Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 36,00 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

LE PRINCIPE DE TERRITORIALITÉ DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

De
618 pages
L'importance croissante de la propriété intellectuelle va de pair avec celle de l'immatériel dans nos sociétés et nos économies. Œuvres littéraires et artistiques, inventions, obtentions végétales, marques, tous ces objets immatériels de la propriété intellectuelle contribuent au développement économique, social, culturel et technologique. Or, le principe de territorialité est, depuis longtemps, une notion clé de la propriété intellectuelle, tant dans le droit français que dans les droits étrangers : une notion à l'ambiguïté très forte que cet ouvrage s'efforce de cerner.
Voir plus Voir moins

LE PRINCIPE DE TERRITORIALITE DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU

Dernières parutions Franck MODERNE et Gérard MARCOU (éds), L'idée de service public dans le droit des états de l'union européenne, 2001. Martine LE BIHAN-GUENOLE, Droit du travail maritime, 2001. Michel LASCOMBE, Droit constitutionnel de la V République (septième édition), 2001. Sarah NELEN et Annie HONDEGHEM, Légalité des sexes et la politique du personnel dans le secteur public, 2002. Jean-François JOYE, L'action économique territoriale, 2002. Isabelle DOUSSAN, Activité agricole et droit de l'environnement, L'Impossible cconciliation ?, 2002. Philippe CHRESTIA, Le principe d'intégrité territoriale: d'un pouvoir discrétionnaire à une compétence liée, 2002. Sophie THERON, La notion de condition (contribution à l'étude de l'acte administratif), 2002. Fathi BEN MRAD, Sociologie des pratiques de médiation, 2002. Emmanuelle LEMOINE, La répression de l'indifférence en droit pénal français, 2002.

Collection Logiques juridiques

Nicolas BOUCHE
Maître de Conférences
Université Jean Moulin

- Lyon

3

LE PRINCIPE DE TERRITORIALITE PROPRIETE INTELLECTUELLE
Préface de Frédéric POLLAUD-DULIAN

DE LA

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

REMERCIEMENTS:

Je tiens particulièrement à remercier

- le Deutscher

Akademischer

Austauschdienst

(DAAD) pour la possibilité en Allemagne, ainsi que

qui m'a été donnée de me rendre et d'étudier

pour le lien toujours vivant, qu'à travers lui, je conserve avec ce pays.

- la Société Max-Planck ainsi que l'Institut Max-Planck de droit étranger et international en matière de brevets, de droit d'auteur et de concurrence (Munich) pour leur soutien, la qualité et la gentillesse de leur accueil, qui m'ont permis d'entrer de plain-pied dans le droit allemand.

@ L'Harmattan,

2002

ISBN: 2-7475-3168-6

Thèse pour le doctorat en Droit de l'Université de Dijon présentée et soutenue publiquement le 15 décembre 1999

MEMBRES DU JURY DE THÈSE

Président: M. Frédéric POLLAUD-DULIAN Professeur à l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)

Suffragants: Mme Hélène GAUDEMET-TALLON Professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas). M. André FRANÇON Professeur émérite à l'Université Paris II (Panthéon-Assas). M. Pierre-Yves GAUTIER Professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas). M. Eric LOQUIN Professeur à l'Université de Bourgogne Doyen honoraire de la Faculté de Droit.

5

ABREVIA TIONS

Ann. propr. indo : Annales de la propriété industrielle (Annales Pataille) ATF : Arrêts du tribunal fédéral (Suisse) AWD BB : AuBenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (Allemagne) BB : Betrieb-Berater (Allemagne) BGH : Bundesgerichtshof (Allemagne) BI.f.PMZ : Blatt fUrPatent-, Muster- und Zeichenwesen (Allemagne) Cah. dr. auteur: Cahiers du droit d'auteur D : Recueil Dalloz-Sirey D.P. : Dalloz Périodique DA : Droit d'auteur EIPR : European Intellectual Property Review G.P. : Gazette du Palais GRUR: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Allemagne) GRUR Int. : Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, partie internationale (Allemagne) IIC : International review of industrial property and copyright law (Allemagne) J.-CI. : Juris-Classeur JCP : La Semaine Juridique JDI : Journal du droit international (Clunet) JdT: Journal des Tribunaux (Suisse) JaCE L : Journal officiel des Communautés européennes (législation) JaCE C Journal officiel des Communautés européennes (communication) JW : Juristische Wochenschrift (Allemagne) LG : Landgericht (Allemagne) MA : Der Markenartikel (Allemagne) MuW: Markenschutz und Wettbewerb (Allemagne) NJW : Neue Juristische Wochenschrift (Allemagne) N.W.J. of Int. L. & Bus.: Northwestern Journal of International Law & Business nT: notre traduction nS : c'est nous qui soulignons OBI. : Osterreichische BHitter fUr gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Autriche) aGH : aberster Gerichtshof (Autriche) 7

