu’il serait plus judicieux de les
en détacher.
L’égalité des belligérants devant le jus in bello
recours à la force contraire au droit international sont fautives au regard du
jus ad bellum, les agents qui usent de la force en obéissant aux ordres ont
1droit au respect du jus in bello , a fortiori la population civile. Ni les soldats
ni les citoyens n’ont à subir les conséquences d’une décision de déclencher
et de poursuivre des hostilités qui serait jugée illicite. 5) L’autonomie des
deux branches du droit de la guerre empêche la dissolution du jus in bello et
lui permet de remplir sa fonction, qui est de limiter et de déterminer les
acteurs, les instruments, les cibles, les modalités et les théâtres de la guerre,
ainsi que d’organiser les rapports entre les belligérants et les tiers.
Pour conforme au droit positif qu’elle soit, l’égalité des belligérants –
étatiques comme non étatiques – devant le jus in bello a cependant été
disputée au fur et à mesure de l’évolution arguée du jus ad bellum vers le jus
contra bellum. L’idée même d’un droit de la guerre a été mise en cause par la
criminalisation de la guerre ou, du moins, par la distinction entre guerre
licite et guerre illicite. Mais la logique discriminatoire ne pouvait être
transportée au jus in bello sans ruiner ce dernier, donc sans porter un coup fatal à
la protection des personnes en période de conflit armé. Le DIDH vient ici au
secours du jus in bello pour faire pièce à « l’impérialisme du jus ad bellum ».
L’égalité selon le droit positif
Le pacte de la SDN, le pacte Briand-Kellog, les conventions de Londres,
la charte de l’ONU, n’évoquent pas le problème des rapports entre les deux
2branches du droit de la guerre . Ce silence est un argument en faveur de la
persistance de l’égalité des belligérants devant le jus in bello. En effet, tout
principe juridique nouveau – en l’occurrence, la discrimination en jus in
bello – doit être énoncé explicitement, ou bien faire ultérieurement l’objet
d’une consécration coutumière. D’un autre côté, on pourrait considérer que
l’inégalité au regard du jus in bello est impliquée par la rupture de l’égalité
devant le jus ad bellum, les droits de ceux qui livrent une guerre juste ne
pouvant être identiques à ceux qui livrent une guerre injuste. Si l’agression
ou la rupture de la paix donne aux États qui s’en rendent coupables les
mêmes prérogatives durante bello qu’aux États qui en sont victimes, quel est
l’intérêt de la discrimination devant le jus ad bellum ? L’évolution
discriminatoire du jus ad bellum n’entraîne-t-elle pas la modification discriminatoire
du jus in bello ? Il n’en est rien.

1 « Il ne viendrait à l’idée de personne de soutenir que le soldat de l’État agresseur commet un
crime en se battant contre celui de l’État attaqué. » (J. PAOLI, RGDIP, 1941-45, p. 133).
2 La charte de l’ONU n’évoque le jus in bello qu’à travers les formules « dignité de la
personne humaine » (préambule alinéa 2), « respect des obligations nées des traités et autres
sources du droit international » (préambule alinéa 3), « principes régissant le désarmement et
la réglementation des armements » (article 11-1), « développement progressif du droit
international et sa codification » (article 13-1-a). La résolution 2625 de l’AGNU du 24 octobre
1970 n’évoque le jus in bello qu’à travers la formule du respect des « principes et règles
généralement reconnus du droit international » (principe 7).
474 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
Certains traités du jus in bello rappellent dans leur préambule les règles
du jus ad bellum. Ceux d’avant 1919 se contentent d’évoquer la sauvegarde
de la paix ou la prévention de la guerre. Ceux d’après 1945 se réfèrent à la
1charte de l’ONU . Mais ils maintiennent l’égalité des belligérants et ne font
aucune place à l’idée de discrimination. Ainsi, les dispositions des CG de
1949 et du P1 de 1977 sont obligatoires « en toutes circonstances sans
aucune distinction défavorable fondée sur la nature ou l’origine du conflit armé
2ou sur les causes soutenues par les parties au conflit », cependant que
l’application des conventions et du protocole n’a aucun effet sur le statut
3juridique des parties au conflit (ni sur celui d’un territoire occupé) . À
l’égalité quelle que soit la causa s’ajoute l’égalité quelle que soit
l’auctoritas : État, OIG, groupe ou entité non étatique. L’article 96
para4 5graphe 3 P1 d’une part , les résolutions pertinentes de l’IDI d’autre part ,

1 « Tout État a le devoir, conformément à la charte des Nations unies, de s’abstenir dans ses
relations internationales de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre la
souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre
manière incompatible avec les buts des Nations unies. » (alinéa 2 du préambule du P1 de
1977, alinéa 1 du préambule de la CG de 1980). Cette clause ne se retrouve évidemment pas
dans le P2 relatif aux conflits armés non internationaux.
2 Alinéa 5 du préambule du P1.
3 Article 4 P1.
4 Cet article répercute en jus in bello une triple extension : celle de la notion de conflit armé
international aux luttes de libération nationale, celle du jus ad bellum aux MLN, celle du
statut de combattants légaux (sous conditions) aux membres des MLN. Dans son paragraphe
c, il stipule que « les conventions et le présent protocole lient d’une manière égale toutes les
parties au conflit ».
5 L’égalité d’application des règles du droit de la guerre aux parties à un conflit armé
(Bruxelles, 1963), Les conditions d’application des règles humanitaires relatives aux conflits
armés aux hostilités dans lesquelles les Forces des Nations unies peuvent être engagées
(Zagreb, 1971), Les conditions d’application des règles, autres que les règles humanitaires,
relatives aux conflits armés aux hostilités dans lesquelles les Forces des Nations unies
peuvent être engagées (Wiesbaden, 1975). Pour résumer, l’IDI, constatant que l’ONU a utilisé
des forces armées et que de telles forces peuvent être entraînées dans de véritables hostilités,
déclare que les règles relatives aux conflits armés, qu’elles aient ou non un caractère
spécifiquement humanitaire, sont applicables de plein droit à l’ONU et doivent être respectées en
toutes circonstances par ses forces dans les hostilités où celles-ci sont engagées. Lorsque les
FNU sont recrutées par des engagements individuels, l’ONU est tenue d’édicter un règlement
déterminant les droits et devoirs des membres. Au cas où ces forces seraient susceptibles
d’être impliquées dans des hostilités, ce règlement doit déterminer les autorités de caractère
international qui disposeront, à leur égard, des pouvoirs normatif, exécutif et juridictionnel
nécessaires en vue d’assurer le respect effectif des règles humanitaires. Lorsque les FNU sont
formées de contingents nationaux à l’égard desquels l’ONU n’aurait pas édicté un règlement
de même nature que celui susmentionné, le respect effectif de règles humanitaires doit être
assuré par des accords conclus entre l’Organisation et les États fournissant les contingents.
Ces accords doivent, au minimum, reconnaître à l’ONU le droit de recevoir toutes
informations et de contrôler en tout temps et en tout lieu le respect par chaque contingent des règles
relatives aux conflits armés. Le respect effectif des règles humanitaires par les FNU exige que
les individus susceptibles de faire partie de telles forces aient reçu, au préalable, un
enseignement adéquat portant sur l’ensemble des règles relatives aux conflits armés. En vue de
475 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
confirment l’égalité non seulement des États devant le jus in bello, mais
celle des États, de l’ONU, des MLN. Juridiquement, les forces de libération
nationale ne sont pas en situation d’infériorité et les forces de sécurité
collective ne sont pas en situation de supériorité par rapport aux forces étatiques.
Cela s’explique aussi par le fait que les normes conventionnelles ne lient pas
que les États parties, mais aussi, en vertu de la territorialité, les insurgés, et,
en vertu de l’interétaticité, les OIG, y compris l’ONU. 1) C’est l’État qui est
partie aux conventions, id est non seulement son gouvernement, mais sa
population, ce qui inclut les ressortissants ou résidants appartenant ou
colla1borant à des mouvements en lutte armée . 2) À l’instar des autres OIG,
l’ONU n’est pas partie aux conventions du DIH ou du DIDH, mais ses États
membres, si. C’est pourquoi les forces étatiques mises à la disposition des
NU doivent respecter les règles conventionnelles applicables, les OIG ne
pouvant acquérir plus de pouvoirs que leurs États membres. Que les forces
agissant au nom ou pour le compte des NU soient soumises à ces règles
confirme, s’il en était besoin, que l’évolution discriminatoire du jus ad bellum
n’a pas été transposée au jus in bello. Plus encore, le fait que, depuis 1968,
les NU s’intéressent plus à la limitation et à la réglementation de la guerre,
2sous l’aspect du DIH ou du DIDH et du DMA, qu’à son interdiction, atteste,
là encore s’il en était besoin, la renonciation à transformer le jus ad bellum
en jus contra bellum.
Lors des travaux de l’IDI de 1963 sur L’égalité d’application des règles
du droit de la guerre aux parties à un conflit armé, J. P. A. François avait
proposé de distinguer les trois cas suivants : les guerres entre États, membres
ou non membres de l’ONU, où il n’y a pas de désignation de l’agresseur ; les
guerres dans lesquelles le CSNU voire l’AGNU a désigné comme telle l’une
des parties ; les opérations militaires entreprises par l’ONU contre tel État. À
part Q. Wright, les membres de l’IDI avaient opté pour le maintien de
l’égalité. Celle-ci a donc été réaffirmée : la partie « dans son droit » en jus
ad bellum doit accorder à son adversaire le bénéfice des règles applicables

garantir le respect effectif des règles humanitaires à l’occasion des hostilités dans lesquelles
les FNU pourraient être engagées, il est souhaitable qu’à défaut de puissance protectrice, un
organisme impartial puisse assumer les tâches dévolues à cette dernière par les CG de 1949.
Sans préjudice des responsabilités individuelles ou collectives dérivant du simple fait de
l’agression qu’elle aurait commise, la partie opposée aux FNU est tenue de réparer les
dommages qu’elle cause en violation des règles humanitaires. L’ONU a qualité pour exiger le
respect de ces règles au bénéfice de ses Forces et pour réclamer réparation des dommages
subis par ses forces en violation de ces règles. L’ONU est responsable des dommages que ses
forces pourraient causer en violation des règles humanitaires, sans préjudice de son recours
éventuel à l’égard d’un État dont le contingent aurait causé un tel dommage.
1 En situation de conflit armé interne, que l’État soit le destinataire des normes
conventionnelles est confirmé, d’une part, par le fait qu’un changement de gouvernement n’entraîne pas
ipso facto un changement dans les obligations internationales de l’État, sauf dénonciation
(mais en cours de conflit armé, la dénonciation ne produit pas d’effet) ; d’autre part, par les
règles de la responsabilité de l’État en cas d’insurrection victorieuse.
2
Sanctions pénales comprises.
476 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
du jus in bello, sous peine d’être « dans son tort » en jus in bello ; quant à la
partie « dans son tort » en jus ad bellum, elle aggrave son cas si elle viole les
règles applicables du jus in bello. R. Bindschedler avait exposé les raisons
qui militent en faveur du maintien de la règle de non-discrimination, y
compris par des forces de l’ONU ou mandatées par l’ONU : faiblesse du système
de sécurité collective et caractère politique tant de l’organe de décision (le
1 CSNU) que de la décision elle-même ; intérêt mutuel à se conformer au
principe de réciprocité, y compris dans une perspective post bellum ; risque
d’abolition de l’ensemble des règles, dont une grande partie a un caractère
humanitaire, en cas d’application discriminatoire, d’où résulterait une
dissolution du jus in bello et de la fonction qu’il remplit. La discrimination n’est
envisageable et pratiquée qu’en matière de neutralité, avec l’apparition d’une
neutralité partiale, différentielle et totale jouant contre le peace breaker
désigné.
Somme toute, que le recours à la force armée soit licite ou illicite en jus
ad bellum, qu’il y ait agression ou non, légitime défense ou non, autorisation
du CSNU ou non, « exception de colonialisme » ou non, consentement du
gouvernement légal ou non, justa causa belli ou non, reconnaissance
mu2tuelle des parties au conflit ou non , le jus in bello s’applique également à
toutes les parties belligérantes (États, OIG, MLN, Autorité palestinienne,
autres groupes ou entités non étatiques), quels que soient l’auteur, la cause
ou le but de la guerre. La jurisprudence le confirme, y compris celle de
Nu3 1remberg et de Tokyo. Le Manuel de San Remo aussi . La doctrine enfin .

1 « Les Nations unies ne sont pas un super-État… Cette constatation amène à la conclusion
qu’une majorité d’États désignant un agresseur… ne représente rien d’autre qu’une coalition
d’États. Une décision de l’ONU constatant le fait d’agression n’est pas un jugement objectif,
impartial et juste, émanant d’un organe impartial. Il s’agira… d’une décision politique prise
par une majorité d’États… conformément à leur intérêt… Ceci vaut tant pour le Conseil de
sécurité que pour l’Assemblée générale. Mais tandis que le Conseil… dispose de la
compétence de prendre des décisions obligatoires…, ce pouvoir manque à l’Assemblée… Toute
assimilation du système des Nations unies à une structure… étatique ne peut que fausser les
conclusions. » On peut que souscrire au raisonnement de R. Bindschedler ! Rappelons que
l’inégalité des belligérants devant le jus ad bellum dépend de la décision prise par un collège
de grandes puissances partiales dont le processus décisionnel repose sur un consensus
politique.
2
Si le jus in bello n’est intégralement applicable qu’entre États, son application ne dépend pas
de reconnaissance de l’État ou du gouvernement adverse. Les États non reconnus par d’autres
États constituent autant de points chauds du globe. C’est pourquoi le jus in bello risquerait de
devenir lettre morte s’il était subordonné à la reconnaissance. Le fait que le jus in bello est
indépendant de la reconnaissance de l’État ennemi a pour corollaire que l’application du jus
in bello envers un État non reconnu n’implique pas la reconnaissance de ce dernier. Un
gouvernement ne se met donc pas en contradiction avec lui-même si, post bellum, il persiste à
refuser de reconnaître un État vis-à-vis duquel il s’est reconnu lié par le jus in bello.
3 Selon le paragraphe 6 du Manuel, « les règles énoncées dans ce document et toute autre
règle du droit international humanitaire s’appliquent de façon égale à toutes les parties au
conflit. L’application égale de ces règles à toutes les parties au conflit n’est pas affectée par la
responsabilité internationale de l’une d’entre elles pour avoir déclenché le conflit ». Selon le
477 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
N’existe donc au sein du droit international qu’un seul jus in bello,
égalitaire, sauf en droit de la neutralité. Après la guerre, la discrimination
juridique des belligérants – si elle a été décidée par le CSNU – pourra jouer, et
le peace breaker – s’il est vaincu et si les circonstances s’y prêtent – verra sa
responsabilité réparatrice voire punitive engagée. Mais durant la guerre, les
belligérants sont à égalité devant le droit applicable, aucune disposition de la
Charte ne conférant aux organes des NU, aux États membres ou aux OIG
régionales le pouvoir de déroger au jus in bello ou de l’appliquer
inégale2ment . Le belligérant « dans son droit » en jus ad bellum doit respecter le jus
3in bello applicable , car l’ONU ne peut dégager les États de l’obligation
d’observer le jus in bello cependant que les États ne peuvent, via l’ONU,
s’exonérer du respect du jus in bello.
Y aurait-il incohérence entre l’interdiction principielle du recours à la
force armée et la réglementation de l’usage de la force armée ? 1) D’un côté,
non. L’interdiction du recours à la force – lex imperfecta – comporte des
exceptions, mais aussi des transgressions, sans parler des revendications, si
bien que l’usage de la force doit être réglé au moins pour ces cas.
L’interdiction du recours à la force armée ne supprime pas la limitation de
l’usage de la force armée, et inversement. L’illicéité du recours à la force ne
rend pas illicite un usage de la force conforme au jus in bello, pas plus que la
licéité du recours à la force ne rend licite un usage de la force contraire au

paragraphe 9, « lorsque le Conseil de sécurité prend la décision d’employer la force, ou d’en
autoriser l’emploi par un ou plusieurs États, les règles énoncées dans ce document et toute
autre règle du droit humanitaire international… doivent s’appliquer à toutes les parties à un
tel conflit ».
1 L’applicabilité des règles du jus in bello ne dépend pas de la qualification en jus ad
bellum. » (H. MEYROWITZ). « La mise hors la loi de la guerre n’implique aucune abrogation du
régime juridique destiné à régler les situations susceptibles de naître en cas d’infraction à
cette prohibition. » (P. DE VISSCHER). Les règles du DIH « doivent être respectées également
par toutes les parties à un conflit armé, sans que la qualification juridique de la position de
chacune des parties du point de vue du jus ad bellum ne justifie la moindre différence de
régime pour ce qui est du jus in bello » (L. CONDORELLI). « Par la force des choses, le droit de
la guerre doit s’appliquer à l’ensemble des belligérants ou bien il ne s’applique pas. »
(E. Giraud). « Imaginer que les personnes protégées peuvent être traitées différemment selon
la justice de la cause de guerre de l’État dont ils ressortissent est contraire aux principes
fondamentaux du droit humanitaire. » (R. KOLB).
2 La doctrine s’interroge sur l’étendue du pouvoir dérogatoire éventuel. Pour certains auteurs,
le CSNU doit respecter le jus in bello dans son intégralité. Pour d’autres, ne sont
indérogeables que le noyau éponyme du DIDH et les « considérations élémentaires d’humanité » du
DIH. Entre ces deux extrêmes, on s’accorde à penser que, outre le droit de la neutralité, le
CSNU peut déroger à un aspect (le principe de stabilité) du régime de l’occupation. Soit trois
positions : indérogeabilité complète, indérogeabilité minimale, indérogeabilité partielle.
3 Par exemple, être victime d’un « crime contre la paix » n’emporte pas la faculté de
commettre des « crimes de guerre ».
478 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
1jus in bello . Il y a là deux ordres différents. L’ennemi illicite et inégal en jus
ad bellum demeure un ennemi licite et égal en jus in bello, cependant que les
guerres illicites au regard du jus ad bellum demeurent des guerres au regard
du jus in bello. Ce dernier est rendu applicable par la réalisation du
faitcondition – objectivement constatable – qu’est le conflit armé, quels qu’en
soient les motifs. 2) D’un autre côté, la disjonction entre jus in bello – égalité
des belligérants – et jus ad bellum – discrimination des belligérants –
apparaît problématique. N’est-ce pas au nom de l’interdiction du recours à la
force que la réglementation de l’usage de la force et même l’enseignement
du jus in bello ont été délibérément négligés après 1919 ? Le jus in bello vise
à établir ou rétablir une éthique du combat, suivant l’idée qu’il est possible
de respecter l’ennemi en tant que partie à égalité de droits et de devoirs. Or,
si le principe de l’égalité des belligérants devant le jus in bello relativise leur
inégalité devant le jus ad bellum, à l’inverse, le principe de l’inégalité des
belligérants devant le jus ad bellum relativise leur égalité devant le jus in
bello. La discrimination en jus ad bellum crée une pression constante pour
ne plus considérer l’ennemi comme une partie à égalité de droits et de
devoirs.
De la controverse sur l’égalité et sur le jus in bello à la réaffirmation de
l’une comme de l’autre
La thèse de l’application discriminatoire du jus in bello excluant le peace
breaker ou celle de l’inapplication du jus in bello en cas de violation du jus
ad bellum n’a pas de validité au regard du droit positif. Pourtant, que les
belligérants « dans leur tort » en jus ad bellum bénéficient des mêmes règles
2de jus in bello que les belligérants « dans leur droit », a été contesté . Dans le
droit international classique, il est certain que l’égalité des belligérants
devant le jus ad bellum emportait sans aucune difficulté leur égalité devant le
jus in bello, en même temps qu’elle justifiait pleinement la réglementation
des hostilités. À partir du moment où cette égalité est abolie, il est non moins
3certain que la discrimination risque d’avoir des effets sur le jus in bello .
Comme l’avertissait Vattel, si chaque partie affirme qu’elle a la justice pour

