Le droit international humanitaire dans la jurisprudence internationale

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Cette étude induit de la pratique du juge international un élargissement du droit international humanitaire. Cette recherche permet d'approfondir des questions telles que l'essence coutumière du droit international humanitaire, son interaction avec d'autres branches du droit (le droit international des droits de l'Homme et le droit international pénal), ses rapports avec le droit international général, la teneur de certaines de ses règles, les questions relatives à son champ d'application et à sa mise en œuvre.
Publié le : vendredi 1 avril 2016
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EAN13 : 9782140005824
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Le droit international humanitaire
dans la jurisprudence internationale
Khaled M
La présente étude entend induire de la pratique du juge
international un élargissement du droit international humanitaire,
qui s’est opéré à deux niveaux : le premier touche aux règles
primaires de ce système juridique, à savoir son caractère et son
contenu, le second aux règles secondaires de ce système. Le droit international humanitaire
Cette recherche permet d’approfondir des questions telles que
l’essence coutumière de cette branche de droit, son interaction dans la jurisprudence internationale
de plus en plus poussée avec d’autres branches de droit voisines,
notamment le droit international des droits de l’Homme et le
droit international pénal, ses rapports avec le droit international
général, la teneur de certaines de ses règles en tant que normes de
jus cogens, les questions relatives à son champ d’application et
celles ayant trait à sa mise en œuvre.
Préface de Slim L
Khaled M est docteur en droit public. Il est
maîtreassistant à la faculté des sciences juridiques, politiques
et sociales de Tunis. Outre des articles de recherche, il a
publié Guantanamo ou le droit tragique. Le statut juridique
des détenus du 11 septembre (Tunis, Miskiliani, 2006). Il est
également poète et, à ce titre, l’auteur de recueils de poésie
primés au niveau national et du monde arabe.
ISBN : 978-2-343-08579-1
9 782343 085791
59 €
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LOGIQUES
JURIDIQUES
Le droit international humanitaire
Khaled M
dans la jurisprudence internationale















Le droit international humanitaire
dans la jurisprudence internationale
















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de
rapports et pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes de
sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de
juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur
le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils
tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. À
l’inverse de cette tendance, la collection « Logiques juridiques » des éditions
L’Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant
aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe
avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit. Comme son
nom l’indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Tiphaine THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union
européenne, 2016.
Louis-Marie LE ROUZIC, Le droit à l’instruction dans la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’Homme, 2015
Delphine COUVEINHES-MATSUMOTO, Les droits des peuples autochtones
et l’exploitation des ressources naturelles en Amérique latine, 2015
eMichel LASCOMBE Gilles TOULEMONDE, Le droit constitutionnel de la V
République, 2015.
Sabrine Maya BOUYAHIA, La proximité en droit international privé de la
famille, 2015.
Caroline LECLERC, Le renouvellement de l’office du juge administratif
français, 2015.
Franck LUDWICZAK, Les procédures alternatives aux poursuites : une
autre justice pénale, 2015.
Jean-Pierre FOFÉ DJOFIA MALEWA, L’Administration de la preuve devant
la Cour pénale internationale. Règles procédurales et méthodologiques,
2015.
Elena-Alina OPREA, Droit de l’Union européenne et lois de police, 2015.
Daniel LEVY, Les abus de l’arbitrage commercial international, 2015.
Boris BARRAUD, L’État. Entre fait et droit, 2015.
Panagiota PERRAKI, La protection de la vie personnelle du salarié en droit
comparé et européen. Étude comparative des droits français, hellénique,
britannique et européen, 2015.
Hatem M’RAD, La gouvernance : entre le citoyen et le politique, 2015.
Gabriel ECKERT et Jean-Philippe KOVAR (dir.), L’interrégulation, 2015.
Khaled MEJRI


























Le droit international humanitaire
dans la jurisprudence internationale






Préface de Slim Laghmani























































































































Du même auteur

Guantanamo ou le droit tragique.
Le statut juridique des détenus du 11 septembre,
Tunis, Miskiliani, 2006.










































© L’Harmattan, 2016
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-08579-1
EAN : 9782343085791

A Ines, dont la confiance dépasse mes capacités
Et l’amour est mon fil d’Ariane dans ce monde de ténèbres
A Kenza, pour l’espoir qu’elle a fait naître en nous en
venant au monde
A mon père et ma mère qui m’ont tout appris
Au professeur Slim Laghmani, toute ma gratitude
















Le présent ouvrage est à l’origine une thèse de doctorat soutenue
par l’auteur le 20 décembre 2014 devant un jury composé de M.
Mohamed Larbi Fadhel Moussa (Président), M. Eric David, M.
Haykel Ben Mahfoudh (Rapporteurs), M. Farhat Horchani (membre)
et M. Slim Laghmani (encadreur) et couronnée par la mention très
honorable avec les félicitations du jury et sa recommandation de
publication. LISTE DES ABRÉVIATIONS

I- Périodiques

A.C.D.I. : Annuaire canadien de droit
international.
A.D.I. : Actualité et droit international
(revue en ligne
<www.ridi.org/adi/>).
A.F.D.I. : Annuaire français de droit
international.
A.F.R.I. rançais des relations
internationales.
A.J.I.L. : American Journal of
International Law.
A.P.D. : Archives de philosophie de
droit.
Ann.IDI : Annuaire de l’Institut de droit
international.
A.S.D.I. : Annuaire suisse de droit
international.
B.Y.B.I.L. : British Year Book of
International Law.
Etudes i. : Etudes internationales.
Forum : Forum du droit international.
G.J.I.C.L. : Georgia Journal of
International and Comparative
Law.
G.Y.I.L. : German Yearbook of
International Law.
I.C.L.Q. : International and Comparative
Law Quarterly.
I.C.L.R. : International Criminal Law
Review.
I.J.T.L. : Iowa Journal of Transnational
Law.
J.A. : Jeune Afrique.
J.A.C.L. : Journal of Armed Conflict Law.
7 J.E.D.I. /E.J.I.L. : Journal européen de droit
international.
J.D.I. : Journal du droit international.
L.J.I.L. : Leiden Journal of International
Law.
Mich. J.I.L. : Michigan Journal of
International Law.
M.L.R. : Military Law Review.
Monde dipl. : Le Monde diplomatique.
N.Y.U.J. Int’l L.P. : New York University Journal of
International Law and Politics.
Obs. N.U. : Observateur des Nations Unies.
Pol.étr. : Politique étrangère.
Pol.i : Politique internationale.
R.B.D.I. : Revue belge de droit
international.
R.C.A.D.I. : Recueil des cours de
l’Académie de droit international
de La Haye.
R.D.I. : Rivista di diritto internazionale.
R.D.I. Sc. dipl. : Revue de droit international, de
sciences diplomatiques et
politiques.
R.D.I.D.C. : Revue de droit international et
de droit comparé.
R.D. mil. : Revue de droit militaire et de
droit de la guerre.
R.D.P. : Revue de droit public et de
science politique.
R.D.P.M.D.G. : Revue de droit pénal militaire
et de droit de la guerre.
Rel.int. : Relations internationales.
R.G.D.I.P. : Revue générale de droit
international public.
R.H.D.I. : Revue hellénique de droit
international.
R.I.C.R./ I.R.R.C. : Revue internationale de la
Croix-Rouge.
R.I.S. : Revue internationale et
stratégique.
8 R.I.S.S. : Revue internationale des
sciences sociales.
R.J.P.I.C. : Revue juridique et politique
Indépendance et coopération.
R.Otan : Revue de l’OTAN.
R.S.C. : Revue de science criminelle et
de droit pénal comparé.
R.Sc. M. P. : Revue des sciences morales et
politiques.
R.S.D.I. : Revue suisse de droit
international et de droit comparé.
R.S.D.I.E.
international public et de droit
européen.
R.T.D. : Revue tunisienne de droit.
R.T.D.H. : Revue trimestrielle des droits
de l’homme.
R.U.D.H. : Revue universelle des droits de
l’homme.
T.L.C.P. : Transnational Law &
Contemporary Problems
V. J.I. L. : Virginia Journal of
International Law.
Y.I.H.L. : Yearbook of International
humanitarian Law.
Y.J.I.L : Yale Journal of International
Law.

II- Organisations internationales
(O.I.), organisations non
gouvernementales (O.N.G.) et
sociétés scientifiques

A.G. : Assemblée générale des
Nations Unies.
A.I. : Amnesty international.
C.D.I. : Commission de droit
international.
C.E. : Conseil de l’Europe.
C.I.C.R. : Comité international de la
9 Croix-Rouge.
C.S. : Conseil de sécurité de
l’Organisation des Nations Unies.
I.D.I. : Institut de droit international.
I.I.D.H. t international de droit
humanitaire San Rémo, Italie.
S.F.D.I. : Société française pour le droit
international.
OTAN : Organisation du traité de
l’Atlantique nord.

III- Juridictions

C.E.D.H. : Cour européenne des droits de
l’Homme.
Comm.E.D.H. : Commission européenne des
droits de l’Homme.
C.E.T.C. : Chambres extraordinaires au
sein des Tribunaux
cambodgiens.
C.I.A.D.H. : Cour inter-américaine des
droits de l’Homme.
Comm.I.A.D.H. : Commission inter-américaine
des droits de l’Homme.
C.R.E.E. : Commission des réclamations
Erythrée/Ethiopie
C.I.J. : Cour internationale de justice.
C.P.A. : Cour permanente d’arbitrage.
C.P.J.I. anente de justice
internationale.
T.P.I. : Tribunaux pénaux
internationaux.
T.M.I. : Tribunaux militaires

T.M.I. Nuremberg : Tribunal militaire international
de Nuremberg.
T.M.I. Tokyo
de Tokyo.
T.P.I.Y. : Tribunal pénal international
pour l’ex-Yougoslavie.
10 T.P.I.R. : Tribunal pénal international
pour le Rwanda.
T.S.L. : Tribunal spécial pour le Liban.
T.S.S.L. : Tribunal spécial pour le Sierra
Léone.

IV- Documents de base,
commentaires et recueils:

A.D. : Annual Digest of Public
International Law Cases.
C.G.I : Première convention de
Genève.
C.G.II : Deuxième convention de
Genève.
C.G III : Troisièm
Genève.
C.G IV : Quatrième convention de
Genève.
Comm. CG I/II/III/IV : PICTET (J.-S.) (dir.),
Commentaire des conventions I-
IV de Genève du 12 août 1949, 4
volumes, Genève, C.I.C.R.,
1952-1959.
Comm. P.A. : SANDOZ (Y.) et al. (éd.),
Commentaire des Protocoles
additionnels du 8 juin 1977aux
conventions de Genève, Genève,
CICR et La Haye, Martinus
Nijhoff, 1986.
: Etudes et essais sur le droit Mél. Pictet
international humanitaire et sur
les principes de la Croix-Rouge
en l’honneur de Jean Pictet,
Genève, La Haye, CICR, Martinus
Nijhoff Publishers, 1984.
: Protocole additionnel I aux P.A.I.
conventions de Genève.
: Protocole additionnel II aux P.A.II.
conventions de Genève.
11 C.N.U : Charte de Nations Unies.
P.I.D.C.P. : Pacte international relatif aux
droits civils et politiques.
P.I.D.E.S.C. : Pacte international relatif aux
droits économiques, sociaux et
culturels.
Rec. : Recueil des arrêts de la CIJ.
R.S.A. : Recueil des sentences
arbitrales.
: Recueil des traités des Nations R.T.N.U.
Unies.
: Statut du Tribunal pénal STPIY
international pour l’ex-
Yougoslavie.
: Statut du Tribunal pénal STPIR
international pour le Rwanda.
: Statut de la Cour pénale SCPI
internationale.
: Trials of War Criminals before T.W.C.
the Nuremberg Military
Tribunals under Control Council
Law n°10.
: Règlement de Procédure et de RPP
Preuve de la Cour pénale
internationale.
V- Jugements

Jugement Nuremberg : TMI Nuremberg, Procès des grands
criminels de guerre, Nuremberg, 14
ernovembre 1945-1 octobre 1946,
Jugement, Procès des grands criminels
de guerre devant le Tribunal militaire
international, tome I, Documents
officiels, Nuremberg, Secrétariat du
Tribunal sous la juridiction des Autorités alliées de Contrôle pour
l’Allemagne, 1947, pp. 181-397.
: TMI pour l’Extrême-Orient, Tokyo, Jugement Tokyo
29 avril 1946-12 novembre 1948,
Jugement, The Tokyo Judgment, The International Military Tribunal for the
Far East, 29 April 1946-12 November
12 1948, Edited by Dr. V. A. RÖLING
and Dr. C.F. RÜTER, Vol. I,
Amsterdam, APA-University Press Amsterdam BV, 1977, pp. 15-468.


VI- Abréviations usuelles

Art. : Article.
D.I.H. : Droit international humanitaire. rnl des droits de D.I.D.H/DH
l’homme / droits de l’homme.
: Conférence diplomatique pour C.D.D.H.
le développement et la
réaffirmation du droit
international humanitaire
applicable dans les conflits
armés, Genève, 1974-1977.
CNU : Charte des Nations Unies.
c. : Contre.
: Page/(s). p./ pp.
: Résolution. Res.
: Voir. V.



13 PREFACE

Slim Laghmani
Professeur. Université de Carthage



Cet ouvrage a pour origine la thèse de doctorat de M. Khaled Mejri intitulée
« Le droit international humanitaire dans la jurisprudence
internationale ». Il y a maintenant longtemps que le doctorat « d’Etat » a
disparu, pourtant, il n’a jamais, vraiment, disparu. Nos meilleurs doctorants
en France comme en Tunisie ne se résignent pas à la thèse de doctorat
« nouveau régime » entendue comme « un commencement », une
monographie ou un sujet technique parfaitement délimité auxquels on
consacre trois ans et trois cents pages. Je dois dire que je ne suis pas
insensible à cette ambition et c’est cette ambition que j’ai immédiatement
perçue quand Khaled Mejri m’a proposé de travailler sur ce sujet.
L’objet était bien choisi : Les contributions doctrinales à cette question
procèdent souvent d’une approche juridictionnelle plutôt que
jurisprudentielle. Elles analysent cet apport juridiction par juridiction. Rares
voire inexistantes sont les contributions qui traitent de l’œuvre du juge
international comme un bloc jurisprudentiel, uni au-delà de sa diversité.
L’objet était bien choisi certes, mais le champ était vaste, trop vaste ai-je
craint. Cependant, ayant eu le candidat comme étudiant, l’ayant dirigé dans
l’élaboration de son mémoire de troisième cycle et l’ayant connu comme
assistant responsable de travaux dirigés, je le savais capable de relever le
défi et il l’a relevé.
Il en est résulté une belle thèse, longue certes, mais agréable à lire et très
instructive : Indépendamment de son identité, juge judiciaire ou juge pénal,
le juge international est animé de la même politique juridictionnelle en
matière de droit international humanitaire : augmenter la protection, l’affiner
et renforcer son efficacité. Par delà la diversité des juridictions, il y a donc
un « juge humanitaire » qui fait corps avec son objet et dont le souci est un
élargissement du droit international humanitaire afin qu’il puisse satisfaire
aux besoins de la société internationale. Le juge international en appliquant
le droit international humanitaire l’élargit, il élargit aussi bien ses règles
primaires que ses règles secondaires.
15 Concernant les règles primaires, l’action du juge international a consisté à
étendre l’emprise des principes et règles du droit international humanitaire à
des objets nouveaux et à les appliquer au-delà de leur seuil d’entrée en
application traditionnel : Le droit international humanitaire qui s’appliquait
de façon différenciée selon qu’il s’agit de conflits armés internationaux ou
de conflits armés non internationaux s’applique désormais pleinement quelle
que soit la nature du conflit.
Le juge international a également adapté les principes fondamentaux du droit
international humanitaire, notamment le principe de distinction et le principe
de proportionnalité, à l’évolution du monde, des mœurs et des techniques.
Cet élargissement de règles primaires que l’auteur a qualifié d’horizontal
aurait été une opération vaine, inscrite dans l’action ponctuelle du juge, si
elle ne s’était pas accompagnée d’un « élargissement vertical » du système.
Cet élargissement vertical qui s’est opéré au moyen des règles secondaires a
concerné les normes relatives aux sources ainsi que les normes de mise en
œuvre du droit international humanitaire.
En amont de la règle primaire, Khaled Mejri soutient que le droit
international humanitaire se présente, dans la production du juge
international, comme « un droit objectif » au sens que Léon Duguit et
Georges Scelle donnent à ce concept. D’essence coutumière, il échappe à la
subjectivité volontariste, il est de surcroît, selon le juge, au moins dans ses
principes fondamentaux, un droit impératif.
En aval de la règle primaire, l’action du juge vise à la fois la transformation
et la conservation du système. Touchant aux normes de sanction, l’entreprise
a permis d’opérer un élargissement sans précédent du champ répressif du
droit international humanitaire qui a concerné aussi bien la chaine de la
responsabilité pénale que l’imputation de la responsabilité pénale aussi bien
aux auteurs directs qu’aux auteurs indirects.
Cette thèse montre en définitive, qu’au-delà de la diversité des juridictions,
s’est constituée une politique jurisprudentielle unique et que l’unité de la
matière a transcendé la diversité des juges. La thèse de la fragmentation du
droit international a donc des limites que cette thèse a parfaitement
montrées. C’est donc avec un réel plaisir que je préface cet ouvrage qui, j’en
suis convaincu, fera date et sera une référence en la matière.

Carthage, 6 janvier 2016
16 SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE. L’ÉLARGISSEMENT JURISPRUDENTIEL
DES RÈGLES PRIMAIRES DU DIH
CHAPITRE I. L’ÉLARGISSEMENT DES RÈGLES
D’ENTRÉE EN APPLICATION DU DIH
Section 1. La fusion des sphères d’application du DIH et du
droit international des droits de l’homme
Section 2. La baisse du seuil d’application du DIH par la
relativisation de la distinction « conflits armés internationaux et
conflits armés non internationaux »
CHAPITRE II. LA DIVERSIFICATION DES DOMAINES
D’APPLICATION DU DIH
Section 1. L’établissement de l’élasticité des principes
fondamentaux du DIH
Section 2. L’application des principes fondamentaux à la
protection de l’environnement
SECONDE PARTIE. L’ÉLARGISSEMENT JURISPRUDENTIEL
DU DIH PAR LES RÈGLES SECONDAIRES
CHAPITRE I. LA CONSOLIDATION DES SOURCES DU
DIH
Section 1. La confirmation de la définition extensive du DIH
Section 2. La valorisation des principes du DIH : le DIH, un
droit objectif
CHAPITRE II. L’EXTENSION DU CHAMP REPRESSIF
DU DIH
Section 1. La poursuite des auteurs directs des crimes de
DIH quel que soit leur statut
Section 2. La poursuite des auteurs indirects des crimes de
DIH

17
« Oui, la morale rôde autour de la demeure du droit, elle y rôde en
permanence, bien plus elle y entre fréquemment, et si dans certains domaines
elle peut être indifférente au droit, dans d’autres elle paraît bien être une
condition nécessaire de celui-ci.
C’est l’honneur des hommes libres – et les juges sont des hommes libres
– que d’avoir senti, confusément peut-être, mais certainement, qu’il en est
ainsi, malgré les distinctions et les catégories qui ont joué un rôle utile
certes, mais qui peut être aujourd’hui sont stérilisantes. C’est, faut-il le dire,
une sauvegarde essentielle pour ce qui fait la grandeur de l’homme et, pour
tout dire, sa dignité. »
Paul Foriers, « Morale et droit », in. La pensée juridique de Paul Foriers,
Travaux du centre national de Recherches de logique, Bruxelles, Bruylant,
1982, vol. I, pp. 429-438, p. 438.