OJZ : Osterreichische juristische Zeitung (Autriche) OLG : Oberlandesgericht (Allemagne) PIBD : Propriété industrielle, Bulletin documentaire de l'Institut national de la propriété industrielle Rabels Z : Zeitschrift fur ausHindisches und internationales Privatrecht (Allemagne) RCADI : Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye RD propr. intel!. : Revue du droit de la propriété intellectuelle Rép. corn. Dalloz: Répertoire de droit commercial Dalloz Rép. internat. Dalloz: Répertoire de droit international Dalloz Rev. crit. DIP: Revue critique de droit international privé Rev. dr. prop. indo : Revue du droit de la propriété industrielle Rev. int. propre indo : Revue internationale de la propriété industrielle et artistique Rev. soc. : Revue des sociétés RG : Reichsgericht (Allemagne) RGZ : Reichsgerichtsentcheidungen in Zivilsachen (Allemagne) RIDA: Revue internationale du droit d'auteur RIPIA : Revue internationale de propriété intellectuelle et artistique RIW : Recht der Internationalen Wirtschaft (Allemagne) RJDA: Revue de jurisprudence de droit des affaires RTD corn. : Revue trimestrielle de droit commercial RTDE . : Revue trimestrielle de droit européen S. : Sirey SJZ : Schweizerische Juristen-Zeitung (Suisse) TMR : The Trademark Reporter UFITA : Archiv fur Urheber- Film- Funk- und Theaterrecht (Allemagne) WRP : Wettbewerb in Recht und Praxis (Allemagne)

8

PLAN RESUME

Partie I : Le principe de territorialité de limitation Titre I : La signification du principe de territorialité de limitation Chapitre I : Le principe de territorialité de limitation, un principe juridique fondamental Chapitre II : Absence d'exception au principe de territorialité de limitation

Titre II : Les enseignements du principe de territorialité de limitation Chapitre I : Les problèmes de propriété intellectuelle résolus par le principe de territorialité de limitation Chapitre II : Les problèmes de propriété intellectuelle pour lesquels le principe de territorialité de limitation est indifférent

Partie II : Le principe de territorialité de conflit de lois Titre I : Le principe de territorialité de conflit de lois en droit commun de la propriété intellectuelle Chapitre I : L'autorité du principe de territorialité de conflit de lois Chapitre II : L'explication du principe de territorialité de conflit de lois

9

Chapitre III : L'étendue du principe de territorialité de conflit de lois Chapitre IV : L'illustration jurisprudentielle du principe de territorialité de conflit de lois dans le droit français

Titre II : Le principe de territorialité dans le droit international de la propriété intellectuelle Chapitre l : Les grandes conventions multilatérales Chapitre II : Les conventions internationales spéciales Chapitre III : Les droits communautaires de propriété intellectuelle

10

PREFACE Le principe de territorialité de la propriété intellectuelle faisait partie, jusqu'à la thèse de M. BOUCHE, de ces notions que l'on utilise très fréquemment qui paraissent presque aller de soi, mais dont, en réalité, personne ne s'accorde sur le sens et sur la portée véritables. Dans un article consacré au droit international privé dans la Convention de Berne (D.A. octobre 1988 p.439), le professeur G. KOUMANTOS estimait que "le principe de territorialité, se détruit soi-même par son ambiguïté totale" : la multiplicité des interprétations qui en sont proposées le rendrait inutile, selon l'éminent spécialiste. C'est à dissiper ces ambiguïtés et à expliquer cette polysémie que s'est attaché, avec succès, M. BOUCHE. Le principe a été très souvent invoqué dans la période récente à propos de la mise en œuvre du droit communautaire: la libre circulation trouvait un obstacle dans la territorialité des droits de propriété intellectuelle et la théorie de l'épuisement du droit permettait de vaincre les cloisonnements qui s'appuient naturellement sur le principe de territorialité. Cependant, le rôle du principe en question ne s'arrête pas à ce domaine particulier et, comme le montre M. BOUCHE, il revêt plusieurs sens et répond à des besoins distincts, ce qui explique une
certaine incompréhension entre les deux branches du droit - droit international privé et droit de la propriété intellectuelle - que M.

BOUCHE tente de dissiper par cette thèse ambitieuse. Peu ou pas étudié en France, ce principe est plus familier à la doctrine allemande, que M. BOUCHE met largement à contribution. En mettant en lumière et en expliquant les deux fonctions et les deux significations qui s'attachent au
principe de territorialité de la propriété intellectuelle

-

le principe

de

limitation et la règle de conflit de lois - M. BOUCHE fait une œuvre de clarification très précieuse. Et c'est à partir de cette analyse qu'il lui est permis d'apprécier la valeur de ce principe. La première approche est celle du principe de territorialité comme principe de limitation. Il désigne alors une limitation de l'existence et des effets d'un droit subjectif au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé. Il n'existe donc pas, pour une même invention, marque ou œuvre, un droit subjectif qui essaimerait ses effets de par le monde, mais autant de droits de propriété intellectuelle que d'ordres juridiques distincts reconnaissant de tels droits, peu important que ces droits couvrent une Il