1 « Le fait de combattre au nom du droit, c’est-à-dire conformément au jus ad bellum, ne
garantit pas nécessairement que le droit des conflits armés sera mieux respecté que par ceux
qui combattent en contrariété avec le jus ad bellum » (E. DAVID).
2 Philippe Bretton résumait la situation en 1987 : « certains juristes semblent éprouver
quelque difficulté conceptuelle à admettre l’existence même d’un droit des conflits armés
depuis que la guerre est interdite, en faisant valoir qu’il y a une contradiction entre
l’interdiction du recours à la force et la réglementation… de son exercice, que cette
“réglementation d’une activité interdite équivaut à une véritable organisation de l’illicite” ».
3 Cf. J. L. KUNZ : « Plus de lois de la guerre ? », RGDIP, 1934, p. 22-57. L’auteur cite
Rutgers pour conclure : « M. Politis nous dit que la guerre d’agression étant interdite, …il serait
illogique de procéder à une réglementation de la guerre… Je considère cette argumentation
comme pouvant amener des conséquences fatales, parce qu’elle ruine d’avance toute
réglementation… aussi dans la pratique. »
479 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
elle à l’exclusion de l’autre, elle s’arrogera tous les droits, prétendra que son
ennemi n’en a aucun et contraindra les neutres à se ranger à ses côtés. Telle
est la relation entre bellum justum et total warfare : l’idée que le « juste »
peut user durante bello de tous les moyens contre « l’injuste », et qu’on ne

peut être neutre entre le « juste » et « l’injuste ».
Du lendemain des guerres de religion jusqu’à 1919, la montée du jus in
bello par rapport au jus ad bellum s’explique par le fait que la « guerre en
forme », entre États également souverains, avait pris le pas sur la « guerre
juste ». Pour être licite, l’emploi de la force armée devait être conforme aux
deux branches du droit de la guerre, mais la causa se résorbant dans
l’auctoritas, c’est le modus legitimus qui devenait le plus important pour
évaluer la licéité de l’emploi de la force armée. Le principe de l’égalité des
États dans une guerre était accepté jusqu’à la fondation de la SDN, parce
qu’il n’y avait dans le système international aucune autorité susceptible de
décider de la licéité ou de l’illicéité du recours à la force armée. Au
contraire, l’égale souveraineté des États emportait l’égalité du jus belli ; il n’y
avait pas lieu de discriminer entre « agresseur » et « victime », ni de se
départir du principe de l’égalité d’application des règles du jus in bello. À
partir de 1919, l’évolution arguée du jus ad bellum vers un jus contra bellum a
conduit une partie de la doctrine à remettre en cause l’égalité des belligérants
devant le jus in bello, du moins lorsque la discrimination était basée sur la
décision de l’organe compétent de sécurité collective ayant désigné le peace
breaker et/ou si l’une des parties était constituée par des forces de
l’Organisation de sécurité collective agissant en vertu de la décision de
l’organe compétent. Celui-ci aurait le pouvoir de recommander ou d’imposer
aux États membres ou non membres de l’Organisation, non seulement des
comportements dérogatoires au droit de la neutralité (sur la base de
l’article 16 du pacte de la SDN ou de l’article 41 de la charte de l’ONU),
mais aussi des comportements dérogatoires aux règles du jus in bello (sur
quelles bases ?), du moins les règles n’ayant pas un caractère spécifiquement
humanitaire (mais il n’est pas possible de séparer de manière rigide « droit
de La Haye » et « droit de Genève »). Une telle doctrine a toujours été
mino1ritaire et critiquée : les résolutions de l’IDI l’ont montré . La Circulaire du
SGNU du 6 août 1999, renforcée par la résolution 1327 du 13 novembre
2000 du CSNU, a mis fin à ce qui pouvait subsister de la controverse : les
forces des NU sont soumises aux règles du jus in bello, comme les forces
adverses.

1 L’IDI l’a répété : « les obligations… humanitaires… s’étendent… aux actions entreprises
par les Nations unies » (1963), « les règles de caractère humanitaire… sont applicables de
plein droit à l’Organisation des Nations unies » (1971), « les règles relatives aux conflits
armés… s’appliquent aux hostilités dans lesquelles les Forces des Nations unies prennent
part » (1975), « toutes les parties aux conflits armés…, de même que les Nations unies…, ont
l’obligation de respecter le droit international humanitaire [ainsi] que les droits fondamentaux
de l’homme » (1999).
480 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
Depuis 1968, l’ONU a remis à l’honneur le jus in bello, fût-ce en
l’appelant « DIH » et en l’associant (en le subordonnant) au DIDH, dont il
serait une lex specialis. Auparavant, le jus in bello a été négligé, tant par la
doctrine que par la diplomatie. La Première Guerre mondiale avait vu naître
1. Ce fut beaucoup moins le cas de la une énorme littérature sur le jus in bello
2Seconde . L’idée d’interdire la guerre en droit international a tendu a
délégitimer le jus in bello : la guerre devenant « crime », le droit de la guerre
devenait « droit du crime ». Plus de guerre, plus de droit de la guerre, tel était
le mot d’ordre : le jus in bello ne devait pas mettre en doute le jus contra
bellum. C’est pourquoi il ne fut pas développé. Après 1919, presque rien ne
fut entrepris pour reconstruire le jus in bello : absence d’adaptation des CLH
(pas de nouvelles Conférences) ; faible adhésion aux CG de 1929 ;
inexistence d’un statut des internés civils ; caducité des règles de la guerre navale
Procès-verbal de Londres du et blocage sur l’arme sous-marine, malgré le
6 novembre 1936 ; échec des projets de réglementation de la guerre aérienne
esquissée à La Haye en 1922-1923 ; quasi absence de réglementation des
conflits armés non internationaux. Les projets de traités sur les localités et
zones sanitaires, la protection des populations civiles en général et en
particulier celle des civils de nationalité ennemie se trouvant sur le territoire d’un
belligérant ou un territoire occupé par lui, n’aboutirent pas. La critique selon
laquelle l’entreprise de réglementation de la guerre conduit à la
reconnaissance de la guerre et nuit aux efforts visant à la proscrire, « a détourné les
États de régler le statut des civils en 1929 », toute initiative en la matière
étant considérée « comme une trahison de la cause de la paix » (J. Pictet).
Seuls succès : le protocole de Genève de 1925 sur l’interdiction d’emploi des
gaz toxiques et, à un moindre degré, le traité de Washington de 1935 sur la
protection des biens culturels.
Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les quatre CG ont
réaffirmé et développé le jus in bello, cependant que le TMIE et le TMIEO
fondaient – malgré des controverses fort justifiées – le droit international pénal
contemporain. Mais la CDI, en dressant son programme à long terme, se
garda d’y inclure la recodification des lois et coutumes de la guerre. Après
discussion, la majorité s’y opposa, « craignant que l’opinion publique ait pu
l’interpréter comme un manque de confiance en l’efficacité des moyens de
maintenir la paix » (S. Nahlik). Après 1949, il semble que le CICR ait
renoncé à s’occuper de la révision du droit des conflits armés, redoutant de
paraître discréditer la charte de l’ONU. Mise à part l’UNESCO avec la CLH
de 1954 sur les biens culturels, l’ONU ne s’intéressa pas au droit des conflits
armés, pour deux raisons : le domaine ne relevait pas directement de sa

1 Le maître ouvrage est celui de P. FAUCHILLE, 1921, soit trois ans après la fin des hostilités
actives.
2 Le maître ouvrage est celui de Ch. ROUSSEAU, 1983, soit trente-huit ans après la fin des
hostilités actives !
481 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
compétence ; s’y intéresser aurait paru contradictoire avec le principe
d’interdiction du recours à la force armée ou aurait pu être interprété comme
un aveu d’échec par rapport à la mission principale du maintien de la paix.
Lorsque l’ONU s’occupa du jus in bello, ce fut par le biais de deux
approches, relevant clairement de sa compétence : les droits de l’homme (la
situation en Palestine occupée) et le droit des armements (le TNP). Furent
donc associés DIH et DIDH, DIH et DMA, l’élaboration des traités
s’effectuant dans le cadre des NU (CDH, CES, AGNU). Le jus in bello a été
élaboré à une époque où le recours interétatique à la force était libre en jus
ad bellum. Les États, le CICR, l’ONU ne voulaient pas donner l’impression
qu’ils cherchaient à réglementer la guerre comme s’il s’agissait d’une
activité normale – à l’époque nucléaire ! – même s’ils admettaient l’égale
applicabilité du jus in bello à toutes les parties. Aussi prirent-ils l’habitude 1)
d’énoncer que le droit des conflits internationaux existait malgré
l’interdiction du recours à la force dans les relations internationales et 2)
d’aborder le droit des conflits armés d’un point de vue « humanitaire » et en
liaison avec le DIDH. Après la fin du conflit Est-Ouest, c’est sous l’angle de
l’assistance ou de l’ingérence humanitaire que le jus in bello, sous la
dénomination « DIH », refit parler de lui. Mais l’approche demeure biaisée, avec
les embrouillements rhétoriques qu’on a soulignés dans l’introduction du
présent ouvrage (aggravés par la « guerre au terrorisme »). En effet, le mot
« humanitaire » est réducteur par rapport à l’objet du jus in bello. Celui-ci ne
se confond pas avec le secours aux populations en détresse, ni avec la
reven1dication de « l’ingérence » , ni même avec la protection des
noncombattants.
Le jus in bello règle l’activité guerrière, sur la base de postulats relatifs à
l’institution et au concept mêmes de la guerre, duel devant des tiers. Cette
fonction ne peut être remplie que si les belligérants sont à égalité et,
inversement, c’est dans cette fonction que le principe d’égalité trouve sa
justification. Le jus in bello ne repose plus ni sur l’égalité des parties devant le jus ad
bellum, du fait de son évolution discriminatoire et de sa désétatisation
partielle, ni, non plus, sur la communauté de culture entre les parties, du fait de
l’évolution universaliste du droit international (planétaire et non plus
européocentré). Les règles du jus in bello s’appliquent de manière égale à des
parties qui peuvent être inégales sur le plan du jus ad bellum et hétérogènes
au plan culturel, étatiques ou non étatiques. Le maintien de l’égalité se
justifie par la fonction que remplit le jus in bello, qui est de limiter la violence
entre ennemis, afin d’en préserver le caractère instrumental, y compris
vis-àvis des tiers. « C’est précisément la fonction et la vertu du droit de la guerre
d’unir dans une communauté de droit… des ennemis qui n’ont rien en
commun que leur qualité d’hommes » (H. Meyrowitz). C’est aussi pourquoi l’on
parle de droit international humanitaire. Pas seulement en raison de l’accent

1
Celle-ci intéresse davantage le jus ad bellum que le jus in bello.
482 L’égalité des belligérants devant le jus in bello
mis sur la protection des personnes en général, des victimes en particulier.
Mais aussi en raison de l’humanité commune à ceux qui s’affrontent, qui
tuent et qui meurent. « L’ennemi ne laisse pas d’être un homme », disait
Vattel ; « l’ennemi sera secouru comme l’ami », dit Pictet. Cela implique
bien la reconnaissance de l’hostis comme alter ego à égalité de droits et de
devoirs. Nous en tirerons des conclusions radicales. Le jus in bello, dit-on,
est en porte-à-faux vis-à-vis du jus contra bellum, lequel devrait mener à la
suppression du jus in bello : comment réglementer une activité interdite ?
Nous inverserons le propos, pour achever la critique du prétendu jus contra
bellum. C’est le jus in bello qui démontre l’inanité du jus contra bellum, et
1c’est celui-ci qui se trouve en contradiction avec celui-là : comment
interdire une activité réglementée ?


1
Le jus in bello est la « croix » du jus contra bellum.
483
CHAPITRE II

SIGNIFICATION





Jus in bello, droit international humanitaire, droit des conflits armés :
pourquoi une terminologie aussi variée, associant violence et droit, et à quoi
renvoie-t-elle ?
Le jus in bello, au sein des différentes civilisations, est aussi ancien que
1l’usage de la force armée , car « il n’y a pas de guerre sans règles » (G.
Bouthoul), ces règles procédant elles-mêmes pour une large part d’usages établis
par les armées régulières. Mais sa « codification » remonte à la CG de 1864
pour l’amélioration du sort des blessés dans les armées en campagne et à la
2 3création du CICR en 1863 . Cette ONG ou association privée suisse ,
reconnue d’utilité publique internationale, disposant d’une personnalité juridique
internationale, bénéficiant de privilèges et immunités comparables à celles
4des OIG, joue, en liaison avec les États, l’ONU et d’autres organismes , un
5 1rôle d’impulsion , de diffusion, d’interprétation , de garde et de mise en

1 De l’antiquité à 1863 (année du Code Lieber), on a recensé plus de 500 codes de conduite
dont l’objet était de régler les hostilités. Toutes les sociétés ont connu un droit de la guerre.
2 Le CICR, la Fédération internationale des Sociétés de la Croix-Rouge et du
CroissantRouge, les Sociétés nationales de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, associations privées
établies dans la plupart des États, forment la Croix-Rouge internationale. Celle-ci est dirigée
par la Conférence internationale de la Croix-Rouge, organisme comprenant des personnes
morales de droit public – les États parties aux CG de 1949 – et des personnes morales de droit
privé – les Sociétés nationales (une par pays), la Fédération et le CICR. S’agissant des
Sociétés, celles-ci doivent être reconnues par les États où elles sont établies, respecter les principes
de la Croix-Rouge (humanité, indépendance, impartialité, neutralité, unité, universalité,
bénévolat), recevoir l’agrément de l’Assemblée de la Fédération. S’ajoute la confidentialité,
cependant pas intangible, pour « garder la confiance de tous ».
3 Cette qualité d’association privée suisse doit être comprise comme une garantie
d’indépendance et d’impartialité.
4
Notamment l’Institut du droit international et l’Association de droit international (fondées
en 1873), la Société internationale de droit pénal militaire et de droit de la guerre (1955),
l’Institut international du droit humanitaire (1970).
5 Outre les projets avortés, le CICR a préparé les projets de dix conventions internationales
qui sont entrées en vigueur : les conventions de 1864, de 1906 et de 1929, la convention de
1929 sur les PG, les quatre conventions de 1949, les deux protocoles de 1977. La procédure
est généralement la suivante : le CICR procède à des études préparatoires au cours desquelles
il consulte des experts indépendants ; il rédige des projets ; il soumet ces projets à une
conférence internationale de la Croix-Rouge ; il consulte à nouveau des experts indépendants (ainsi
que le SGNU, en particulier la Division des droits de l’homme, des ONG, tels l’IDI, l’ADI, la
SIDPMDG, l’IIDH, la Dotation Carnegie). Les conférences des experts gouvernementaux
peuvent alors être convoquées, puis les conférences diplomatiques elles-mêmes. Entre les
Signification
2œuvre du DIH, y compris le droit d’initiative humanitaire en période de
3conflit armé . Une telle importance s’explique par la confiance des États

résolutions des conférences de la Croix-Rouge et les textes adoptés par les conférences
diplomatiques, existent des différences sensibles, soit que des dispositions originaires ne
figurent plus, soit que des dispositions absentes aient été ajoutées. Si la voie des protocoles
additionnels est utilisée, c’est parce qu’elle est la procédure la plus simple : amender une
convention requiert l’unanimité des États parties ; adopter une nouvelle convention présente
l’inconvénent de créer deux systèmes distincts ; adopter un protocole afin de réviser une
convention requiert également l’unanimité des États parties ; adopter un protocole additionnel
permet de compléter une convention, et il n’est applicable qu’aux États l’ayant signé et ratifié.
Les protocoles additionnels de 1977 ont été élaborés de la manière suivante. En 1968, lors de
la Conférence des NU à Téhéran sur les droits de l’homme, une importante résolution fut
adoptée sur le respect des droits de l’homme en période de conflit armé, soulignant la
nécessité d’adopter de nouvelles conventions ou de réviser les conventions existantes. En écho, la
e
XX conférence internationale de la Croix-Rouge, tenue à Istanbul l’année suivante, vit le
CICR exposer ses intentions dans un rapport intitulé Réaffirmation et développement des lois
et coutumes applicables dans les conflits armés. Elle engagea alors la procédure : préparation
et consultation d’experts (1969-1970) ; conférences des experts gouvernementaux
(19711972-1973) ; conférences diplomatiques (1974-1975-1976-1977).
1 Le CICR a publié le commentaire, article par article, des CG (dirigé par J. Pictet) et des
protocoles additionnels (dirigé par Y. Sandoz, Ch. Swinarski et B. Zimmermann), ce qui
facilite grandement la connaissance du droit. Peu de traités multilatéraux ont fait l’objet d’un
tel travail, qui ne pouvait être mené à bien que par une équipe de juristes du CICR, dont la
plupart avait directement participé à l’élaboration des traités. À cela s’ajoute la publication
sur le DIH coutumier (dirigé par J.-M. Henckaerts et L. Doswald-Beck). L’interprétation par
le CICR des conventions en vigueur, négociées, signées et ratifiées par les États, est
importante. Celle des États, plus encore les États particulièrement intéressés, l’est davantage.
2 Outre le rôle de quasi-substitut d’une puissance protectrice, les principales missions du
CICR comprennent : la fourniture de secours aux populations civiles, notamment en
territoires occupés ; l’enregistrement des personnes privées de liberté pour des motifs liés à un
conflit armé et la réception des demandes d’aide de leur part ; la visite aux PG, autres
personnes détenues ou internés civils, la transmission des messages familiaux aux PG, autres
personnes détenues ou internés civils, la désignation des membres des commissions médicales
mixtes chargées de statuer sur le rapatriement des détenus invalides ; la recherche des
personnes disparues ; l’organisation de zones humanitaires ou la proposition de bons offices à
cette fin.
3 Les textes adoptés peuvent être moins ambitieux que les projets du CICR, ainsi du P2. Mais
ils peuvent être aussi plus étoffés, ainsi du P1. 1) La structure du projet du protocole I
présenté par le CICR était la suivante : préambule, titre I Dispositions générales (7 articles), titre II
Blessés, malades et naufragés, section I Protection générale (13 articles), section II Transports
sanitaires (12 articles), titre III Méthodes et moyens de combat, statut de prisonnier de guerre,
section I Méthodes et moyens de combat (9 articles), section II Nouvelle catégorie de
prisonniers de guerre (un article), titre IV Population civile, section I Protection générale contre les
effets des hostilités (17 articles), section II Secours en faveur de la population civile (3
articles), section III Traitement des personnes au pouvoir d’une partie en conflit (7 articles),
titre V Exécution des conventions et du protocole, section I Dispositions générales (4
articles), section II, Répression des infractions aux conventions ou au protocole (6 articles), titre
VI Dispositions finales (11 articles), soit 90 articles au total. La structure du texte finalement
adopté est la suivante : préambule, titre I Dispositions générales (7 articles), titre II Blessés,
malades et naufragés, section I Protection générale (13 articles), section II Transports
sanitaires (11 articles), section III Personnes disparues et décédées (3 articles), titre III Méthodes
et moyens de guerre, statut de combattant et de prisonnier de guerre, section I Méthodes et
486 Signification
envers le CICR, confiance qui procède elle-même de la neutralité du Comité.
Obligation primordiale, cette neutralité contraint l’Organisation de Genève à
toujours agir loyalement à l’égard des autorités belligérantes ; mais elle lui
permet d’obtenir les autorisations et les concours indispensables des parties
1.au conflit
2À travers le jus in bello, les États visent à organiser la façon mutuelle
dont ils utiliseront – à coût minimal et efficacité optimale – la force armée,
ainsi que la situation des États tiers au conflit armé. Ils justifient cette
intention en invoquant (dès 1864) les « exigences humanitaires », qu’ils associent
3et soumettent généralement aux « nécessités militaires » . La Croix-Rouge,
elle, fait de ces exigences le noyau du jus in bello, appelé désormais
« DIH ». Cette mutation sémantique reçoit un quadruple renfort, juridique,
polémologique, médiologique, idéologique. 1) Le terme « guerre » est
devenu suspect en raison de la mutation prétendue du jus ad bellum en jus contra
bellum. 2) Il est également devenu trop étroit en raison de l’apparition de
conflits armés autres qu’interétatiques et de mesures armées étatiques autres