INTRODUCTION

Dans ses Principes de la philosophie du droit, Hegel déclare que
« comme le rapport des Etats entre eux a pour principe leur souveraineté
respective, ils se trouvent les uns par rapport aux autres dans l’état de nature
et leurs droits n’ont pas la réalité effective dans une volonté générale
constituant une puissance au-dessus d’eux, mais dans la volonté particulière
de chacun d’eux… Il en résulte que, dans les relations réelles entre les Etats,
on voit alterner des rapports conformes [aux] traités et la suppression de ces
1rapports » . Il insiste sur le fait que l’état de guerre n’est guère antinomique
avec le droit : la guerre présuppose la reconnaissance mutuelle des
2belligérants , ce qui permet de « limiter les conduites, par ailleurs sans frein,
des Etats à l’égard les uns des autres si bien que la paix demeure toujours
3possible » .
Un bel équilibre est celui que l’expérience alarmante de la première
guerre mondiale est venue ébranler. « [T]ant de morts, tant de destructions
matérielles, tant d’horreurs ne pouvaient plus être acceptées comme
conformes au train des affaires humaines ; la guerre ne devrait plus être un
épisode des rapports interétatiques. Elle devrait être, au sens propre du
4terme, mise hors la loi » .
Le traité de Versailles, le pacte Briand Kellogg et la création de la Société
des Nations ont mis en exergue l’idée d’une interdiction du recours à la
force, sanctionnée par la punition des agresseurs ou des responsables des
conflits. Les traités qui avaient pour objet de sanctionner un compromis
entre les parties changent désormais d’objet et tentent de parvenir à une
5élimination de la guerre par la punition des belligérants .
e Vouloir mettre la guerre hors la loi est une des caractéristiques du XX
siècle. Une autre caractéristique de cette même époque est le résultat inverse,
à savoir l’aggravation de la violence et la généralisation des conflits
militaires. Il s’agit de deux caractéristiques solidaires dues au
« développement contradictoire de la rationalité ».
Le projet de « criminalisation de la guerre » présente donc une
contradiction qui a été l’amorce de la critique du pacifisme contemporain

1 HEGEL (G.W.F.), Principes de la philosophie du droit, § 333, Traduction, Paris, Vrin,
1975, p. 330.
2 Ibid., § 333, p. 332.
3 Encyclopédie des sciences philosophiques, § 547, Traduction, Paris, Gallimard, 1970, p.
547.
4 ARON (R.), Paix et guerre entre les nations, Paris, Calmann-Lévy, Collection Liberté de
l’esprit, 1962, p. 121.
5 RAYNAUD (Ph.), « La guerre et le droit : les limites de la rationalisation. Max Weber et sa
postérité », A.P.D., T. 32, 1987, p. 107.
21 émise d’abord par Weber et ensuite par Schmitt, pour être enfin poussée par
Aron vers la redécouverte de la doctrine Hégélienne dans le cadre de l’idéal
6de la « paix perpétuelle » .
Max Weber qui considère que la rationalisation des conflits entraîne
inéluctablement la « pacification progressive » qui, d’étape en étape, va dans
le sens d’un recul dans l’application de la force physique, y voit une limite
insurmontable dès qu’il considère que l’Etat ou l’organisation politique est
7l’agent de prédilection de cette pacification . C’est le « caractère
8intrinsèquement conflictuel de l’existence politique » qui, selon Carl
Schmitt, trace les limites de cette même pacification.
Pour Raymond Aron, « l’alternative ami-ennemi (essence du politique
chez Schmitt), résulte de l’« état de nature » entre les unités, elle n’en
9démontre pas la permanence fatale » . Il écrit dans ses Mémoires : « Je
continue de juger concevable la fin heureuse, très au-delà de l’horizon
10politique, Idée de la Raison » .
« Idée de la Raison » qui a insisté sur la mise hors la loi de la guerre avec
la Charte des Nations Unies dans son article 2 § 4. « Idée de la Raison » qui
a fondé un système qui interdit le recours à la force et à la contrainte armée
entre les Etats, mais qui n’ignore pas la possibilité du déclenchement des
guerres.
En effet, depuis d’adoption de la Charte des Nations Unies en 1945, le
système international se caractérise par son hostilité à la guerre. D’une
prérogative tirée de la souveraineté de l’Etat (jus ad bellum), « une
11 12continuation [légitime] de la politique par d’autres moyens » , la guerre
devient une violation du droit international (et l’on parle désormais de jus
contra bellum).
Au-delà des ambiguïtés du texte de l’article 2 § 4 et des limites qu’il peut
présenter quand il sera interprété – comme il se doit – dans le cadre de
l’ensemble des dispositions de la Charte en matière de paix et de sécurité
13internationales et à la lumière de la pratique qui lui est subséquente , les

6 « Selon la vue profonde et peut-être prophétique de Kant, l’humanité doit parcourir la voie
sanglante des guerres pour accéder un jour à la paix. C’est à travers l’histoire que s’accomplit
la répression de la violence naturelle, l’éducation de l’homme à la raison », ARON (R.), op.
cit., p. 30.
7 V. REYNAUD (Ph.), op. cit., pp. 103-106.
8 V. ibid., p. 108, sur la thèse de Schmitt, pp. 106-108.
9 ARON (R.), op. cit., p. 121, § 740.
10 Mémoires, Julliard, 1983, p. 741.
11 C’est nous qui stipulons.
12 CLAUSEWITZ (C.V.), De la guerre, Coll. « Arguments », Les éditions de Minuit, Paris,
1955, p. 67.
13 Sur ces limites, V. VIRALLY (M.), « article 2, § 4 », in. Commentaire de la Charte des
Nations Unies, article par article, Paris, Economica, pp. 113-125.
22 termes de cette disposition ainsi que son esprit, prohibent « non seulement la
guerre, mais aussi tout usage de la force dans les rapports internationaux,
14fût-ce même sous la forme d’une simple menace » .
Cependant, ce système n’ignore pas totalement la guerre. Il la tolère et la
légitime, d’une part, et l’« encadre » et l’«humanise », d’autre part. Ce
système légitime la guerre, d’abord, en prévoyant, au moins, deux cas de
recours licite à la force armée ; les mesures décidées par le Conseil de
Sécurité des Nations Unies en cas de menace contre la paix et la sécurité
internationales sur la base de l’article 42 de la Charte des Nations Unies, et
la légitime défense sur la base de l’article 51 de la CNU. Il « humanise »,
surtout, la guerre en prévoyant un corps de règles juridiques applicables en
période de conflit armé : le droit international humanitaire.
Le droit international humanitaire
Précisions terminologiques
Le droit qui réglemente la guerre est désigné par une expression dont il
convient, au seuil de cette étude, de préciser la signification exacte afin
d’éviter les glissements sémantiques, d’une part, et de préciser le champ de
notre investigation, d’autre part.
L’expression « droit de la guerre », traditionnellement employée pour
désigner la réglementation de la guerre et toujours utilisée pour des besoins
pédagogiques et didactiques pour rendre compte de la distinction entre le
droit du recours à la guerre (à la force)/ius ad bellum et le droit dans la
guerre/ius in bello, a été après la deuxième guerre mondiale délaissée au
profit de l’expression « droit des conflits armés ».
En effet, l’expression « droit de la guerre » s’est avérée trop étroite pour
réaliser le but de la protection des victimes des affrontements armés. La
guerre n’est pas un simple fait observable. C’est une construction juridique
qui nécessite pour se réaliser l’existence d’une intention de faire la guerre,
un animus belligerendi s’exprimant normalement par la déclaration de la
guerre. Ainsi, l’existence de la guerre de laquelle dépend l’application du
droit de la guerre est tributaire de la volonté des Etats qui s’affrontent. Sans
déclaration de guerre, un affrontement armé n’est pas une guerre et ne peut
15donc pas être régi par les règles du ius in bello . Cette situation permettait
aux Etats d’esquiver l’application de l’ensemble des règles juridiques
pertinentes.
La volonté de réglementer tout usage effectif de la force a conduit les
rédacteurs des Conventions de Genève à abandonner le terme de « guerre »

14 Ibid., p. 114.
15 V. DELBEZ (L.), « La notion juridique de guerre (Le criterium de la guerre) », R.G.D.I.P.,
T. 57, 1953, pp. 177-209.
23 au profit de celui de « conflit armé » qui renvoie, plutôt qu’à la subjectivité
des Etats, à une simple effectivité constatée à travers une situation objective :
l’affrontement armé sur le terrain présentant certaines caractéristiques.
L’emploi du terme « conflit armé » qui inclut la guerre et la dépasse pour
désigner les situations concrètes dans lesquelles l’élément discrétionnaire de
la déclaration de guerre fait défaut a permis donc d’élargir le champ
d’application du corpus juridique qui s’y rattache. « [D]ésormais le droit
rattache automatiquement et objectivement certaines conséquences
16juridiques à l’existence d’un affrontement effectif » . Il n’attend plus la
réalisation de l’élément subjectif attaché à l’animus belligerendi de l’Etat.
Ceci a inéluctablement contribué à assurer une protection plus large aux
victimes, laquelle protection constitue la ratio legis de ce corps de règles,
son fondement premier.
La prise en compte, de plus en plus mise en valeur, de ce but a conduit le
CICR au cours des années 1950 à promouvoir l’expression « droit
international humanitaire » (DIH). S’imposant depuis les années 1980 au
détriment de l’expression « droit des conflits armés » (DCA), le DIH n’est
toutefois pas son simple synonyme. En effet, ces termes ne sont pas
interchangeables comme l’on a tendance à le croire.
Le DIH désigne un corps de règles à la fois moins large et plus large que
le droit des conflits armés.
Le DIH est, d’un côté, moins large que le DCA. Car, il ne convient pas à
certaines branches du DCA auxquelles les considérations « humanitaires »
sont étrangères. On en veut pour exemples certaines institutions du droit de
la guerre maritime à l’instar des prises ou de la contrebande ainsi que le droit
de la neutralité. Partant, nous nous abstiendrons dans ce travail de traiter de
ces branches qui, bien que relevant du DCA, sont étrangères au DIH stricto
sensu.
D’un autre côté, le DIH est plus large que le DCA. A partir du moment
où il se définit par rapport à sa finalité « humanitaire », le DIH englobe la
plus grande partie du DCA (celle qui se base sur la considération
humanitaire [droit de Genève et droit de La Haye]), mais s’étend pour
embrasser d’autres branches qui, bien qu’elles puissent être en relation
circonstancielle avec le DCA, ne font pas partie de ce droit, ne serait-ce que
parce qu’elles ne partagent pas avec lui le même seuil d’entrée en
application. Parmi ces branches, nous pouvons citer le droit de l’action
17humanitaire (droit de New York) et le droit des réfugiés . Ces branches du

16 KOLB (R.), Ius in bello, le droit international des conflits armés, Bâle. Genève. Munich-
Helbing & Lichtenhahn et Bruxelles-Bruylant, collection de droit international public, 2003,
p. 11.
17 Nous partageons cette idée avec certains auteurs comme, par exemple, PERRUCHOUD
(R.), « A propos d’un nouvel ordre humanitaire international », », in. SWINARSKI (C.) (éd.),
24 droit partagent avec le DIH la vocation humanitaire. C’est par ceci qu’elles
s’y apparentent. Cependant, elles ne nécessitent pas pour être appliquées,
comme c’est le cas des règles appartenant au DCA, l’existence d’une
situation de conflit armé. Le droit des réfugiés et le droit de l’action
humanitaire ne sont pas conditionnés dans leur application par une
quelconque condition ; ils sont applicables en temps de paix comme en
temps de guerre. Ceci les rapproche, d’un autre point de vue, des droits de
l’Homme sans les confondre avec ce système.

Droit de DCA Droit de
l’action
la guerre

maritime/
humanitaire DIH
aspects

essentiels =
Droit des

Droit de la
réfugiés DCA
neutralité

DIH


DIH=DCA\ {Droit de la guerre maritime/ aspects essentiels, Droit de
la neutralité, …} + {Droit de l’action humanitaire, Droit des
réfugiés, …}
Schéma : Concordance entre DIH et DCA

Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge
en l’honneur de Jean Pictet, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994 (ci-après Mél. Pictet), pp.
499-514 : Dans son analyse du nouvel ordre humanitaire international, cet auteur part d’une
définition large du DIH qui comporterait, d’une part, le « droit humanitaire classique » et
d’autre part, les instruments relatifs au respect des droits de l’Homme, auxquels il ajoute a) le
droit des étrangers, b) le droit à l’assistance des personnes en danger victimes de catastrophes
naturelles, c) le droit au développement, et d) la protection des réfugiés, des personnes
déplacées et des apatrides.
25 Ceci étant dit, nous adopterons, dans ce travail, une définition restrictive
du DIH qui ne prend en compte ce droit que dans sa composante essentielle,
celle qui le confond avec le DCA. Nous utiliserons, donc, indifféremment
ces deux termes. Quant au terme « droit de la guerre », il n’apparaîtra dans
nos développements que lorsque nous citerons des instances ou des auteurs
qui en usent.
Ce choix d’adopter une définition restrictive du DIH s’explique par
plusieurs considérations.
D’abord, une considération méthodologique : ce choix nous permet de
saisir l’objet de notre recherche dans sa dimension essentielle, qui est, à la
fois, celle la plus débattue.
Ensuite, une considération historique : l’expression « DIH » a été lancée
par le CICR pour rendre compte de l’impératif humanitaire qui doit prévaloir
dans le DCA. Au départ, ces deux termes coïncidaient parfaitement. Ce n’est
qu’ultérieurement que d’autres systèmes normatifs sont venus se greffer sur
ce corps et s’inspirer de ses préceptes.
Enfin, une considération ayant trait au prisme que nous adoptons dans
cette étude. Choisissant d’étudier le DIH à travers la jurisprudence
internationale, nous nous trouvons obligés d’adopter la définition que lui
donne le juge international. Celui-ci a, en effet, adopté une définition
formaliste du DIH qui renvoie uniquement au DCA.
L’adoption de cette définition ne nous interdira cependant pas d’évoquer
d’autres branches du DIH (tel que le droit de l’action humanitaire) dans leurs
aspects qui sont en relation avec les conflits armés, ou, plus précisément,
lorsqu’elles sont appliquées en période de conflit armé.
Définition
Issu de la « transposition dans le droit public de préoccupations
18morales » , le DIH se réfère à l’humanité d’une part dans son sens génétique
et d’autre part dans son sens éthique, à savoir cette attitude fraternelle entre
les hommes qui n’est autre que le fruit et l’indice de la civilisation. Ce droit,
qui trouve des racines dans les différentes religions et codes moraux, de
l’antiquité jusqu’au moyen âge, est dans son acception spécifique un droit de
la modernité.
Récusant, sur les pas de M. Slim Laghmani, « l’a priori qui veut que le
concept contemporain de droit international soit la norme de tout droit entre
19les peuples » , nous ne pouvons concevoir le DIH que comme droit de la

18 COURSIER (H.), « Définition du droit humanitaire », A.F.D.I., 1955, p. 223.
19 V. LAGHMANI (S.), « Le droit des gens est-il nécessairement international ? Réflexions
sur l’histoire du droit des gens », R.T.D., 1986, pp. 208-253 et 1987, pp. 155-221, citation :
1986, p. 253.
26 modernité. Les principes que certains auteurs présentent comme preuve de
l’existence du DIH dans les temps reculés sont, en effet, soit des principes
moraux soit des principes humanitaires du droit des gens, c'est-à-dire des
principes de droit interne dont l’application a pu être dans certains moments
de l’histoire (pax romana, pax islamica) généralisée à l’ensemble du monde
connu. Ils ne peuvent être considérés comme des principes de droit
international pour le simple fait que le droit international n’existait pas
encore. Ce que certains auteurs nous proposent comme le DIH dans la
culture judéo-chrétienne ou le DIH dans l’Islam… relève donc moins de
l’histoire du DIH que des fondements de ce droit. Fondements qui
expliquent l’universalité du système de DIH, mais ne peuvent guère être
20inclus dans le système lui-même .
Ainsi, nous nous abstiendrons, dans ce qui va suivre, de retracer l’histoire
du DIH en considérant comme point de départ l’Antiquité ou le
Moyen21Age . Cet exercice relève de l’archéologie plutôt que de l’histoire. Le DIH
ne peut naitre que dans un contexte de prévalence du droit international et
non du « droit des gens », et le droit international est un droit de la
modernité.
Les initiateurs de cette discipline à l’image de Grotius et de Vattel ont
fondé ce droit sur « la nature des choses » et sur la notion de la dignité
humaine qui en forment « un consentement unanime », « [une] idée
22maîtresse» . Ainsi, se détachant de la religion et de l’ordre métaphysique, le
DIH a pu, depuis le déclenchement de l’ère de la modernité, se forger son
propre domaine, son propre ordre.
Sous l’initiative d’Henry Dunant, auteur de l’opuscule Un souvenir de
Solferino, la « Convention de Genève » de 1864 fut signée et la
concrétisation de ce droit fut amorcée. Les Conventions de Genève de 1949
ainsi que leurs deux protocoles additionnels de 1977, ont donné à ce droit ses
lettres de noblesse. Ils ont cristallisé son caractère universel et octroyé à ses
règles leur double dimension conventionnelle et coutumière.
L’expression « droit international humanitaire » promue par le CICR
dans les années cinquante se comprend aujourd’hui de deux manières : Au

20 Cette thèse de la rupture développée par M. Slim LAGHMANI dans son article précité puis
dans son ouvrage Histoire du droit des gens. Du jus gentium impérial au jus pubicum
europaeum, Paris, Pedone, 2003 a été appliquée par ce même auteur aux droits de l’homme,
21-8 ص ص 1994 ةنس 1 دد علا نا سنلا قوقحل ةيبرعلا ةلجملا "هروطت و هتأشن . ناسنلا قوقح موھ ف م" (ميلس) ينامغللا
21 Pourtant, à cet exercice se livrent systématiquement, comme à une évidence, les auteurs les
plus éminents, V. DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant,
ème5 éd., 2012, pp. 42-52 et KOLB (R.), Ius in bello, op. cit., pp. 14-23. Par contre, PICTET
(J.), dans son Développement et principes du droit international humanitaire, Paris-Pedone,
Genève-Institut Henry-Dunant, 1983, distingue entre « l’évolution de la pensée humanitaire
eret de la pratique des Etats au cours des âges » (it.aj., chap. 1 , pp. 11-36) et « l’élaboration
èmedes conventions humanitaires et leur application » (chap. 2 , pp. 37-72).
22 COURSIER (H.), « Définition du droit international humanitaire », op. cit. , p. 225.
27 sens strict, elle désigne le « droit de Genève » qui concerne la protection des
victimes de la guerre à savoir les militaires blessés ou malades, les
prisonniers de guerre et les personnes civiles ; c'est-à-dire les personnes qui
ne participent pas ou plus aux confrontations armées.
Au sens large, l’expression « DIH » désigne selon Jean Pictet
« l’ensemble des dispositions juridiques internationales, écrites ou
coutumières, assurant le respect de la personne humaine et son
épanouissement dans toute la mesure compatible avec l’ordre public, et en
23temps de guerre, avec les exigences militaires » . Certes, cette définition
envisage un élargissement considérable de la notion du DIH qui n’est pas ici
limitée au temps de guerre. Néanmoins, seul nous intéressera dans cette
définition, l’élargissement du DIH pour englober, à côté du « Droit de
Genève », le « Droit de La Haye » qui vise la restriction et l’humanisation
des moyens et méthodes de combat.
Il s’agit donc, selon le CICR, « des règles internationales, d’origine
conventionnelle ou coutumière, qui sont spécifiquement destinées à régler
les problèmes humanitaires découlant directement des conflits armés,
internationaux ou non internationaux, et qui restreignent pour des raisons
humanitaires le droit des parties au conflit d’utiliser les méthodes et moyens
de guerre de leur choix ou protègent les personnes et les biens affectés, ou
24pouvant être affectés, par le conflit » .
Cette définition, que nous nous proposons de retenir, a un double mérite.
D’une part, elle rend compte du fusionnement du droit de Genève et du droit
25de La Haye opéré dès l’adoption des protocoles additionnels de 1977.
D’autre part, et c’est là une raison spécifique à notre sujet, elle est
compatible avec la compétence intuitu materiae des tribunaux pénaux
internationaux telle que définie dans leurs statuts respectifs.
Par ailleurs, cette définition met en exergue l’étole du DIH qui puise son
26essence dans le sentiment universel d’humanité . Cette définition prend,
enfin, en considération la précision terminologique que nous avons apportée
plus haut. Selon cette définition, le DIH n’est pas synonyme du droit des