même œuvre, marque ou invention. M. BOUCHE montre que cette limitation, qui est souvent présentée comme spécifique à la propriété intellectuelle, est inhérente à tout droit subjectif. Pour lui, les droits subjectifs ne sont jamais universels: ils sont toujours la création d'un ordre juridique déterminé, dont le territoire leur impose ses limites. Il ne peut donc y avoir aucun droit subjectif extraterritorial. Dans cette perspective, la localisation d'un droit subjectif est une question qui paraît dépourvue de signification, car le droit subjectif, pour M. BOUCHE, "ne peut être localisé dans l'espace qu'au sein du territoire couvert par l'ordre juridique qui l'a créé, car c'est là seulement qu'il a une existence et une signification." Mais le principe de territorialité de limitation est distinct de la règle de conflit de lois et n'a pas d'incidence sur cette dernière. M. BOUCHE défend une vision essentiellement positiviste, même s'il ne refuse pas toute valeur au jusnaturalisme, mais il ne donne à celui-ci qu'une fonction d'instrument d'appréciation de la valeur du droit, sans lui reconnaître de rôle explicatif des mécanismes. Sur tous ces points, l'analyse du principe de limitation débouche sur une réflexion plus large, qui touche à la notion même de droit subjectif et constitue une belle démonstration de "droit pur" ... Le droit de la propriété intellectuelle couvre des objets immatériels, qui, par nature, transcendent les frontières et sont dotés d'ubiquité. Cette ubiquité, conséquence de l'immatérialité (à laquelle M. BOUCHE reconnaît toute son importance, alors que certains courants tendent actuellement à la sous-estimer), interdit de donner une importance particulière à l'un des droits subjectifs plutôt qu'à d'autres et de recourir à l'idée de droit acquis. M. BOUCHE analyse, de façon fort intéressante, les rapports entre le principe de territorialité et l'indépendance des droits: pour lui, le choix entre dépendance et indépendance des droits ne dépend pas de la règle de conflit de lois mais seulement du contenu matériel de la loi (nationale ou étrangère) que l'on applique. Réciproquement, l'indépendance n'a pas non plus, selon lui, d'incidence sur la règle de conflit. A rebours d'une idée reçue, il soutient que l'épuisement du droit dépend de la conception de la fonction du droit subjectif et non pas du principe de territorialité. S'agissant du principe de territorialité pris comme une règle de conflit de lois, M. BOUCHE décrit la place qu'il occupe dans la doctrine et la jurisprudence malgré l'absence de consécration légale explicite. 12

Surtout, il entend démontrer qu'il s'agit d'une véritable règle de conflit, qui impose au juge d'appliquer la loi du pays pour lequel sont revendiqués l'existence et les effets du droit subjectif de propriété intellectuelle. Ce n'est donc pas un avatar de la "lex fori", ni de la "lex loci protectionis", ni de la "lex loci delicti"... M. BOUCHE relève aussi, très justement, que le droit comparé montre que l'admission de cette règle de conflit est si répandue qu'il n'est pas permis de la dévaluer ou de l'écarter "d'un revers de main", comme le fait parfois la doctrine. M. BOUCHE fait sienne l'opinion que la meilleure règle de droit international est celle qui est adoptée par le plus grand nombre de pays (ce qui est peut-être un peu paradoxal pour qui a semblé mettre en avant l'importance de l'idiosyncrasie propre à chaque ordre juridique). De plus, le caractère immatériel de l'objet de propriété intellectuelle renforce le rôle de la loi, puisque c'est la définition légale qui lui donne corps. S'appuyant sur une étude approfondie de la doctrine allemande et de la jurisprudence française, M. BOUCHE recherche l'origine et la justification de cette règle (qu'il discerne aussi, en droit conventionnel, dans le principe du traitement national), qui s'oppose à la doctrine qui tend à privilégier la loi du pays d'origine, dont il fait une critique fort intéressante, montrant ce que la détermination de cette origine a d'incertain et d'artificiel. "A tout prendre, écrit-il, il nous semble moins choquant de traiter une œuvre différemment d'un pays à l'autre, d'un ordre juridique à un autre, que de traiter une même catégorie d'œuvres différemment au sein d'un même ordre juridique. La séparation des ordres juridiques et la limitation territoriale des droits subjectifs (que le droit international privé lui-même révèle) nous semblent prédisposer en faveur de l'idée que ce qui vaut dans un ordre juridique ne vaut pas pour autant nécessairement dans un autre ordre juridique." . C'est dès la qualification, qu'il entend appliquer la règle de territorialité, ce qui rend inutile le recours à la loi d'origine, et il propose de l'appliquer à toutes les questions (existence, titularité, durée, prérogative ... ). Il refuse ainsi tout dépeçage conduisant à soumettre les divers aspects du droit subjectif à des lois distinctes, ce qui ferait du droit subjectif "un habit d'Arlequin", pour reprendre sa jolie formule. La recherche de la cohérence et sa conception du droit subjectif le conduisent à soumettre à la même règle de conflit l'existence du droit et la détermination de son titulaire. La thèse de M. BOUCHE, conduite avec beaucoup de rigueur et de clarté, ce qui n'exclut ni l'originalité de la pensée, ni la vigueur des 13

opinions, est d'une grande richesse. Le lecteur partagera ou non ses conclusions mais il admirera la démonstration; le souci constant d'aller au-delà des idées reçues et de dissiper ambiguïtés et malentendus, sans jamais mépriser ou déformer les doctrines adverses; la richesse de l'apport de la doctrine allemande, parfaitement assimilée et mise à profit, dans ce domaine où elle est si riche; l'utilisation remarquable du droit comparé, non pas juxtaposé ou plaqué, mais véritablement intégré aux développements et qui, fait encore plus rare, est du droit international comparé et pas simplement une comparaison du droit matériel; enfin la cohérence du système proposé et la hauteur de vues qui donnent à cette thèse un intérêt qui dépasse le cadre de la propriété intellectuelle... Voilà une thèse utile et riche, sur un sujet peu exploré, que nous sommes heureux d'avoir dirigée et fier de préfacer aujourd'hui. Frédéric POLLAUD-D ULIAN, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

14

INTRODUCTION

« MEPHISTOPHELES ...Le mieux est, dans ces leçons-là, si toutefois vous en suivez, de jurer toujours sur la parole du maître. Au total... arrêtez-vous aux mots! et vous arriverez alors par la route la plus sûre au temple de la certitude. L'ECOLIER Cependant un mot doit toujours contenir une idée.
MEPHISTOPHELES