moyens de guerre (8 articles), section II statut de combattant et de prisonnier de guerre (5
articles), titre IV Population civile, section I Protection générale contre les effets des hostilités
(20 articles), section II Secours en faveur de la population civile (4 articles), section III
Traitement des personnes au pouvoir d’une partie en conflit (8 articles), titre V Exécution des
conventions et du protocole, section I Dispositions générales (5 articles), section II,
Répression des infractions aux conventiond ou au protocole (7 articles), titre VI Dispositions finales
(11 articles), soit 102 articles au total. 2) La structure du projet de protocole II présenté par le
CICR était la suivante : préambule, titre I Portée du protocole (5 articles), titre II Traitement
humain des personnes au pouvoir des parties au conflit (5 articles), titre III Blessés, malades
et naufragés (9 articles), titre IV, Méthodes et moyens de combat (4 articles), titre V
Population civile, chapitre I Protection générale contre les effets des hostilités (6 articles), chapitre II
Protection civile (2 articles), chapitre III Mesures en faveur des enfants (un article), titre VI
Secours (3 articles), titre VII Exécution du protocole (4 articles), titre VIII Dispositions
finales (8 articles), soit 47 articles au total. La structure du texte finalement adopté est la
suivante : préambule, titre I Portée du protocole (3 articles), titre II Traitement humain (3
articles), titre III Blessés, malades et naufragés (6 articles), titre IV Population civile (6
articles), titre V Dispositions finales (10 articles), soit 28 articles au total.
1
La neutralité s’oppose à la désignation de l’agresseur et de la victime en jus ad bellum. Elle
peut impliquer le silence sur les violations du DIH, pour continuer à avoir accès aux victimes.
Toutefois, même si la Croix-Rouge a choisi de privilégier la charité à la justice (J. Pictet), elle
ne s’interdit pas toute dénonciation publique, ni tout témoignage à l’occasion de poursuites ou
de procès pénaux intentés à des personnes prévenues ou accusées de crimes internationaux.
2 Tous les États sont aujourd’hui parties aux CG et plus des trois quarts aux protocoles
additionnels, soit la plus grande communauté conventionnelle existante, hormis la charte de
l’ONU et le TNP.
3 er Selon le 1 considérant de la Déclaration de St-Pétersbourg de 1868, il s’agit « d’atténuer
eautant que possible les calamités de la guerre ». Selon l’alinéa 5 du préambule de la IV CLH
de 1907, il s’agit de « diminuer les maux de la guerre, autant que les nécessités militaires le
permettent ».
487 Signification
1que la guerre . 3) Par rapport à « jus in bello », expression latine donc
ésotérique, ancienne, dépourvue de sigles, sévère, « droit international
humanitaire », expression française, récente, utilisable en sigles, sympathique,
apparaît nettement plus attractif. 4) « DIH » a l’immense avantage, du point
de vue de « l’impérialisme des droits de l’homme », de suggérer
l’association avec « DIDH »… En tant qu’ONG humanitaire, la
CroixRouge, plutôt que sur l’organisation de la belligérance, met l’accent sur la
protection de la personne humaine en période de conflit armé, suivant l’idée
que l’humanité peut et doit être protégée même dans une telle période. Cette
idée, exprimée par la devise inter arma caritas, explique l’indifférence du
DIH à l’égard du jus ad bellum, le principe de l’égalité de traitement au sein
2de chaque catégorie de personnes , la primauté accordée au respect (attitude
passive, ne pas nuire) et à la sauvegarde (attitude active, aider) des victimes
3. Par victimes, on entend du conflit armé, leur droit d’être toutes secourues
les combattants disparus, blessés, malades, naufragés, détenus sous statut de
PG ou non, les populations civiles en général, et en particulier les civils
blessés, malades, naufragés, internés, déplacés, réfugiés, ainsi que les « per-
4sonnes vulnérables » tels les femmes et les enfants …

1 La même évolution s’observe en jus ad bellum : avant 1945, les textes comme le pacte de la
SDN ou le pacte Briand-Kellog interdisaient le recours à la « guerre » ; la charte de l’ONU,
elle, interdit le recours à la « force ».
2 Combattants réguliers ou irréguliers, légaux ou illégaux ; malades, blessés, naufragés ;
personnels sanitaires, religieux ou de protection civile ; PG ; autres combattants détenus ;
populations civiles ; personnes civiles blessées, malades, naufragées, internées, déplacées,
réfugiées, apatrides ; personnes sous le coup de poursuites ou de condamnations judiciaires ;
femmes ; enfants ; journalistes. Ne sont prises en considération que les différences dues à
l’âge, au sexe ou à l’état de santé.
3 Selon le CICR, les règles humanitaires consacrent « le principe de l’aide désintéressée,
donnée sans discrimination à la victime, à l’homme qui…, désormais sans défense, n’est plus
un ennemi mais… un être qui souffre » (note préliminaire aux CG de 1949).
4 Plus généralement, les victimes sont les personnes tuées, disparues, blessées, captives,
retenues, détenues, enlevées, réfugiées, déplacées, rapatriées, expulsées, déportées. En
polémologie, on entend par « captives », les personnes internées sous statut ou traitement de PG ; par
« retenues », les personnes internées par voie administrative ; par « détenues », les personnes
internées par voie judiciaire ; par « enlevées », les personnes victimes de disparitions forcées,
c’est-à-dire dont la privation de liberté est suivie d’une absence d’information, du refus de
révéler le sort réservé à ces personnes et du refus même d’admettre qu’elles ont été enlevées ;
par « réfugiées », les personnes ayant dû quitter l’État dont elles ont la nationalité et ayant
trouvé asile dans un autre État ; par « déplacées », les personnes ayant dû quitter leur lieu de
résidence pour un autre au sein du même État ; par « rapatriées », les personnes ayant dû
quitter leur lieu de résidence, situé outre-mer ou dans un autre État, pour revenir dans leur
territoire ou État d’origine ou le territoire ou État d’origine de leurs ascendants ; par «
expulsées », les personnes ayant été chassées, par un envahisseur, un occupant ou un État, de leur
lieu de résidence, à la suite ou non d’une cession ou d’une annexion territoriale, pour un autre
au sein de l’État dont elles ont la nationalité ; par « déportées », les personnes ayant été
transférées, par un envahisseur ou un occupant, de l’État dont elles ont la nationalité vers l’État de
l’envahisseur ou de l’occupant ou vers un territoire contrôlé par lui et demeurant au pouvoir
de cet État.
488 Signification
De la conciliation des nécessités militaires et des exigences humanitaires,
que ressort-il ? Que dit le jus in bello ou DIH ou droit des conflits armés ?
Qu’un belligérant ne doit pas infliger à son adversaire des dommages
inutiles ou excessifs par rapport au but de la guerre (au sens militaire) qui est,
non pas de détruire, mais de vaincre l’ennemi, en épargnant le plus possible
les non belligérants et les non-combattants et en évitant de causer des maux
1superflus aux combattants . Bref, il vise à limiter la guerre, en intensité et en
extension, donc à éviter la « guerre totale ». Un tel droit, réglementant les
conflits armés, est-il possible ? Peut-on s’attendre, dans un tel contexte, à ce
2que des règles de droit soient respectées ? Oui . Les règles du jus in bello
reposent sur l’intérêt mutuel qu’ont les belligérants à continuer
d’instrumentaliser la force armée, à organiser leurs rapports et ceux avec les
tiers. On comprend alors que, toujours et partout, il y ait eu de telles règles.
Que la guerre soit soumise à la discipline juridique, c’est là un fait
observable empiriquement. Certes, la réglementation dans ce domaine connaîtra
des violations. Mais si les règles de la guerre sont violées, elles ne le sont
pas plus que d’autres règles, la possibilité de violer le droit étant de l’essence
du droit, comme le pouvoir de violation est de l’essence de la liberté. Les
violations attirent l’attention ; pas les situations, pourtant majoritaires, dans
lesquelles la norme a silencieusement fonctionné. L’ampleur et la gravité des
3violations n’ont guère fait l’objet d’études scientifiques . D’autre part, en-

1 Il s’agit « d’employer la violence à un degré et sous la forme qui sont nécessaires pour
contraindre l’adversaire à se soumettre le plus rapidement possible, avec un minimum de sang
versé et de frais » (M. Greenspan).
2 Le réquisitoire contre le jus in bello est connu. Henri Meyrowitz l’a résumé et récusé
(« 1973 », « 1985 »). Ce réquisitoire découle de l’opposition présumée entre le droit et la
force. Droit et guerre seraient antinomiques, car le droit signifierait la paix, et la guerre serait
la négation du droit. La guerre ne saurait être réglée, et le droit de la guerre serait toujours
violé. À cette argumentation ancienne s’ajoute l’argumentation nouvelle tirée du jus contra
bellum. Il ne doit plus y avoir de droit de la guerre puisqu’il ne doit plus y avoir de guerre.
Persister dans la réglementation de la guerre revient à empêcher son élimination. Ces deux
séries d’argumentations ne tiennent pas. 1) Le droit, pour être effectif, doit être appuyé par la
force, et la force, si l’on veut connaître sa licéité, doit être évaluée par rapport au droit. La
guerre n’est pas en dehors du droit, ni à l’opposé du droit. Elle est réglée, les règles
s’appliquent, elles sont violables, mais leur violation est sanctionnée. 2) Quant au prétendu
jus contra bellum, on sait qu’il n’empêche pas l’existence du jus in bello.
3 « Il n’est pas vrai que le droit de la guerre ait été violé… aussi systématiquement qu’on le
prétend. Parfois les prétendues violations… n’ont jamais eu lieu ; elles reposaient souvent sur
les rapports de témoins… qui se trouvaient sous l’impression… d’une… psychose de guerre.
Parfois il s’agissait de… mensonges, fabriqués pour la propagande contre l’ennemi. Dans
d’autres cas, on a énormément exagéré les violations qui ont véritablement eu lieu… Ce sont
les violations dont on a fait cas dans la correspondance diplomatique comme dans les
journaux. Le public a donc reçu… une impression absolument fausse, en ce qui concerne le
nombre de cas où le droit de la guerre a été violé, par comparaison avec le nombre de cas où il
a été suivi… car on n’en parla point. Celui qui a été au front sait qu’il y a des cas où le droit
de la guerre a été violé, mais il sait aussi que ce droit a été observé dans un nombre
immensément supérieur de cas… Les lois de la guerre ont été respectées probablement au même
489 Signification
core faut-il que la norme dont on allègue la violation fût en vigueur au lieu et
au moment du fait. Il est significatif que tous les belligérants se considèrent
comme liés par le jus in bello. À cet égard, beaucoup d’actes de guerre
s’apparentant à des crimes de guerre sont déclarés des actes de représailles,
c’est-à-dire des actes intrinsèquement illicites, mais rendus licites par la
commission préalable d’actes illicites de la part de l’adversaire. Le jus in
bello dispose de mécanismes de respect : la mise en œuvre de la
responsabilité réparatrice ou punitive, la pression des tiers, les représailles, fussent-elles
de plus en plus conditionnées. Le jus in bello est-il toujours en retard sur la
technologie ou la stratégie militaires ? Non. Il est tissé de principes flexibles
susceptibles d’étendre leur empire à des armes ou méthodes nouvelles. Sans
doute l’efficacité de la limitation ratione modi en jus in bello dépendra-t-elle
aussi de la limitation ratione finis en jus ad bellum, c’est-à-dire de la modé-
1.ration des enjeux et de la reconnaissance mutuelle des parties
Les nécessités militaires obligent à considérer les conditions concrètes
dans lesquelles se déroulent les hostilités, sous peine de priver le jus in bello
de toute crédibilité et de toute efficacité. Elles surplombent les exigences
humanitaires. Que signifient-elles ? L’état de nécessité est une «
circonstance excluant l’illicéité » en droit de la responsabilité internationale. Les
nécessités militaires ont un tout autre sens en jus in bello : elles ne sont pas
une excuse à l’inobservation du droit, elles sont incluses dans les règles d’un
droit qui s’est précisément formé en tenant compte desdites nécessités.
Renvoyant à une situation de nécessité, le jus in bello est un « droit de
nécessité », la règle « secondaire » éponyme y étant transformée en règle
« primaire ». En droit conventionnel, les nécessités militaires ont été
retenues, lors de la rédaction des textes, soit par leur mention expressis verbis,
2soit par l’insertion d’expressions équivalentes . Elles remplissent un double

degré que beaucoup de normes du droit interne. » (J. L. Kunz). Ce que disait Kunz à propos
de la Première Guerre mondiale était et demeure vrai.
1 Un gouvernement vis-à-vis duquel le belligérant adverse exige la capitulation
inconditionnelle et promet l’occupation intégrale du territoire, le renversement du régime ou la
condamnation judiciaire de ses membres, n’aura plus d’intérêt à limiter les hostilités et dressera une
« défense totale » ou en appellera à « l’urgence suprême » au nom de la survie de l’État.
2 e « Nécessité » : article 15 RLH ; article 3 alinéa 2 VIII CLH 1907 ; article 2 alinéas 3 et 6
e e
IX CLH 1907 ; articles 30, 32 alinéa 2, 42 alinéa 3 et 50 Ie CG ; articles 27, 28 et 51 II CG ;
earticle 76 alinéa 3 III CG ; articles 17, 18 alinéa 4, 30 alinéa 2, 78 alinéa 1, 108 alinéa 2, 112
ealinéa 3 et 147 IV CG ; articles 14 paragraphe 3-b et 15 paragraphe 4 P1. Nécessité «
urgente », « impérieuse » ou « absolue » : article 23-g, 43 et 54 RLH ; article 19 Ve CLH 1907 ;
e e earticles 8 et 33 alinéa 2 I CG ; article 8 II CG ; articles 8 et 126 III CG ; articles 9, 49 alinéa
e2, 53, 55 alinéa 2, 60 et 143 alinéa 3 IV CG ; articles 4 et 11 CLH 1954, article 6 au second
protocole additionnel à la CLH ; articles 54 paragraphe 5, 62 paragraphe 1, 67 paragraphe 4,
71 paragraphe 3 P1 1977 ; article 17 P2. « Raisons militaires impératives » : article 17
paraegraphe 1 P2. « Impérieuses considérations de sécurité » : articles 62 et 63 alinéa 1 IV CG.
e« Si la gravité des circonstances l’exige » : article 4 alinéa 5 X CLH 1907. « Autant que
epossible » : articles 27, 43, 48, 51 RLH ; articles 4 alinéa 6, 13, 17 X CLH 1907 ; article 19
e e
alinéa 2 I CG. « Autant que faire se pourra » : article 7 alinéa 1 X CLH 1907. « Dans toute
490 Signification
rôle, selon Robert Kolb : prépositif, orientant toute révision du droit
applicable ; positif, permettant aux belligérants d’élargir ou de restreindre la
violence permise, dès lors que la nécessité signifie servir un but strict, qui est de
vaincre, affaiblir ou soumettre l’ennemi, en usant du moyen le moins
destructeur. Ce droit de la nécessité militaire, conciliée avec l’exigence
humanitaire, qu’est le jus in bello admettrait-il un « état de nécessité » autorisant –
indépendamment de l’exercice des représailles, donc sans que l’adversaire
ait commis préalablement des actions armées illicites – la dérogation aux
règles en vigueur, sous-entendu, aux exigences humanitaires ? Y aurait-il
une « nécessité exonératoire » dans la nécessité de guerre ?
La thèse d’une réserve générale au nom de la survie de l’État, notamment
s’il se trouve en situation d’infériorité militaire dramatique par rapport à son
1ou ses adversaires, a largement été récusée, depuis le TMA jusqu’à la
doctrine actuelle considérant les règles humanitaires comme du jus cogens.
D’où il résulte que, sauf clauses spéciales expresses et sauf exercice de
représailles elles-mêmes conditionnées, les conventions doivent ou devraient
être respectées en toutes circonstances. Toutefois, le débat a ressurgi, à
l’occasion de l’avis consultatif de la CIJ du 8 juillet 1996 sur la licéité de
l’emploi ou de la menace d’emploi d’armes nucléaires, en liaison avec les
rapports qu’entretiennent les deux branches du droit de la guerre. Le cas de
« circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie de l’État
serait en cause », selon l’expression de la Cour mêlant jus ad bellum,
subordination du jus in bello au jus ad bellum et survie de l’État, semblerait
autoriser provisoirement un belligérant à écarter les règles humanitaires. Au
risque de les anéantir – « noyau indérogeable » du DIDH compris – puisque
l’adversaire pourrait, de son côté, procéder à des représailles ! Selon
2l’expression de Michael Walzer, cette fois, « l’urgence suprême » peut être
invoquée par un État dont l’existence même est en danger. À l’appui de cette
thèse fort périlleuse, on dira que le droit international étant un droit des
États, avant d’être un droit des individus, c’est l’existence de l’État – dont le
3droit de survie serait le vrai jus cogens – qu’il protège prioritairement .

ela mesure où les circonstances le permettent » : article 17 I CG. « Tant que les intérêts
milie
taires le permettent » : article 16 X CLH 1907.
1 « Prétendre que [les règles de la guerre] peuvent être méconnues… selon l’entière discrétion
de n’importe quel belligérant, lorsqu’il considère que sa situation est critique, ne signifie ni
plus ni moins qu’une entière abrogation des lois et coutumes de la guerre. » (procès List,
Krupp, Leeb, en 1947-1948).
2 1999, p. 341.
3 Les affaires nucléaires devant la CIJ ont montré que la France faisait sienne la thèse de
« l’urgence suprême ». C’est ce que confirment, fût-ce implicitement, les réserves énoncées
par le gouvernement français lors de la ratification du traité de Rome portant CPI puis lors de
l’adhésion au P1 (« les dispositions de l’article 8 du statut » ou « les dispositions du
protocole » concernent « exclusivement les armements classiques », elles « ne sauraient ni
réglementer ni interdire l’emploi éventuel de l’arme nucléaire » ou « le recours à l’arme
491 Signification
D’autre part, l’argument de la compensation de la faiblesse militaire par la
transgression des règles a constamment été invoqué par les groupes ou
entités non étatiques, MLN compris, en lutte contre des États, notamment
coloniaux ou post-coloniaux. Lors des Conférences de 1974-1977, cet argument
a permis d’atténuer, on le verra, les conditions tactiques,
conventionnellement posées, que les combattants irréguliers doivent remplir pour être
considérés comme des combattants légaux. Pour le reste, les belligérants sont à
égalité devant le jus in bello quel que soit le rapport de force entre eux.


nucléaire », « ni porter préjudice aux autres règles du droit international applicables à d’autres
armes, nécessaires à l’exercice par la France de son droit naturel de légitime défense »).
492
CHAPITRE III

HISTOIRE





Le droit international relatif aux conflits armés – expression qui évite les
connotations du jus in bello et du DIH – en vigueur de nos jours s’est formé
de manière composite, discontinue, incomplète et complexe. Composite en
raison de l’ancienne dichotomie entre « droit de La Haye » et « droit de
Genève ». Discontinue parce qu’entre les deux grandes codifications opérées à
La Haye en 1907 puis à Genève en 1949, on n’a assisté qu’à des entreprises
ponctuelles, consistant à adopter telle convention sur tel type d’arme (des
gaz toxiques en 1925 aux ASM en 2008), telle catégorie de personnes (les
PG, les enfants…), telle catégorie de biens (les biens culturels,
l’environnement…). Incomplète parce que, malgré l’effort d’adaptation des
protocoles additionnels de 1977, il existe des lacunes ou des règles désuètes :
sur l’usage de l’arme nucléaire, la guerre maritime, aérienne et aérospatiale,
1la neutralité, les conflits armés internes . Complexe en raison des
interférences ou des recoupements avec des branches voisines, tels le DMA et le
DIDH.
Le jus in bello a une histoire très ancienne, pluricivilisationnelle. Si l’on
s’en tient à l’histoire occidentale moderne, on peut distinguer, avec Robert
Kolb, les phases suivantes. 1) L’éclosion est marquée par la création du
CICR en 1863, la CG de 1864, la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868,
2la conférence de Bruxelles de 1874 , le Manuel d’Oxford de 1880. 2) La
3première codification, avec les CLH de 1899 et 1907 , correspond au sys-