23 PICTET (J.), « La restauration nécessaire des lois et coutumes applicables en cas de
conflit », R.C.I.J., n° 1, mars 1969, pp. 25-46, cité par DJIENA WEMBOU (M.-C.), FALL
(D.), Le droit international humanitaire : théorie générale et réalités africaines, Paris et
Montréal, L'Harmattan, Collection « Logiques juridiques », 2000, p. 31.
24 V. Documents du CICR, cette définition est citée par PETERGASSER (H.), Le droit
international humanitaire, CICR, Genève, 1993, p.17. Elle est citée par PICTET (J.), « Le
droit international humanitaire : Définition » in. Les dimensions internationales du droit
humanitaire, Pedone- Institut Henry-Dunant- Unesco, Unesco, 1986 (ci-après : Les
dimensions internationales…), note 1, p. 13, et reprise par DJIENA WEMBOU (M.-C.),
FALL (D.), op. cit., p. 32.
25 V. NAHLIK (S. E.), « Droit dit « de Genève » et droit dit « de La Haye » : unicité ou
dualité ? », A.F.D.I., 1978, pp. 9-27.
26 V. PICTET (J.), op. cit., p. 13.
28 conflits armés. Il ne s’agit pas du droit qui comporte le « droit relatif aux
rapports entre belligérants, le droit relatif aux rapports entre ces derniers et
les Etats tiers « jus in bello » ainsi que le droit […] qui vise la protection des
27victimes des conflits armés et de la population civile » . Le droit
international humanitaire est une branche du droit des conflits armés, la
branche désormais principale, mais qui ne peut y être assimilée afin de ne
pas y inclure des règles non spécifiquement humanitaires ; des règles telles
que : 1- Les droits et obligations des belligérants en tant que tels
(l’occupation de guerre – les prises maritimes…) 2- Les droits et obligations
28entre belligérants et tiers notamment le droit de neutralité .
C’est le DIH, ce droit qui « a pour but de réglementer les hostilités afin
d’en atténuer les rigueurs [… et qui] a deux rameaux : celui de Genève [ou
droit humanitaire proprement dit, tend à sauvegarder les militaires hors de
combat, ainsi que les personnes qui ne participent pas aux hostilités] et celui
de La Haye [ou droit de la guerre proprement dit, fixe les droits et devoirs
des belligérants dans la conduite des opérations et limite le choix des
29moyens de nuire] » que nous nous proposons d’étudier les manifestations
dans la jurisprudence internationale.
Evolution historique
èmeLe DIH est né au XIX siècle. Son évolution peut être retracée à travers
30quatre grandes phases .
La première phase est celle de la naissance du DIH et des premières
codifications interétatiques y relatives. Le DIH a vu le jour suite aux efforts
d’un homme d’affaires genevois, H. Dunant qui a été témoin de la bataille de

27 BEN ACHOUR (R.), « Rapport introductif », in. BEN ACHOUR (R.) et LAGHMANI (S.),
(dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Droit de la force et force du droit,
Paris, Pedone, 1994, p. 14.
28 Comme exemple des auteurs qui tendent à assimiler le DIH et le droit des conflits armés
couvrant selon eux « les règles spécifiquement humanitaires et les règles non spécifiquement
humanitaires du droit de la guerre », V. KOLB (R.), Droit humanitaire et opérations de paix
internationales, Genève. Bâle. Munich- Bruxelles, Helbing & Lichtenhahn-Bruylant, 2002,
p. 3. Le CS utilise le terme DIH très fréquemment dans ses résolutions. Comme le relève le
même auteur « [l]orsqu’il est ainsi utilisé, le terme couvre en fait l’ensemble du droit des
conflits armés » KOLB (R.), Ius in bello, op. cit., p. 11, § 14. Pour ceux qui partagent sans
l’argumenter notre définition, V. BUIRETTE (P.), Le droit international humanitaire, Paris,
La découverte, 1996. Notre position est largement confortée par l’éminent juriste, celui qui a
proposé cette expression, Jean PICTET (V. par exemple, « Le droit international humanitaire:
Définition », op. cit., pp. 13-16) ainsi que par l’ensemble de la doctrine du CICR.
29 PICTET (J.), « Le droit international humanitaire: Définition », op. cit., pp. 13-16. (citation
remaniée).
30 Dans cette présentation historique nous nous inspirons dans une large mesure du travail de
Robert KOLB dans son Ius in bello qui présente néanmoins l’évolution du DIH selon 7
phases. Notre présentation n’ignore aucune des phases que cet auteur retrace, mais combine
certaines d’entre elles.
29 Solferino (1859) opposant la France à l’Autriche. Frappé par les atrocités de
la guerre et par l’image de 40000 victimes de cette bataille laissées sans
31secours, ce « prophète désarmé » décida d’agir. Il écrit son remarquable
32Souvenir de Solferino et fonde le Mouvement de la Croix- Rouge dont
sortiront les Fédérations nationales de la Croix-Rouge et le Comité
33international de la Croix-Rouge . Ce mouvement a été derrière l’adoption
de la première Convention multilatérale de l’histoire du droit international
humanitaire, à savoir la Convention pour l’amélioration du sort des
militaires blessés dans les armées en campagne de 1864. Cette Convention
avait pour but d’organiser les secours sanitaires et de protéger les personnes
chargées de les apporter.
34Cette « sensibilité humanitaire » s’est parallèlement manifestée au
niveau de certains ordres juridiques internes qui se sont vus dotés en cette
période de codes du droit des conflits armés. Le premier code du droit de la
35guerre fut le Code Lieber (au nom du professeur de la Columbia University
qui l’a préparé) proclamé par le Président Lincoln et contenant les
instructions pour le comportement des armées des Etats-Unis d’Amérique en
campagne (1863). Le Code Lieber avait une influence certaine sur la
rédaction d’autres manuels militaires partout dans le monde.
D’autres initiatives sans portée juridique ont contribué à la consolidation
de cet esprit humanitaire naissant. Il s’agit essentiellement de la Conférence
de Bruxelles de 1874. Réunie à l’Initiative du Tsar Alexandre II de Russie et
regroupant les délégations de quinze Etats européens, cette Conférence a
abouti à un texte qui ne fut pas ratifié. « Malgré cela, ce projet constitua le
36premier pas important vers la codification des lois de la guerre » . Il s’agit
aussi du Manuel d’Oxford, rédigé par G. Moynier (un des fondateurs du
37mouvement de la Croix-Rouge) à Genève et adopté par l’IDI en 1880 .
Cette codification générale du droit de la guerre, œuvre d’une société
scientifique privée, n’a évidemment pas de force juridique. Néanmoins, elle
a constitué une référence incontournable à toutes les codifications ultérieures
de la matière.

31 V. MERLE (M.), « Les prophètes désarmés » in. GIARD (M.) (dir.), Les individus dans la
politique internationale, Paris, Economica, 1994, pp. 181-197.
32 DUNANT (J.-H.), Un souvenir de Solferino (1862), Comité international de la
CroixRouge, Genève, 1950-1990.
33 V. BOREL (E.), « L’organisation internationale de la Croix-Rouge », R.C.A.D.I., T. 1,
1923, pp. 569-607.
34 Expression empruntée à KOLB (R.), Ius in bello, op. cit., p. 24.
35 Le code Lieber est disponible sur internet à l’adresse suivante :
<www.icrc.org/dih/INTRO/110?OpenDocument>.
36 SCHINDLER (D.) et TOMAN (J.), Droit des conflits armés : recueil des conventions,
résolutions et autres documents, Genève, CICR/Institut Henry-Dunant, 1996, p. 23.
37 Ibid., p. 33.
30 L’enjeu majeur que représentait l’espace maritime en ces temps a conduit
les Etats à s’intéresser essentiellement à la guerre maritime. Sous l’influence
38de l’esprit humanitaire, plusieurs pratiques ancestrales furent changées et
en réponse au souci de codification, la Convention de Paris de 1856
39abolissant la course maritime fut adoptée .
1899, la première Conférence de La Haye a été convoquée par le Tsar de
Russie Nicolas II afin de mettre à jour la Déclaration de Bruxelles qui resta
non ratifiée. Les vingt-six gouvernements présents à la séance d’ouverture de
la Conférence n’ont pas réussi à adopter un accord sur la limitation des
armements, qui était un des objectifs de la Conférence. Ils ont, par contre,
réussi à adopter une Convention I relative au règlement pacifique des
différends et deux conventions dont l’une est relative à la guerre sur terre et
l’autre à la guerre sur mer.
La Conférence de révision, tenue à La Haye, du 15 juin au 18 octobre
1907, a mis à jour les trois conventions de 1899 et permis d’adopter dix
nouvelles conventions dont la plupart concernait le droit de la guerre sur
mer. Les Conventions maritimes auxquelles donna lieu cette Conférence
40sont aujourd’hui dépassées et de toute cette œuvre codificatrice, les seuls
textes qui ont pu garder leur importance sont la Convention IV (1907)
relative aux lois et coutumes de la guerre sur terre avec son Règlement
annexé et la Convention V (1907) relative à la neutralité en cas de guerre sur
terre. La nature coutumière des dispositions de la Convention IV déclarée
par le TMI de Nuremberg a permis à cette Convention de transcender le
temps et de ne prendre aucune ride si bien qu’elle est parfois encore
directement appliquée par certaines juridictions nationales et internationales.
Force est de constater, à la suite de ce bref survol de la première phase de
l’évolution du DIH, que l’essentiel de cet arsenal juridique faisait partie du
« droit de La Haye » tourné vers la réglementation de la conduite des
hostilités plutôt que vers la protection des personnes touchées par les méfaits
41de la guerre . Cette tendance va reculer peu à peu au profit du droit de
Genève qui, malgré le recul par lequel est passé le droit des conflits armés
pendant l’époque de la Société des Nations, réussira à s’imposer et sera
derrière le renouveau du droit des conflits armés tout entier.

38 V. KOLB (R.), Ius in bello, op. cit., pp. 25-26.
39 Convention de 1856 réglant divers points de droit maritime en temps de guerre, § 1 : « la
course est et demeure abolie ».
40 V. KOLB (R.), Ius in bello, op. cit., p. 28.
41 Nous n’ignorons cependant pas que le droit de La Haye contient en lui un aspect
incompressible du droit de Genève car la réglementation de la conduite des hostilités se
répercute nécessairement sur les victimes leur épargnant les retombées d’un recours irréfléchi
et irresponsable à la force.
31 La période qui alla de 1919 à 1939, deuxième phase de l’évolution du
DIH, a été caractérisée par le recul de l’intérêt que porte la société
internationale au DIH.
La mise de la guerre hors la loi, dans le cadre de la Société des Nations
conduisit à percevoir le ius in bello comme une sorte d’affaiblissement de
cette abolition : « Travailler et renforcer celui-ci reviendrait à dire qu’il faut
42se préparer à la guerre qu’on vient de mettre hors la loi » . En plus,
l’évolution technologique incessante qu’a connue cette époque (notamment
l’aviation) ainsi que l’expérience de la « guerre totale » qu’a vécue
l’humanité ont fait de ce droit, aux yeux de certains, une réglementation
« démodée » qui ne répond ni aux préceptes idéologiques ni aux exigences
techniques d’une guerre qui prend chaque jour une forme différente.
Ces arguments négateurs du droit de la guerre n’ont pas pu s’opposer
cependant à certaines évolutions. L’adoption des « Règles de La Haye sur la
guerre aérienne » en 1923 par la Commission de Juristes mise sur pied par la
43conférence de Washington de 1922 relative à la limitation des armements
fut un moment important dans l’évolution du droit de la guerre qui s’étend
désormais à la guerre aérienne. Bien que ce texte soit dépourvu de valeur
juridique propre, il a été admis que les règles qu’il contenait correspondaient
à l’état du droit coutumier en la matière. Il s’agissait en effet d’une
transposition des règles du droit de la guerre terrestre et maritime à la guerre
aérienne. Cette transposition a été par ailleurs opérée par certains tribunaux
44arbitraux mixtes de l’époque, à l’instar du Tribunal mixte gréco-allemand .
Un autre moment important fut l’adoption des deux Conventions de Genève
de 1929 dont l’une est relative à l’amélioration du sort des blessés et malades
dans les armées en campagne et l’autre relative au traitement des prisonniers
de guerre. Révisant les Conventions de La Haye de 1864 et 1907, ces deux
Conventions de 1929 constitueront la base du renouveau du DIH en 1949.
Le renouveau du DIH à partir des premières années des Nations Unies fut
progressif. Après la deuxième guerre mondiale, les arguments négateurs ont
refait surface. Le ius in bello paraissait à certains comme un danger par
rapport au ius contra bellum de l’article 2 § 4 de la Charte des Nations
45Unies . En outre, la guerre totale telle que vécue pendant la deuxième

42 Formule par laquelle M. KOLB résume cet argument, Ius in bello, op. cit., p. 29. Cet
argument a surgi lors des débats de la commission de désarmement en 1928 (Document de la
Commission préparatoire de désarmement [Société des Nations], Sér. VIII, 1929, p. 87 [Sokal
(Pologne)], p. 91 [Politis (Grèce)] et dans les travaux de la CDI en 1949 (Ann. CDI, 1949, p.
281, § 18. V. Contra, KUNZ (J.), « Plus de la loi de la guerre ? », R.G.D.I.P., vol. 41, 1934,
pp. 22 et ss, 40 et ss).
43 SCHINDLER (D.) et TOMAN (J.), op. cit., pp. 283 et ss.
44 V. Tribunal mixte gréco-allemand, Coenca Frères c. Allemagne, 1927, Recueil des
décisions des tribunaux arbitraux mixtes, vol. 7, p. 938 et Tribunal mixte gréco-allemand,
Kiriadolon c. Allemagne, 1930, ibid., vol. 10, p. 100.
45 V. Ann. CDI, 1949, p. 281, § 18.
32 grande conflagration rendait les principes du droit des conflits armés
inopérants. Un auteur de l’époque s’est même permis de qualifier ce droit de
46« law of lawlessness » .
Le CICR s’est farouchement opposé à ce courant d’idées. Son action en
vue de renforcer les règles du droit des conflits armés et d’« humaniser » la
guerre fut cristallisée par l’adoption des quatre Conventions de Genève du
12 août 1949.
Axées sur la protection des personnes qui ne participent pas ou plus à la
guerre, ces conventions ont rendu au « droit de la guerre » ses titres de
noblesse. Elles constituent aujourd’hui le cœur du droit des conflits armés
moderne tourné plutôt vers la protection des victimes de la guerre que vers la
réglementation de la conduite des hostilités ; d’où son appellation : droit
47international humanitaire .
Le « réveil de certaines tendances discriminatoires » appelant, aux années
50, à la distinction dans l’application du droit de la guerre entre l’agresseur
48et l’agressé, opérant ainsi un certain retour aux aspects de la guerre juste , a
en quelque sorte stoppé l’évolution du DIH pendant cette décennie.
Comme toujours, il a fallu attendre que l’humanité vive une expérience
sanglante pour que le DIH soit relancé.
Le contexte de la guerre froide qui a prévalu pendant les années 60 et 70
a été caractérisé par une baisse notable du nombre des conflits armés entre
Etats. Il a néanmoins favorisé le déclenchement des conflits infra-étatiques et
des guerres par procuration (Wars by proxy) qui provoquèrent des maux
terribles au sein de la population civile. La vague de décolonisation qui a
conduit aux guerres de la libération nationale a eu exactement les mêmes
effets. Les conflits internes et de décolonisation représentaient à l’époque
49« 80% des conflits armés réels » . Une révision des préceptes du DCA s’est
donc avérée nécessaire. Deux événements marqueront cette phase de
révision : la Conférence diplomatique pour le développement et la
réaffirmation du droit humanitaire (1974-1977), d’une part, et la Conférence
de Téhéran sur le respect des Droits de l’Homme en période de conflit armé
(1968), d’autre part.

46 FENWICK (C.-G.), « The Progress of International Law during the last forty years »,
e ed., R.C.A.D.I., vol. 79, 1951-II, pp. 60 ss, 63-4, V. du même auteur, International Law, 3
New York, 1948. Egalement, SMITH (H.-A.), The Crisis in the law of Nations, Londres, 1947
et LIDDELL HART (B.-H.), The Revolution in Warefare, New Haven, 1947.
47 Sur les Conventions de Genève de 1949, V. e.a., TCHIROKOVITCH (S.), « Les nouvelles
Conventions internationales de Genève relatives à la protection des victimes de guerre, du 12
août 1948 », R.G.D.I.P., T. 54, 1950, pp. 97-110 ; DRAPER (G.-I.-A.-D.), « The Geneva
Conventions of 1949 », R.C.A.D.I., vol. I, 1965, pp. 57-165.
48 Sur ces tendances qui s’exprimèrent selon plusieurs modalités, V. KOLB (R.), Ius in bello,
op. cit., pp. 35-38.
49 Ibid., p. 39.
33 Réunie à l’initiative de la Suisse, la Conférence de Genève sur la
réaffirmation et le développement du DIH applicable dans les conflits
50armés s’est achevée le 10 juin 1977 par l’adoption par voie de consensus
de deux protocoles additionnels aux quatre Conventions de Genève du 12
août 1949 relatives à la protection des victimes de guerre, l’un pour la
protection des victimes des conflits armés internationaux (PAI), l’autre pour
la protection des victimes des conflits armés non internationaux (PAII).
L’objet de cette Conférence était de « réaffirmer et de développer » le DIH
51sur la base de textes préparés par le CICR . Le PAI a permis surtout de
considérer les guerres de libération nationale comme des conflits armés
52internationaux auxquels s’applique le DIH in toto et d’étendre le statut de
combattants, et partant celui de prisonniers de guerre, aux « combattants de
53la liberté » .
Il a, de surcroît, apporté de sévères restrictions à la conduite des hostilités
par les belligérants. Développant les dispositions concises de l’article 3
commun aux Conventions de Genève de 1949, sans pourtant les toucher, le
PAII est le premier instrument international qui traite exclusivement de la
réglementation des conflits internes.
Malgré les évolutions qui les ont suivis, ces deux instruments sont
toujours conçus comme « le point ultime atteint à ce jour par la marche du
54droit humanitaire » . Ils complètent et développent les Conventions de
55Genève de 1949 et doivent donc être lus en conjonction avec elles .
56L’« étroite affinité » entre le DIH et le DIDH que ces deux protocoles
entretiennent est le résultat du mouvement de rapprochement entre ces deux
disciplines lancé depuis la Conférence de Téhéran sur le respect des droits de
l’homme en période de conflit armé, de 1968.
Lors de la Conférence des Nations Unies sur les droits de l’Homme
réunie à Téhéran en 1968, une résolution a été prise qui pria l’Assemblée
générale des Nations Unies d’inviter le Secrétaire général à étudier la
possibilité d’adopter de nouvelles Conventions pour mieux protéger les

50 Qui se déroula en quatre sessions de 1974 à 1977 ; soit 8 mois de travail effectif. V.
BRETTON (Ph.), « Remarques générales sur les travaux de la Conférence de Genève sur la
réaffirmation et le développement du DIH applicable dans les conflits armés », A.F.D.I.,
1977, pp. 197-220, p. 197, note 1.
51 Sur cette Conférence, V. ibid., pp. 197-220.
52 Art. 1, § 4 du PAI.
53 Art. 44 du PAI. V. sur l’extension du statut de combattant et parant celui de prisonnier de
guerre, NAHLIK (S.-E.), « L’extension du statut de combattant à la lumière du Protocole I de
Genève de 1977 », R.C.A.D.I., 1979-III, pp. 171-249.
54 DRAPER (G.-I.-A.-D.), « Le développement du droit international humanitaire», in. Les
dimensions internationales…, op. cit., p. 112.
55 V. Ibid., loc. cit.
56 Ibid., p. 110.
34 57civils et autres victimes de la guerre . L’assemblée générale le chargea
d’effectuer cette étude en coopération avec le CICR. Cette décision
confortera le mouvement de rapprochement entre ces deux branches de droit,
58déjà sensible depuis 1948 .