Fort bien! mais il ne faut pas trop s'en inquiéter, car où les idées manquent, un mot peut être substitué à propos; on peut avec des mots discuter fort convenablement, avec des mots bâtir un système; les mots se font croire aisément, on n'en ôterait pas un iota. » (Goethe, « Faust », première partie, dans la chambre d'étude) (1) L'ironie de Méphistophélès ne pouvait trouver de meilleure illustration que dans le "principe de territorialité". Les mots peuvent parfois tenir lieu d'idées, à eux seuls fonder des systèmes et servir de vaines disputes, dans le Droit comme ailleurs. Mais dans le Droit comme dans toute autre science, il s'agit là d'un phénomène pervers. Le Droit est une science qui, pour se construire comme pour s'appliquer, nécessite et développe son propre langage. Le Droit a besoin du langage, de ce moyen de communication mutuelle, pour se développer au sein de la communauté des juristes et, dirigé vers l'extérieur, s'appliquer à la vie concrète. Comme toute science, le Droit a ses méthodes, ses principes et ses concepts qui composent un langage technique approprié. Comme tout langage, le langage juridique est un instrument de communication et de reproduction des pensées. Il est l'intermédiaire, le moyen de susciter chez ceux à qui il s'adresse une pensée analogue à celle de celui qui l'emploiel. Or, le premier outif de la communication juridique est le vocabulaire3,
1_ F. GENY, « Science du Recueil Sirey, 1921, 2_ F. GENY, « Science du Recueil Sirey, 1914, et technique en droit privé positif », Tome III, Librairie de la Société spéc. n0256, p. 459. et technique en droit privé positif », Tome l, Librairie de la Société spéc. n050, p. 146 s.

15

comme le premier obstacle à la communication juridique est la barrière des mots4. Aussi, pour que le langage juridique contribue à la construction la plus scientifiquement rigoureuse du Droit et permette son application la plus efficace, il faut s'efforcer à rendre ses mots précis et véritablement porteurs de sens, pour éluder les incertitudes et les flottements5. Une "sémantique sagace, pénétrante et avisée" est un "élément capital du développement juridique,,6. "Le jurisconsulte s'appliquera à fixer ne varietur, le sens des mots qu'il emploie, en les distinguant les uns des autres, de façon à assurer, à chacun autant qu'il est possible, une portée nettement spécifique"? D'un pur point de vue scientifique, l'idéal serait évidemment de "réduire un langage quelconque, pour le service du droit, à l'état de symboles algébriques, et, par suite, amener l'uniformité de méthode dans l'emploi des mots, avec l'identité d'induction dans leur interprétation"s. Et même s'il faut confesser que toujours le langage "illusionne, par sa fermeté apparente, alors que derrière la même enveloppe, immobile et raide, peuvent se dissimuler des pensées diverses, flottantes, infiniment nuancées et molles,,9, l'importance d'un vocabulaire nuancé, clair et précis dans la technique juridique ne peut pas être négligée. (2) Or, le "principe de territorialité" dans le droit de la propriété intellectuelle ne satisfait pas à cette exigence de la plus grande précision. Le principe de territorialité est une notion clé de la propriété intellectuelle. Il s'impose comme un poncif, à tel point qu'il semble difficile voire impossible d'en faire l'économie dans tout débat relatif au droit international de la propriété intellectuelle. Cette autorité du principe de territorialité s'impose dans le temps et l'espace.

3_

"le vocabulaire
l'agent

juridique

est, évidemment,
sans

l'instrument
il n

technique
pas

essentiel,

puisqu'il
du

représente

de communication

lequel

y

aurait

de mise

en œuvre

droit positif', B. STARCK, H. ROLAND, L. BaYER, « Introduction au droit », Litec Se édit. 2000, n0349, p. 137. 4 _ J.L. SOURIOUX, P. LERA T, « Le langage du droit », PUF 1975, spéc. p. 12. 5 _ J.L. BERGEL, «Théorie générale du droit », Dalloz, 3e édit. 1999, spéc. n0208 s., p. 221 s; A. SERIAUX, « Le Droit - Une introduction », Ellipses 1997, n0274 s., p. 264 s. 6_ F. GENY, ibidem, Tome I, spéc. n051, p. 152. 7 _ F. GENY, ibidem, Tome III, spéc. n0257, p. 463. 8 _ H. SUMNER MAINE, «Le droit romain et l'éducation juridique », in «Etudes sur l'histoire du droit », Paris 1889, p. 419. 9_ F. GENY, ibidem, Tome I, spéc. n051, p. 151. 16

(3) Cette notion bénéficie, tout d'abord, d'une très large reconnaissance de droit comparélO. Elle apparaît dans la doctrine et la jurisprudence de nombreux pays appartenant aux systèmes juridiques les plus divers, tant aux systèmes juridiques de Common Law, qu'aux systèmes juridiques de tradition civiliste. Ce principe peut ainsi être abordé d'un point de vue de droit comparé. Il s'agit là d'une possibilité tout à fait appréciable s'agissant d'étudier une terminologie souvent employée mais, en même temps, restée trop floue. Par une approche de droit comparé, se multiplient les sources, les points de vue, et corrélativement les chances de trouver enfin l'explication donnée à ce principe, ou, tout au contraire, de constater une absence générale d'explication susceptible de faire légitimement douter de la réalité de ce principe. Une approche de droit comparé se révèlera d'autant plus précieuse qu'on n'y constatera pas d'énormes variantes, mais bien au contraire une relative uniformité quant au sens donné au principe de territorialité, si bien qu'on pourra aisément exploiter ces sources les plus diverses et prétendre à une quasiexhaustivité dans nos recherches. (4) Le principe de territorialité, ensuite, apparaît très régulièrement dans certains pays depuis près d'un siècle. Cette notion a donc également sa propre histoirell, sa propre tradition, qu'il est indispensable de connaître pour pouvoir comprendre les conséquences qui en ont été prétendument tirées12. C'est particulièrement le cas en Allemagne où cette notion semble même avoir trouvé son berceau et avoir connu les développements les
10 _