1 L’existence des conflits armés donne l’occasion aux parties de dénoncer les violations du
droit applicable, et permet ainsi la vérification expérimentale de certaines insuffisances du
droit.
2 La Déclaration de Bruxelles du 27 août 1874, signée par quinze États, ne fut jamais ratifiée
(pour cause de divergences sur la levée en masse ou le statut des francs-tireurs). Mais la
plupart de ses règles relatives à la conduite des hostilités et au traitement des personnes au
epouvoir de l’ennemi se retrouveront dans le Règlement annexe à la II CLH de 1899,
luiemême repris dans le Règlement annexe à la IV CLH de 1907.
3 Initiée par les Russes, la première Conférence de 1899, européenne pour l’essentiel,
s’organisa en commissions : première commission sur la limitation des armements (le
problème de la course aux armements et de l’innovation technologique) ; deuxième commission
sur les lois et coutumes de la guerre (droits et devoirs des belligérants entre eux, rapports
entre belligérants et populations civiles des territoires occupés) ; troisième commission sur le
règlement pacifique des différends (l’arbitrage comme éventuel substitut à la guerre). Cette
dernière commission relevait du jus ad bellum ; la deuxième, du jus in bello ; la première
également, sous l’angle du droit des armements. Initiée par les Américains, la seconde Confé-
Histoire
tème international européocentré, relativement homogène et interétatique,
dans lequel la guerre est libre en jus ad bellum, mais limitée en jus in bello.
Les textes prévoient une réglementation minimale, conformément à la
logique de l’État libéral, car les rédacteurs estiment que la pratique de la
guerre opposant des armées régulières en rase campagne suffit à garantir les
populations civiles. C’est le droit de la guerre sur mer, posant le problème de
la protection de la propriété privée et de la propriété neutre dans les eaux
internationales, qui est développé : sur dix conventions de jus in bello, huit
(auxquelles s’ajoutent la Déclaration de Londres de 1909 et le Manuel
d’Oxford de 1913) concernent la guerre et la neutralité sur mer (deux, la
guerre et la neutralité sur terre). 3) Après 1919, la SDN considère le jus in
bello avec méfiance, comme antinomique du jus contra bellum, si bien que
l’entre-deux-guerres fut une phase de stagnation, malgré les Règles sur la
guerre aérienne de 1922-1923, le protocole de Genève de 1925, les CG de
1929 et le traité de Washington de 1935. De l’expérience des deux guerres
mondiales, il ressort que le CICR, s’efforçant de faire respecter les règles et
d’en combler les lacunes ou d’en pallier les incertitudes, voyait son action
facilitée et son efficacité accrue lorsqu’il pouvait s’appuyer sur des
conventions signées et ratifiées par les États belligérants, alors qu’en l’absence de
telles obligations conventionnelles, son activité, notamment en faveur des
personnes tombées au pouvoir de l’ennemi, se heurtait à des obstacles le
contraignant à négocier des solutions partielles et ponctuelles à travers
l’exercice de son droit d’initiative, le plus souvent sans obtenir les résultats

rence de 1907, étendue aux États latino-américains, s’organisa également en commissions :
première commission sur l’arbitrage, deuxième commission sur les lois et coutumes de la
guerre sur terre, troisième et quatrième commissions sur les lois et coutumes de la guerre sur
mer. Le secret des délibérations des séances y fut la règle, le secrétaire général, avec
l’autorisation du président, ayant cependant le pouvoir discrétionnaire d’informer la presse.
La question qui se posait à La Haye, raconte Brown Scott dans son livre cité, était de savoir
quel État en Europe recourrait le premier à la guerre. Dans cette perspective, à défaut
d’arbitrage permettant de prévenir le recours à la force armée, il s’agissait avant tout de régler
le prochain conflit armé en Europe. La tournure des évènements de 1914 à 1918 – le tournant
vers la guerre totale – fit échouer cette tentative. Treize conventions furent adoptées, le
e18 octobre 1907, ouvertes à la signature jusqu’à la date du 30 juin 1908 : la I sur le règlement
epacifique des différends, la II sur la limitation de l’emploi de la force pour le recouvrement
e e
des dettes contractuelles, la III sur l’ouverture des hostilités (tombée en désuétude), la IV sur
les lois et coutumes de la guerre, la Ve sur les droits et devoirs des puissances et des
peresonnes neutres en cas de guerre sur terre, la VI sur le régime des navires de commerce au
edébut des hostilités, la VII sur la transformation des navires de commerce en bâtiments de
e eguerre, la VIII sur la pose des mines sous-marines automatiques de contact, la IX sur le
ebombardement par des forces navales en temps de guerre, la X sur l’adaptation à la guerre
maritime des principes de la convention de Genève du 6 juillet 1906 sur les blessés et les
e emalades dans les armées (remplacée par la II CG de 1949), la XI sur certaines restrictions à
el’exercice du droit de capture dans la guerre maritime, la XII sur l’établissement d’une Cour
einternationale des prises (jamais appliquée), la XIII sur les droits et devoirs des puissances
neutres en cas de guerre maritime. Fut également adoptée une déclaration sur l’interdiction de
lancer des projectiles et des explosifs du haut des ballons.
494 Histoire
escomptés. C’est pourquoi le CICR s’attacha à développer le droit
conventionnel après 1945.
4) S’ouvre alors une phase ambiguë : la remise en vigueur de l’idée du
jus contra bellum avec la charte de l’ONU ; le renouveau du jus in bello
avec les CG de 1949. D’un côté, on observe la mise à l’écart du jus in bello à
l’ONU, qui lui préfère les droits de l’homme (la DUDH de 1948) tout en
consacrant les principes de Nuremberg (1946). De l’autre, on assiste, sous
1l’égide du CICR, au développement du « droit de Genève » , avec une
convention, la IVe, qui, pour la première fois, traite spécifiquement des civils.
S’ajoute le renforcement de la protection des biens culturels avec la CLH de
1954. Mais le « droit de La Haye » ne bouge pas. En même temps, les
tentations discriminatoires persistent à travers les projets de définir l’agression ou
de rédiger un « Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité »
2. Last but d’une part, les opérations menées sous l’égide des NU d’autre part
not least, l’ombre de l’arme nucléaire, dans le contexte du conflit Est-Ouest,
menace d’annihilation le jus in bello. 5) Si la guerre froide, au Nord,
explique la tendance à privilégier le DMA, en matière NMBC et balistique, les
guerres de décolonisation, au Sud, obligent à réviser le jus in bello, mais
aussi le jus ad bellum, en liaison avec le droit des peuples et les droits de
l’homme. Les CLH de 1907 et les CG de 1949 ne couvraient que les conflits
armés interétatiques, y compris la levée en masse face à l’invasion et la
résistance à l’occupation. Un seul article : l’article 3 commun aux quatre CG,
énonçait des règles pour les guerres civiles. Un seul article devait régir 80 %
des conflits armés et 400 articles, 20 % ! À nouveau, le droit d’initiative
humanitaire du CICR fut la voie de développement du DIH. Elle emprunta
au DIDH, depuis les pactes des NU de 1966 érigeant le droit des peuples à
l’autodétermination en premier des droits de l’homme jusqu’aux résolutions
de l’AGNU appelant au respect des droits de l’homme en période de conflit
armé, en passant par la Conférence de Téhéran de 1968. Le P1 de 1977
croise jus ad bellum, « droit de La Haye », « droit de Genève » et droits de
l’homme, puisqu’il intègre les luttes de libération nationale, met à jour les
règles sur les méthodes et moyens de combat, précise la protection des
victimes militaires ou civiles, pose des garanties fondamentales. Le P2, lui,
développe le droit des conflits armés internes. Quant à la CG de 1980, avec

1 Étoffement des règles et renforcement des garanties à l’aide d’une série de mécanismes
juridiques : possibilité offerte à un État n’ayant pas ratifié les conventions de déclarer
spontanément qu’il les respectera, rejet de la clause si omnes, disposition selon laquelle la
dénonciation des conventions n’aura pas d’effet immédiat, interdiction des représailles contre des
personnes protégées, devoir de respecter et de faire respecter les conventions, dispositif de
verrouillage en vertu duquel une personne protégée ne peut pas renoncer par accord spécial
avec un belligérant ou par aliénation unilatérale aux protections accordés par les conventions
ni les État déroger à des protections conventionnelles par des accords spéciaux.
2 Suivant l’idée que l’ONU, n’étant pas une « partie » à un conflit armé, devrait bénéficier
d’une discrimination en sa faveur, c’est-à-dire avoir le droit de sélectionner les règles qu’elle
estime appropriées.
495 Histoire
ses protocoles additionnels, elle fait œuvre de jus in bello en interdisant ou
en limitant l’usage de certaines armes.
6) Avec la terminaison du conflit Est-Ouest et le triomphe du libéralisme,
l’expansion du jus in bello, à côté des conventions antiterroristes
(multipliées après 1968 et 2001), s’effectue en liaison avec le droit des armements
(conventions de Paris en 1993, d’Ottawa en 1997, d’Oslo en 2008, mêlant
DIH et DMA), les droits de l’homme (résolutions de l’AGNU sur l’usage de
la force armée et le traitement des détenus), le droit international pénal
(TPIY et TPIR en 1933 et 1994, CPI en 1998), les administrations
internationales de territoire et la problématique de « l’ingérence humanitaire » puis
de la « guerre au terrorisme », sans plus d’obstacle du jus contra bellum.
1L’interaction du DIH et du DIDH ainsi que la tendance à réunifier conflits
armés internationaux et non internationaux en étendant à ces derniers les
règles des premiers, au nom de l’égalité des victimes, aboutissent à créer un
« ordre public humanitaire » à l’échelle mondiale. D’un autre côté, la «
totalisation » de la belligérance, sensible lors des guerres mondiales, subsiste au
moins virtuellement, car elle est propre à la société industrielle de masse.
Plus spécifiquement, le droit international relatif aux conflits armés doit
s’adapter à une nouvelle conflictualité, ainsi qu’à une certaine privatisation
des forces armées (Document de Montreux de 2008 et Projet de convention
des NU sur les EMSP). Les « conflits dissymétriques », du fort au faible,
telles les guerres, aéronavales, menées par les puissances atlantiques ; les
« conflits asymétriques », opposant soldats et partisans, ainsi en Palestine,
Afghanistan, Irak ; les « conflits déstructurés », où la guerre dégénère en
banditisme armé, de la Colombie à la Somalie en passant par le Congo –
mettent aux prises des protagonistes qui, pour les uns, recherchent le « zéro
mort », ce qui accroît le risque de dommages collatéraux chez l’adversaire,
pour d’autres, choisissent de transgresser les règles (tactique des boucliers,
usage de la perfidie) afin de compenser leur faiblesse militaire, pour d’autres
encore, transforment la belligérance en prédation. Le tout amène à croiser
DIH, DIDH et droit pénal. Pour le reste, les faiblesses subsistent en droit de
la guerre maritime (à l’inverse de la situation en 1907) et aérienne, ainsi que
pour le droit de la neutralité et le droit des conflits armés internes.


1 Sous deux mouvements : l’abaissement du seuil d’application du DIH à des situations
autrefois non assimilables à des conflits armés et, inversement, la reconnaissance de l’applicabilité
du DIDH aux situations de conflits armés.
496
CHAPITRE IV

SOURCES





En tant que branche du droit international public, le droit international
re1latif aux conflits armés découle des mêmes sources : traités, coutumes,
principes généraux inhérents au droit international ou transposés par analogie du
droit interne. S’ajoutent ICNC, résolutions de l’AGNU, AUE, documents du
CICR…
La source principale du droit des conflits armés est conventionnelle : les
listes thématique et chronologique des conventions se trouvent à la fin du
présent ouvrage. Comme tels, les traités du jus in bello relèvent de la
convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, quant à leur
conclusion (suivant le principe de l’égalité souveraine et du consentement
valable), entrée en vigueur, réserves, respect, application, interprétation,
amendement, modification, nullité, extinction, suspension, dépositaires,
notifications, corrections et enregistrement. À trois différences près : le rôle du
CICR dans leur élaboration ; le fait que les conventions du jus in bello
forment une classe spéciale de traités multilatéraux, puisque, multilatérale par
sa forme, une telle convention devient, dans son application entre
belligérants, un traité bilatéral ; le caractère de jus cogens attribué à certaines
normes.
Au sein du droit écrit, existent aussi les accords spéciaux, soit comme
sources d’extension du droit des conflits armés, soit comme modalités
d’exécution du droit des conflits armés. Les premiers sont des actes
constitutifs, qui créent des obligations conventionnelles, telles l’acceptation des CG
par un État non partie (article 2-3 commun aux quatre CG), la mise en
vigueur des dispositions autres que l’article 3 commun aux CG par les parties
à un conflit armé interne (article 3-3), les déclarations unilatérales
d’application des CG et du P1 par des MLN ou d’autres collectivités non
2. Les seconds sont des actes exécutifs, qui servent étatiques (article 96-3 P1)

1 C’est-à-dire les « procédures socialement reconnues à partir desquelles des normes
juridiques peuvent être créées (aspect actif) » ou bien « les lieux où l’on peut trouver ces règles
juridiques (aspect passif) » (R. KOLB, 2009, p. 100).
2 Il existe toute une pratique de déclarations d’application des CLH ou des CG : en 1948, le
Comité exécutif de l’Agence juive de Palestine ; en 1956, le Comité national de Gyor en
Hongrie ; en 1967, les autorités du Biafra ; en 1971, les autorités du Bangladesh. Il existe
aussi des déclarations d’adhésion : le GPRA, le 20 juin 1960, et l’OLP, le 6 mai 1969, ont
adhéré aux CG.
Sources
à appliquer certaines dispositions conventionnelles nécessitant un accord ad
hoc entre les parties : choisir un substitut à la puissance protectrice
(are e e eticle 10 I , II et III CG, 11 IV CG), fixer les modalités d’échange ou de
erapatriement des ressortissants étrangers (article 36 IV CG), faciliter
e l’identification des navires-hôpitaux et embarcations sanitaires (article 43 II
CG), placer des observateurs neutres à bord des navires-hôpitaux ou des
enavires affrétés au transport de matériel sanitaire (articles 31 et 38 II CG),
autoriser le survol des territoires ennemis ou neutres par des aéronefs
sanie etaires (articles 36 et 37 I CG, articles 39 et 40 II CG, articles 25, 26, 27, 29
eet 30 P1), délimiter et organiser des « zones humanitaires » (article 23 I CG,
earticles 14 et 15 IV CG, articles 59 et 60 P1), accroître la protection
accordée aux ouvrages et installations contenant des forces dangereuses
(article 56-6 P1), constituer des équipes pour rechercher, identifier ou relever
les morts du champ de bataille (article 33-4 P1), préciser les modalités
ed’évacuation des blessés, malades ou naufragés (article 15 I CG, article 18
e eIIe CG, article 17 IV CG), localiser les camps de PG (article 23 III CG),
erenvoyer les effets personnels des PG (article 122 III CG), préciser les
modalités de transport, de livraison et de franchise des envois de secours aux
e ePG (articles 72 à 75 III CG) et aux internés civils (article 108 et 109 IV
CG), les conditions du maintien en rétention, du renvoi ou de la relève des
personnels sanitaires et religieux tombés au pouvoir de l’ennemi (articles 28
e e
et 31 I CG, article 33 III CG), le règlement de questions financières
relaetives aux PG (articles 28, 60, 65, 66 et 67 III CG), les modalités de
libéraetion, rapatriement ou recherche des PG (articles 109, 110, 118 et 119 III
eCG) et des internés civils (articles 132 et 133 IV CG), établir la procédure
ed’enquête au sujet d’une violation alléguée des CG (article 52 I CG, article
e e e53 II CG, article 132 III CG, article 149 IV CG) ou du P1 (articles 90-2-e
et 90-3-a). La CLH de 1954 sur la protection des biens culturels prévoit
également la conclusion d’accords spéciaux dans son article 24.
Autour et à côté du droit écrit, subsiste le droit coutumier, c’est-à-dire le
droit non écrit. Il lie l’ensemble des États et autres sujets du droit
international public, sauf les « objecteurs persistants ». Dans la plupart des cas, une
règle de jus in bello relève à la fois du droit conventionnel et du droit
coutumier, la tendance étant d’affirmer autant que possible que le droit
conventionnel constitue en même temps du droit coutumier. Les grands textes
multilatéraux cherchent le plus souvent à codifier les pratiques coutumières
pour les rendre plus accessibles et plus certaines. Leur adoption n’efface pas
la coutume, mais la double d’une convention. En conséquence, la manière la
plus simple de déterminer le droit coutumier est de s’en tenir aux
conventions ! Celles-ci reflètent le droit coutumier en vigueur. Cela justifie la
présomption ou l’équation selon lesquelles le droit substantiel des conflits
armés contenu dans les traités codificateurs correspond dans ses grandes
lignes au droit coutumier des conflits armés. Mais si le droit coutumier est
largement reflété dans les conventions, garde-t-il une importance réelle ?
A498 Sources
t-il une fonction autonome par rapport aux textes ? Ne se fond-il pas en
eux ? La coutume conserve des fonctions essentielles : droit subsidiaire
susceptible de combler les lacunes et de pallier les incertitudes du droit
conventionnel ; droit dynamique comme mode de développement suivant la
pratique et la conviction des États ; droit commun ratione materiae
permettant de confirmer les obligations applicables entre États n’étant pas parties
aux mêmes conventions ou en l’absence d’adhésion de tous les États aux
conventions ; droit universel ratione personae permettant de confirmer
l’applicabilité des conventions à des entités non susceptibles d’en être
parties, telles les OIG ou les MLN.
La coutume en jus in bello n’en pose pas moins problème. Selon la
définition énoncée à l’article 38 du statut de la CIJ, une coutume est une pratique
constante des États fondée sur l’opinio juris des États. Or, la pratique est
parfois caractérisée par des violations graves d’obligations dites absolues.
Exemple connu : l’interdiction de la torture est une norme impérative du
DIH et du DIDH, fondée sur la coutume internationale, pas seulement sur
des dispositions conventionnelles. Or, la torture est pratiquée – de manière
secrète – dans plus d’une centaine d’États. Si l’on exigeait une pratique
suffisamment conforme à la règle, on serait amené à douter de l’existence d’une
règle coutumière interdisant la torture. En conséquence, la jurisprudence et
la doctrine identifient la coutume en mettant davantage l’accent sur l’opinio
juris que sur la pratique effective. En effet, les États ne justifient pas la
torture, ils la condamnent ; lorsqu’ils sont accusés de la pratiquer, ils nient les
faits ou ils affirment que des abus ont été regrettablement commis et ils s’en
excusent. C’est dire que les États infirment toute valeur juridique à la
pratique de la torture ; ils réaffirment au contraire l’opinio juris selon laquelle la
1torture est et demeure interdite . On prend donc les États au mot au lieu de
les prendre au fait : le discours, même mensonger, importe plus que les
actes, même avérés ! Plus largement, le CICR a publié une étude sur le DIH
coutumier, identifiant 161 règles censées avoir un caractère coutumier.
L’approche du Comité est toutefois très contestable. Le CICR reprend la
définition de la coutume donnée par le statut de la CIJ. Mais il écarte la
théorie de l’objecteur persistant, pourtant reconnue par la Cour, et il considère
que les règles coutumières s’appliquent à tous les États, sans se prononcer
sur les éléments constitutifs de la pratique et de l’opinio juris… À quelques
exceptions près, dont l’usage de certaines armes, la formation de la coutume
comme la coutume elle-même sont controversées et incertaines. C’est
pourquoi le jus in bello repose sur des conventions, plus que sur des coutumes.
Quant aux principes généraux du droit, ils structurent la matière en même
temps qu’ils l’informent et qu’ils la reflètent. À cet égard, le droit internatio-

1 De même, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, on ne pouvait affirmer que le
torpillage sans avertissement des navires marchands ou le bombardement aérien des villes,
pour massives que furent ces pratiques, fussent admis en jus in bello.
499 Sources
nal relatif aux conflits armés est une rationalisation et une systématisation de
trois principes constitutifs, selon Robert Kolb : l’un centrifuge, permissif ou
expansif (utilitaire), la nécessité militaire ; les deux autres centripètes,
prohibitifs ou limitatifs (humanitaires), le principe de distinction et celui de
proportionnalité, correspondant à l’exigence humanitaire. Mentionnons la
1clause Martens enfin , selon laquelle « les populations et les belligérants
restent sous la sauvegarde et sous l’empire du droit des gens, tels qu’ils
résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité et
des exigences de la conscience publique ». En 1899, la clause visait à offrir
une protection résiduelle à la population d’un territoire occupé. Depuis, elle
a acquis une valeur positive, voire de jus cogens, ainsi qu’une importance
générale en concernant l’ensemble du jus in bello et en établissant le lien
avec les droits de l’homme. Sa fonction est de préserver les exigences
humanitaires face à l’évolution des méthodes et moyens de guerre, sinon à
l’invocation de « l’urgence suprême ». C’est dans la perspective de la
protection humanitaire qu’elle peut servir à interpréter le droit positif, à en
combler les lacunes ou à en pallier les incertitudes, à axer la formation du
droit coutumier sur l’opinio juris plutôt que la pratique effective ou à
présider au processus de création de nouvelles règles.