L’expansion
59Le mouvement de codification ne s’étant pas arrêté , l’expansion du DIH
est, toutefois, surtout due à un autre phénomène qui s’est développé durant la
décennie 1990, à savoir le développement de la répression pénale des crimes
60internationaux . Afin de parer aux carences d’une répression nationale
exclusive, un modèle de répression des crimes internationaux organisé au
niveau international a vu le jour. Ce système de répression internationale
s’est considérablement enrichi, depuis son apparition au lendemain de la
deuxième guerre mondiale, tant au niveau institutionnel qu’au niveau
normatif.

Le niveau institutionnel
Les premiers tribunaux internationaux ont vu le jour à la suite de la
deuxième guerre mondiale : Par l’accord de Londres du 8 août 1945 fut créé
le TMI de Nuremberg et un an après, par une proclamation du Commandant
suprême des Forces alliées en Extrême-Orient, le Tribunal militaire
international pour l’Extrême-Orient connu sous le nom du Tribunal de
Tokyo.
Abstraction faite des réserves qui peuvent être formulées, non sans
61raison, à l’encontre de ces deux tribunaux , ceux-ci constituent les

57 Res. XXIII, Acte final A/CONF, 32/41, pp. 19-20.
58 La première résolution de l’Assemblée générale portant le titre « Respect des droits de
l’homme dans les conflits armés » date de cette année.
59 V. les traités dont les dates correspondent à cette période dans notre bibliographie.
60 Sur le développement du droit international pénal, V. parmi une littérature abondante,
PAZARTZIS (Ph.), La répression pénale des crimes internationaux, Université
PantheonAssas (Paris II) – Institut des Hautes Etudes Internationales de Paris, Collection « Cours et
travaux », Paris, Pedone, 2007 et BAZELAIRE (J.-P.) et CRETIN (Th.), La justice pénale
internationale. Son évolution, son avenir. De Nuremberg à La Haye, Paris, PUF, 2000.
61 Philosophes, juristes et historiens s’accordent pour relever le caractère politique et limité de
la justice de l’après-guerre taxée, à juste titre, de « justice de vainqueurs ». V. e. a.
GARAUDY (R.), Les mythes fondateurs de la politique israélienne, éd. Al Fihrist, Beyrouth,
1998 ; VIEVIORKA (A.), Le procès de Nuremberg, éd. Liana Lévis, Paris, 2006 ;
POLIAKOV (L.), Le bréviaire de la haine, Paris, Calmann-Lévy, 1951, dernière éd. de
poche: Paris, Presses-Pocket, 1993; ONUMAY (Y.), « The Tokyo Trial between Law and
Politic », in. HOSOYA (C.) et al., The Tokyo War Crimes Trial :An International Symposium,
New York, Kodansha, 1986, pp. 45-52 et du même auteur, « Beyound Victors’ Justice »,
Japan Echo, Tokyo, Vol. XI, Special Issue, 1984, pp. 63-72 ; MICHELIN (F.), « Le procès
35 premières juridictions internationales ayant pour mandat de juger des
criminels de guerre : devant elles a été affirmée pour la première fois la
responsabilité pénale internationale des individus pour crimes de droit
erinternational. Rendant son jugement le 30 septembre et le 1 octobre 1946,
le Tribunal de Nuremberg, ainsi que son homologue de Tokyo, a contribué
par sa jurisprudence pionnière à mettre les jalons de ce système de
répression internationale si bien que son apport n’a jamais pu être rangé dans
les tiroirs de l’histoire et continue à s’imposer comme une source principale
de droit international pénal.
La phase de l’après-guerre a connu d’autres procès qui ont été menés
devant des juridictions militaires nationales des alliés, dans le cadre de la loi
n° 10 du Conseil de contrôle allié.
62Considérés comme ayant une nature interne , ces procès s’inscrivent
néanmoins dans le sillage de la jurisprudence Nuremberg et peuvent être
étudiés en relation avec elle comme un fait jurisprudentiel unique.
Parallèlement à l’élaboration d’un projet de code des crimes contre la
63paix et la sécurité de l’Humanité , la Commission du droit international des
Nations Unies a été chargée par l’Assemblée générale, dès 1950, de préparer
un projet de Statut d’une Cour pénale internationale. Néanmoins, la
discussion de ce projet a été suspendue par la résolution du 14 décembre
1954 faute de pouvoir s’accorder sur la définition du crime d’agression. Ceci
a bloqué pendant quatre décennies toute avancée du projet de la Cour pénale
internationale.
Caractérisée par l’affrontement entre les Etats Unis d’Amérique et
l’Union Soviétique et dominée par les craintes des Etats d’une justice
supranationale qui contrarierait surtout les intérêts des Etats nouvellement
64issus de la décolonisation et si « jaloux de leur souveraineté » , cette période
de guerre froide, qui n’a pas pu offrir un environnement propice à l’existence
d’une définition consensuelle du crime d’agression, a représenté une époque
de blocage du processus politico-juridique de création d’une juridiction
pénale internationale.

des criminels de guerre japonais », Revue L’Histoire, n° 271, 1/12/2002, p. 54 et ss. ;
VARAUT (J.-M.), Le procès de Nuremberg, Paris, Perrin, 2003.
62 BASSIOUNI (Ch.), « L’expérience des premières juridictions pénales internationales », in.
ASCENSIO (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), (dir.), Droit international pénal, Paris,
Pedone, 2000, p. 649.
63 Doc. ONU. A/CN 4/15, 1950.
64 LA BROSSE (R. de), « Les trois générations de la justice pénale internationale », A.F.R.I.,
2005, vol. VI, p. 157.
36 65Timidement reprise au cours des années 70-80 , la question de création
d’une Cour pénale internationale ne sera sérieusement relancée qu’après la
chute du mur de Berlin.
66Le « coup de fouet » donné à ce processus qui se déroula sous l’égide
67de la CDI fut la création des deux tribunaux pénaux internationaux ad hoc
pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda qui ont permis de répondre au
besoin de la communauté internationale de « gérer successivement deux
crises majeures au cours desquelles allaient être commis les crimes les plus
68graves depuis la deuxième guerre mondiale » .
Suite aux crimes perpétrés sur le territoire de l’ex-Yougoslavie en proie à
une vague sécessionniste, le Conseil de Sécurité a décidé par sa résolution
808 (1993) du 22 février 1993 « la création d’un Tribunal international pour
juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit
humanitaire international commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie
depuis 1991 ». Trois mois plus tard, ce Tribunal fut doté d’un Statut par la
résolution du Conseil de Sécurité 827 (1993) du 25 mai 1993. Devant les
atrocités commises au Rwanda, le Conseil de Sécurité a agi de la même
manière. Par la résolution 955 du 8 novembre 1994, il créa le Tribunal
international chargé de juger les personnes présumées responsables d’actes
de génocide ou d’autres violations graves du DIH commis sur le territoire du
Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de ces actes ou
violations commis sur le territoire d’Etats voisins. Ainsi, dans un laps de
temps très court (2 ans), le Conseil de Sécurité a procédé à la création de
69deux tribunaux internationaux ad hoc d’une façon « verticale » par des
résolutions prises dans le cadre des compétences du Conseil pour le maintien
de la paix et la sécurité internationales en vertu du Chapitre VII de la Charte.
La création de ces juridictions selon ce modèle fut contestée par la
défense dès les premiers procès engagés devant elles.

65 En 1973, la Convention contre l’apartheid prévoit dans son article 5 la possibilité de déférer
les personnes accusées de ces crimes devant un tribunal pénal international.
En 1974, l’agression fut définie : Res. 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974.
En 1981, l’AG/NU invita la CDI à reprendre ses travaux sur le code des crimes contre la paix
et la sécurité de l’humanité : A/Res 36/106, 10 décembre 1981.
En 1989, l’AG/NU demanda à la CDI d’étudier la question de création d’une Cour pénale
internationale dans le cadre du projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de
l’humanité et d’envisager sa compétence éventuelle à l’égard des personnes coupables de
trafic illicite de stupéfiants : A/Res 44/39, 4 décembre 1989.
66 Expression de DAVID (E.), « La Cour pénale internationale », R.C.A.D.I., T. 313, 2005, p.
334.
67 En 1992, l’AG/NU demanda à la CDI d’étudier en priorité un projet de Statut de la CPI :
A/Res 47/33, 25 novembre 1992.
68 LA BROSSE (R. de), op. cit., p. 158. Nous rappelons, toutefois, qu’entre temps, d’autres
conflits aussi meurtriers ont éclaté, à l’instar de la guerre du Biafra au Nigéria et la guerre au
Cambodge.
69 PAZARTZIS (Ph.), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 59.
37 La Chambre d’appel du TPIY dans l’affaire Tadi ć a considéré que le
Tribunal était compétent de statuer sur sa propre compétence et a conclu à la
validité de la création de juridictions internationales par le Conseil de
Sécurité dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par le Chapitre VII
70de la Charte des Nations Unies .
A peine une année après la création du TPIY, la CDI publia son projet
71final de Statut pour une Cour pénale internationale . Certaines restrictions
que contenait ce projet ont suscité une vive opposition de la part de certains
Etats, lesquelles oppositions ont caractérisé les débats de la Conférence de
Rome qui s’ouvrit le 15 juin 1998. S’achevant le 18 juillet de la même
année, cette Conférence réussira, cependant, à adopter un « texte de
compromis » qui représentera un certain progrès par rapport au projet de la
72CDI . Voté par 120 voix contre 7 et 21 abstentions, le Statut de la CPI
erconstitue l’aboutissement d’un processus. Il est entré en vigueur le 1 juillet
2002. La première Assemblée des Etats parties tenue en septembre 2002 a
adopté le règlement de procédure et de preuve ainsi que les éléments des
ecrimes et au cours de sa 2 session, en 2003, l’Assemblée des Etats Parties a
procédé à l’élection des 18 premiers juges de la Cour.
Formant une organisation internationale autonome, cette institution
« suscite une certaine frustration, mais légitime aussi une prudente
73espérance » .

70 TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadi ć, IT-94-1, Arrêt, Chambre d’appel, 2 octobre 1995, § 31
et ss. V. SASSOLI (M.), « La première décision de la Chambre d’appel du TPI
exYougoslavie : Tadi ć (compétence) », R.G.D.I.P., 1996-1, pp.101-134. Le TPIR a suivi cette
jurisprudence dans son jugement relatif à l’affaire Kanyabashi, TPIR, Le Procureur c.
Kanyabashi, ICTR-96-15, Jugement, Chambre de première instance II, 18 juin 1997, V. à
props de cette affaire, STERN (B.), « Légalité et compétence du TP pour le Rwanda : l’affaire
Kanyabashi », A.D.I., février 1999, <www.ridi.org/adi/199902a1.html> ; ASCENSIO (H.) et
MAISON (R.), « L’activité des TPI pour l’ex-Yougoslavie (1995-1997) et pour le Rwanda
(1994-1997) », A.F.D.I., 1997, pp. 368-402, sp. pp. 369-371 ; LAGHMANI (S.), « Le
Tribunal pénal international pour le Rwanda », in. BEN ACHOUR (R.) et LAGHMANI (S.),
Justice et juridictions internationales, Paris, Pedone, 2000, pp. 161-186, sp. pp. 168-170.
ASCENSIO (H.) et PELLET (A.), « L’activité du TPIY (1993-1995) », A.F.D.I., 1995, pp.
101-136, sp. 115-122 et WECKEL (Ph.), « L’institution d’un Tribunal international pour la
répression des crimes de droit humanitaire en Yougoslavie », A.F.D.I., 1993, pp. 232-261, sp.
pp. 238-241. Sur le débat qui est survenu dans l’enceinte onusienne et les différentes positions
des Etats sur la question, V. PELLET (A.), « Le Tribunal criminel international pour
l’exYougoslavie. Poudre aux yeux ou avancée décisives ? », R.G.D.I.P., 1994-1, pp. 25-27 :
L’auteur se base pour retracer les traits essentiels de ce débat sur le rapport du Secrétaire
Général établi conformément au § 2 de la res. 808 (1993) du Conseil de Sécurité, 3 mai 1993,
S/25704, §§ 18 à 30, pp. 7-10.
71 Report of ILL 1994, Nations Unies, Doc. A/49/10, pp. 43-161.
72 DAVID (E.), « La Cour pénale internationale », op. cit., p. 335.
73 WECKEL (Ph.), « La Cour pénale internationale. Présentation générale », R.G.D.I.P.,
1998-4, pp. 983-993, p. 983. Sur la CPI, V. aussi, LAGHMANI (S.), « L’adoption du Statut
de la Cour pénale internationale : Consécration de l’humanité ou expression des rapports de
38 Cristallisant les avancées antérieures de la justice pénale internationale,
74cette institution devait « s’accommoder du voisinage politique » ce qui la
rendait dépendante, à plusieurs égards, de la volonté étatique.
L’avènement d’une Cour permanente à compétence universelle n’a pas
pu constituer l’achèvement du processus de juridictionnalisation du droit
international pénal. En l’espace des quelques années qui ont suivi la mise en
place de la CPI, d’autres juridictions pénales créées pour répondre à des
situations particulières ont vu le jour. Répondant partiellement aux critères
75permettant de qualifier un organe juridictionnel international , ces
juridictions n’en relèvent pas moins de l’ordre du droit international par
èmemaintes considérations. Parfois décrites comme la « 3 génération » de
juridictions pénales internationales, celles-ci sont connues sous le nom de
tribunaux mixtes, hybrides ou internationalisés. Elles forment un ensemble
assez hétérogène qui comprend aux côtés des Chambres extraordinaires des
tribunaux cambodgiens, les panels des Cours kosovares, la Chambre spéciale
des crimes de guerre au sein de la Cour de Bosnie-Herzégovine, les panels
pour crimes graves au Timor Oriental, les Chambres africaines
extraordinaires au sein des juridictions sénégalaises, le Tribunal spécial pour
le Sierra Leone et le Tribunal spécial pour le Liban.
Hétérogénéité ? Certes, à plusieurs niveaux. Mais, « les points communs
l’emportent sur les différences et participent à l’émergence d’une définition
des tribunaux internationalisés qui sans être rigide regroupent [sic.] les
76caractéristiques de cette nouvelle espèce de juridictions pénales » . Ce
77« nouveau modèle » de juridictions créées pour une période déterminée
afin de faire face à des situations particulières englobe des structures
soumises aux principes fondamentaux qui gouvernent tout Tribunal pénal
international. Le rôle joué par l’ONU dans la création de ces instances leur a
toutes emprunté de cette dimension d’internationalité certes variable, mais
78toujours présente . Ces « tribunaux » assurent un rôle important dans le

force », L’Humanitaire-Maghreb, 2001, n° 3, pp. 4-7; CONDORELLI (L.), « La Cour pénale
internationale : un pas de géant (pourvu qu’il soit accompli….) », R.G.D.I.P., 1999-1, pp.
721 ; DAVID (E.), « La Cour pénale internationale », op. cit. ; BENNOUNA (M.), « La Cour
pénale internationale », in. ASCENSIO (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., pp.
735-746 ; JORDA (C.), « Du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie à la Cour
pénale internationale », R.C.A.D.I. , T. 307, 2004, pp. 19-24.
74 JORDA (C.), op. cit., p. 22.
75 AZAR (A.), « Le Tribunal spécial pour le Liban : une expérience originale ? », R.G.D.I.P.,
2007-3, p. 646.
76 ROMANO (C.-P.-R.) et BOUTRUCHE (T.), « Tribunaux pénaux internationalisés : Etat
des lieux d’une justice « hybride » », R.G.D.I.P., 2003-1, p. 111.
77 LA BROSSE (R. de la), op. cit., p. 164.
78 V. ROMANO (C.-P.-R.) et BOUTRUCHE (T.), op. cit., pp. 111-112. Les auteurs réfèrent
au Professeur Condorelli qui identifie trois éléments dans la systématisation de ces tribunaux :
l’exercice d’une activité judiciaire, un certain degré d’internationalité et l’« ad hoc-isme »
39 développement du droit international pénal. Cependant, ne pouvant pas
dépasser les obstacles désormais classiques qui s’opposent à toutes les
juridictions pénales et souffrant de leurs propres maux, leur rôle dans la
réalisation des objectifs du système pénal international reste encore limité.
Ce processus institutionnel étant rapidement décrit, il sied à présent de
s’arrêter sur le développement de la répression pénale internationale au
niveau normatif.
Le niveau normatif
Se réalisant de façon parallèle à l’évolution des juridictions
internationales, le développement normatif du droit international pénal a été
progressif. Le champ de la répression pénale s’est considérablement étendu.
Le droit international contemporain consacre quatre catégories de crimes
internationaux entrainant la responsabilité pénale individuelle et définissant
la compétence des juridictions pénales internationales à savoir : les crimes de
79guerre, les crimes contre l’humanité, le génocide et le crime d’agression .
La définition de chacune de ces catégories a évolué au fil des années et
des arrêts vers l’élargissement de sa substance.
80Les crimes de guerre qui correspondent traditionnellement aux
violations graves du droit coutumier ou conventionnel des conflits armés ont
figuré comme crimes de droit international dans l’article 6 alinéa b du Statut
de Nuremberg sous la forme d’une liste non limitative des « violations des
lois et des coutumes de la guerre ». La notion d’« infractions graves au droit
humanitaire » introduite par les quatre Conventions de Genève a été définie
81de façon extensive qui l’assimile aux crimes de guerre . Les articles 2 et 3

dans ce sens que ces juridictions visent des cas particuliers et sont créées pour des
circonstances précises.
79 Le Projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité (version 1996) s’est
limité aux infractions caractérisées par leur gravité, leur caractère odieux et leur perpétration à
grande échelle : l’agression (art. 16), le génocide (art. 17), les crimes contre l’humanité (art.
18), les crimes contre le personnel des Nations Unies et le personnel associé (art. 19) et les
crimes de guerre (art. 20). Le SCPI énonce dans son Préambule que la compétence de la Cour
est limitée « aux crimes les plus sérieux qui préoccupent la communauté internationale dans
son ensemble » à savoir le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et le
crime d’agression, à l’exclusion des crimes conventionnels. Les Statuts des deux TPI ad hoc
reprennent la plupart de ces crimes.
80 Sur les crimes de guerre, V. e.a., CASSESE (A.) et DELMAS-MARTY (M.) (dir.), Crimes
internationaux et juridictions internationales, Paris, PUF, 2002 ;
CHEMILLIERGENDREAU (M.), « La notion de crime de guerre, contexte historique et politique, définition
juridique et répression internationale », <http//www.trial-ch.org/txt_chemillier.pdf> ; ABI
SAAB (G.) et ABI SAAB (R.), « Les crimes de guerre », in. ASCENSIO (H.), DECAUX (E.)
et PELLET (A.), op. cit., pp. 265-291.
81 Le § 5 de l’art. 85 du PAI dispose que : « Sous réserve de l’application des conventions et
du présent Protocole, les infractions graves à ces instruments sont considérées comme des
crimes de guerre ».
40 du Statut du TPIY habilitent le Tribunal à poursuivre les auteurs présumés
d’ « infractions graves aux conventions de Genève de 1949 » et de «
violations des lois de coutumes de la guerre ».
Le Statut du TPIR prévoit la compétence du Tribunal pour les violations
de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 et les violations
du PAII. Cette disposition a ouvert la voie à l’élargissement de la notion de
crimes de guerre. Dans l’arrêt Tadi ć, rendu par le TPIY en 1995, la Chambre
d’appel a estimé que l’article 3 de son Statut lui confère compétence à
82l’égard des crimes de guerre commis dans les conflits armés internes . Selon
la Chambre, l’article 3 « est une clause générale couvrant toutes les
violations du droit humanitaire ne relevant pas de l’article 2 ou couvertes par
les articles 4 ou 5 ». Ainsi, il ne se limite pas aux conflits armés
internationaux, mais s’étend aux crimes commis dans le cadre d’un conflit
armé non international.
Maintenant la distinction entre conflits armés internationaux et conflits
armés non internationaux, le Statut de la CPI s’inscrit pourtant dans cette
même logique d’extension de la notion des crimes de guerre aux conflits
armés non internationaux. Son article 8 énumère quatre catégories de crimes
de guerre dans le cadre des conflits armés non internationaux : (a) les
infractions graves aux Conventions de Genève applicables aux conflits
armés internationaux (b) les autres violations du droit international, en
référence au droit de La Haye, d’une part, et d’autre part (c) les violations
graves de l’article 3 commun aux quatre conventions de La Haye applicables
et conflits armés non internationaux (d) les autres violations graves des lois
et coutumes applicables au conflit armé ne présentant pas un caractère
international, dans le cadre établi du droit international, en référence au PAII
de 1977.
83Les crimes contre l’humanité , définis d’une façon générale comme étant
les « actes inhumains de caractère odieux commis sur le territoire d’un Etat à