Cf. par exemple A. WEIGEL, «Gerichtsbarkeit,

internationale Zusttlndigkeit und

Territorialitats-Prinzip im deutschen gewerblichen Rechtsschutz Zur Abgrenzung der Begriffe », Bielefeld, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1973, spéc. p. 86. Il _ Cf. A. WEIGEL, préc., spéc. p. 108, p. 85 : "s'agissant du prétendu principe de territorialité dans le droit de la propriété industrielle, beaucoup de choses s'expliquent historiquement, à partir des premiers développements" (nT) et en effet, par exemple, beaucoup d'affirmations relatives au principe de territorialité s'inscrivent et ne se comprennent que dans la perspective de la controverse classique entre l'universalité et la territorialité du droit de marque; H-D. REUTERS, « Territoriale Marktaufteilung mit Hilfe von Warenzeichen-, Patentund Urheberrechten in der europaïschen Wirtschaftsgemeinschaft », Bochum, Studienverlag Dr. N. Brockmeyer, 1976, spéc. p. 31. 12_ On voit ainsi s'illustrer l'intérêt d'une étude "diachronique" du langage juridique: "l'un des caractères du langage est sa constante fluidité; chaque terme ne tenant sa valeur que de son rapport avec les autres, il suffit à chaque moment de l'intervention d'un créateur, qui associe entre eux certains mots d'une manière inhabituelle, pour en modifier le sens. Certaines époques voient se produire des révolutions radicales de la structure linguistique. Pour notre part, ce qui nous captive surtout, dans le langage du droit, est sa dimension « diachronique »", M. VILLE Y, préface in « Le langage du droit », Archives de philosophie du droit, tome XIX, 1974, spéc. p. 2-3.

-

17

plus intenses 13.Et, en droit français, où le "principe de territorialité" est également connu depuis longtemps, il apparaît manifestement comme un produit d'importation. Certains auteurs, parmi les plus importants, tels que Paul ROUBIER ou Robert PLAISANT, ont ainsi largement contribué à l'introduction de cette terminologie du droit allemand dans les réflexions du droit français de la propriété intellectuellel4. Tout ceci explique que, dans notre approche de droit comparé, nous avons particulièrement privilégié l'étude du droit allemand. (5) Enfin, ce principe reste toujours d'actualité. En jurisprudence, par exemple, le Tribunal de grande instance de Paris dans un jugement du 17 novembre 199815, fait mention de "la territorialité de la marque", pour expliquer que seuls les faits d'exploitation réalisés en France peuvent écarter la déchéance du droit de marque pour non-usage. En doctrine, après avoir connu une véritable "renaissance,,16 à l'occasion des débats relatifs aux importations parallèles, le principe de territorialité bénéficie actuellement d'un regain d'intérêt à l'occasion notamment des problèmes internationaux de propriété intellectuelle posés par le développement de nouveaux moyens de communication tels que le satellite ou Internet. Le "principe de territorialité" est donc assurément une notion importante du droit international de la propriété intellectuelle. (6) Il s'agit néanmoins d'une notion très floue17.Elle est d'abord victime de son ambiguïté naturelle 18. En effet, l'expression même de "principe de territorialité" ou "territorialité" n'a, intrinsèquement, que très peu de signification. Par "principe", on .entend certainement souligner qu'il s'agit là d'une règle d'une certaine généralité. Par "territorialité" cependant, ne s'exprime qu'un rapport quelconque à un territoire, rien de plus. "A priori", le "principe de territorialité" ne souligne donc qu'un rapport particulièrement fort à un territoire, sans que la nature de ce rapport ou même de ce territoire soit précisée. On remarquera d'ailleurs que
13 _

Cf. la doctrine notamment de 1. KaHLER supra (25) et la jurisprudence du

Reichsgericht citée supra (42). 14_ Cf. supra (25). 15_ TGI Paris, 3e Ch., 17 novembre 1998, PIBD 1999.III.144, spéc. p. 145. 16_ A. WEIGEL, préc., spéc. p. 100. 17 _ Cf. notamment A. WEIGEL, préc., spéc. p. 77-78, ainsi que la décision "Maja" du BGH, 22 janvier 1964, et les auteurs cités. 18 _ Cf. notamment, A. LUCAS, «Aspects de droit international privé de la protection d'œuvres et d'objets de droits connexes transmis par réseaux numériques mondiaux », Rapport pour l'Ompi, 25 novembre 1998, disponible sur Internet à l'adresse http://www.wipo.int/fre/meetings/1998/gcpic/pdf/gcpic_2.pdf, spéc. n04, p. 3.