1
Du nom du délégué russe à la Conférence de La Haye de 1899.
500
CHAPITRE V

STRUCTURE





Le droit international relatif aux conflits armés se décompose de trois
façons : selon le type de conflit (ratione contexti), selon les théâtres (ratione
loci), selon le contenu (ratione materiae).
Droit des conflits armés internationaux et droit des conflits armés non
internationaux
On l’a vu dans l’introduction du présent ouvrage, le droit international
relatif aux conflits armés se découpe – summa divisio – en droit des CAI et en
droit des CANI, sans qu’il y ait de réunification depuis 1949, malgré les
efforts du CICR, des NU et des juridictions pénales internationales. Bien
évidemment, les insurgés qui combattent les forces gouvernementales,
comme les groupes armés subétatiques en général, disposent rarement de
moyens navals ou aériens d’envergure, si bien que les luttes de libération
nationale, assimilées à des conflits armés internationaux, relèvent
essentiellement, comme les conflits armés internes, du droit de la guerre terrestre.
Droit de la guerre terrestre, maritime, aérienne
Le droit international relatif aux conflits armés se subdivise selon les
théâtres en droit de la guerre terrestre (ou générale), maritime, aérienne voire
aérospatiale et cyberspatiale, les questions environnementales intéressant
tous les théâtres.
La guerre maritime et la guerre aérienne obéissant à une conduite
opérationnelle différente de la guerre terrestre, en dépit de l’unification et de la
globalisation induites par le facteur aérien, aérospatial et cyberspatial, leur
régulation juridique est nécessairement différente. D’abord, le droit de la
guerre sur terre s’applique dans les zones d’opérations, d’invasion ou
d’occupation des belligérants, alors que le droit de la guerre sur mer et dans
les airs étend son empire – par projection – sur l’ensemble du territoire
en1 soulève le nemi. Ensuite, la guerre dans les espaces (étatiques) terrestres
problème des rapports entre les combattants et les civils, alors que la guerre
dans les espaces maritimes et aériens (internationaux) soulève le problème
des rapports entre les belligérants et les neutres. Il s’agit en effet de concilier

1
L’Antarctique est à part : continent à la fois non étatisé et démilitarisé.
Structure
l’utilisation militaire de ces espaces, notamment la « guerre au commerce »,
par les marines et aviations des belligérants, et l’utilisation pacifique de ces
espaces, notamment la libre navigation, par les marines et aviations des
neutres. La guerre maritime ou aérienne est plus englobante territorialement,
mais aussi internationalement. Sur ce dernier plan, elle tend – selon la
puissance des protagonistes – à inclure les tiers dans le duel.
Malgré la transposition partielle terre/mer et terre/air d’une part, mer/air
d’autre part, que l’on examinera plus loin, les trois théâtres terrestre,
maritime, aérien sont juridiquement autonomes. Il résulte de cette autonomie que
les parties au conflit armé (international) ne peuvent invoquer une violation
des règles applicables dans l’un des trois théâtres pour procéder à des actes
normalement prohibés – à des représailles – dans l’un des deux autres.
Autrement dit, il est interdit de prendre motif d’une violation du droit de la
guerre terrestre pour se prétendre autorisé à commettre des actes contraires
au droit de la guerre maritime ou aérienne, et vice-versa.
« Droit de La Haye » et « droit de Genève »
Dans ses règles substantielles, le droit international relatif aux conflits
armés est un compromis en perpétuelle adaptation entre les nécessités
militaires et les exigences humanitaires. Il est issu de la rencontre du «
mouvement de La Haye », depuis la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, et
du « mouvement de Genève », depuis la convention de 1864. Il est un droit
de la violence et un droit du secours. Il entend concilier le critère militaire de
la plus grande efficacité et le critère humanitaire du moindre mal. Il
comprend ainsi le « droit de La Haye », relatif à la conduite des hostilités, ou jus
in bello au sens strict, et le « droit de Genève », relatif à la protection des
1victimes, ou DIH au sens strict . Lors des conférences diplomatiques de
1974-1977, plutôt que de réviser les conventions de La Haye et de Genève,
on a préféré adopter deux protocoles additionnels, l’un sur les conflits
internationaux, l’autre sur les conflits non internationaux. Aussi, au moins depuis
l’entrée en vigueur du P1, « droit de La Haye » et « droit de Genève »
tendent à s’imbriquer, comme l’a confirmé la CIJ dans l’arrêt Nicaragua de
1986 puis dans l’avis Armes nucléaires de 1996. C’est pourquoi on les
désigne sous l’expression jus in bello ou DIH ou droit des conflits armés. Les
principes généraux en la matière mêlent et couvrent, on le verra, des
dispositions issues des deux corps de règles. La distinction reste utilisée en droit
international pénal (ainsi du statut de la CPI). Elle garde son intérêt du point
de vue de l’exercice des représailles, l’application du « droit de Genève »
n’étant pas concernée par la condition de réciprocité, au contraire du « droit
de La Haye »…

1 S’ajoutent le droit de la limitation ou de l’interdiction d’usage de certaines armes et le droit
de la neutralité.
502 Structure
Le « droit de La Haye » porte sur les moyens et méthodes de combat. Il
interdit l’usage de certaines armes et de certains procédés, ainsi que l’attaque
des personnes et biens civils, et il impose des précautions dans l’attaque ou
les effets des attaques. Le « droit de Genève » porte sur le traitement des
personnes au pouvoir de l’ennemi. Il protège les non-combattants : civils
d’une part, combattants hors de combat d’autre part, id est disparus, blessés,
malades, naufragés, captifs, ainsi que les personnels et biens sanitaires ou
religieux qui les assistent. On l’aura compris, le jus in bello forme un tout. Il
est en effet évident que la réglementation de la conduite des hostilités
détermine la protection des non-combattants et des objectifs non militaires : la
limitation des moyens de nuire à l’ennemi permet d’épargner les personnes
et les biens civils. À l’inverse, l’immunité des personnes et biens civils
influe sur la conduite des hostilités en restreignant les modalités d’usage de la
force armée. Les conditions pour l’obtention du statut de combattant légal
(signe distinctif, port ouvert des armes) servent à protéger les
noncombattants, en permettant de différencier les premiers des seconds. Il en va
de même de l’interdiction de la perfidie. Autant de règles du « droit de
La Haye » indispensables au « droit de Genève ». Le respect des emblèmes
protecteurs relève des deux. C’est également le cas des procédures (du
« drapeau blanc » au « téléphone rouge ») permettant de communiquer avec
l’adversaire en dépit des combats (pourparlers), de cesser provisoirement les
hostilités (trêves), de délimiter des espaces protégés (sanctuaires). Le « droit
de Genève » est né en 1864 avec la convention susmentionnée. Mais la
protection des victimes des conflits armés n’a jamais été un monopole de «
Genève », puisque c’est à La Haye que furent signées, en 1899 et en 1907, deux
conventions protégeant les naufragés. Quant au « droit de La Haye », c’est à
Saint-Pétersbourg qu’il est né, avec la Déclaration de 1868 interdisant
l’usage des balles explosives ! En 1899 puis en 1907, les Conférences
avaient des ambitions plus grandes que de réglementer la seule conduite des
hostilités : elles voulaient codifier l’ensemble des lois et coutumes de la
guerre, sort des victimes et des civils compris, et elles y ont réussi en partie.
Mais le « droit de La Haye » n’a pas été développé jusqu’en 1977, mis à
part la conclusion de conventions relatives à certaines armes (avant la CG de
1980). Au contraire, le « droit de Genève » a été remodelé par les
conventions de 1949, après qu’en 1929 le traitement des combattants blessés et
malades d’une part, des PG d’autre part, est passé de la métropole
néerlandaise à la cité des bords du lac Léman. L’une des raisons du contraste entre
le « droit de La Haye », fragmenté, et le « droit de Genève », consolidé, tient
à ce que le premier ne dispose pas de l’équivalent du CICR pour le second.
L’aspect principal de la distinction résiduelle entre le « droit de La Haye » et
le « droit de Genève » concerne l’autorisation, par le premier, de méthodes
mettant en danger les populations, qu’entend protéger le second : au combat
l’utilisation de la propagande afin de rallier la population civile, de
provoquer à la désobéissance, d’inciter au soulèvement contre le gouvernement,
503 Structure
est permise. Si le droit international pénal continue d’utiliser la dichotomie
« droit de La Haye »/« droit de Genève », le P1 de 1977 y a mis
complètement fin s’agissant des règles primaires, l’exercice des représailles relevant
des règles secondaires. Élargissant le cercle des personnes ayant droit au
statut de combattant légal, au traitement de PG et à la protection du DIH, le
P1 a confondu « droit de La Haye » et « droit de Genève ». Plus encore, il a
même débordé le jus in bello pour concerner les droits de l’homme
(article 75) et le jus ad bellum (articles 1-4 et 96-3) ! En jus in bello, il a un
caractère doublement mixte, puisqu’il a pour objet de réaffirmer (règles
déclaratoires) et de développer (règles créatrices) le « droit de Genève » et le
« droit de La Haye ». Subsiste une différence, elle aussi résiduelle : la
distinction entre les règles « réaffirmées » et les règles « développées » est
simple s’agissant du « droit de Genève », qui a été remodelé en 1949 ; elle
de La Haye », qui n’avait pas fait est plus compliquée s’agissant du « droit
l’objet d’une réglementation conventionnelle depuis 1907.

504
CHAPITRE VI

FONCTION





Avec Robert Kolb, on dira qu’il y a une cause inhérente et cinq raisons
d’existence d’un droit international relatif aux conflits armés. 1) La nécessité
intrinsèque de réglementation d’un rapport social, dès qu’il existe (ubi
interactio, ibi jus ou ubi societas, ibi jus). 2) La raison statutaire, qui est de
rendre honorables les combattants, afin de les distinguer des criminels. 3) La
raison humanitaire, qui est de protéger les victimes. 4) La raison centrée sur
l’avantage durante bello des belligérants (et des tiers), qui est d’éviter
l’escalade suicidaire. 5) La raison centrée sur l’avantage post bellum des
belligérants (et des tiers), qui est de conduire les hostilités selon les règles
applicables afin de faciliter le retour à la paix. 6) La raison fonctionnelle,
englobant les précédentes, qui est de rendre instrumentalisable l’emploi de la
force armée. La fonction que remplit le jus in bello est inhérente au temps de
guerre ; elle a aussi une portée dès le temps de paix. Elle lui fournit par là
même son fondement justificatif.
Le fondement justificatif du jus in bello
Pour comprendre la nature – paradoxale – du jus in bello, c’est vers Henri
1Meyrowitz qu’il faut se tourner . L’objet du jus in bello est de réglementer
une activité qui consiste essentiellement en une violation du précepte de base
de tout droit : neminem laede. Quel est alors le fondement du jus in bello ?
La question ne porte pas sur le fondement de validité du droit, l’obligatoriété
de ce dernier résidant dans son caractère à la fois normatif et positif. La
question est de savoir pourquoi existe-t-il un droit dans la guerre et pourquoi
a-t-il le contenu qu’il a. Bref, quelle est la justification du jus in bello ? Dans
la régulation de la belligérance, on retouve « l’humanité » : le jus in bello,
dit Meyrowitz, est nécessaire à la conservation de l’humanité au sens
biologique (Menschheit), puisqu’il vise à éviter la « guerre totale », et au sens
moral (Menschlichkeit), puisqu’il vise à empêcher la guerre de glisser dans
la barbarie.
Notre maître a fait justice de trois idées fausses sur le jus in bello : sa
prétendue vanité, sa prétendue inefficacité, son prétendu idéalisme. 1) « La
guerre, c’est la guerre » est un slogan qui proclame l’inanité du droit épo-

1 On en suivra les analyses de référence (« 1973 », « 1985 » et « 1986 ») pour les sections 1 à
3 du présent chapitre.
Fonction
nyme. Cette inanité procède de deux points de vue antinomiques, qui
convergent cependant dans le rejet du jus in bello : celui du militarisme radical,
celui du pacifisme intégral. Tous deux expriment le caractère ajuridique de
la guerre : il n’y a pas de guerre « licite » ou « illicite », pas plus en jus in
bello qu’en jus ad bellum, il y a le conflit armé, et celui-ci est en dehors du
droit. Mais le premier exalte la force au nom d’une « éthique de la guerre » ;
le second la dénonce au nom d’une « éthique de la paix ». En réalité, le jus
in bello – qui est l’œuvre des États, concrètement, de diplomates assistés par
des experts militaires et des conseillers juridiques – sert à régler la guerre,
pour la rendre faisable. Le fondement du jus in bello, comme de tout droit,
réside dans sa finalité sociale, c’est-à-dire la nécessité de régler toute
activité, en contre-distinguant le licite et l’illicite. « Il n’y a pas de guerre sans
règles », disait Bouthoul. « Pour s’en convaincre, il suffit de se représenter
ce que seraient les guerres… si elles étaient menées en l’absence des règles
qui constituent le jus in bello », souligne Meyrowitz. 2) Le jus in bello est
violé sans être sanctionné. Qu’une règle soit violée ne supprime pas sa
validité ; quant à la sanction, elle est prévue, depuis les représailles jusqu’à la
responsabilité pénale ; même impunie, une violation reste une violation, sans
effet sur la validité de la règle (l’effectivité de la règle est diminuée, sa
normativité n’est pas supprimée). Que seuls les vainqueurs puissent punir les
vaincus, « c’est la marque d’une imperfection qui est inhérente… à la nature
du droit… international, et qui tient à la structure même de l’ordre
international ». Il n’en reste pas moins que la plupart des États ont participé, sinon à
la formation, du moins au développement du jus in bello. D’où résulte
l’intérêt des États tiers à un conflit armé de voir respectées les règles
applicables. 3) Le jus in bello est moins « idéaliste » et « humanitaire » que «
réaliste » et « militaire » : il limite la guerre ; il n’a pas pour but de la rendre
1 impossible ; il accepte la guerre comme une donnée ou un construit, tout en
lui conférant son sens juridique.
La belligérance est l’une des activités humaines qui exige le plus
d’organisation. Or, les organisations ne peuvent exister et œuvrer sans se
plier à un code de conduite reconnu et respecté grosso modo. Elles ont
besoin de discipline, donc de réglementation. Aucun conflit armé ne peut se
dérouler sans une telle organisation et sans que les acteurs ne sachent qui ils
peuvent ou non viser, pour quels buts, par quels moyens, selon quelles
méthodes et dans quelles circonstances. La nécessité du jus in bello dépasse
encore ces considérations utilitaires. Par définition, la guerre consiste à
détruire et à tuer délibérément. Or, aucune société ne peut tolérer l’homicide
collectif – l’interdit n° 1 – sans que celui-ci ne soit circonscrit par des règles
qui définissent ce qui est permis et ce qui ne l’est pas. C’est dans ce cadre
réglementé que l’activité guerrière, livrée par des agents habilités sur ordre

1 Il n’a pas non plus le pouvoir d’empêcher que le belligérant « dans son tort » en jus ad
bellum l’emporte s’il est le plus fort.
506 Fonction
d’autorités habilitées, selon des buts et des moyens licites, est légitimée. Le
jus in bello constitue le cadre d’activité des armées, leur déontologie
profes1sionnelle . On trouve ainsi dans les textes relatifs au statut ou à la discipline
des militaires l’essentiel des dispositions du jus in bello, dont la diffusion et
2. Le jus l’enseignement, au moins auprès des forces armées, sont obligatoires
in bello se trouve ainsi garanti par le régime disciplinaire et pénal en vigueur
dans la fonction publique militaire, autrement dit, par l’autorité et
3l’obéissance, indispensables au respect du droit .
De la fonction inhérente au temps de guerre
La guerre n’est pas violence brute, mais emploi rationalisé, socialement
organisé et discipliné de la violence, utilisée comme un moyen subordonné à
un but. Le recours à la force armée implique que la violence soit maîtrisée
afin d’être instrumentalisée, pour soi, vis-à-vis de l’ennemi et eu égard aux
tiers. Précisément alors, la violence pourra être appelée « force ». Parmi les
facteurs qui freinent la violence et la métamorphosent en force, les plus
fondamentaux relèvent de la nature raisonnable et sociable de l’homme : la
compassion, le sentiment moral, le calcul économique, la crainte du talion.
D’autres sont institutionnels, telles les lois et les coutumes. Le jus in bello,
qui entoure de précautions l’usage des armes, sert précisément à maîtriser,

1 De la même manière que le droit pénal forme l’habitus de la police. C’est en persuadant les
membres des forces armées qu’il est de leur intérêt de respecter les clauses du jus in bello que
ces dernières auront toute chance d’être observées, car elles ne seront pas vues comme de
pures et simples contraintes.
2 Cf. en France, les articles D.4122-2 3°, D.4122-3 3°, D.4122-7 à D.4122-11 du Code de la
défense.
3 « L’expérience de nombreuses agences humanitaires a montré à de multiples reprises que les
ordres de protection des civils dépendent largement du degré d’obéissance et des capacités de
l’organisation qui les reçoit. Ils ne se traduiront par une conduite respectueuse à l’égard des
populations que si l’autorité qui les émet dispose de la chaîne de commandement et des
moyens nécessaires pour assurer leur exécution, et si ses soldats possèdent les compétences et
les équipements qui leur permettront de faire preuve de discrimination et de limiter les actes
de violence… Chaque soldat doit savoir que pratiquer la guerre limitée est une obligation,
récompensée par une promotion… Cette culture de groupe, mise en application par une
autorité convaincante et la pression des pairs, est alors plus susceptible d’entraîner un réflexe
compassionnel lors de la planification d’une opération ou durant les combats. La moralité de
chaque individu armé joue un rôle capital dans sa capacité à adopter un comportement
respectueux des civils, mais les intentions personnelles atteignent rarement la masse critique si
l’organisation à laquelle ils appartiennent n’est pas dirigée avec rigueur sur la base de normes
analogues… Le risque croissant de sanctions peut renforcer l’intérêt… d’un homme politique
ou d’un soldat à promouvoir la protection des civils. Le droit, les poursuites pénales, la prison
sont des ressources auxquelles les partisans de stratégies hostiles aux civils dans les conflits
seront confrontés toujours plus fréquemment. Éviter les sanctions pourrait devenir un intérêt
très concret, encourageant à la protection des populations… La capacité des revendications
basées sur les droits à reconfigure les relations de pouvoir et à galvaniser les mouvements
pro-civils à l’échelle de la planète est porteuse de grands espoirs pour les partisans de la
guerre limitée. » (H. SLIM, 2009, p. 345-349)
507 Fonction
donc à instrumentaliser, la violence. En ce sens, le jus in bello est
clausewitzien. L’idée d’un droit dans la guerre qui restreint la liberté des belligérants
semble paradoxale. Mais l’expérience atteste l’existence d’un tel droit,
parfois violé, mais le plus souvent respecté, car les belligérants ont au moins un
1 2, qui est d’éviter la destruction mutuelle . Cet intérêt au res-intérêt commun
pect des règles appartient aux deux destinataires du jus in bello : les parties
au conflit, États ou non États, et les individus, agents ou non du conflit.
Comme disait Ernst Jünger, lutter contre un ennemi, c’est lutter avec un
3ennemi .
Le jus in bello tire son origine de considérations morales : humanité,
4honneur , qui correspondent à des valeurs martiales anciennes probablement
5 6universelles . Il procède aussi d’une rationalité militaire : il repose sur