82 TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadi ć, IT-94-1, Chambre d’appel, Arrêt relatif à l’appel de la
défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, § 89.
83 Sur les crimes contre l’humanité V. e.a, CHALANDON (S.) et NIVELLE (P.), Crimes
contre l’humanité : Barbie, Touvier, Bousquet, Papon, Paris, Plon, 1998 ; CURAT (Ph.), Les
crimes contre l’humanité dans le statut de la Cour pénale internationale, Bruxelles, Bruylant,
2006 ; JUROVICS (V.), Réflexions sur la spécificité du crime contre l’humanité, Paris,
L.G.D.J., 2002 ; ROULOT (J.-F.), Le crime contre l’humanité, Paris, L’Harmattan, 2002 ;
MERTENS (P.), L’imprescriptibilité des crimes de guerre et contre l’humanité, Ed. de
l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1974 ; PEYRO LIOPIS (A.), La compétence universelle
en matière de crimes contre l’humanité, Bruxelles, Bruylant, 2003 ; GRAVEN (J.), « Les
crimes contre l’humanité », R.C.A.D.I., T. 76, 1950, pp. 427-608 ; BASSIOUNI (M.-Ch.),
« Crimes Against Humanity : The Need for a Specialized Convention », Col. J. Trans’l L.,
1994, vol. 31, n° 3, pp. 457-494 ; BIAGGI (J.-B.), « Du crime contre l’humanité », in.
L’honnête homme et le droit, Mélanges Jean-Claude Soyer, Paris, LGDJ, 2000, pp. 11-26.
41 84l’encontre de ses propres citoyens » et apparus dans l’article 6 (c) du Statut
de Nuremberg, ont progressivement pu se détacher d’une liaison congénitale
avec le génocide, d’une part, depuis l’adoption de la convention NU sur la
prévention et la répression du crime de génocide (1948) et des crimes de
guerre et des crimes contre la paix, d’autre part. Le Statut de Nuremberg qui
conditionnait la qualification du crime contre l’humanité par la liaison avec
les deux autres catégories de crime a très vite été dépassé. Tous les textes
85ultérieurs qualifient le crime contre l’humanité d’une façon autonome . Si le
STPIY rattache, dans son article 5, les crimes contre l’humanité au fait
« qu’ils aient été commis au cours d’un conflit armé, de caractère
international ou interne », la chambre d’appel du TPIY a souligné dès son
premier arrêt en l’affaire Tadi ć que « le droit international n’exige plus de
86lien entre les crimes contre l’humanité et le conflit armé » . Au fil des
arrêts, la jurisprudence a précisé les contours du crime contre l’humanité qui
comprend les comportements perpétrés dans le cadre d’une attaque
87généralisée ou systématique dirigée contre une population civile .
88La liste des actes rentrant dans cette catégorie s’est également allongée .
89Le crime de génocide a reçu sa définition définitive par l’article II de la
Convention de 1948. Cette définition a été reproduite dans les Statuts du

84 PAZARTZIS (Ph.), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 30.
85 La loi n°10 du conseil de contrôle allié, la convention sur le génocide de 1948 (art. 1), la
Convention sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité du 26
novembre 1968 (art. 1), le Statut du TPIR (art. 3) et le SCPI (art. 7).
86 TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadi ć, IT-94-1, Chambre d’appel, Arrêt relatif à l’appel de la
défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, § 78.
87 Art. 3 du STPIR ; art. 7 du SCPI. Pour le TPIY : TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadi ć,
IT94-1, Jugement, 7 mai 1997, § 646 ; TPIY, Le Procureur c. Tihomir Blaški ć, IT-95-14,
Jugement, 3 mars 2000, § 207. Pour le TPIR : TPIR, Le Procureur c. Akayesu, ICTR-96-4,
Jugement, 2 septembre 1998, § 579 ; TPIR, Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana,
ICTR95-1, Chambre de première instance, Jugement, 21 mai 1999, § 123.
88 Le Statut de Nuremberg énumérait 5 actes auxquels les STPI ont ajouté certains autres.
Finalement, l’art. 7 § 1 du SCPI comprend 11 alinéa énumérant les actes constitutifs du crime
contre l’humanité.
89 Sur le génocide, V. e.a., STERN (B.), Le crime de génocide devant la communauté
internationale, Paris, PUF, 1999 ; CASSESE (A.), « La communauté internationale et le
génocide », in. Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement,
Mélanges Michel Virally, Paris, Pedone, 1991, pp. 183-194 ; MAISON (R.), « Le crime de
génocide dans les premiers jugements du Tribunal pénal international pour le Rwanda »,
R.G.D.I.P., 1999-1, pp. 129-145 ; VERHOEVEN (J.), « Le crime de génocide : originalité et
ambigu їté », R.B.D.I., 1991-1, pp. 5-26 ; THWAITES (N.), « Le concept de génocide dans la
jurisprudence du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie : Avancées et
ambigu їtés », R.B.D.I., 1997-2, pp. 565-606 ; DE LAPLACE (E.), « La notion du groupe dans
la jurisprudence du Tribunal pénal international pour le Rwanda », in.
BURGORGUELARSEN (L.) (dir.), La répression internationale du génocide rwandais, Colloque du
CREDH, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 269-279 ; CARLO BRUNO (G.), « Le crime de
génocide dans la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et
pour le Rwanda », in. La justice pénale internationale dans les décisions des Tribunaux
42 90 91 92TPIY , du TPIR et de la CPI . Elle est considérée aujourd’hui comme
faisant partie du droit international coutumier. « Le génocide s’entend « de
l’un quelconque des actes ci-après, commis dans l’intention de détruire, en
tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme
tel : a) meurtre de membres du groupe ; b) atteinte grave à l’intégrité
physique ou mentale des membres du groupe ; c) soumission intentionnelle
du groupe à des conditions d’existence devant entrainer sa destruction
physique totale ou partielle ; d) mesures visant à entraver les naissances au
sein du groupe ; e) transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe » ».
L’actus reus et la mens rea du crime de génocide ont été précisés par la
jurisprudence internationale.
93Après une longue hésitation, le crime d’agression a été inclus dans la
compétence de la CPI. L’article 5 § 2 du Statut de la CPI a prévu que la Cour
ne pourra exercer sa compétence à l’égard de ce crime qu’à partir du jour où
une disposition aura été adoptée conformément aux articles 121 et 123, qui
définira ce crime et fixera les conditions de l'exercice de la compétence de la
Cour à son égard. Concernant ce crime, la compétence de la Cour a été donc
suspendue de 2002 jusqu’à 2010. Réunis à Kampala le 31 mai 2010 pour
amender le Statut, les Etats parties sont parvenus le 11 juin 2010 à adopter
un compromis qui devrait théoriquement permettre à la Cour de juger les
personnes responsables de crimes d’agression. Le texte adopté le 11 juin
2010 ne limite pas pour autant l’intervention des Etats dans la détermination
de la compétence de la Cour relativement à ce type de crimes. En effet,
l’accord laisse encore 7 ans aux Etats pour confirmer les modalités d’enquête
de la Cour. En plus, selon ce même texte, il appartiendra au Conseil de
Sécurité de donner l’autorisation à la Cour pour qu’elle puisse enquêter sur
ce type de crimes sauf si l’agresseur et l’agressé sont parties au SCPI et ont
accepté sa compétence pour ce crime.
Force est de constater, après ce bref survol de l’évolution du DIH,
l’importance du rôle qu’a joué la jurisprudence internationale dans son
affirmation et son développement. Deux moments sont particulièrement
significatifs : la jurisprudence de l’après-guerre des TMI, d’une part, et celle
des TPI ad hoc des années quatre-vingt-dix, d’autre part. L’importance de la

pénaux ad hoc. Etudes de Law clinics en droit pénal international, Paris, Dalloz, 2004, pp.
94-108 ; BOYL (D.), « Génocide et crimes contre l’humanité : convergences et divergences »,
ibid., pp. 124-140.
90 Art. 4.
91 Art. 2.
92 Art. 6.
93 Sur l’agression, V. e.a., DUMEE (M.), « Le crime d’agression », in ASCENSIO (H.),
DECAUX (E.) et PELLET (A.), op.cit., pp. 251-264 ; « Analyse historique des faits relatifs à
l’agression », PCNICC/2002§WGCA/L1 et Add. 1 ; Rapport du groupe de travail spécial sur
erl’agression, ICC-ASP§4§SWGCA/1, 1 décembre 2005.
43 jurisprudence relative à ces deux moments historiques pourrait légitimer une
étude se limitant à l’analyse de leur seule œuvre. Néanmoins, elle ne
permettrait pas de saisir tous les aspects de l’évolution du DIH à travers la
jurisprudence. En effet, l’apport d’autres juridictions non spécialisées (à
compétence générale ou à compétence spéciale dans des domaines connexes)
est incontestable et éclaire le chercheur sur des questions non moins
importantes que la mise en œuvre du DIH.
Nous avons opté, en conséquence, pour une analyse dont le champ
dépasse l’étude de la jurisprudence pénale internationale et s’inscrit dans un
cadre plus large, celui de la « jurisprudence internationale » tout court.
Mais qu’entendons-nous par « jurisprudence internationale » ?
La jurisprudence internationale
Les dictionnaires juridiques offrent relativement à l’entrée
« jurisprudence internationale » un panel élargi de définitions qui s’oppose à
une identification claire du concept.
Le Dictionnaire de droit international public dirigé par Jean Salmon
(2001) propose quatre définitions :
A- « l’ensemble des solutions apportées par les juridictions
internationales dans l’application du droit ;
B- Position qui se dégage sur un point donné des décisions rendues par
une juridiction. Ensemble de décisions concordantes ;
C- l’ensemble des décisions rendues par une juridiction déterminée et
réunies dans une collection ;
D- la position habituellement prise par un organe non juridictionnel dans
sa façon à traiter un problème.
Relevant d’une approche sociologique et débordant l’activité
juridictionnelle, la signification D est à exclure dans le cadre d’une étude
94centrée sur le droit international .
Les définitions restantes permettent comme le conclut Mme Jouannet de
95dégager deux sens fondamentaux de la notion de jurisprudence . D’abord un

94 Mme JOUANNET note dans son étude remarquable sur la notion de jurisprudence
internationale, de laquelle nous nous inspirons, que « [l]’analyse de la jurisprudence comme
phénomène sociologique – lié au pouvoir ou exprimant une habitude de juger -, c'est-à-dire
comme fait social, est éclairante sur les ressorts profonds et l’impact de la jurisprudence au
sein des ordres juridiques, mais elle empêche la détermination exacte du concept juridique »,
JOUANNET (E.), « La notion de jurisprudence internationale en question », SFDI, La
juridictionnalisation du droit international, Paris, Pedone, 2003, pp. 343-391, p. 351 note 26.
Sur cette approche sociologique, V. SALUDEN (M.), Le phénomène de la jurisprudence :
étude sociologique, Thèse, Paris, PUF, 1983 ; CARBONNIER (J.), Droit civil, Introduction,
èmeParis, PUF, 18 éd., 1990, p. 243 ; CORNU (G.), Droit civil, I, Paris, Montchrestien, 1997,
e8 ed., p. 147.
44 sens formel considérant la jurisprudence comme un contenant et/ou mode de
formation : un bloc de décisions des juridictions sur une matière. Ensuite, un
sens matériel selon lequel la jurisprudence est conçue comme un contenu
et/ou produit : un bloc de principes qui se dégagent des décisions auxquelles
on se réfère.
Chacune de ces deux significations mérite d’être précisée. Car chacune
contient à son tour au moins deux significations. Conçue comme un bloc de
décisions, la jurisprudence peut référer à toutes les décisions prises par une
juridiction et partant elles méritent la dénomination « jurisprudence » du seul
fait qu’elles sont produites par une même juridiction. Ce sens est à exclure.
Un second sens plus spécifique renvoie à l’ensemble des décisions
concordantes sur un point donné. Ce sens met en exergue l’aspect de
cohérence et de continuité qui caractérise ces décisions et permet de les
considérer comme un corps non pas du seul fait de leur production par un
même organe, mais en raison de la liaison fondamentale qui existe entre
elles.
Retenir cette acception formelle nous verse directement dans l’acception
matérielle de la jurisprudence c'est-à-dire comme bloc de principes. En ce
sens, la jurisprudence peut signifier les principes juridiques tels qu’ils ont été
interprétés et appliqués par le juge. Mais elle peut aussi signifier les
principes créés par le juge ou se dégageant de ses décisions.
Ces deux significations peuvent être retenues simultanément. Comme
bloc de principes, la jurisprudence est constituée à la fois des principes
appliqués et interprétés par le juge et de ceux créés ou formés à l’occasion de
l’exercice de son activité juridictionnelle.
Considérer la jurisprudence selon ces deux acceptions – formelle et
matérielle – permet de saisir le concept juridique au-delà de tout présupposé
96doctrinal . Ceci permet d’objectiver le concept et partant de ressortir sa
véritable essence.
Définie comme un bloc de décisions duquel se dégage un corps de
principes interprétés et/ou créés par l’activité juridictionnelle, la
jurisprudence internationale n’obéit pas moins à des conditions de formation
qui renvoient principalement à l’ordre dans lequel elles se situent, à savoir
l’ordre international. Ainsi, une jurisprudence internationale est une

95 Ces deux sens sont les seuls retenus par Basdevant dans son dictionnaire (1960) : A- « les
principes et les règles de droit qui se dégagent des décisions rendues par les travaux auxquels
on entend se référer ». B- « l’ensemble des décisions rendues par une autorité judiciaire »
c’est aussi la définition que donne le Petit Robert (1999, p. 1056) du mot jurisprudence :
« ensemble de décisions des juridictions sur une matière » et « ensemble des principes qui
s’en dégagent ». V. GRZEGORCZYK (C.), « Jurisprudence : phénomène judiciaire, Science
ou méthode », A.P.D., T. 30, 1985, p. 40.
96 V. JOUANNET (E.), op. cit., p. 335.
45 jurisprudence produite par une juridiction internationale sur la base du droit
international.
Chacun des critères qui forment cette définition doit être précisé. La
jurisprudence internationale est une jurisprudence produite par une
juridiction internationale. Mais qu’est-ce qu’une juridiction
97internationale ?
Les définitions que nous proposent les dictionnaires et les vocabulaires
juridiques s’avèrent limitées. Elles ne rendent pas compte de la réalité
98complexe du phénomène de la juridictionnalisation du droit international .
Dans leur effort de systématisation, elles laissent échapper bien des aspects
intéressants de la notion de « juridiction internationale ».
Prenons comme exemple la définition proposée par le Dictionnaire de
droit international public dirigé par Jean Salmon selon lequel le terme
« Juridiction internationale » signifie :
« A- Institution investie du pouvoir de juger, c'est-à-dire de trancher des
litiges entre Etats par décision obligatoire, qu’il s’agisse d’un organe arbitral
ou judiciaire ou de tout autre organisme disposant de pouvoirs
juridictionnels (…)
B- Institution permanente, préconstituée par un acte international qui en
définit la compétence et en règle l’organisation et le fonctionnement, avec
une compétence déterminée de façon abstraite par référence à des catégories
de différends (Exemples : C.I.J., C.J.C.E, Tribunal international du droit de
la mer, etc.) ».
Ces deux significations souffrent de plusieurs carences.
Par rapport à la définition A :
Le critère du pouvoir de juger (c'est-à-dire de trancher des litiges) laisse
échapper un aspect important de l’œuvre de certaines juridictions
internationales : leur pouvoir de donner des avis consultatifs. Ce critère est
de surcroît limité à la résolution des litiges entre Etats. Or, les juridictions
pénales internationales procèdent d’une logique totalement différente ;
jugeant les individus responsables de crimes de droit international, ces
juridictions ne tranchent pas un litige entre Etats. Si l’on considère leur
œuvre de ce point de vue, le litige qu’elles tranchent est un litige, pour ainsi
dire, entre la communauté internationale représentée par le Procureur du
Tribunal et une personne qui a enfreint l’ordre public international.