18

l'incertitude qui entoure le prétendu "principe de territorialité" est une grave contradiction du terme même de "principe". En effet, s'il s'agit véritablement d'un "principe", cela signifie normalement qu'il s'agit là d'un lieu commun, d'un "topique communicatif' où celui qui parle (ou écrit) et celui qui écoute (ou lit) "peuvent communier dans une même ferveur,,19. C'est cependant loin d'être le cas. (7) Cette ambiguïté intrinsèque de la formule "principe de territorialité" est encore renforcée par sa polysémie interdisciplinaire: il s'agit là d'une expression que d'autres branches du droit se sont également appropriée20. Il existe ainsi, par exemple, un "principe de territorialité" en droit pénal (la "territorialité" de la loi pénale, le "principe de territorialité" s'agissant de la compétence judiciaire )21, en droit fiscal (la "territorialité" de l' imposition)22, en droit international privé (la "territorialité" des lois)23, en droit de la faillite (la "territorialité" de la faillite)24, en droit public25...
19_ A. SERIAUX, «Le Droit - Une introduction », Ellipses 1997, spéc. n0263, p. 255. 20 _ Pour le même constat en droit allemand, cf. A. WEIGEL, préc., spéc. p. 78; H. SCHACK, «Urheberund Urhebervertragsrecht », Tübingen, Mohr Siebeck 2e éd. 2001, spéc. n0793, p. 356, parle d'un concept "à facettes" ("der schillernde Begriff « Territorialittitsprinzip »"); 1. ANDERMANN, « TerritorialiUitsprinzip im Patentrecht und Gemeinsamer Markt Eine Untersuchung des Verhaltnisses von nationalem Patentrecht und EWG- V ertrag unter besonderer Berücksichtigung des Problems der sog. Parallelimporte », Berlin, Duncker & Humblot, Schriften zum Wirtschaftsrecht, vol. 20, 1975, spéc. p. 72-73, ainsi que les auteurs référencés en note 4, p. 72; H-D. REUTERS, préc., spéc. p. 21. 21 _ Cf. A. HUET, R. KOERING-JOULIN, «Droit pénal international », PUF Thémis 2e édit. 2001, p. 177 s., n0122, p. 209 s., n0129 s.; R. MERLE, A. VITU, «Traité de droit criminel» tome I, Cujas 7e édit. 1997, p. 391 s., n0289 s.; M. PUECH, «Droit pénal général », Litec 1988, p. 145 s., n° 416 s.; F. DESPORTES, F. LE GUNEHEC, «Droit pénal général », Economica 8e édit. 2001, p. 322 s., n0377 s.; P. CONTE, P. MAISTRE DU CHAMBON, «Droit pénal général », Armand Colin 5e édit. 2000, p. 58, n090; W. JEANDIDIER, « Droit pénal général », Montchrestien 2e édit. 1991, spéc. n° 150 S., p. 170 s.; en droit allemand, par exemple, H-D. REUTERS, préc., spéc. p. 16. 22 _ L. TROT ABAS, 1.M. COTTERET, « Droit fiscal », Précis Dalloz 8e édit. 1997, p. 88 S., n066 s. 23 _ P. MAYER, V. HEUZÉ, « Droit international privé », Montchrestien 7e édit. 2001, n° 50, 51, 60; H. BA TIFFOL, P. LAGARDE, « Droit international privé », L.G.DJ., I, 8e édit. 1993, p. 23 s., n013, p. 379, n0221; D. HOLLEAUX, 1. FOYER, G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, «Droit international privé », Masson 1987, p. 163, n0244 et 248; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, « Droit international privé », Précis Dalloz 7e édit. 2001, p. 73, n084, p. 79-80, n090-91, p. 94-95, nOl02-103; B. AUDIT, « Droit international privé », Economica 3e édit. 2000, n069, n076 S.; 1. AUBRY « De la notion de territorialité, en droit international privé» JDI 1900, p. 689 s (le partie), JDI 1902, p. 209 s. (2e partie). 24 _ Cf. par exemple 1. BEGUIN, «Un îlot de résistance à l'internationalisation: le droit international des procédures collectives », in Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz 1994, p. 31 s.; Y. CHAPUT, « Droit du redresselllent et de la liquidation judiciaire des entreprises », PUF 2e édit. 1990, spéc. n° 10, p. 20; Y. GUYON, «Droit des affaires », Tome 2,