1
« Même dans la guerre… subsiste un lien dans le fait que les États se reconnaissent
mutuellement comme tels… La guerre… implique donc ce caractère conforme au droit des gens que
même en elle la possibilité de la paix est conservée. » (HEGEL, Principes de la philosophie du
droit, paragraphe 338).
2 Selon Kant, nul État en guerre avec un autre ne doit se permettre des hostilités telles qu’elles
rendraient impossible la confiance réciproque dans la paix future, qui est l’état normal des
relations internationales, alors que la guerre est un état exceptionnel et provisoire. Il faut donc
qu’une confiance dans l’ennemi subsiste au coeur même de la guerre, confiance attestée par le
respect du droit des gens.
3 Le noeud gordien, Paris, Ch. Bourgois, 1970 (1953), p. 61.
4 Henry Dunant lui-même, écrit M. Ignatieff, ne crut jamais en la seule autorité des
conventions, « il comprenait que de telles conventions puisaient à une source morale plus profonde :
les codes d’honneur du guerrier ».
5 Parmi les innombrables récits mythiques ayant trait à Bellone, on trouve les « trois péchés
du guerrier », illustrés par les aventures d’Héraklès. Le mythe a été étudié par Georges
Dumézil, le maître du domaine indo-européen. Notre héros est un guerrier modèle, sauf en trois
circonstances au cours desquelles il commet trois fautes graves au regard des vertus propres
aux trois fonctions (souveraine, guerrière, productive), sanctionnées par trois châtiments. Il
désobéit aux dieux : Héraklès (son esprit) est alors frappé de folie par Zeus. Il fuit le champ
de bataille, ou attaque par traîtrise l’ennemi, ou se livre à des massacres : Héraklès (son corps)
est alors frappé de maladie. Il cède à la corruption ou à l’adultère : Héraklès (ses sens) est
alors frappé de douleurs irrémédiables. Les trois fautes sont fatales à la carrière du héros : il
meurt dans une sorte d’apothéose, mais son souvenir reste dans la postérité. Outre la rébellion
et la tentation, le guerrier est donc exposé à trois faiblesses : la lâcheté (se dérober à sa
mission), la perfidie (user de traîtrise), la cruauté (exercer une violence sans frein). Sa fonction
est de protéger les deux autres fonctions, celles de la justice et du travail. S’il ne respecte pas
son code d’honneur, il n’est qu’un criminel. Ce code des vertus martiales : obéissance,
loyauté, discipline, se retrouve dans le droit de la guerre : ne combattre loyalement que l’ennemi en
armes.
6 « Il est de l’intérêt des belligérants de respecter les [lois et coutumes de la guerre] »
(P. VERRI). Comme l’écrivait Gustave de Molinari, « c’est l’intérêt des belligérants... et...
celui des neutres qui ont déterminé la limitation successive du droit de la guerre... Au lieu de
massacrer leurs prisonniers..., les belligérants ont fini par trouver plus d’avantage à les
restituer moyennant rançon ou à les échange... C’est, de même, leur intérêt qui les a portés à
respecter la vie et la propriété des populations inoffensives et à épargner les villes ouvertes,
l’expérience leur ayant appris que les approvisionnements étaient mieux assurés et leurs
opérations moins entravées, lorsqu’ils s’abstenaient d’user... du droit de la guerre à l’égard
des habitants désarmés... Les obligations imposées aux neutres... ont été de même allégées à
508 Fonction
1 2l’intérêt militaire bien compris . Il ne se réduit certes pas au principe de
l’économie des forces. En effet, il ne fait pas qu’interdire des méthodes ou
moyens d’une utilité militaire marginale ou douteuse. Il est vrai que les
tentatives de prohibition d’armes estimées utiles ont échoué : ainsi du
sousmarin, de l’aviation stratégique ou de l’arme nucléaire, alors que celles
d’armes peu instrumentalisables ont réussi : ainsi des armes mésologiques,
biologiques, chimiques. Mais le bombardement des villes ou la déportation
pour travaux forcés de la population d’un territoire occupé, sont interdits. Or,
n’auraient-ils pas une utilité militaire ? Leur interdiction vise à éviter une
montée aux extrêmes de la guerre, ou bien à empêcher une rupture
d’allégeance entre les citoyens et leur propre État. La fonction du jus in bello
déborde ainsi l’intérêt à court terme des belligérants pour inclure l’intérêt à
long terme. Si l’on s’en tient à l’affrontement, le jus in bello, loin de rendre
la guerre impraticable, la rend au contraire faisable, car il pose les conditions
3permettant aux forces armées d’accomplir leur mission efficacement . On
retrouve bien le principe de l’économie des forces.

mesure que le développement du commerce international les leur a rendues plus
dommageables... Au surplus, l’internationalisation du crédit, qui a suivi celle du commerce, a rendu
en grande partie caduques... les défenses faites aux neutres de fournir des secours aux
belligérants ; si l’on peut leur défendre de vendre aux États en guerre..., il est devenu pratiquement
impossible de leur interdire toute participation aux emprunts » (Grandeur et décadence de la
guerre, 1898, livre II, chap. X).
1 En ce sens, le jus in bello est tocquevillien. Comme tout droit, le jus in bello est un pari sur
la raison, pas seulement sur la morale, même si l’on sait que le comportement humain n’est
pas entièrement et exclusivement, loin s’en faut, guider par la raison, surtout en temps de
guerre : les instincts et les passions y ont une part extrêmement forte. « L’intelligence, quelle
petite chose à la surface de nous-mêmes » (Barrès). Dans la vie en société, le droit correspond
à cette « petite chose », néanmoins décisive.
2 Relevant de la stratégie.
3 Lors de la Conférence de 1907, le délégué allemand insista sur le lien entre le jus in bello et
l’art de la guerre : « il faut se garder d’édicter des règles dont la stricte observation pourrait
être rendue impossible par la force des choses. Il est de la première importance que le droit…
que nous voulons créer ne contienne que des clauses dont l’exécution est militairement
possible, même dans des circonstances exceptionnelles. Autrement, le respect du droit serait
amoindri. » J. Brown Scott lui-même soulignait que « tenter de nier les droits essentiels des
belligérants dans la conduite de la guerre, c’est faire méconnaître [les conventions], amener la
violation de [leurs] termes, ou provoquer [leur] dénonciation par le belligérant ». « Si les
conventions de Genève ont pu conserver leur autorité…, c’est parce que leurs promoteurs
avaient su être réalistes », renchérit J. Pictet. « Ils avaient reconnu [qu’]il ne suffit pas de
dresser des prohibitions juridiques et… que l’on ne gagnerait rien à des règles destinées, par
la force des choses, à demeurer lettre morte. » Ainsi, la validité du droit de Genève « ne tient
pas seulement à ce qu’il est l’expression d’un idéal moral… ; elle s’explique aussi par
l’intérêt réciproque et bien compris des États ». « Un droit de la guerre qui irait à l’encontre
des exigences de la guerre ne serait pas respecté » (E. Giraud). « Il y a une logique militaire
intrinsèque dans les avantages que retire chaque belligérant à réduire (les destructions)
infligées à l’ennemi : l’intérêt des parties… est réciproque, et cette réciprocité bien comprise est le
gage d’une meilleure effectivité » (M. Deyra).
509 Fonction
Ainsi, la limitation de la violence aux combattants et aux objectifs
militaires adverses permet d’optimiser l’usage de la force armée, en obligeant
nos combattants à discriminer leurs attaques afin d’atteindre, sans dommages
collatéraux inutiles ou excessifs, le but de la guerre, qui est de vaincre,
soumettre ou affaiblir l’ennemi (il est plus efficace de se concentrer sur des
objectifs militaires que de viser des objectifs non militaires). Les contacts
positifs entre les soldats et les civils des deux camps respectifs sont un
investissement pour la victoire. Des combattants qui ont été vus en train
d’épargner des biens civils, de porter assistance à des victimes ou de traiter
avec dignité des prisonniers, gagnent le respect de la population adverse (H.
Slim). À l’inverse, le pillage, les viols, les massacres, les destructions
inutiles ou excessives sont autant d’atrocités qui entament les ressources, le
1 2moral et la discipline des combattants , cependant qu’elles délégitiment
l’armée qui les commet (d’autant que la presse a accès au théâtre),
renfor3cent la détermination de l’ennemi, entraînent la réprobation des tiers . La
logistique est mieux assurée et les opérations moins entravées, lorsque les
troupes épargnent les populations ou qu’elles évacuent les non-combattants.
L’obligation qu’ont les forces armées de ravitailler et de soigner les
personnes qui tombent en leur pouvoir doit (aussi) s’interpréter du point de vue
4des nécessités de l’ordre et de la santé publics . De même, le traitement
décent des PG permet d’éviter à l’égard des prisonniers de son propre camp
d’éventuelles représailles (fussent-elles interdites), mais aussi de convaincre
l’adversaire qu’il peut envisager la reddition sans être obligé de combattre
jusqu’au bout. D’où également l’interdiction de déclarer qu’il ne sera pas fait
de quartier (un combattant se défendra jusqu’à la mort s’il sait que
l’adversaire ne respectera pas la règle du quartier). Le traitement humain
décent et le procès équitable (« minimum humanitaire ») des personnes
ennemies capturées n’ayant pas droit au statut de PG (civils insurgés),
permettent d’éviter qu’elles ne deviennent des « martyrs », donc qu’elles
n’acquièrent un statut moral éminent, ce qui est décisif dans la contre-guerre
irrégulière. À cet égard, il existe au moins un motif de respecter la légalité
5d’un procès : éviter les erreurs judiciaires qui transforment les innocents et
6leurs familles en amis des partisans .

1
Agir contrairement à la morale nuit au moral.
2 Si l’on veut chasser les populations, ces actions sont systématisées, mais c’est précisément
ce qui est interdit.
3 Il arrive que la violence renforce la résolution morale des victimes qui la subissent,
affaiblisse la résolution des combattants qui l’exercent et indigne les tiers spectateurs : la violence
a des effets (physiques) sur ceux qui la subissent, elle en a aussi (psychologiques) sur ceux
qui l’exercent et sur ceux qui la contemplent (P. Hassner).
4 Rappelons que la plus forte cause de mortalité durant et après le temps de guerre tenait aux
maladies et aux épidémies.
5 Tel est le sens de la procédure pénale, outre la punition des coupables.
6 De manière générale, si les partisans peuvent opposer légalité et légitimité, les autorités ne
peuvent guère sortir de la légalité sans perdre leur légitimité : si elles ne montrent pas
510 Fonction
L’idée centrale de la limitation de la violence, transmuée en force, est
exprimée par les principes généraux du jus in bello, qui renvoient à une
limitation des acteurs, instruments, modalités, cibles, périodes et théâtres de
guerre. Le jus in bello se trouve sous la garde du CICR, des États tiers ou
d’OIG, notamment les NU. Mais au sein même du duel, chaque belligérant a
intérêt à respecter les règles, de manière à pouvoir escompter de l’adversaire
un respect similaire (la réciprocité). Le « code de la guerre » exprime une
1sorte de solidarité entre les combattants des différents camps , puisqu’il règle
préalablement le traitement dont ils bénéficieront s’ils sont mis hors de
combat ou s’ils tombent au pouvoir de l’ennemi. Le calcul d’intérêt par
modération implicite, pour éviter une exacerbation de la violence, procède d’une
sorte de dissuasion durante bello, par l’effet d’une crainte mutuelle qu’un
certain type d’action entrepris par l’un conduirait l’autre à agir de même ou à
entreprendre une action de représailles, dont on préfère éviter le risque. Cette
forme de dissuasion, reposant sur le self restraint, est précaire, mais elle
fonctionne généralement. Le tout facilitant, à plus long terme, le retour à la
paix. Alors que les atrocités entretiennent chez ceux qui les ont subies et
leurs descendants une mémoire douloureuse ou vengeresse. Enfin, l’intérêt
au respect du jus in bello n’est pas seulement stratégique et collectif, mais
psychologique et personnel : tuer un innocent est un acte néfaste aussi pour
celui qui l’exécute.
De la fonction existante dès le temps de paix
Le jus in bello est posé et révisé en temps de paix. Il est normalement
applicable, par nature, en période de conflit armé. Mais il remplit dès le temps
de paix deux grandes fonctions : la première en tant que référentiel de
civilisation ; la seconde en prévision d’un conflit armé afin que les forces armées
soient prêtes à le mettre en œuvre. On insistera sur cette seconde fonction.
Elle comporte quatre éléments : 1) les mesures d’ordre interne pour
l’application des conventions ; parmi elles, 2) l’obligation de diffuser ; 3) les
mesures de communication internationale relatives aux conventions ; 4)
l’organisation et la conception mêmes de la défense et de la belligérance.
D’autre part, certaines dispositions conventionnelles relatives à la création
2de « zones humanitaires » , à l’emploi par les armées de sociétés de secours
3 4privées ou à la désignation des substituts des puissances protectrices
peuvent s’appliquer dès le temps de paix, cependant que les dispositions rela-

l’exemple, elles ne peuvent guère attendre de la population qu’elle demeure ou revienne dans
l’obéissance à la loi.
1 Exemple de l’exemption de travail des officiers détenus comme PG (article 6-1 RLH,
areticle 49-3 III CG).
2 e e Article 23 I CG, article 14 IV CG, article 60 paragraphe 2 P1.
3 e Articles 26 alinéa 2 I CG.
4 e e e e
Articles 10 I , II , III CG et article 11 IV CG.
511 Fonction
1tives à l’enlèvement des mines, pièges et restes de guerre , à la libération des
2internés civils ou au rapatriement des PG , à la protection de toute personne
privée de liberté pour des raisons administratives ou judiciaires liées à un
3conflit armé , au traitement des personnes décédées et à la recherche des
4 5, s’appliquent ou continuent de s’appliquer post bellum . personnes disparues
On sait par ailleurs que la « dérogation humanitaire » est applicable aux
mesures ou « sanctions » économiques du temps de paix. De même,
l’industrie et la R/D militaires, selon l’article 36 P1 sur les armes nouvelles,
ainsi que l’ensemble du droit des armements, y compris la conversion
militaire de l’industrie et de la R/D civiles, sont concernés dès le temps de paix
par les dispositions conventionnelles du jus in bello. Bien sûr, les règles
secondaires réparatrices et punitives s’appliquent la paix revenue.
1) L’article 80 paragraphe 1 P1 oblige les parties contractantes à prendre
« sans délai toutes les mesures nécessaires pour exécuter les obligations »
6qui leur incombent en vertu des CG et du protocole . Figurent les mesures
internes suivantes : garantir l’usage des emblèmes protecteurs, notamment
ceux de la croix rouge, du croissant rouge et du cristal rouge ; assurer les
garanties du traitement humain et de la procédure judiciaire ; veiller à ce que
les personnels et biens protégés, notamment ceux à caractère cultuel et
culturel ou affectés à la santé et à la protection civile, soient signalisés,
enregistrés et préparés ; s’efforcer d’éloigner les objectifs militaires des zones à fort
peuplement ou d’éloigner les services sanitaires des objectifs militaires ;
mettre en place les activités d’instruction et d’enseignement, former et
recruter des personnels qualifiés dans le domaine du DIH, notamment les
conseillers juridiques au sein des forces armées ; adopter et réviser la législation
nationale en vue de sanctionner les violations des conventions. 2) La
diffusion du jus in bello mérite une attention particulière. Les États parties aux
conventions susmentionnées doivent instruire les membres de leurs forces

1 Article 9 du protocole II à la CG de 1980, protocole V relatif aux restes explosifs de guerre,
paragraphe 90 du Manuel de San Remo.
2 e e Articles 118 et 119 III CG, articles 77, 133 à 135 IV CG, article 75 paragraphe 6 P1.
3 e Article 108 III CG, article 75 paragraphe 6 P1, article 2 paragraphe 2 P2.
4 e e e
Article 17 I CG, article 120 III CG, articles 129 et 130 IV CG, articles 32 à 34 P1.
5 L’article 2 commun aux quatre CG mentionne les « dispositions qui doivent entrer en
vigueur dès le temps de paix », tandis que l’article 3-b P1 stipule que « sans préjudice des
dispositions applicables en tout temps… l’application des conventions et du présent protocole
cesse, sur le territoire des parties au conflit, à la fin générale des opérations militaires et, dans
le cas des territoires occupés, à la fin de l’occupation, sauf, dans les deux cas, pour les
catégories de personnes dont la libération définitive, le rapatriement ou l’établissement ont lieu
ultérieurement. Ces personnes continuent à bénéficier des dispositions pertinentes des
conventions et du présent protocole jusqu’à leur libération définitive, leur rapatriement ou leur
établissement. » Cette stipulation se retrouve à l’article 75 paragraphe 6 P1.
6 Cf. aussi les articles 3 et 7 de la CLH de 1954, le Règlement d’exécution de 1954, prévoyant
le concours de l’UNESCO, et les articles 3 et 5 du protocole de 1999.
512 Fonction
1armées, ainsi que la population civile . Cette obligation est sanctionnée.
L’article 86 paragraphe 2 P1 retient la responsabilité pénale du supérieur
pour les infractions aux CG et au P1 commises par leurs subordonnés « s’ils
n’ont pas pris toutes les mesures pratiquement possibles en leur pouvoir pour
empêcher » ces infractions. Au nombre de ces mesures, il y a la formation
2des combattants au respect du jus in bello . La responsabilité pénale des
militaires, en raison de l’émission ou de l’exécution d’ordres contraires aux
règles applicables, ne prend pas en considération l’ignorance, par le
supérieur ou le subordonné, de ces règles. D’où la nécessité de les connaître,
donc de les enseigner. 3) Une clause commune aux quatre CG, que l’on
retrouve dans le P1, oblige les États parties à se communiquer les traductions
officielles des conventions et du protocole, ainsi que les lois et règlements
3qu’ils ont été amenés à adopter pour en assurer l’application .
4) Le jus in bello intervient dès le temps de paix dans l’organisation de la
défense. Il influe peu ou prou sur la détermination des buts de guerre, le
contenu des plans stratégiques et la conduite des hostilités, le choix des
4moyens de combat et leur mise en œuvre . L’intérêt réciproque au respect
des règles est lui-même intégré comme une donnée opérationnelle.
L’expression « DIH » dénature le sens, la portée et le rôle du jus in bello.
Elle contribue à la méconnaissance entourant la nature du droit de la guerre
stricto sensu. Celui-ci n’est pas un accessoire de la guerre : il est inhérent à
son concept même. Il n’y a pas de définition de Bellone qui n’inclue le droit
5comme élément de cette définition . Les conflits armés éclatent au sein de
l’ordre juridique international : ils sont conçus, préparés, livrés, terminés,
narrés, au sein de cet ordre. Outre la distinction paix-guerre, des notions
aussi fondamentales que belligérance, neutralité, nationalité, allégeance,
frontière, ordre public, sont des notions de droit. Le droit international trace
le cadre de l’activité militaire. Quant au contenu de ce cadre, il est défini par
le jus in bello, qui donne la signification internationale des notions de forces
armées, combattants, PG, personnes et biens civils, attaques, objectifs
militaires, immunité, armements, méthodes de combat, invasion, occupation,
blocus, prise, contrebande, etc. « Rien n’est… plus faux que l’idée selon
laquelle le droit de la guerre n’aurait, dans la réalité militaire, qu’une impor-

1 e e e e
Article 47 I CG, article 48 II CG, article 127 III CG, article 144 IV CG, articles 6 et 83
P1, article 25 CLH 1954 et article 30 du protocole de 1999.
2 « En vue d’empêcher que des infractions soient commises et de les réprimer, les Hautes
Parties contractantes et les parties au conflit doivent exiger que les commandants, selon leur
niveau de responsabilité, s’assurent que les membres des forces armées placés sous leur
commandement connaissent leurs obligations aux termes des conventions et du présent
protocole. » (article 87-2 P1)
3 e e e e Article 48 I CG, article 49 II CG, article 128 III CG, article 145 IV CG, article 84 P1.
4 C’est là un des exemples du lien existant entre le droit public et la stratégie.
5 Plus particulièrement, le RLH de 1907 et le P1 de 1977 fournissent des éléments de
définition de l’espionnage. S’agissant du terrorisme (cf. supra), notre pari et notre hypothèse ont été
que le jus in bello en général peut aider à trouver une définition objective du phénomène.
513 Fonction
tance secondaire,… limitée… à des questions d’ordre… “humanitaire” » (H.
Meyrowitz). Le jus in bello s’insère dans la réalité militaire en façonnant le
sens qu’on lui prête. Qu’est-ce qui distingue la guerre de l’assassinat
collectif ? Non point le fait matériel – la mort violente politique –, mais la licéité
ou l’illicéité. C’est le droit qui confère statut de combattant et celui de
noncombattant, en habilitant les uns et en protégeant les autres.