97 V. ASCENSIO (H.), « La notion de juridiction internationale en question », SFDI, La
juridictionnalisation du droit international, op. cit., pp. 163-202.
98 V. sur la multiplication des juridictions internationales : KARAGIANNIS (S.), « La
multiplication des juridictions internationales, un système hiérarchique ? », SFDI, La
juridictionnalisation du droit international, op. cit., pp. 7-161 et BEN ACHOUR (R.) et
LAGHMANI (S.) (dir.), Justice et juridictions internationales, Paris, Pedone, 2000.
46 Par rapport à la définition B :
Institution permanente ? La scène internationale connait l’existence de
juridictions ad hoc et temporaires qui sont loin de répondre à ce critère.
Préconstituées par un acte international ? Ces mêmes juridictions (les
TMI, les TPI ad hoc et les juridictions internationalisées) ont été constituées
de façon ultérieure à la perpétration des crimes qui relèvent de leurs
compétences respectives et certaines d’entre elles (le TMI de Tokyo) ont été
même créées par des procédés autres que l’acte international (une décision
du chef d’Etat-Major de l’armée américaine pour notre exemple).
Ces remarques nous obligent à chercher une définition plus générale de la
juridiction internationale qui rend compte d’abord de l’ensemble de son
œuvre car au-delà de l’aspect de la résolution d’un litige, les juridictions
internationales font évoluer l’ordre juridique international par leur activité
consultative dans laquelle « elle[s] ne peu[vent] se départir des règles
99essentielles qui dirigent [leur] activité de tribunal » .
Une définition qui rend ensuite compte des nouveaux modes de création
des juridictions internationales qui ne sont plus exclusivement permanentes
ni toujours préconstituées par un acte international.
La considération du seul caractère judiciaire de l’organe permet de rendre
compte de la réalité de la notion. Qu’elles émettent des avis ou des décisions,
qu’elles soient constituées préalablement ou ultérieurement aux faits qui
constituent leur compétence matérielle, qu’elles soient éphémères ou
permanentes, qu’elles soient créées par un acte international ou par quelque
autre procédé, les juridictions internationales sont des formations de juges
qui disent le droit en référence à l’ordre juridique international dans des
affaires relevant de leur compétence.
La jurisprudence élaborée par les juridictions internationales est
composée de décisions ou de principes internationaux. Les décisions
juridictionnelles et les principes jurisprudentiels internes ne peuvent être
100assimilés à la jurisprudence internationale .
Bien qu’elle puisse contribuer à la détermination, à la formation ainsi
101qu’à la consolidation d’un principe jurisprudentiel international , l’œuvre

99 CPJI, Avis consultatif, Statut de la Carélie Orientale, 23 juillet 1923, Série B, n° 5, p. 29.
Dans le même sens : « La Cour est un corps judiciaire et, dans l’exercice de sa fonction
consultative, elle doit rester fidèle aux exigences de son caractère judiciaire », CIJ, Avis
consultatif, Jugements du Tribunal administratif de l’Organisation internationale du travail
sur requêtes contre l’Oraganisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la
culture, 23 octobre 1956, Rec. 1956, p. 84.
100 e CARREAU (D.), Droit international pénal, 7 ed., Paris, Pedone, 2001, p. 316 et
ASCENSIO (H.), « La notion de juridiction internationale en question », op. cit., pp. 173-174.
101 V. sur l’apport des juridictions internes au DIH, V. KOLB (R.), « Le droit international
humanitaire devant les juridictions nationales », in. FLAUSS (J.-F.) (dir.), Les nouvelles
47 des juridictions internes ne constitue pas pour autant une jurisprudence
internationale à défaut du critère organique (l’existence d’une juridiction
internationale).
A ce stade, deux remarques s’imposent qui tendent à désamorcer deux
objections éventuelles.
La première remarque est que la jurisprudence internationale ne suppose
pas l’existence d’un système juridictionnel hiérarchisé. Le caractère
décentralisé du système international n’empêche guère la formation d’une
jurisprudence internationale, et ce, au moins pour deux raisons. D’abord,
cette vision interniste des choses selon laquelle la jurisprudence est fonction
d’un système hiérarchisé dans lequel un organe centralisateur et de contrôle
assure la cohérence s’oppose de front à la réalité internationale, si ce n’est
aussi à la réalité vécue dans les systèmes nationaux eux-mêmes. Ensuite, la
hiérarchie ne peut être conçue que comme un des moyens envisageables
102pour unifier des jurisprudences divergentes et non le seul .
La deuxième remarque est que la juridiction internationale – qui produit
une jurisprudence internationale – peut être un Tribunal permanent ou non
permanent.
La non-permanence d’un Tribunal peut paraître à première vue comme
un obstacle à la formation d’une jurisprudence dans les deux sens ici retenus.
Mais cette objection repose dans ses fondements les plus lointains sur la
103distinction entre juridictions arbitrales et juridictions judiciaires . L’idée est
que les juridictions arbitrales non permanentes sont chargées de trancher un
litige particulier dont la solution entraine leur disparition. Ainsi, leur produit
est une décision unique, singulière qui ne répond à la définition de la
jurisprudence ni dans son acception comme bloc de décisions ni dans son
acception en tant que bloc de principes.
Or, le contexte international a fait naître des juridictions non arbitrales et
non permanentes qui ne sont pas chargées d’une seule affaire mais d’un
ensemble d’affaires dont la résolution peut donner lieu à une
104jurisprudence .
D’un autre côté, si l’on considère uniquement les tribunaux arbitraux,
force est de constater que leur activité, conçue de façon générale, a conduit à
la constitution d’un corps distinct appelé « jurisprudence arbitrale » qui bien
que n’émanant pas d’une seule juridiction, mais de l’activité de plusieurs, a

frontières du droit international humanitaire, Actes du colloque du 12 avril 2012 organisé par
l’Institut d’études de droit international de l’Université de Lausarine, Nemesis-Paris et
Bruylant-Bruxelles, Collection « Droit et justice », n° 52, 2003, pp. 135-175.
102 JOUANNET (E.), op. cit., pp. 363-396 et KARAGIANNIS (S.), op. cit., pp. 80-161.
103 Quoique certaines juridictions arbitrales sont créées d’une façon permanente, exemple :
CIRDI.
104 Les TPI ad hoc.
48 une existence objective assurée par la publicité de ces décisions et par les
compilations qui leur sont consacrées. Mme Jouannet a pu écrire dans ce
sens que : « [D]ans un système décentralisé tel que le système international,
on voit se former une jurisprudence qui ne peut plus être véritablement
qualifiée de « judiciaire » ou d’« arbitrale », mais simplement
d’«internationale » dans la mesure où elle émane de juridictions
internationales de nature différente ; lesquelles, grâce à la publication,
peuvent reprendre mutuellement leurs précédents de telle sorte qu’ils
105forment un même ensemble homogène » .
Ceci étant dit, la question qui se pose est de savoir si une seule décision
peut ou non produire une jurisprudence au sens de produit jurisprudentiel ?
Le processus d’élaboration progressive inhérent à la définition de la
jurisprudence ne peut pas occulter le fait qu’en droit interne comme en droit
106international, certaines décisions « particulièrement bien motivées » ont
pu éclairer sur la position clairement établie d’un juge par rapport à un
principe ou à une règle.
Résumant sa position sur la question générale qui nous préoccupe à
présent, Mme Jouannet a écrit : « Il est faux de dire que
l’institutionnalisation ou la permanence d’une juridiction crée le mécanisme
de précédent ; elle le favorise bien évidemment, mais ne le crée pas car il
peut fonctionner par la seule publicité des décisions. Le principe sera
seulement élaboré par plusieurs juridictions au lieu d’une seule. C’est une
sorte de travail collectif qui se fait par le jeu des interactions entre les
107décisions » .
Devant être produite par une juridiction internationale, la jurisprudence
internationale doit reposer sur le droit international. La ratio decidendi doit
être le droit international. Cette condition ne doit pas laisser penser que la
jurisprudence internationale ne peut se créer que dans le cadre de l’activité
contentieuse exercée par la juridiction internationale. Il est bien connu, que
les juridictions internationales, particulièrement certaines d’entre elles,
exercent une activité consultative qui n’est pas moins importante. Les
juridictions elles-mêmes se réfèrent à leurs avis au même titre qu’à leurs
décisions pour évoquer leur jurisprudence. Le juge Gros a bien indiqué que
la fonction consultative des juridictions internationales a pour objet de dire le
108droit de la même façon que la fonction contentieuse . La doctrine a, pour sa
part, montré que la chose jugée est indépendante de la question du précédent
jurisprudentiel. La règle jurisprudentielle est à chercher dans la motivation
du jugement et non dans son dispositif. C’est pourquoi les avis consultatifs, à

105 JOUANNET (E.), op. cit., p. 372.
106 Ibid., p. 373.
107 Ibid., p. 374.
108 CIJ, Avis consultatif, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de
l’Afrique du Sud en Namibie, 21 juin 1971, Rec. 1971, op. diss. du juge Gros, p. 331.
49 l’instar des décisions judiciaires et en concordance avec elles, peuvent
109permettre la constitution d’une jurisprudence . Mieux, l’activité
consultative, moins rattachée à un différend concret, semble être plus
appropriée que les décisions contentieuses à donner naissance à un
raisonnement abstrait tourné vers les principes plutôt que vers leur
application circonstancielle.
Cette définition de la jurisprudence nous permet de circonscrire le champ
de notre étude qui porte sur « le DIH dans la jurisprudence internationale »
en précisant qu’il s’agit des principes contenus dans les décisions des
110juridictions internationales, universelles et régionales qui ont traité de
cette matière.
Ainsi, il s’agira principalement de :
- la CIJ.
- les TMI, notamment le TMI de Nuremberg et le
TMI de Tokyo.
- Ne constituant que la partie émergente de l’édifice
judiciaire qui a suivi la deuxième guerre mondiale, les jugements
de Nuremberg et de Tokyo, qui n’ont sanctionné que les crimes
commis par les grands criminels de guerre et qui sont « sans
111localisation géographique précise » , seront complétés par les
jugements rendus par les différents tribunaux d’occupation en
territoire allemand sous l’égide de la loi n° 10 du Conseil de
contrôle allié ainsi que ceux rendus lors des procès de criminels
de guerre devant les tribunaux nationaux des pays où les crimes
avaient été commis ou dont les ressortissants avaient été les
112victimes . En effet, malgré la différence de nature entre les
Tribunaux, internationaux, de Nuremberg et de Tokyo et les
Tribunaux, internes, chargés des « procès successeurs », leurs
jugements ont toujours été considérés comme un fait
jurisprudentiel unique.
-La liste comprend également ce que la CIJ a dénommé, dans son
arrêt relatif au Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, « certaines
113juridictions pénales internationales » , à savoir le TPIY et le TPIR
établis par des résolutions du CS en application du Chapitre VII de

109 JOUANNET (E.), op. cit., pp. 382-390.
110 V. BURGORGUE-LARSEN (L.), « Le fait régional dans la juridictionnalisation du droit
international », SFDI, La juridictionnalisation du droit international, op. cit., pp. 203-264.
111 er Art. 1 de l’Accord de Londres du 8 août 1945.
112 Ibid., art. 4.
113 CIJ, Arrêt, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c.
Belgique), 14 février 2002, Rec. 2002, pp. 3 et ss., § 61.
50 114la CNU ainsi que la CPI instituée par la Convention de Rome de
1998.
Si le carctère de « juridiction internationale » ne fait plus de
doute pour ces trois organes, la question a été jusqu’à récemment
débattue en ce qui concerne ce que la doctrine s’est accoutumée à
appeler les « juridictions internationalisées ». Ces juridictions
présentent cette particularité d’être « mi-internes,
mi115internationales » au regard de leur composition et du droit qu’elles
appliquent. Chacun de ces tribunaux se présente comme une
expérience originale. Mais l’on peut distinguer au sein de cette
catégorie de juridictions entre deux types : les institutions qui ont été
intégrées dans le système judiciaire national telles que les Chambres
116extraordinaires cambodgiennes , les Chambres spéciales du Timor
117Oriental , la Chambre pour les crimes de guerre en
Bosnie118Hérzégovine et les Chambres africaines extraordinaires au sein des
juridictions sénégalaises, d’une part et les institutions indépendantes
119 120représentées par le TSSL et le TSL , d’autre part. Peut-on
considérer ces juridictions comme des juridictions pénales
internationales ?

114 Dans le jugement Kupreški ć, la Chambre de première instance qualifie le TPIY de
« tribunal international » en raison de son mode de création, de sa structure et son
fonctionnement ainsi que du droit qu’il applique à titre principal ; le droit international :
TPIY, Le Procureur c. Kupreški ć et consorts, IT-95-16, Chambre de première instance I,
Jugement, 14 janvier 2000, § 539. Le raisonnement de la Chambre est transposable mutatis
mutandis au TPIR.
115 PAZARTZIS (Ph.), « Tribunaux pénaux internationalisés : une nouvelle approche de la
justice pénale (inter)nationale ? », A.F.D.I., 2003, p. 642.
116 Créées par un accord conclu entre les Nations Unies et le gouvernement cambodgien le 6
juin 2003 pour juger les anciens dirigeants Khmers rouges pour les génocides commis au
Cambodge entre 1975 et 1979, ces Chambres sont composées de juges cambodgiens et de
juges internationaux et leur règlement de procédure et de preuve comporte des normes de
droit interne et de droit international.
117 Mises en place en 2000 par l’administration transitoire des Nations Unies au Timor
Oriental pour juger les violations graves des droits de l’Homme commises pendant le conflit
du Timor Oriental en 1999, ces Chambres sont composées de juges internationaux et de juges
timorais.
118 Instaurées le 9 mars 2005, cette Chambre est intégrée à la Division criminelle de la Cour
d’Etat en Bosnie-Hérzégovine.
119 Créé par un traité conclu entre les Nations Unies et le gouvernement sierra-léonais le 16
janvier 2002 pour juger des violations du DIH et des violations du droit sierra-léonais
commises en Sierra Léone depuis le 30 novembre 1996, ce tribunal est composé de juges
internationaux et de juges sierra-léonais et son procureur est nommé par le secrétaire général
des Nations Unies. Son règlement de procédure et de preuve rappelle celui du TPIR.
120 Créé par la résolution du CS n° 1757 du 30 mai 2007 pour juger les responsables de
l’attentat du 14 février 2005 contre l’ancien premier ministre libanais Rafic Hariri et les
attentats en relation avec celui-ci, ce tribunal est composé de juges libanais et de juges
internationaux, nommés par le secrétaire général des Nations Unies. Sa compétence matérielle
est basée sur un renvoi au droit libanais.
51 Le TSSL a été mandaté par une résolution du CS mais son acte
de création est un traité conclu entre le gouvernement sierra-léonais
et l’ONU. Il n’est pas doté de l’autorité du Chapitre VII comme c’est
le cas pour les TPI ad hoc. Ceci n’a pas empêché sa Chambre
d’appel de l’assimiler à un tribunal pénal international en se basant
principalement sur le droit international coutumier tiré des Statuts
121des juridictions pénales internationales .
Pour le TSL, le caractère international de cette juridiction ne fait
122plus de doute depuis que sa Chambre d’appel a émis sa Décision
sur le droit applicable en 2011. Dans cette décision, la Chambre
d’appel, après avoir exposé les spécificités de ce tribunal par rapport
aux autres juridictions pénales internationales notamment au niveau
123de sa compétence , rappelle cette caractéristique du tribunal qui est
tenu d’appliquer, « [e]xepté dans les cas où d’autres dispositions du
124Statut du tribunal l’emportent […], le droit pénal libanais » .
Néanmoins, la Chambre précise que le Statut renferme des
dispositions spécifiques fondées non sur le droit interne libanais
mais sur les principes du droit international pénal. Et celle-ci
d’ajouter que « [l]e tribunal, de par son caractère international, a
pleinement compétence pour appliquer toute disposition de son
125Statut ayant trait au droit international pénal » . Rappelant à cet
égard les propos du secrétaire général des Nations Unies insistant,
dans son Rapport sur la création du Tribunal, sur le caractère
international de cette juridiction malgré les éléments de droit interne
126qui s’y rattachent , la Chambre conclut que « ce Tribunal est donc
tenu d’appliquer le droit pénal matériel d’un pays déterminé tout en
étant, de par son origine, sa composition et son règlement un
tribunal international ; il doit, par ailleurs, se conformer aux

121 TSSL, Prosecutor against Charles Ghankay Taylor, SCSL-2003-1, App., Decision on
Immunity from Jurisdiction, 31 may 2004, §§ 37-59. V. aussi, TSSL, Prosecutor against
Kallon and al., SCSL-2004-15, App., Decision on Constitutionality and Lack of Jurisdiction,
13 march 2004.
122 V. sur le débat relatif à la nature juridique de cette juridiction avant 2011, BENKIRANE
(Y.), « Le Tribunal spécial pour le Liban, une juridiction pénale internationale ? », Revue
Averroès-Variations, septembre 2009, pp. 1-15 et SHABAS (W.A.), « Le Tribunal spécial
pour le Liban fait-il partie de la catégorie de « certaines juridictions pénales
internationales » ? », Revue québécoise de droit international, 2007, pp. 119-131.
123 TSL, Décision préjudicielle sur le droit applicable : terrorisme, complot, homicide,
commission, concours de qualifications, STL-11-01/I, 16 février 2011, §§ 12-14.
124 Ibid., § 15.
125 Ibid., loc. cit.
126 Rapport du Secrétaire général des Nations Unies sur la création d’un Tribunal spécial
pour le Liban, S/2006/893 (2006), § 7 : « […] si le Tribunal spécial présente […] des
caractéristiques internationales, sa compétence ratione materiae et le droit applicable
conservent leur caractère national ».
52 « normes les plus élevées en matière de justice pénale », et son
127Statut renferme certains aspects du droit international pénal » . A
travers ce raisonnement, les juges du TSL mettent donc l’accent pour
déterminer la nature internationale du Tribunal sur son origine, sa
composition et son règlement. La référence au droit applicable et à la
compétence du tribunal est conçue de manière plus souple que celle
qui apparaît dans la jurisprudence Kupreški ć. En effet, la
jurisprudence Kupreški ć mène à dire que le critère du droit
applicable et de la compétence est basé sur l’application à titre
principal du droit international. Un tribunal international est un
tribunal qui applique le droit international principaliter.
L’application par ce même tribunal du droit interne pour combler les
lacunes éventuelles de son règlement ou du droit international
coutumier ou bien dans l’exercice de sa compétence incidente ne
permet pas de lui ôter cette qualité tant que le droit international est
le principal corpus de règles que le tribunal est appelé à appliquer
pour trancher les affaires dont il est saisi. Dans le cas du TSL, le
critère du droit applicable a été d’abord recalé au deuxième rang
après ceux de l’origine, de la composition et du règlement. Il est
ensuite considéré de façon différente. Il suffit pour que ce critère soit
rempli que le tribunal dont il est question applique le droit
international à un titre ou à un autre. En effet, l’application par le
TSL du droit international à titre secondaire ne s’oppose pas, selon
la Chambre d’appel, à sa considération comme un tribunal
international.
Ainsi envisagé, ce critère nous permettra d’inclure dans la liste
des juridictions pénales internationales les tribunaux
internationalisés intégrés dans les systèmes judiciaires nationaux, à
savoir les Chambres extraordinaires cambodgiennes, les Chambres
spéciales du Timor Oriental et la Chambre pour les crimes de guerre
en Bosnie-Hérzégovine. L’origine de toutes ces juridictions est
internationale, leur composition contient une part d’internationalité
et leurs règlements répondent aux standards de la justice pénale
internationale. Elles appliquent le droit international à des doses
différentes mais de façon plus importante que le TSL. L’autonomie
de l’organe n’est guère une condition de sa considération comme un
tribunal international.
Enfin, la liste des juridictions auxquelles nous nous réfèrerons, de
façon moins systématique, contiendra :