-

19

Il est alors fondamental, mais certes pas toujours très aisé, de bien distinguer ces principes du "principe de territorialité" spécifiquement développé dans le droit de la propriété intellectuelle, qui sera seuIl' objet de notre étude. Cette polysémie traditionnelle du "principe de territorialité" ad' ailleurs ainsi certainement très largement contribué à l'incompréhension qui s'est manifestée dans le droit international de la propriété intellectuelle entre, d'une part, les spécialistes du droit international privé, et, d'autre part, les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle26. Alè)rs qu'en apparence, tous raisonnent avec le même "principe de territorialité", en réalité, ils ne lui attribuent pas tous la même signification et le même crédit, influencés qu'ils sont par I'histoire de cette notion dans leur discipline respective. Dans de telles conditions, le débat tourne assez rapidement au "dialogue de sourds,,27. (8) De plus, la polysémie du "principe de territorialité" se manifeste encore à un niveau intra-disciplinaire. Même au sein du seul droit de la propriété intellectuelle, on a aussi fréquemment souligné la multiplicité des sens attribués en doctrine au principe de territorialité. Il y aurait même eu autant de sens différents que d'auteurs l'ayant évoqué28. Et si une étude de ce principe a depuis longtemps été appelée de ses vœux par la doctrine29, le simple recensement de ces sens les plus divers, aurait même pu constituer, dans l'esprit de certains, le seul motif suffisant à son
EconOlnica 8è édit. 2001, n° 10 19; B. AUDIT, préc., spéc. n0342, p. 308; ou la décision du Bureau fédéral suisse pour la propriété intellectuelle ("'Bundesamt jür geistiges Eigentltm") du 1er février 1982, GRUR Int. 1982, p. 621 s. 25 _ H. SCHACK, « Urheber- und Urhebervertragsrec.ht », Tübingen, Mohr Siebeck 2e éd. 2001, spéc. n° 782, p. 352, n0799, p.359 s., l'auteur parle du principe de territorialité COlYlme d'une "notion plurivoque" ("Der vieldeutige Begriff'); le principe de territorialité signifie en droit public que chaque Etat ne peut exercer ses droits souverains qu'à l'intérieur de son propre territoire. 26 _ Sur ce divorce du droit international privé et du droit de la propriété intellectuelle, cf. \V. GROSHEIDE, «oExperiences in the Field of Intellectual Property0», In K. Boele- Woelki, C. Kessedjian, «olnternet, Which Court decides? Which Law applies ?o», Kluwer 1998, p. 35 s. 27 _ "Usant de ce jargon composite, dont la composition varie selon la spécialité de chacun, nous nous comprenons assez mal. Ainsi s'expliquent nos insuccès, quand, ici, ne nous contentant plus de vivre sur des malentendus, nous essayons de parvenir à quelque définition commune des termes du langage du droit", M. VII .LEY, préface in « Le langage du droit », Archives de philosophie du droit, tome XIX, 1974, spéc. p. 4. 28 _ G. KOUMANTOS, « Sur le droit international privé du droit d'auteur », Il Diritto di Autore 1979, spéc. p. 619 : "il ne serait peut-être pas exagéré de dire qu'il y a autant d'ûcceptions du principe de territorialité ql~e de juristes qui l'invoquent". 2~ _ Cf. par exemple, G. KOUMANTOS, ibidem, spéc. p. 619 : "Mais personne n'est en mesure de définir clairemeni le contenu de ce principe".

20

étude30. Nous n'aurons cependant pas cette ambition de traiter exhaustivement tous les sens qui ont pu être donnés au principe de territorialité, ne serait-ce d'abord que parce qu'il s'agirait là d'un travail sans fin, où l'on ne saurait, à notre avis, jamais parvenir à rien de définitif. Le principe de territorialité est définitivement "lancé" en droit international de la propriété intellectuelle. Il passe d'auteur en auteur, pour recevoir souvent un nouveau sens. Un tel travail ne présenterait ensuite que peu d'intérêt: dès lors que l'auteur en question affirme clairement le sens qu'il entend donner au "principe de territorialité", que le constat qu'il réalise ainsi ou que les conséquences qu'il en tire sont logiquement exactes, que peut-on trouver à y redire? Certes, c'est peu contribuer à l'édification d'une terminologie unifiée et claire de la propriété intellectuelle. Cet auteur cependant ne nous semble pas avoir moins de légitimité que tout autre, à constituer son propre système intellectuel et à résumer ainsi son idée par cette périphrase du "principe de territorialité". Il est enfin nécessaire de remarquer que cette diversité des sens donnés au principe est finalement moins grande qu'on n'a pu l'affirmer, dès lors que l'on distingue parmi ses sens, ceux qui lui sont les plus fréquemment donnés. Il apparaît ainsi rapidement que deux sens sont très majoritairement donnés au principe de territorialité et écrasent tous les autres par la fréquence de leur emploi. Ce sont ces deux sens sur lesquels nous nous concentrerons donc sans regret: le "principe de territorialité" de limitation et le "principe de territorialité" de conflit de lois31. (9) Le "principe de territorialité de limitation" signifie que tout droit subjectif de propriété intellectuelle limite son existence et son effet au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé. Le "principe de territorialité de conflit de lois", en revanche, exprime une règle de conflit de lois pour la résolution des problèmes de droit international privé de la propriété intellectuelle: l'application de la loi du pays pour le territoire duquel sont revendiqués l'existence et l'effet d'un droit subjectif de propriété intellectuelle32. Tous les autres sens restent très minoritaires, voire
30 _ G. KOUMANTOS, « Le droit international privé et la Convention de Berne », DA octobre 1988, spéc. p. 441 : "Il serait en effet intéressant mais très difficile d'établir une liste complète de tous les contenus, avec leurs variantes, qui ont été attribués à la notion de territorialité". 31 _ Cf. par exemple, N. KOCH, F. FROSCHMAIER, « Patentgesetze und TerritorialiUitsprinzip im Gemeinsamen Markt », GRUR Int. 1965, spéc. p. 121. 32 _ En droit allemand, on a cru parfois trouver l'expression terminologique de la distinction entre ces deux sens du principe de territorialité, par la distinction entre le