514
CHAPITRE VII

SITUATION





Le respect du droit international relatif aux conflits armés se heurte à des
difficultés, pas seulement à des lacunes ou à des incertitudes. Parmi elles, on
peut distinguer celles liées à l’influence du jus ad bellum : l’indistinction
entre guerre et paix, l’évolution discriminatoire, l’unipolarité militaire, et,
surtout, celles propres au jus in bello lui-même : l’origine
stato-européocentrée, la relative vacuité conventionnelle dans les domaines maritime et
aérien ou des conflits internes, la « totalisation » ou bien la « privatisation »
de la belligérance.
L’influence problématique du jus ad bellum
Les problèmes liés aux relations entre les deux branches du droit de la
guerre ayant déjà été traités, on les examinera, ainsi que leurs solutions,
rapidement. 1) La tendance à la désuétude de la déclaration de guerre et à
l’absence de reconnaissance de l’état de guerre par les États, aurait pu
subordonner l’applicabilité du jus in bello à l’appréciation subjective des
parties. Mais l’existence d’un conflit armé étant objectivement constatable,
cette applicabilité ne dépend pas de la qualification opérée par les parties.
Selon l’article 2 commun aux CG, celles-ci valent « en cas de guerre
déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs Hautes
Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu ». 2) La
discrimination des belligérants en jus ad bellum a créé la tentation d’une
discrimination correspondante en jus in bello. Mais on sait que le droit
international a maintenu l’égalité des belligérants devant le jus in bello quelle que
soit leur inégalité devant le jus ad bellum, et donc refusé la « guerre totale »
livrée au nom de la « guerre juste ». 3) Depuis quatre siècles, le droit
international public est coordonné à un système international caractérisé par
l’équilibre des puissances, du moins sur terre : équilibre multipolaire jusqu’à
la Seconde Guerre mondiale, équilibre bipolaire de 1945 à 1990. Cet
équilibre fondait la seule forme de contrainte adaptée à un ordre juridique
« anarchique » : le double mécanisme de la réciprocité et des rétorsions. De
1991 à 2008, l’avènement d’une unipolarité militaire aurait pu remettre en
question l’ordre juridique « égalitaire ». En effet, une superpuissance unique
n’a pas à craindre la contrainte de la part d’autres États, à moins d’envisager
leur complète coalition. À l’inverse, elle est à même de s’ériger en « exécu-
Situation
tif » sinon en « législateur » du droit international. Mais depuis 2009 la
multipolarisation l’emporte…
Les problèmes propres au jus in bello contemporain
Les difficultés du jus in bello concernent principalement la guerre autre
que terrestre et, plus encore, la guerre autre qu’interétatique. Sur ce dernier
point, le problème central tourne autour de la ruine des distinctions
classiques propres à l’État libéral européen. Le jus in bello supposait l’État et la
distinction civil-militaire, recoupant la distinction société-État : il a été
bouleversé par la « totalisation » de la puissance publique (1914-1945), puis par
la « désétatisation » de la belligérance (après 1945). Dans les deux cas, de
« l’État total » livrant la « guerre totale » à la guerre de partisans (dès la
Seconde Guerre mondiale) ou au banditisme armé, c’est la distinction des
combattants et des non-combattants, des objectifs militaires et non militaires
qui est frappée de caducité. La dichotomie classique doit alors être
remplacée ou nuancée par une construction quaternaire articulée sur la notion de
participation aux hostilités. Cela suppose de continuer à cerner la notion de
conflit armé.
Les guerres autres que terrestres et interétatiques
Le jus in bello régit avant tout la guerre interétatique terrestre. Le droit de
la guerre interétatique terrestre représente la partie théoriquement sinon
pratiquement la plus importante du jus in bello, celle qui en contient les
principes généraux. Mais ce n’est pas tout le jus in bello. Il y a le droit de la
guerre intraétatique, dont l’importance devrait être proportionnelle au
nombre des guerres civiles ! Il y a le droit de la guerre maritime et aérienne,
dont l’importance devrait correspondre au fait que les puissances atlantiques
livrent des guerres aéronavales (sans but territorial).
Or, le droit de la guerre maritime et le droit de la guerre aérienne n’ont
pas connu un développement comparable au droit de la guerre terrestre, alors
même que le blocus, au cœur de la pratique navale, et le bombardement
stratégique, au cœur de la pratique aérienne, posent de très graves problèmes
humanitaires. La convention de Chicago sur l’aviation civile internationale
et celle de Genève puis de Montego Bay sur le droit de la mer traitent peu de
notre sujet. L’article 39 paragraphe 3 P1 rappelle « les règles existantes
généralement reconnues du droit international applicable… à l’emploi des
pavillons dans la conduite des conflits armés sur mer ». L’article 49
paragraphe 3 stipule que les dispositions de la section I titre IV sur la protection
des personnes et biens civils s’appliquent à toute opération terrestre, navale
ou aérienne, ainsi qu’à toute attaque navale ou aérienne dirigée contre des
objectifs terrestres ; mais ces dispositions « n’affectent pas autrement les
règles du droit international applicable dans les conflits armés sur mer et
dans les airs ». L’article 49 paragraphe 4 déclare que lesdites dispositions
516 Situation
complètent « les autres règles du droit international relatives à la protection
des (personnes et biens civils) contre les effets des hostilités sur terre, sur
mer et dans les airs ». L’article 51 paragraphe 5-a interdit « les attaques par
bombardement, quels que soient les méthodes ou moyens utilisés, qui
traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d’objectifs
militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, un village ou toute
zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ». Il
n’empêche qu’à l’issue des Conférences diplomatiques de 1974-1977, il n’y
a pas eu d’accord sur le point de savoir s’il fallait ou non réviser le droit de
la guerre maritime et aérienne. Seul un compromis a été trouvé dans la
formule de l’article 57 paragraphe 4 : « dans la conduite des opérations
militaires sur mer ou dans les airs, chaque partie au conflit doit prendre,
conformément aux droits et aux devoirs qui découlent pour elle des règles du
droit international applicable dans les conflits armés, toutes les précautions
raisonnables pour éviter des pertes… dans la population civile et des
dommages aux biens de caractère civil. » Pour maigres qu’elles apparaissent, ces
dispositions du P1 ont pour sens et intérêt de condamner la « guerre totale »
maritime (le blocus illimité) ou aérienne (le bombardement des villes), telle
que pratiquée par les Alliés durant le second conflit mondial.
De son côté, le droit de la guerre civile n’a pas connu un développement
comparable au droit de la guerre étrangère. Étant conçu pour un conflit
structuré dont l’enjeu est le pouvoir politique sur une partie ou sur
l’ensemble du territoire d’un État entre gouvernementaux et insurgés ou
entre groupes organisés, il peine à s’appliquer à des conflits déstructurés
menés par des bandes armées motivées par la prédation. La solution trouvée
à la protection des personnes a été double : tendre à assimiler partiellement
les CANI aux CAI du point de vue du droit applicable, y compris la sanction
1 pénale en cas de violations graves ; souligner l’applicabilité du DIH et du
DIDH (au moins le « minimum irréductible » commun) aux conflits armés
internes. On reviendra ultérieurement sur la guerre maritime et aérienne.
Dans l’immédiat, il importe de comprendre les conséquences de la
désétatisation de la belligérance, parallèle à sa déseuropéanisation.
La déseuropéanisation et la désétatisation de la belligérance
Par son origine, observait Henri Meyrowitz, le jus in bello reflète un type
de conflit armé marqué par un triple caractère européen, interétatique
(intergouvernemental) et régulier (militaire). 1) Si les CLH et les CG sont
devenues universelles du fait de l’adhésion des États nouveaux, il ne fait pas de
doute qu’elles ont essentiellement été l’œuvre des États européens, qui ont
eété jusqu’au milieu du XX siècle à la fois les plus gros producteurs de droit
international et les plus gros producteurs de belligérance. Les puissances

1 La notion de « crimes de guerre », autrefois limitée aux conflits internationaux, a été
étendue aux conflits internes.
517 Situation
européennes ont voulu créer un droit de la guerre universel, non pas un droit
de la guerre européenne, mais il s’agissait bien d’un droit européen de la
guerre. 2) Le jus in bello était un droit interétatique, car la belligérance était
une entreprise étatique et un rapport interétatique. 3) Le monopole étatique
de la force armée se confondait avec le monopole gouvernemental et
militaire de l’exercice de ce monopole étatique.
Or, depuis 1945, la majorité des conflits armés ne sont pas européens,
interétatiques et réguliers. Par le lieu, les luttes se sont déplacées vers l’ancien
1monde colonial ou semi-colonial . Par leur objet, ces luttes sont
anticoloniales, postcoloniales ou antiapartheid, ou bien elles tournent autour de la
sécession ou de la prise du pouvoir dans les nouveaux États ou dans les États
postcommunistes, ou encore elles dégénèrent en prédation armée. Leur
qualification juridique est difficile : conflits internationaux, internes, mixtes ?
Même lorsque ce sont des États qui s’affrontent, il s’agit d’États qui
n’existaient pas avant 1949 ou 1907, ou d’États n’ayant joué qu’un rôle
marginal dans l’élaboration du droit de La Haye et de Genève, ou de «
pseudo-États ». L’éclatement de la notion de conflit armé semble donner raison à
ceux qui affirment la désuétude de la distinction entre guerres étrangères et
2guerres civiles. Mais cette distinction persiste en droit positif . Il ne peut y
avoir un régime juridique unique pour deux sortes de conflits armés.
L’inadaptation du jus in bello aux conflits n’entrant pas dans le schéma
interétatique, ainsi que l’évolution du jus ad bellum dans le sens de la
légitimation des luttes de libération nationale, ont cependant poussé les États à
assimiler ces luttes à des conflits internationaux et les membres des MLN
(comme en 1949 ceux des MRO ou en 1907, la « levée en masse ») à des
combattants légaux (sous conditions). Le consensus des États non alignés et
des États socialistes sur la lutte anticoloniale, postcoloniale ou antiapartheid
et, à l’inverse, le dissensus sur la guerre du Vietnam ou la guerre du Biafra,
expliquent la teneur des conférences diplomatiques de 1974-1977 et le
contenu des deux protocoles : assimilation des luttes de libération nationale aux
conflits internationaux, mais distinction des conflits internationaux et non
3internationaux . Le droit international public est l’expression des rapports de
force et des convergences d’intérêts entre États. Les États nouveaux
contestaient l’ordre juridique international en général, le droit de la guerre en
particulier, dans ses deux branches, tous européocentrés. Le P1 de 1977 peut être
considéré comme une légitimation des revendications du tiers-monde
soutenu par le camp socialiste. Les États occidentaux, eux, ne purent obtenir

1 La guerre a quitté l’Europe, remplacée par la guerre froide de 1947 à 1990, l’OTAN
assurant la sécurité de la partie à l’ouest du bloc soviétique, puis de la partie à l’ouest de la CEI.
2 Même le TPIY, pour rendre applicable le droit des conflits armés internationaux, a dû
démontrer l’internationalisation des conflits armés internes en ex-Yougoslavie.
3 Mais il est significatif qu’à part les États socialistes, tous les États ayant participé à
l’élaboration du droit de La Haye ont voté contre l’adoption du texte constituant l’article 1
paragraphe 4 P1 ou se sont abstenus.
518 Situation
l’insertion que de dispositions sur la désignation des puissances protectrices
et de leurs substituts, la protection de certaines catégories de personnes (les
aviateurs et les journalistes), la recherche des disparus, la protection de
certains moyens de transport sanitaire (les transports aériens).
Au-delà des guerres de décolonisation lato sensu, la multiplication des
conflits armés qui ne sont pas interétatiques, ou qui impliquent des «
pseudoÉtats », pose le problème de l’application du jus in bello par des groupes ou
entités non étatiques, titulaires ou non du jus ad bellum, n’ayant pas les
structures, étatiques, que suppose le jus in bello pour son application. Par
exemple, les CG interdisent les condamnations et les exécutions sans un
procès préalable régulier. Comment cette disposition pourrait-elle
s’appliquer de la même façon à un gouvernement et à un groupe ou à une
entité non étatique ? Un gouvernement dispose d’une police, d’une justice,
d’une administration pénitentiaire, d’un droit pénal, pas un MRO ni un
MLN. Pour la justice étatique, la publicité est une obligation ; pour la «
justice » partisane, la clandestinité, donc le secret, est une nécessité ; aussi le
jugement d’un « collaborateur » ne peut-il être que sommaire de la part des
résistants. Autre exemple : l’extrême difficulté qu’auraient des forces
irrégulières dirigées et soutenues par un État A à assumer les obligations d’une
puissance occupante sur un territoire B. L’application du jus in bello ne
suppose pas seulement l’existence d’un État, mais aussi un minimum d’État de
droit au sens de la séparation des pouvoirs et de la proclamation des droits
fondamentaux. Le principe du jugement légal implique des tribunaux
indépendants et impartiaux, ainsi qu’une procédure pénale libérale. On pourrait
en déduire que le jus in bello n’est pas neutre politiquement, ce qui le
rapprocherait alors du DIDH… Plus fondamentalement encore, les règles du jus
in bello supposent que la guerre ne signifie pas la prédation. Or, si l’on veut
que la guerre ne soit pas la prédation, il faut qu’elle devienne ou demeure
une activité publique à finalité politique, non pas une activité privée à
finalité économique. Aussi la protection des personnes et biens civils contre le
droit de butin, stigmatisé en pillage, celle des PG contre la rançon,
remplacée par la norme de la libération inconditionnelle dès la fin des hostilités
actives, requièrent-elles un processus d’étatisation des forces armées et de la
belligérance, réalisé d’abord sur terre, plus tard sur mer (abolition de la
1course privée en 1856) . Le jus in bello a été conçu pour des conflits entre

1 Le butin et la rançon connurent une évolution significative à partir de la seconde moitié du
e
XVII siècle. Auparavant, les règles d’appropriation du butin variaient, entre la part qui
revenait au souverain, aux commandants, aux troupes et au combattant individuel. Désormais, la
prise de guerre est constituée par la propriété publique de l’ennemi (non plus la propriété
privée), et elle appartient au souverain, non plus aux corps ou aux individus qui s’en sont
emparés. La rançon s’efface au profit de l’échange de prisonniers, qui deviennent prisonniers
d’État : leur statut passe du droit privé (le captif est au pouvoir des corps ou des individus
l’ayant capturé, qui peuvent exiger une rançon) au droit public (le captif est au pouvoir de
l’État qui doit négocier des cartels d’échange avec l’État adverse). Cette évolution du régime
519 Situation
États, suivant l’idée que l’État fait la guerre et que la guerre fait l’État (Ch.
Tilly). Or, de nos jours, nombre de conflits armés sont précédés,
accompagnés ou suivis par l’effondrement de l’État. Le problème qui se pose est
donc celui des « guerres nouvelles » dans les failed States ou, plus
précisé1. ment, des « conflits asymétriques » et des « conflits déstructurés »
Il y a toujours eu un rapport étroit entre l’évolution du droit des conflits
armés et les formes concrètes des conflits armés : si la guerre est un «
caméléon », selon Clausewitz, le jus in bello doit l’être également. Pour
déterminer l’existence d’un conflit armé, donc l’application du droit éponyme, on
sait que les critères pertinents sont, d’une part, l’organisation des parties et
l’intensité de la violence, d’autre part, l’intention hostile. Depuis 1949, le
droit des conflits armés a été divisé en deux corps de règles, l’un, développé,
applicable aux conflits internationaux, l’autre, sommaire, applicable aux
conflits internes. Auparavant, il y avait ou guerre ou répression au sein d’un
État : en cas de reconnaissance de belligérance par le gouvernement, les
insurgés devenaient titulaires du jus in bello, qui s’appliquait intégralement ;
en l’absence d’une telle reconnaissance, ne s’appliquait que le droit pénal.
Le jus in bello a été conçu pour régir la guerre entre armées étatiques. Il peut
s’adapter au conflit opposant des forces assimilables à des armées étatiques :
forces gouvernementales d’un côté, forces insurgées de l’autre, ou bien des
groupes armés organisés entre eux. Certes, la guerre irrégulière et la
contreguerre irrégulière, dans un contexte international ou interne, posent de
redoutables difficultés au jus in bello ou au droit des CANI, car l’asymétrie de
la lutte, qui plus est menée au milieu de la population, pousse les partisans à
refuser des règles qui ont été élaborées pour des soldats. Mais dès lors que
2l’enjeu reste la libération nationale ou la prise du pouvoir, ce qui suppose de
rallier la population, donc de la respecter, le jus in bello trouvera à
s’appliquer, car tel sera l’intérêt des protagonistes. En revanche, si la guerre
dégénère en prédation, c’est-à-dire au fait que des groupes armés vivent sur