127 TSL, Décision préjudicielle sur le droit applicable : terrorisme, complot, homicide,
commission, concours de qualifications, STL-11-01/I, 16 février 2011, § 16.
53 - les deux Cours régionales chargées de la protection
des droits de l’homme dans leurs systèmes régionaux : la CEDH
et la CIADH dont l’activité ne peut être dissociée de l’activité
des deux commissions qui leur sont parallèles.
- et certains organes arbitraux internationaux,
notamment la Commission des réclamations entre l’Erythrée et
l’Ethiopie instituée en vertu de l’article 5 de l’Accord de paix
d’Alger du 12 décembre 2000 chargée d’examiner les
réclamations émanant de l’un des deux Etats parties ou de ses
ressortissants pour des faits en relation directe avec le conflit
armé qui a opposé les deux Etats de 1998 à 2000.
S’articulant selon une logique d’interaction et s’inscrivant dans un
processus de développement progressif, les Statuts des juridictions pénales
internationales (TMI – TPI ad hoc et CPI) ont cristallisé l’évolution des
principes du droit international pénal d’une ère à une autre. C’est à ce titre
qu’ils seront évoqués tout au long de ce travail.
Les termes de notre sujet étant définis, il convient d’annoncer notre
hypothèse de travail et la méthode que nous suivrons pour la démontrer.
Hypothèse et méthode de travail
L’énoncé de notre sujet étant le suivant : « Le DIH dans la jurisprudence
internationale », il convient d’identifier l’apport de cette jurisprudence
internationale à cette branche du droit.
Ne se contentant plus de son rôle de simple agent d’application de la « loi
internationale », la jurisprudence internationale se présente, dans le cadre de
128la société postmoderne, comme « un acteur essentiel de la vie sociale » ;
un acteur qui se propose d’adapter cette loi aux besoins d’une communauté
internationale en gestation. Procédant d’un choix axiologique prédéterminé,
le juge international a contribué à l’élargissement du DIH.
Cette hypothèse de travail, de laquelle nous partons, n’est guère
envisagée comme un axiome. Elle ne contient pas de vérité irréfragable. Il
s’agit d’une « intuition » qui formera la toile de fond de notre analyse.
Choisissant de procéder par induction, c'est-à-dire en partant du discours
jurisprudentiel développé par les juridictions internationales pour arriver à
une formulation générale, cette hypothèse a été testée à cause de sa valeur
explicative générale. Elle pouvait être contredite par la réalité sociale par
moments. Mais, ceci n’a aucune implication sur sa valeur explicative. La
cohérence générale induite des faits sociaux, en l’occurrence la
jurisprudence internationale, ne s’oppose guère à des prises de position allant

128 CORTEN (O.), L’utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours
juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant, Collection de droit international n°
34, 1997, p. 5.
54 contre le courant. Le vecteur axiologique n’est pas le seul vecteur qui
détermine les faits sociaux. Nous relèverons, donc, les incohérences de
l’objet, à chaque fois qu’elles apparaissent, sans craindre pour la cohérence
heuristique générale de la thèse.
Ainsi, la présente étude entend induire de la pratique du juge international
un élargissement du DIH répondant aux besoins de la formation d’une
communauté internationale qui, bien que ne se présentant pas comme une
réalité palpable, forme une « Idée régulatrice », au sens Kantien du terme.
En effet, l’ordre juridique international contemporain « qui est encore
commandé au niveau de sa cohérence formelle, au niveau de la création des
normes, par la volonté […] postule, au niveau de sa cohérence matérielle,
que certaines valeurs échappent à la volonté des Etats et s’imposent à
129 130eux » . Il en va de « l’unité de l’ordre juridique international » que de
promouvoir cette cohérence matérielle.
Le mouvement est général. Il implique plusieurs acteurs. Il s’applique à
plusieurs systèmes de normes.
L’action du juge international sur le système du DIH est l’illustration qui
retiendra notre attention.
Formant un système normatif construit autour d’une combinaison de
normes primaires et de normes secondaires, le DIH a subi l’action extensive
du juge international au niveau de ses règles primaires comme au niveau des
règles secondaires qui servent à les soutenir.
Les règles primaires sont traditionnellement définies comme étant « les
131normes qui établissent ce qu’il faut faire ou ne pas faire » ; celles qui
« prescrivent à des êtres humains d’accomplir ou de s’abstenir de certains
132comportements » . Suivant cette définition, les normes primaires du DIH
seraient principalement, les principes du DIH qui déterminent le
comportement des belligérants. Mais pas seulement ceux-ci. Ces principes
ne peuvent s’appliquer qu’à partir de la réalisation d’une condition :
l’existence d’un conflit armé. Par extension, nous considèrerons donc les
règles qui déterminent les critères de la mise en application du DIH, ou ce
que la doctrine spécialisée appelle « règles d’entrée en application », comme
des normes primaires, à partir du moment où l’existence de l’obligation
juridique en dépend. L’action du juge international sur les règles primaires

129 LAGHMANI (S.), « Le jus cogens et la cohérence de l’ordre juridique international », in.
BEN ACHOUR (R.) et LAGHMANI (S.), (dir.), Les droits de l’homme. Une nouvelle
cohérence pour le droit international ?, Paris, Pedone, 2008, p. 64
130 DUPUY (P.-M.), « L’unité de l’ordre juridique international », R.C.A.D.I., T. 297, 2002,
pp. 9-490.
131 BOBBIO (N.), « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires » in.
PERELMAN (Ch.) (dir.), La règle de droit, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 105.
132 HART (H.L.A.), Le concept de droit, traduit de l’anglais par VAN DE KERCHOVE (M.),
Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 105.
55 du DIH a permis de les élargir conformément au but protectionniste qui
commande ce système (Partie I).
Cet élargissement des règles primaires du DIH aurait été une entreprise
vaine s’il n’a pas été renforcé par une action parallèle visant le même but et
opérant à travers les règles secondaires de ce système.
Les normes secondaires se définissent comme telles par rapport aux
normes primaires. « Tandis que les règles primaires se rapportent aux actions
que les individus doivent ou non accomplir, ces règles secondaires se
133rapportent toutes aux règles primaires elles-mêmes » . Elles interviennent
en amont ou en aval de la norme primaire qui pose l’obligation juridique.
Certaines d’entre elles interviennent en amont pour mettre en place les règles
qui régissent la création et l’interprétation de la norme primaire ; ce sont les
normes de création. D’autres interviennent en aval et ce sont les normes de
sanction. La norme de la sanction est une norme secondaire « aa) parce
qu’elle suppose l’existence préalable d’une autre norme étant donné qu’elle
n’entre en fonction que dans le cas où la première n’aurait pas eu l’efficacité
que l’ordre lui attribue ; bb) parce qu’elle est au service, pour ainsi dire, de la
norme primaire, étant donné qu’elle sert (et de là naît l’interprétation
134fonctionnelle) à porter remède à l’inefficacité de la précédente » .
« [L]e droit pénal ne crée pas lui-même d’obligation nouvelle, il se
contente d’apporter une sanction […] aux règles déjà posées dans quelque
135autre branche du droit » . Partant, le droit international pénal se présente
comme un ensemble de normes secondaires qui sont là « pour sauvegarder
les intérêts supérieurs dont la protection appartient au droit international
136[notamment humanitaire] » ; un ensemble de normes « qui sanctionnent
les obligations internationales préexistantes qu’elles soient d’origine
137conventionnelle ou coutumière » .
L’intérêt que nous porterons au droit international pénal dans cette thèse
s’explique donc par la nature de la relation qu’il entretient avec le DIH.
Apportant la sanction nécessaire à la garantie de l’efficacité des normes
primaires du DIH stricto sensu, le droit international pénal se présente dès
lors comme une partie intégrante du DIH qu’on entend donc dans un sens
large comme incluant à côté de ses normes fondamentales qui posent les

133 Ibid., p. 119.
134 BOBBIO (N.), op. cit., p. 111.
135 e BOULOC (B.), LEVASSEUR (G.) et STEFANI (G.), Droit pénal général, 20 ed., 2007,
Paris, Dalloz, p. 25. V. Dans le même sens, MERLE (R.), et VITU (A.), Traité de droit
èmecriminel, T. 1, Paris, Ed. Cujas, 7 éd., 1997, p. 216.
136 GLASER (S.), Infraction internationale. Ses éléments constitutifs et ses aspects juridiques,
Paris, LGDJ, 1957, p. 9.
137 VAURS CHAUMETTE (A.-L.), Les sujets du droit international pénal. Vers une nouvelle
définition de la personnalité juridique internationale ?, Paris, Pedone, 2009, p. 223.
56 obligations juridiques et déterminent le contenu de l’ordre juridique, les
normes secondaires qui assurent son efficacité.
Cette vision large du DIH ne nous empêche pas toutefois d’affirmer que
le DIH existe indépendamment de toute sanction et que le droit international
pénal est là uniquement pour en prévoir la sanction en cas de non-respect.
Car « [l]’application de la sanction est la condition de l’efficacité du droit et
138non de son existence » .
D’aucuns nous objecteront cette division en avançant le constat que les
Statuts des juridictions pénales internationales, tout en fixant les modalités
de sanction des crimes de droit international, définissent aussi ces
infractions. A cette objection, nous opposerons la thèse de Mme Vaurs
Chaumette qui affirme que « définir les infractions n’est pas synonyme de
définir des obligations primaires » et que les Statuts des juridictions pénales
internationales ne sont pas des instruments de création d’obligations
internationales primaires. En atteste d’une part, le fait que les définitions des
crimes du droit international qui figurent dans les Statuts de ces juridictions
139pénales internationales se réfèrent à d’autres sources et d’autre part que le
juge international est toujours revenu à d’autres sources que le Statut de sa
140juridiction pour l’identification des normes primaires . Ces Statuts ne font
donc qu’incriminer les comportements transgressant les préceptes du DIH et
141en sanctionner les responsables .
Et c’est parce que nous envisageons le droit international pénal
uniquement à travers ce prisme, c'est-à-dire comme un ensemble de normes
secondaires visant l’incrimination et la sanction, que notre analyse dans la
partie y relative ne tiendra pas compte du contenu des infractions et des
crimes de DIH, bien que concerné par l’élargissement jurisprudentiel dont
nous exposerons les manifestations tout au long de ce travail, mais se
contentera des aspects relatifs à l’imputation de ces infractions et à la
sanction des personnes responsables de crimes de DIH.
Ces précisions étant apportées, nous pouvons affirmer que
l’élargissement jurisprudentiel du DIH a, en plus de l’action directe sur ses
règles primaires, été également réalisé par les règles secondaires (Partie II).

138 DAILLIER (P.), FORTEAU (M.) et PELLET (A.), Droit international public (Nguyen
èmeQuoc Dinh †), Paris, LGDJ, 8 éd., 2009, p. 104.
139 Concernant les crimes de guerre, renvoi est fait aux Conventions de Genève et aux
Protocoles Additionnels ainsi qu’aux lois et coutumes de la guerre. Quant au génocide, sa
définition telle que figurant dans les statuts des JPI est identique à celle de la Convention de
1948. Par rapport aux crimes contre l’humanité, sa définition est tirée de la coutume et des
droits fondamentaux supérieurs de l’homme.
140 Pour ne prendre que l’exemple des jugements des TMI, on peut dire que pour les crimes
contre la paix le juge revient à l’interdiction du recours à la force contenue dans le Pacte
Briand Kellog de 1929 ; quant aux crimes de guerre, le juge fait appel à la Convention de La
Haye de 1907 et la Convention de Genève de 1929 relative aux prisonniers de guerre.
141 VAURS CHAUMETTE (A.-L.), op. cit., p. 224.
57








PREMIÈRE PARTIE
L’ÉLARGISSEMENT JURISPRUDENTIEL
DES RÈGLES PRIMAIRES DU DIH













Parmi les objections qui ont été -et continuent à être- soulevées à
l’encontre du DIH, l’affirmation, d’ailleurs parfois reprise par certains de ses
défenseurs les plus fervents, que ce droit est toujours en retard d’une guerre.
142L’école « réaliste » qui refuse toute réglementation de la guerre en
considérant que ce phénomène est par essence inaccessible à des règles de
droit, ne cesse de rappeler que les avancées technologiques et les
changements stratégiques incessants font de chaque reglementation nouvelle
de la guerre, quelle que soit son actualité, un texte mort-né.
Bien qu’elle renferme une grande part de vérité, cette objection est
aujourd’hui définitivement neutralisée par l’action du juge international qui a
pu ces dernières années apparaître comme un nouvel acteur du DIH à côté
des Etats et des organisations internationales.
L’on est fondé à croire que ce n’est que loin du juge que le DIH se
retrouve en retard d’une guerre. L’action du juge international sur les règles
primaires de ce système de normes a fait surgir son caractère flexible et
dynamique permettant à ses principes d’étendre leur emprise sur des objets
nouveaux et de s’appliquer au-delà de leur seuil d’entrée en application
traditionnel, c’est-à-dire, les CAI.
Ainsi, nous nous proposons d’analyser l’élargissement jurisprudentiel des
règles primaires du DIH à travers l’élargissement des règles de son entrée en
application, d’une part (chapitre I) et la diversification de ses domaines
d’application, d’autre part (chapitre II).













142 V. KOLB (R.), Ius in bello, op.cit., p. 5.
61 CHAPITRE I
L’ÉLARGISSEMENT DES RÈGLES D’ENTRÉE EN APPLICATION
DU DIH

Le champ d’application du DIH ne cesse ces dernières années de
s’élargir. Les frontières de cette branche de droit sont constamment révisées,
143constamment redessinées . La diversification des conflits, la multiplication
des intervenants, de natures différentes, et le foisonnement des règles
connexes en sont les causes. Les manifestations de ce phénomène sont
multiples et se vérifient à plusieurs niveaux. L’on a pu, en fait, constater cet
élargissement, à partir des années 90 qui ont connu l’extension du champ
d’application de ce corpus juris qui ne s’adressait au départ qu’aux Etats,
aux organisations internationales, avec son application aux forces des
144Nations Unies . Les guerres asymétriques d’aujourd’hui qui font intervenir
sur le champ de bataille de nouveaux acteurs non étatiques, tels que les
réseaux terroristes, ont ouvert le débat sur la nécessité d’étendre encore le
champ d’application du droit des conflits armés. La question fait l’objet de
débats passionnés et passionnants dans les enceintes politiques et dans les
145écrits doctrinaux .
Abstraction faite de ces questions de grande actualité, l’analyse de
l’élargissement du champ d’application du DIH à travers la jurisprudence
internationale fait surgir deux autres manifestations non moins importantes,
et qui consolident au fond cette tendance à l’élargissement. Le travail du
juge international a, en effet, conduit à la confirmation de deux phénomènes
complémentaires ; à savoir, d’une part, la fusion des sphères d’application du
DIH et du droit des Droits de l’Homme, ce qui a permis de développer sa
vision protectionniste (section 1) et d’autre part, la baisse du seuil
d’applicabilité du DIH qui s’étend désormais au-delà des conflits armés
internationaux aux conflits armés non internationaux, voire aux situations de
troubles internes, d’autre part (section 2).



143 V. FLAUSS (J.-F.), (dir.), Les nouvelles frontières du droit international humanitaire, op.
cit.
144 Sur cette question, V. à titre indicatif : KOLB (R.), PORRETTO (G.) et VITÉ (S.),
L’application du droit international humanitaire et des droits de l’Homme aux organisations
internationales. Forces de paix et administrations civiles transitoires, Bruxelles, Bruylant,
Collection du CUDIH, 2005, et bibliographie y jointe pp. 471-493.
145 V. ABI SAAB (G.), « Les Protocoles additionnels, 25 ans après », in. FLAUSS (J.-F.)
(dir.), op. cit., pp. 17-39 et SANDOZ (Y.), « L’applicabilité du droit international humanitaire
aux actions terroristes », in. ibid., pp. 41-77.
63 Section 1
La fusion des sphères d’application du droit international humanitaire
et du droit international des droits de l’Homme

146 Contrairement à la conception séparatiste , l’étude de la
jurisprudence internationale universelle révèle le rapprochement constant
entre le DIH et le droit international des droits de l’Homme.
Ces deux branches de droit international tendent à fusionner sous la
plume du juge international. Ceci est à même d’étendre leurs champs
d’application respectifs et de redessiner leurs visages. La phase ultime à
laquelle est parvenue la jurisprudence et qui repose sur l’application
concomitante de ces deux corpus juridiques est de nature à ébranler les
frontières entre ces deux branches de droit et d’étendre la sphère
d’application de chacune d’elles au-delà des limites théoriques qui lui sont
assignées.
Il importe pourtant de ne pas confondre ces deux branches du droit
international. Il faut, en effet, éviter « la confusion irréfléchie, à la mode,
147selon la maxime totalitaire : tout est droits de l’Homme » . Il faut,
également, écarter certaines conceptions doctrinales connues sous
148l’appellation de l’« intégrationnisme vertical » qui cherchent à établir une
fusion totale des deux branches soit sous la bannière du DIH (J. Pictet), soit
sous celle du droit des DH (A.H. Robertson). L’inanité de cette conception
apparaît claire compte tenu des divergences fondamentales qui existent entre
le DIDH et le droit des conflits armés, et que l’appellation moderne de ce
149dernier (Droit international humanitaire) ne doit pas cacher.
L’histoire l’atteste : les deux branches se sont formées et ont évolué
séparément. Elles sont aujourd’hui régies par des sources conventionnelles
différentes qui ne reflètent pas la même essence ni ne visent la même
finalité, car reposant sur des fondements idéologiques distincts. Ceci a donné

146 Cette conception est représentée par MEYROWITZ (H.), « Le droit de la guerre et les
droits de l’Homme », R.D.P., 1972, Vol. 88, pp.1059-1105 ; DINSTEIN (Y.), « The
International Law of Inter-State Wars and Human Rights », Israel Yearbook on Human
Rights, 1977, Vol. 7, pp. 139-153 ; ABI-SAAB (R.), « Human Rights and Humanitarian Law
in International Conflicts », in. WARNER (D.) (ed.), Human Rights and Humanitarian Law.
The Quest for Universality, La Haye, Martinus Nijhoff, 1997, p. 107 et SUTER (K.), cité par
KOLB (R.), jus in bello, op. cit., p. 233. Elle paraît aujourd’hui « peu fréquente » et
« dépassée », ibid., loc. cit.
147 KOLB (R.), jus in bello, op. cit., p. 235.
148 V. ibid., p. 233.
149 D’ailleurs proposée par l’un des principaux tenants de la conception intégrationniste
verticale, J. Pictet. V. PICTET (J.), Développement et princpes…, op. cit. et du même auteur,
« Le droit international humanitaire : définition », op. cit., pp. 13-16, sp. pp. 15-16.
64 lieu à une séparation institutionnelle évidente traduite, principalement, par la
mise en place de mécanismes de protection différents selon qu’il s’agisse de
mécanismes instaurés pour la sauvegarde des droits de l’Homme ou institués
afin d’assurer le respect du DIH.
Ces différences entre le DIH et le droit international des droits de
l’Homme, importantes à soulever, n’ont pas d’incidence sur leur interaction,
laquelle est inscrite dans le cadre du courant intégrationniste (Paragraphe
1). L’intégrationnisme n’est certes pas le fait du juge, mais celui-ci s’y est
adossé afin de parvenir à la fusion de ces deux branches de droit
international (Paragraphe 2).
Paragraphe 1
Une interaction inscrite dans le cadre du courant intégrationniste

Les divergences substantielles qui existent entre le DIH et celui des droits
de l’Homme ainsi que la mise hors la loi de la guerre par la Charte des
150Nations Unies ont eu comme conséquence l’abandon presque total du
droit de la guerre par l’ONU qui « se consacra presque exclusivement à la
151promotion du respect des droits de l’Homme » , laissant la question du
droit dans la guerre et de son développement au CICR.
Soudainement, l’ONU a commencé en 1968 à tourner son attention vers
les conflits armés et le domaine du DIH. Il s’agit là de l’amorce du courant
intégrationniste et du début de l’installation de l’idée de l’interpénétration
des deux sphères de règles (A).
152Farouchement déplorée par certains auteurs au début , cette tendance
paraît aujourd’hui définitivement ancrée dans le droit international (B).
A- Genèse du courant intégrationniste
Le courant intégrationniste qui a vu le jour au sein des Nations Unies (1)
a très rapidement débordé le cadre de cette organisation internationale pour
être accueilli par les sociétés scientifiques et les ONG (2).



150 Avec cette mise hors la loi de la guerre s’est imposée au sein de l’organisation l’idéologie
selon laquelle le droit des conflits armés affaiblit le droit de la guerre. KOLB (R.), Ius in
bello, op.cit., p. 229, § 539.
151 CALOGERO-POULOS-STRATIS (A.), « Droit humanitaire-droits de l’Homme et
victimes des conflits armés », Mél. Pictet, op. cit., p. 655.
152 V. surtout, MEYROWITZ (H.), « Le droit de la guerre et les droits de l’Homme », op. cit.
65 1- Au sein des Nations Unies
Le rapprochement entre le droit de la guerre et les droits de l’Homme a
été la première fois constaté dans la résolution 237 du Conseil de sécurité du
14 juin 1967 relative au conflit israélo-arabe. Accueillie « avec une grande
153satisfaction » par l’Assemblée Générale, cette résolution affirme dans son
deuxième considérant que « les droits de l’Homme essentiels et inaliénables
doivent être respectés même dans les vicissitudes de la guerre ».
Cependant, l’amorce réelle de cette idée de l’association des droits de
l’homme au droit de la guerre fut donnée par la Conférence internationale
des droits de l’homme réunie à Téhéran en avril-mai 1968 à l’occasion du
vingtième anniversaire de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme.
Cette Conférence a donné lieu, particulièrement, à deux résolutions. La
première ; la résolution I intitulée « Respect et application des droits de
l’homme dans les territoires occupés » invoque, aux côtés des Conventions
de Genève du 12 août 1949 relatives à la protection des personnes civiles en
temps de guerre, la Déclaration universelle des droits de l’homme. Elle
formule contre Israël l’accusation de « violation des droits de l’homme » et
de « mépris des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les
territoires occupés ». Elle demande à cet Etat « de respecter et d’appliquer,
dans les territoires occupés, la DUDH et les Conventions de Genève du 12
août 1949 ». Elle invite l’Assemblée Générale à désigner un comité spécial
pour enquêter sur « les violations des droits de l’Homme dans les territoires
occupés par Israël ». La seconde, la résolution XXIII intitulée « Les droits de
l’homme dans les conflits armés », est, quant à elle, un texte qui dépasse la
154circonstance et « tend à une action de caractère législatif » . « Convaincue
que la paix est la condition première du plein respect des droits de l’Homme
155et que la guerre est la négation de ces droits » , la Conférence
internationale considère « que la violence et la brutalité si largement
répandues à notre époque, en particulier les massacres, les exécutions
sommaires, les tortures, les traitements inhumains infligés aux prisonniers, le
meurtre de civils en période de conflit armé et l’emploi d’armes chimiques et
biologiques, y compris les bombes au napalm, sapent les droits de l’Homme
156et engendrent en retour de nouvelles brutalités » . Ainsi, elle fonde
l’interdiction de toutes ces pratiques, y compris l’usage des bombes au
napalm qui découle en principe de l’interdiction coutumière de droit de la
guerre des armes inhumaines, sur les droits de l’homme. Ceci est conforté,
de surcroît, par l’utilisation de formules larges - telles que « les principes
humanitaires » qui doivent prévaloir « même en période de conflit armé » -

153 Res. 2252 (ES-V) adoptée le 4 juillet 1967 par 116 voix contre 0 et deux abstentions.
154 MEYROWITZ (H.), « Le droit de la guerre et les droits de l’Homme », op.cit, p. 1062.
155 er § 1 du Préambule de la res. XXIII.
156 § 4 du Préambule de la re
66 de nature à englober et le DIH et le DIDH. En fait, les « principes
humanitaires » invoqués dépassent les principes du DIH puisque la
résolution insiste sur leur application en période de conflit armé, ce qui serait
superflu s’il ne s’agissait que des règles du droit des conflits armés.
Par ailleurs, reprenant les termes de la clause de Martens, le dispositif de
la résolution semble assurer l’interpénétration entre ces deux branches du
droit des gens à travers les lois de l’humanité que celle-ci impose. En effet,
le secrétaire général des Nations Unies est prié « après avoir consulté le
Comité international de la Croix-Rouge, d’attirer l’attention de tous les
membres des organismes des Nations Unies sur les règles de droit
international qui existent en la matière et de les exhorter en attendant
l’adoption de nouvelles règles de droit international relatives aux conflits
armés, à veiller à ce que dans tous les conflits armés, les habitants et les
belligérants soient protégés conformément aux principes du droit des gens
tels qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de
l’humanité et des exigences de la conscience publique ».
Sur le modèle de ces deux résolutions de la Conférence de Téhéran vont
être calquées deux séries de résolutions dans lesquelles la confusion entre le
droit de la guerre et les DH sera de plus en plus marquée. D’une part, les
résolutions circonstanciées se rapportant au conflit israélo-arabe et à la
question de la décolonisation spécialement en Afrique du Sud, en Rhodésie
et dans les possessions portugaises d’Afrique dans lesquelles la fusion entre
le droit de la guerre et les DH est certaine et d’autre part les résolutions à
caractère législatif, adoptées pour la plupart à l’unanimité, qui sont, elles
aussi de plus en plus imprégnées par cette tendance. Ce type de résolutions
adoptées depuis 1968 jusqu’à 1977 sous le titre : « Respect des droits de
l’Homme dans les conflits armés » présente la preuve inéluctable de
l’installation du courant confusionniste au sein de l’organisation universelle.
La première résolution de cette série est la 2444 (XXIII) du 19 décembre
1968. Rappelant, simultanément le programme de la résolution de Téhéran
tendant à la consolidation et au développement des règles internationales
applicables dans les conflits armés ainsi que la résolution XXVIII adoptée
epar la XX Conférence internationale de la Croix-Rouge en 1965 qui
157consacre l’unicité entre le « droit de Genève » et le « droit de La Haye » ,
cette résolution a chargé le Secrétaire Général de la mission qui lui a été
suggérée par la Conférence de Téhéran. En application de cette mission, le
Secrétaire Général a déposé deux rapports en novembre 1963 (A/7720) et en
septembre 1970 (A/8052) intitulés « Le respect des droits de l’Homme en
période de conflit armé ».

157 V. infra, pp. 382-414.
67 « En attirant spécialement [l’attention des Etats membres de l’ONU ou
des institutions spécialisées] sur les règles de droit international existantes
158relatives aux droits de l’homme en période de conflit armé » , le Secrétaire
Général a précisé les termes du débat qui ont été énoncés par la résolution
159XXIII de façon très générale . Il a insisté dans son rapport sur « le souci
qu’a l’Organisation des Nations Unies de déclencher une action
internationale constructive en vue de sauvegarder les droits de l’Homme
fondamentaux même pendant les périodes d’hostilités armées ».
L’Assemblée Générale a pris note du premier rapport du Secrétaire Général
par sa résolution 2597 du 16 décembre 1969 en l’invitant à accorder « une
attention particulière à la nécessité de protéger les droits des civils et des
combattants dans les conflits qui résultent de la lutte des peuples sous le joug
colonial et étranger pour leur libération et leur auto-détermination ». Cette
résolution est à lire d’une façon concomitante avec la résolution 2675 (XXV)
du 9 décembre 1970 par laquelle l’Assemblée Générale prend note du
second rapport. Limitée à la protection de la population civile, celle-ci
affirme que « les droits fondamentaux de l’homme, tels qu’ils sont acceptés
en droit international et énoncés dans des instruments internationaux,
demeurent pleinement applicables en cas de conflit armé ». A la même date
ont été prises les résolutions 2674 (XXV), 2676 (XXV) et 2677 (XXV) qui
s’inscrivent toutes dans ce même cadre d’interférence entre le droit des
droits de l’Homme et le DIH.
Et à partir de cette date, le courant intégrationniste commence à
s’installer à travers les résolutions successives de l’Assemblée Générale
intitulées toutes « Respect des droits de l’Homme en période de conflit
armé » : en 1971, les résolutions 2852 (XXVI) et 2853 (XXVI) adoptées le
20 décembre déclarent que l’Assemblée Générale est « désireuse d’assurer
l’application effective de toutes les règles existantes relatives aux droits de
l’Homme en période de conflit armé, ainsi que le développement de ces
160règles » et soulignent « que la protection efficace des DH dans des
situations de conflit armé dépend essentiellement du respect universel des
161règles humanitaires » . Ainsi, s’est cristallisée cette terminologie
globalisante qui entend l’expression « règles humanitaires » de façon
générale englobant les droits de l’Homme et le droit des conflits armés. De
même qu’une terminologie spécifique qui qualifie la plus grande partie des
règles du droit de la guerre terrestre de « règles relatives aux DH en période
162de conflit armé » .

158 A/7720, § 6.
159 La résolution XXIII parlait des « règles de droit international qui existent en la matière ».
160 Res. 2852 (XXVI).
161 Res. 2853 (XXVI).
162 MEYROWITZ (H.), « Le droit de la guerre et les droits de l’Homme », op. cit., p. 1070.
68 En 1972, la résolution 3032 (XXVII) du 18 décembre a noté « avec
inquiétude que les règles et obligations juridiques existantes concernant les
droits de l’homme en période de conflit armé sont fréquemment
méconnues »… « soulignant qu’il importe de maintenir une collaboration
étroite [dans ce domaine] entre l’Organisation des Nations Unies et le
Comité International de la Croix-Rouge ».
A partir de 1973, ces résolutions ont pris une nouvelle tournure.
« Accueillant avec satisfaction le fait que le Conseil fédéral suisse a
convoqué à Genève du 20 février au 29 mars 1974, la première session de la
Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du DIH
applicable dans les conflits armés » avec sa résolution 3102 (XXVII)
adoptée le 12 décembre 1973, l’Assemblée Générale a consacré ses
résolutions successives au suivi des travaux de la Conférence diplomatique
priant le Secrétaire Général, à chaque session, de faire rapport « sur les faits
nouveaux pertinents concernant les droits de l’Homme en période de conflit
armé » en particulier sur les débats et les conclusions de chaque session de la
163Conférence .
La dernière résolution en date de cette série fut celle du 8 décembre 1977
dans laquelle « réaffirmant la nécessité de garantir le respect intégral des
droits de l’homme en période de conflit armé en attendant la terminaison la
164plus rapide possible de ces conflits » , l’Assemblée Générale « se félicite
de l’heureuse conclusion de la Conférence diplomatique sur la réaffirmation
165et le développement du DIH applicable dans les conflits armés » ,
« demande instamment aux Etats d’examiner sans retard la question de la
signature et de la ratification des deux protocoles additionnels aux
Conventions de 1949, ou de l’adhésion auxdits protocoles, qui seront ouverts
166à la signature le 12 décembre 1977 à Berne » , « prie le Secrétaire Général
de [lui] présenter […], lors de sa trente-quatrième session, un rapport sur
l’état des signatures et des ratifications des Protocoles […] et décide
èmed’inscrire à l’ordre du jour provisoire de sa 34 session une question
intitulée : « Rapport du Secrétaire Général sur l’état des signatures et des
ratifications des PA aux Conventions de Genève de 1949 relatifs au respect
167des DH en période de conflit armé » » . Ceci va donner lieu à une autre

163 Res. 3319 (XXIX) du 14 décembre 1974, Res. 3500 (XXX) du 15 décembre 1975 et Res.
A/RES/31/19 du 24 novembre 1976.
164 Res. A/RES/ 32/44 du 8 décembre 1977, Préambule.
165 Ibid., § 1.
166 Ibid., § 4.
167 Ibid., § 8.
69 série de résolutions intitulées « Etat des Protocoles Additionnels aux
168Conventions de Genève » .
Parallèlement à ces résolutions générales intitulées « Respect des droits
de l’Homme en période de conflit armé », un autre type de résolutions plus
spécifiques a vu le jour à partir de 1973. Ces résolutions qui s’intéressent à
des questions plus pointues de droit des conflits armés apportent, par leur
objet centré sur la protection de certaines catégories de personnes non encore
protégées par le DIH, une nouvelle dimension à cette branche de droit
définitivement imprégnée par l’idéologie des DH. Il s’agit de la résolution
3103 (XXVIII) du 12 décembre 1973 portant sur les principes de base
concernant le statut juridique des combattants qui luttent contre la
169domination coloniale et étrangère et les régimes racistes , la résolution
3318 (XXIX) adoptée le 14 décembre 1974 sous l’intitulé « Déclaration sur
la protection des femmes et des enfants en période d’urgence et de conflit
170armé » et la résolution 3245 (XXIX) du 29 novembre 1974 intitulée
« Droits de l’Homme en période de conflit armé : protection des journalistes
171en mission périlleuse dans les zones de conflit armé » , qui ont toutes
contribué à mettre en relief certaines questions inédites qui ont été par la
suite débattues lors de la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le
développement du DIH en période de conflit armé et traitées par les
protocoles additionnels auxquels elle est parvenue. Force est de constater à
ce stade l’importance de la contribution des droits de l’Homme, promus par
l’ONU, au nouvel élan du DIH d’une part, et d’autre part l’installation d’une
tendance à l’unité de l’ordre juridique international conjuguée, à ce niveau,
par le rapprochement incessant entre les droits de l’Homme et le droit des
conflits armés. Aussitôt amorcé par les Nations Unies, le mouvement de

168 Les dernières en date sont : A/RES/57/14 adoptée le 19 novembre 2002, A/RES/59/36
adoptée le 2 décembre 2004 et A/RES/61/30 adoptée le 4 décembre 2006, A/RES/63/125 du
11 décembre 2008, A/RES/65/29 du 6 décembre 2010 et A/RES/67/93 du 14 décembre 2012.
169 Nous pouvons lire dans le Préambule de cette résolution le paragraphe suivant :
« Reconnaissant en outre qu’il importe de respecter la Convention de La Haye de 1907, le
Protocole de Genève de 1925, les Conventions de Genève de 1949 et les autres normes
universellement reconnues du droit international moderne ayant trait à la protection des droits
de l’Homme en période de conflits armés ».
170 Le § 6 de cette résolution est ainsi rédigé : « Les femmes et les enfants appartenant à la
population civile et placés dans les conditions de période d’urgence et de conflit armé […] ne
seront pas privés d’abri, de nourriture, d’assistance médicale et des droits inaliénables,
conformément aux dispositions de la DUDH, du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, de la
Déclaration des droits de l’enfant et des autres instruments internationaux ».
171 Dans cette résolution l’Assemblée générale « exprime son vœu que la Conférence
diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire
applicable dans les conflits armés puisse présenter ses observations et suggestions à
l’Assemblée générale lors de sa trentième session » (§ 1).
70 rapprochement entre les DH et le DIH, fut accueilli par les sociétés
scientifiques et les ONG spécialisées.
2- Dans les sociétés scientifiques et les ONG (spécialement la
Croix-Rouge internationale)
La cloison étanche qui séparait l’action de l’ONU et celle de la
CroixRouge internationale s’est vue perforée non seulement par l’intérêt que porte
désormais l’organisation internationale au droit applicable en période de
conflit armé, mais également par l’accueil réservé par l’ONG spécialisée en
172DIH aux DH .
eA la XXI Conférence internationale de la Croix-Rouge tenue à Istanbul
en 1969 plusieurs résolutions ont été adoptées qui évoquaient les droits de
l’Homme. Plus, cette Conférence a posé les jalons d’une fusion presque
totale entre ces deux corps juridiques aussi bien au niveau matériel qu’au
niveau institutionnel.
Au niveau matériel, la Conférence insiste sur l’unité du fondement de ces
deux branches de droit international, à savoir « le respect des droits de
l’Homme et de la dignité de l’homme, ainsi que leur protection ». En effet,
ces idées constituent selon la résolution XXII « les fondements des activités
humanitaires de la Croix-Rouge et le but du droit humanitaire ». De plus, la
Déclaration d’Istanbul (résolution XIX) affirme que les « Conventions
humanitaires » ont au fond le même objet et le même contenu que la DUDH.
A partir de cela, nous pouvons affirmer que la confusion terminologique et
conceptuelle totale dans le texte de la résolution XXIII, décriée par
173certains , procède, en fait, d’une conception unitaire des deux branches qui
commença à s’installer dans la doctrine de l’organisation. Ainsi, quand ce
texte insiste sur « la nécessité de réaffirmer et de développer les règles
humanitaires du droit international applicables dans les conflits armés de
toutes espèces, afin de renforcer la protection efficace des droits essentiels
de la personne humaine, en harmonie avec les conventions de Genève de
1949 », il ne fait, à travers cette formule globalisante, que consacrer sa
174vision du rapport entre ces deux branches de droit . Lequel rapport est tenu,
selon la Conférence, à se conjuguer au niveau institutionnel par le maintien
d’un autre rapport i.e. le contact qui s’est amorcé entre la Croix-Rouge et
l’ONU. Dans sa résolution XX, la Conférence se félicite, en effet, de la
résolution 2444 de l’Assemblée Générale et appelle les dirigeants de la
Croix-Rouge internationale à « maintenir un contact constant et étroit avec
l’ONU dans les activités en faveur de la paix et des droits de l’homme ».

172 Sur cette question, en cette période, V. SIORDET (F.), « Croix-Rouge et droits de
l’homme », R.I.C.R., Vol. 50, n° 591, 1968, pp. 104 et ss.
173 V. MEYROWITZ (H.), « Droit de la guerre et droits de l’Homme », op. cit., p. 1073.
174 V. Contra, ibid., pp. 1071-1076.
71 Cette coopération entre les deux institutions se réalisa par une « division du
175 176travail » qui mettait sur les épaules de la Croix-Rouge la lourde tâche de
la préparation des projets de révision des « règles humanitaires », et assignait
à l’organisation universelle la mission de la mobilisation politique des Etats
qu’elle assura, entre autres, à travers les résolutions de l’Assemblée Générale
ci-dessus évoquées.
Même son de cloche dans plusieurs autres organisations et sociétés
scientifiques. Le Congrès international de droit humanitaire qui s’est tenu à
San Rémo en 1970 a adopté une déclaration recommandant, entre autres,
« l’harmonisation des règles [formulées] par le Pacte des Nations Unies sur
les droits civils et politiques et par la Convention européenne des droits de
177l’Homme avec les règles des Conventions de Genève de 1949 » .
Ces évènements qui ont marqué la fin des années 60 n’ont pas été sans
influence sur la doctrine internationaliste du début des années 70. Les
séparatistes rigides commencèrent à devenir minoritaires. Leur appel à la
178conservation du caractère neutre du droit des conflits armés n’a pas pu
juguler cette infiltration incessante de l’idéologie des DH à laquelle plusieurs
auteurs ont vite adhéré. L’« humanisation » du droit de la guerre est
désormais une tendance à laquelle nul ne peut plus s’opposer.
179Longtemps isolée , la thèse intégrationniste gagne le devant de la scène.
Et à partir de 1970, certains auteurs commencèrent à accueillir volontiers le
180vocabulaire onusien délibérément intégrationniste .
Aussi l’intégrationnisme commence-t-il à s’ancrer définitivement dans le
droit international.

175 Ibid., p. 1073.
176 Les questions relatives au développement des règles humanitaires ont été très nombreuses
d’autant plus que le Comité a pris l’initiative dans le travail préparatoire de la réforme, de
briser la summa divisio du « droit de Genève » et du « droit de La Haye ».
177 Conférence internationale sur le droit humanitaire de San Rémo, Actes du
Congrès international de droit humanitaire, 1970, San Rémo, 1971, p. 18.
178 V. MEYROWITZ (H.), « Droit des conflits armés et droit de l’Homme », op. cit., pp.
1079-1105.
179 évoque à travers une vision critique la thèse de P. URNER (Suisse) parue
èmeen 1956 consacrée à la IV Convention de Genève qui associe cet instrument aux droits de
l’Homme. URNER (P.), Die Menschenrechte de Zivilpersonen im Krieg gemüss der Genfer
Zivikonvention von 1949, Thèse Zurich, [Winterthur], 1956, cité par MEYROWITZ
(H.),« Droit des conflits armés et droits de l’Homme », op. cit., p. 1077, note 26.
180 V. RIDEAU (J.), « Le problème du respect des droits de l’Homme dans les territoires
ème occupés par Israël (Application de la IV Convention de Genève) », A.F.D.I., 1970, pp. 205
et ss.
72

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