des PG s’inscrit à l’intérieur du processus d’étatisation de tous les aspects de la condition
militaire. Dans les sociétés où il appartient aux combattants de s’équiper, le retour sur
investissement est constitué par le butin pris sur l’ennemi, que l’appropriation soit individuelle ou
collective. Tout change à partir du moment où le combattant reçoit son équipement et perçoit
une rémunération, donc à partir du moment où l’autorité centrale organise matériellement et
financièrement la guerre. Le butin perd sa légitimité, pour n’être que du pillage. Disparaît
ainsi l’une des motivations premières des combattants pendant des millénaires : la recherche
du profit personnel autre que la solde. Selon le droit positif actuel, la guerre est une activité
publique à caractère politique et sans motivation lucrative : ni butin, ni rançon, ni course
privée, ni mercenariat. Ne constitue du butin que la propriété militaire ennemie, sur terre, et la
propriété publique ennemie, sur mer. N’est bénéficiaire des profits de guerre (indemnités,
réparations) que l’État vainqueur.
1 Cf. notamment J.-M. BALANCIÉ, A. DE LA GRANGE, Mondes rebelles. Acteurs, conflits et
violences politiques, Paris, Michalon, 2001 ; H. MÜKLER, Les guerres nouvelles, Paris, Alvik,
2003 (2002) ; L. LAFRANCE, Droit humanitaire et guerres destructurées. L’exemple africain,
Montréal, Liber, 2006, préf. M. SASSOLI.
2
Lato sensu : lutte contre l’envahisseur, l’occupant ou le colonialisme.
520 Situation
la population et la ponctionnent, le DIH comme le DIDH s’en trouveront
niés. Dans la pratique, un conflit asymétrique peut se transformer en conflit
déstructuré, car les partisans, ou même les soldats ou les marins lorsque la
paye n’est plus versée et que la discipline s’effondre, peuvent devenir des
brigands ou des pirates. Il y a toutefois une différence de nature entre les
deux types de conflits, correspondant en la présence ou en l’absence du
critère moral, qui est le critère de distinction politique : les protagonistes
visent-ils la libération nationale ou la prise du pouvoir, ou bien la prédation
pure et simple ? Le pillage, les trafics, le détournement de l’aide humanitaire
ne sont-ils que des moyens – criminels – pour l’approvisionnement de
groupes armés dont les buts demeurent politiques et qui restent donc des
partisans, ou sont-ils (devenus) les objectifs ou le mode de vie de groupes
armés qui ne sont (plus) que des brigands ou des pirates ?
Dans un contexte de déliquescence de l’État territorialement compétent,
la « guerre nouvelle », oscillant entre conflit asymétrique et conflit
déstructuré, peut voir la participation d’une multiplicité de groupes armés : des
troupes régulières nationales (si elles subsistent) ou étrangères (appelées ou
non par le gouvernement local, mandatées ou non par les NU), des « casques
bleus », des milices locales, des entreprises de sécurité, des partisans, des
brigands ou des pirates, engendrant une indistinction généralisée entre
combattants et civils, usage public et privé de la violence. Comment réguler ?
Les conventions ne sont applicables que par les États ou des entités quasi
étatiques. Sinon, il faut se tourner vers les « accords spéciaux » entre parties
au conflit, la Circulaire de 1999 pour les troupes des NU, les « codes de
bonne conduite » ou les « bonnes pratiques » destinées aux milices ou aux
SMSP. Ou encore espérer que les appels des NU, des OIG régionales, des
États, du CICR ou d’autres ONG seront entendus et écoutés par les
protagonistes locaux. Mais il est difficile d’adresser des injonctions à des groupes
armés mal identifiés, peu commandés, dépourvus d’implantation territoriale,
sans leur accorder du même coup une manière de reconnaissance que les
États, les OIG régionales voire l’ONU répugnent à leur concéder. Il est
proclamé qu’un « minimum irréductible » est applicable en toutes
circonstances, composé du « noyau indérogeable » du DIDH et des « considérations
élémentaires d’humanité » du DIH. Sera-t-il respecté sur le terrain ? Tant
que le conflit reste politique, avec des acteurs, y compris non militaires et
non étatiques, utilisant la violence comme un moyen subordonné à un but, il
peut être régulé par un droit des conflits armés, dont l’objet est précisément
de limiter la violence pour mieux l’instrumentaliser. En revanche, si le
conflit dégénère en brigandage ou piraterie, le droit applicable devient, soit
régulation sans obligatoriété (soft law), soit minimalité sans structuration (jus
cogens). Les forces terre, mer, air chargées du rétablissement de l’ordre – en
admettant qu’elles existent ou qu’elles soient déployées, éventuellement
dans le cadre d’« opérations de paix » ou d’« aide humanitaire » – devront
521 Situation
alterner activités de combat ou de police régies par le DIH, le DIDH ou le
droit pénal.
L’évolution de la conflictualité et l’ambiguïté de la notion de civil
Une série de phénomènes au centre de la conflictualité contemporaine
remettent en cause la pierre angulaire du jus in bello, le facteur n° 1 de
limitation de la guerre, à savoir la distinction des combattants et des
noncombattants, des objectifs militaires et non militaires.
1) Les « armes de destruction massive » en général, les armes nucléaires
1en particulier . 2) L’aviation et les missiles, qui élargissent le theatrum belli
en abolissant la distinction entre le « front » et « l’arrière ». 3) La «
globalisation » de la défense, qui conduit à considérer comme des cibles non
seulement les « objectifs militaires stricto sensu », c’est-à-dire les
établissements, installations, véhicules et matériels de guerre, les usines
d’armements, les industries, laboratoires, produits semi-finis et matières
premières utilisés pour la fabrication des armements, mais aussi les «
objectifs mixtes », c’est-à-dire les moyens de transport des personnes et des biens
(infrastructures routières, ferroviaires, fluviales, portuaires et
aéroportuaires), les moyens de production, stockage et distribution de l’énergie
(raffineries, dépôts de carburant et de combustible, oléoducs, gazoducs,
centrales et lignes électriques), les moyens de communication de
l’information (réseaux téléphoniques, radiophoniques, télévisuels,
téléma2tiques) . 4) La « civilianisation » des technologies de combat, qui conduit à
intégrer des composants « civils » (électronique, informatique) dans les
systèmes d’armes et des « civils » (ingénieurs, techniciens) dans les forces ar-

1 La puissance destructrice de l’atome ruine la plupart des principes généraux du jus in bello.
Qui plus est, la fonction dissuasive de l’arme nucléaire implique de prendre en otages les
populations civiles urbaines en les menaçant d’anéantissement. Autrefois, les combats les plus
acharnés ne menaçaient jamais de mettre en péril l’existence même de l’humanité. Avec
l’arme nucléaire, le droit international se heurte à l’éventualité de l’annihilation de l’espèce
humaine. Or, non seulement le jus in bello n’a pas réussi à prohiber l’arme nucléaire, malgré
de puissantes tentatives de la part des ONG ou des États antinucléaires, mais cette arme a été
exemptée des règles du jus in bello par la conférence diplomatique précédant l’adoption des
protocoles de 1977, ainsi que par les EDAN occidentaux et certains de leurs alliés lorsqu’ils
ont signé et ratifié les protocoles ou y ont adhéré. Cette « réserve nucléaire » (émise par les
États-Unis, la Grande-Bretagne, la France, la RFA, l’Italie, l’Espagne, les Pays-Bas, la
Belgique, le Canada…, sans que l’URSS ni la RPC n’élèvent d’objections) a été confirmée lors
des débats devant la CIJ sur la licéité de l’emploi ou de la menace d’emploi d’armes
nucléaires. D’un autre côté, la dissuasion nucléaire ne doit pas être considérée comme
totalement incompatible avec le jus in bello. En effet, la menace du recours aux armes atomiques
peut remplir une fonction de modération durante bello, en obligeant les belligérants à mener
des opérations avec retenue, de façon proportionnée, en se gardant de toute escalade inutile.
2 Dans la guerre contemporaine d’État à État, les opérations correspondent souvent à la guerre
aérienne, dans laquelle l’ensemble du territoire ennemi est considéré et traité comme un
champ de bataille comportant une série d’objectifs à détruire, notamment le C3 et le potentiel
militaro-industriel.
522 Situation
mées. 5) La « dualisation » des biens, mais aussi des personnes, qui peuvent
sortir de la « civilité » du fait de leur implication dans les opérations armées.
6) La guerre en ville, la « guerre dans la population » ou la participation de
la population aux hostilités, celle-ci s’effectuant sous trois formes,
contractuelle, régulière, irrégulière : la concession de service public militaire à des
1 2entreprises privées de sécurité , la conscription , la guérilla (livrée par des
3civils insurgés qui ne se différencient pas toujours des civils inoffensifs) .
Autres modalités participatives : l’espionnage et la propagande. 7) La
cyberguerre, d’autant plus redoutable que le cyberespace articule et englobe
désormais la plupart des activités humaines. De manière générale, l’évolution
sociologique et technologique de la belligérance bat en brèche les limitations
du jus in bello : ce que ne pouvaient faire des armées artisanales de métier,
4des armées industrielles de masse ou high-tech le peuvent . La population
civile était doublement préservée de la guerre, par le recrutement restreint
des combattants et par la localisation étroite des zones de combat. À
l’exception de ceux qui voisinaient le champ de bataille ou dont les villes
étaient assiégées, les civils et leurs biens ne couraient guère de risque,
malgré la pratique de vivre sur l’habitant. Au contraire, la sociologie et la
technologie guerrières depuis 1939 sinon 1914 exposent davantage la population,
pour les raisons inverses : la globalité et de la mobilisation et du théâtre.
Seul le droit protège, appuyé sur l’évolution des mentalités (du moins en
5Occident), qui contraste radicalement avec l’évolution des armements , ceci
expliquant peut-être cela.

1 La délégation consiste en l’externalisation de fonctions autrefois dévolues à l’administration
militaire nationale en temps de paix, désormais remplacées par des partenariats public-privé
utilisant le procédé des marchés publics de la défense. Cf. P.-A. LECOCQ, « L’approche
constitutionnelle et législative de la privatisation de la sécurité en France », in J.-J. ROCHE (dir.),
Insécurités publiques, sécurité privée ? Essais sur les nouveaux mercenaires, Paris,
Economica, 2005, p. 47-84.
2 Les réservistes sont-ils des cibles licites ? Peut-on les considérer, alors qu’ils sont civils,
comme des soldats momentanément sans uniforme ? Quid des colons en territoire occupé ?
Youssef al Qardawi justifiait les attentats anti-israéliens en Palestine, au motif qu’ils
participent d’un jihad visant à récupérer une terre d’islam usurpée par Israël (jus ad bellum), qu’il
n’y a pas d’autres moyens à disposition pour porter atteinte à l’occupant, que les civils
israéliens tués ou blessés sont, femmes comprises, des soldats ou des soldates momentanément
sans uniforme, dans un pays où tout citoyen est conscrit ou réserviste (jus in bello).
3 Que le contexte soit celui de la levée en masse face à l’invasion, de la résistance à
l’occupation, de la lutte de libération nationale ou de la guerre civile…
4 Les problèmes liés à la « démocratisation » et à « l’industrialisation de la guerre » remontent
eau dernier tiers du XIX siècle, c’est-à-dire à l’époque où fut précisément lancée la codification
du jus in bello : le développement sociologique et technologique des moyens de combat
rendait plus nécessaire que jamais leur régulation juridique, afin de limiter l’emploi de la force
armée, donc de continuer à l’instrumentaliser.
5 La technologie ne signifie cependant pas nécessairement « guerre totale », mais aussi
« guerre limitée » : la R/D vise plus la précision que la puissance des armes ; au contraire de
la puissance, la précision sert l’immunité des personnes et biens civils ; elle rend à nouveau
contrôlable et instrumentalisable l’emploi de la force armée. D’autant que les principaux États
523 Situation
Au bout du compte, puisqu’il y a des biens comme des personnes « à
double usage » et que s’élargissent les notions d’objectif militaire ou (dans le
domaine aéronaval) de contrebande de guerre, une question cruciale se pose.
Comment distinguer la personne et le bien civils qui doivent être protégés et
ceux qui peuvent être attaqués ? La notion d’arme est ambivalente, en raison
du caractère composite des systèmes éponymes et de l’existence d’armes par
destination et pas seulement par nature ; la notion de civil est ambiguë ; la
qualité militaire ou non d’un bien est douteuse. Au plan politique, le civil est
un citoyen, qui doit allégeance à son État ; sur le plan des activités
économiques, le civil est un travailleur et un contribuable, qui participe, même de
loin, à l’effort de guerre ; sur le plan des relations sociales, le civil peut être
le parent ou l’ami d’un partisan ou être lui-même un militant. C’est en raison
de cette ambiguïté (H. Slim) que les civils seront touchés par le conflit armé,
et c’est pourquoi les civils en général sont considérés comme des victimes.
En réponse aux problèmes soulevés par l’évolution de la conflictualité, le
droit international après 1945 a : érigé certains conflits non interétatiques
(résistance à l’occupation et lutte de libération nationale) en conflits
internationaux et étoffé la régulation des conflits internes ; prohibé les ADM non
nucléaires et circonscrit les armes nucléaires ; renouvelé la notion de zone
refuge avec les « zones humanitaires » ; redéfini l’arme, régulé l’innovation
technologique, refusé l’extension illimitée de la notion de combattants,
1d’objectifs militaires ou de contrebande de guerre, réaffirmé l’immunité des
2personnes et biens civils ; précisé la notion de participation aux hostilités et
encadré la participation aux hostilités des individus n’ayant pas le statut de
militaires. La dichotomie combattants-non-combattants a été nuancée sinon
remplacée par une construction quaternaire. Selon le CICR, on distingue :
la participation directe aux hostilités, qui implique un lien immédiat de cause
à effet entre l’activité exercée et la nuisance apportée (les coups portés) à
l’ennemi ; la participation indirecte, qui n’implique pas un tel lien
immédiat ; la participation à l’effort de guerre, qui est demandée et fournie, sinon
par la population en général, du moins par des catégories de la population du
fait de la spécificité de leur activité politique, économique et sociale ; la non
participation. Cette distinction est nécessaire, sinon la société entière ou des
secteurs entiers seraient tenus pour cibles. Les personnes qui participent
directement aux hostilités peuvent être attaquées (d’où la perte du droit à la
vie) ou capturées (d’où la perte du droit à la liberté, normalement sous statut

se sont tournés vers la professionnalisation des armées, non plus la conscription, et vers
l’intervention, non plus la dissuasion, le tout dans le cadre de la revolution in military affairs.
1 Dont la conséquence serait l’inversion de la formule : non plus « est protégé tout ce qui n’est
pas explicitement objectif militaire », mais « est objectif militaire tout ce qui n’est pas
explicitement protégé ».
2 Cf. l’Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under
International Humanitarian Law, adoptée par l’Assemblée du CICR, le 26 février 2009,
publiée en français par N. MELZER, 2010.
524 Situation
de PG, retrouvant le droit à la vie) ; les personnes qui participent
indirectement peuvent être évacuées ou capturées (d’où la perte du droit à la liberté,
normalement sous statut de civil interné, gardant le droit à la vie) et
attaquées en cas de résistance à l’évacuation ou à la capture ; les personnes qui
participent à l’effort de guerre peuvent voir les biens qu’elles utilisent saisis
ou attaqués, donc subir des pertes collatérales, admises pourvu qu’elles ne
soient pas disproportionnées par rapport à l’avantage militaire concret
attendu. L’ensemble de ces personnes se trouvent inquiétées, en temps de guerre,
pour ce qu’elles font (pour leur activité), pas pour ce qu’elles sont (pour
leur identité). Tel est le principe fondamental, au respect duquel on mesure
non seulement l’effectivité du jus in bello, mais le « progrès de la
civilisation ».

525
CHAPITRE VIII

VALEUR JURIDIQUE





Mis à part le droit de la neutralité, le droit international relatif aux
conflits armés, ou du moins le « droit de Genève », ou en tout cas le « minimum
1irréductible », serait du jus cogens – réserve faite de « l’urgence
suprême » ? La notion implique de savoir quelles normes sont « impératives »
et lesquelles ne le sont pas, selon quels critères les différencier, et les
conséquences qu’emporte le caractère impératif.
1) Étant un droit d’exception par rapport au temps de paix, le jus in bello,
ou le « droit de Genève », correspond à un ordre juridique indérogeable –
sauf le régime de l’occupatio partiellement modifiable, du moins par le
CSNU, en cas d’« occupation transformative » – qui plus est 2) soustrait à
toute faculté de dénonciation lorsqu’un conflit armé est en cours. 3) Le jus in
bello, ou le « droit de Genève », possède un caractère impératif, puisque les
États, donc les OIG, doivent non seulement le respecter, mais aussi le faire
respecter en toutes circonstances, sans clausula rebus sic stantibus. 4) Il est
porteur d’obligations non synallagmatiques, excluant la clause si omnes ainsi
que – réserve faite des représailles – le principe tu quoque. 5) Il est
également porteur d’obligations erga omnes, puisque tous les États ou tous les
sujets de droit international public ont un intérêt juridique à ce qu’il soit
protégé. 6) Sa violation, du moins les violations flagrantes du DIDH
applicable et les violations graves du DIH, est constitutive de crime international,
imprescriptible et inamnistiable, donnant lieu à réparation et à répression,
par tous les États, qui ont compétence universelle, moyennant transposition
interne, pour poursuivre ou extrader les infracteurs, sans qu’un individu
puisse renoncer à ses droits (clause d’inaliénabilité) et sans qu’un État puisse
en exonérer un autre de ses responsabilités (clause d’intangibilité) par des
accords spéciaux. D’autre part, l’État successeur d’un État partie aux
conventions du jus in bello est normalement lié à ces conventions sans qu’il y ait
besoin d’une adhésion nouvelle ou d’une déclaration de continuité. Quant à
2la faculté d’émettre des réserves , que les CG permettent, elle ne préjuge pas

1 « Normes impératives de droit international général, acceptées et reconnues par la
communauté internationale des États dans son ensemble, auxquelles aucune dérogation n’est
permise ».
2 Notre pays a adhéré au P2 le 24 février 1984 et au P1 le 11 avril 2001. Trois évènements
juridiques ont poussé la France à adhérer : l’avis de la CIJ du 8 juillet 1996 sur les armes
nucléaires, la ratification britannique le 28 janvier 1988, l’adoption du statut de la CPI le
Valeur juridique

17 juillet 1998. Mais Paris a adhéré au P1 sous 18 réserves et déclarations interprétatives ! 1)
Les dispositions du P1 ne font pas obstacle à l’exercice du droit naturel de légitime défense
conformément à l’article 51 de la charte de l’ONU (cette réserve est inutile, car le P1 ne
concerne en rien la légitime défense, à moins qu’elle ne renvoie à « l’urgence suprême »). 2)
Les dispositions du P1 ne portent que sur les armes classiques, pas sur les armes nucléaires
(réserve exorbitante, confirmant l’adhésion de la France à la thèse de « l’urgence suprême »,
car l’usage de toute arme est assujetti au jus in bello, y compris en légitime défense). 3) Les
expressions « possible » et « s’efforcer de » utilisées dans le protocole, veulent dire « ce qui
est réalisable ou ce qui est possible en pratique, compte tenu des circonstances du moment, y
compris les considérations d’ordre humanitaire et militaire » ; 4) Le terme « conflits armés »
évoqué dans l’article 1 paragraphe 4 n’inclut pas la commission de crimes ordinaires,
notamment des actes de terrorisme (en effet, le terrorisme n’est pas la guerre). 5) L’article 28
paragraphe 2 sur les missions aériennes d’évacuation sanitaire fait l’objet d’une déclaration selon
laquelle la présence à bord et à l’utilisation par les aéronefs de matériels de communication ou
de cryptage leur fait perdre leur immunité. 6) Selon une deuxième déclaration, relative aux
articles 35 paragraphe 2, 35 paragraphe 3 et 55, le risque de dommages à l’environnement
naturel résultant de l’utilisation de méthodes ou moyens de guerre doit être analysé
objectivement sur la base de l’information disponible au moment où il est apprécié ; voilà qui permet
d’éviter d’engager la responsabilité de l’État pour l’utilisation d’armes ou procédés dont on
ignorait au moment de leur usage les répercussions sur l’environnement et dont les
conséquences ont été révélées plus tard. 7) Selon une troisième déclaration, relative à l’article 43
paragraphe 3, les forces armées françaises incluent la Gendarmerie nationale. 8) La situation
évoquée dans l’article 44 paragraphe 3 ne peut exister que si un territoire est occupé ou dans
le cas d’un conflit armé au sens de l’article 1 paragraphe 4, autrement dit, l’admission du
statut de combattants légaux pour les partisans est limitée, ratione contexti, à la résistance à
l’occupation militaire ou à la lutte de libération nationale et, ratione modi, à la condition que
les partisans portent ouvertement les armes pendant le déploiement qui précède l’attaque, le
terme « déploiement » désignant tout mouvement vers un lieu à partir duquel une attaque est
susceptible d’être lancée. 9) La règle édictée à l’article 50 paragraphe 1 ne peut être
interprétée comme obligeant le commandement à prendre une décision qui, selon les circonstances et
les informations à sa disposition, pourrait ne pas être compatible avec son devoir d’assurer la
sécurité des troupes sous sa responsabilité ou de préserver sa situation militaire,
conformément aux autres dispositions du protocole, soit une sérieuse réserve sur la présomption du
caractère civil d’une personne en cas de doute sur sa qualité de combattant ou de non
combattant. 10) L’expression « avantage militaire » utilisée aux articles 51 paragraphe 5-b, 52
paragraphe 2 et 57 paragraphe 2-a-iii, désigne l’avantage attendu de l’ensemble de l’attaque et non
de parties isolées ou particulières de l’attaque, soit un élargissement de la notion dans la mise
en œuvre du principe de proportionnalité. 11) Il sera fait application des dispositions de
l’article 51 paragraphe 8 dans la mesure où l’interprétation de celles-ci ne constituera pas un
obstacle à l’emploi, conformément au droit international, des moyens estimés indispensables
pour protéger la population civile française de violations graves, manifestes et délibéres des
CG et du P1 par l’ennemi. 12) Une zone spécifique peut être considérée comme un objectif
militaire si, à cause de sa situation ou pour tout autre critère énuméré à l’article 52, sa
destruction totale ou partielle, sa capture ou sa neutralisation, compte tenu des circonstances du
moment, offre un avantage militaire décisif ; l’article 52 paragraphe 2 première phrase ne
traite pas de la question des dommages collatéraux résultant des attaques dirigées contre des
objectifs militaires. 13) Les biens culturels perdent leur immunité envertu de l’article 53 s’ils
sont utilisés par l’ennemi à des fins militaires. 14) L’article 54 paragraphe 2 n’interdit pas
d’attaquer les biens indispensables à la survie des populations s’ils sont exclusivement utilisés
par les forces armées adverses. 15) Le gouvernement français ne peut garantir une protection
absolue aux ouvrages et installations « contenant des forces dangereuses » s’ils contribuent à
l’effort de guerre de la partie adverse, ni aux défenseurs de telles installations, mais il prendra
528

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