21

marginaux. On peut en donner quelques exemples. D'une part, l'expression "principe de territorialité" a pu être employée par MM. NORDEMANN, VINCK et HERTIN33, pour désigner la règle de conflit de lois préconisant l'application de la loi du pays d'origine de l' œuvre, c'est-à-dire la règle de conflit qui a été traditionnellement opposée au sens dominant du "principe de territorialité" de conflit de lois: l'application de la loi du pays pour le territoire duquel sont revendiqués l'existence et l'effet d'un droit subjectif de propriété intellectuelle. La règle de conflit de lois ainsi préconisée par ces auteurs peut pourtant bien être présentée, elle aussi, comme un "principe de territorialité", il s'agit effectivement d'appliquer la loi d'un territoire déterminé, du pays d'origine de l'œuvre, c'est-à-dire pour l'essentiel du territoire de première publication de l' œuvre. Ce sens donné au "principe de territorialité" est cependant resté très marginal, n'étant encore partagé que par MM. DAVIES et von RAUSCHER AUF WEEG34, alors que l'essentiel de la doctrine devait retenir l'autre sens du principe de territorialité en tant que règle de conflit de lois. D'autre part, par "principe de territorialité", MM. BUSSE et STARCK35 entendent souligner que la Convention de Paris36 ou l'Arrangement de Madrid37 déterminent également leur champ d'application par référence au domicile ou à l'établissement des personnes considérées38 et non seulement par référence à leur nationalité (''principe

"Territorialitatsgrundsatz" (principe de territorialité de limitation) et le "Territorialitatsprinzip" (principe de territorialité de conflit de lois), ainsi cf. H. KRAUSSE, F. KATHLUN, F. LINDENMAIER, « Das Patentgesetz », Kôln, Berlin, 4e éd. Carl Heymanns 1958, p. 193, n052. Une telle sophistication terminologique reste cependant douteuse ou ne serait toutefois pas d'un usage général, tant les deux termes ont été généralement employés indifféremment. 33 _

W. NORDEMANN, K. VINCK, P.W. HERTIN, «Urheberrecht », Stuttgart, Berlin,

Kôln, Mainz, ge édit. Kohlhammer 1998, ~121, n04, p. 719. 34 _ G. DA VIES,H.H. von RAUSCHER AUF WEEG, « Challenges to copyright and related rights in the european community», Oxford ESC Publishing Limited 1983, p. 49, n° 119. 35 _ R. BUSSE, 1. STARCK, «Warenzeichengesetz », Berlin, New York, De GruYter 6e édit. 1990, spéc. pp. 801, 846-847. 36 _ Convention de Paris du 20 mars 1883, pour la protection de la propriété industrielle. 37 _ Arrangement de Madrid du 14 avril 1891, concernant l'enregistrement international des marques. 38 _ On notera que, non sans ironie, le "principe de territorialité" a également été utilisé pour souligner que la Convention de Berne déterminait son champ d'application non pas seulement à partir de la nationalité des auteurs, mais aussi à partir du lieu de première publication de l'œuvre, ce qui est encore différent, cf. M. VOGEL, «Die Geschichte des Urheberrechts im Kaiserreich» GRUR 1987, spéc. p. 880; BIRPI, «V ors ch Hlge für die Revision der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst », document S/1, 15 mai 1966, GRUR Int. Sonderheft 1967, spéc. p. 126-127; il apparaît ainsi

22

de la nationalité"). Ce sens du principe de territorialité semble cependant être resté tout à fait personnel à ces auteurs, même si le Haut Tribunal économique yougoslave dans une décision du 8 décembre 1970 a donné au "principe de territorialité" un sens assez similaire, mais dans un tout autre contexte. Cette juridiction a traduit par "principe de territorialité", "manifestement l'idée que des œuvres d'origine étrangère peuvent jouir de la protection juridique dans le pays sur la base du principe de la personnalité ou du principe de territorialité: le principe de personnalité signifie alors le lien à la nationalité de l'auteur, le principe de territorialité le lien au pays de la première publication ou bien de sa publication semblable à l'intérieur du délai de 30 jours,,39. Par "principe de la territorialité", M. MADA y40 désignait également la faculté ouverte à chaque pays membre par l'article 3 bis de l'Arrangement de Madrid: "notifier au Directeur général de l'Organisation que la protection résultant de l'enregistrement international de la marque ne s'étendra à ce pays que si le titulaire de la marque le demande expressément". Enfin, M.
WEIGEL donne comme deuxième sens au principe de territorialité

-

le

premier sens correspondant au principe de territorialité de limitation "l'autonomie et l'indépendance des droits de protection attribués ou acquis dans différents territoires (pays) pour la même invention, le même signe, la même œuvre (donc à chaque fois le même bien immatériel),,41. Ainsi, par exemple, l'efficacité d'un droit de brevet dans un pays ne serait pas affectée par le "destin" dans d'autres pays des autres droits de brevet sur la même invention. A notre connaissance cependant, le principe d'indépendance est apparu en doctrine ou en jurisprudence plus fréquemment comme une conséquence confuse du principe de territorialité42, que comme un sens à part entière du principe de territorialité. Une acception du principe de territorialité telle que celle de M. WEIGEL, est donc restée, à notre avis, très isolée.

clairement que le "principe de territorialité", outre l'idée d'un "territoire" quelconque, reste une notion sans signification particulière. 39 _ E. ULMER, note sous Haut Tribunal économique yougoslave, 8 décembre 1970, GRUR Int. 1973, p. 161 s., ULMER tient cet emploi du principe de territorialité pour "insolite" (nT). 40 _ D.C. MADAY, «Grundsatzliche Ueberlegungen zur Revision des Madrider Abkommens », GRUR Int. 1970, p. 81 S. 41 _ A. WEIGEL, préc., spéc. p. 90-91, 99 (nT). 42 _ Par exemple, RG, "Autokühler", RGZ 84, p. 375.; F.K. BEIER, «La territorialité du droit des marques et les échanges internationaux », JDI 1971, spéc. p. 17; H-D. REUTERS, préc., spéc. p. 29-30.

23

(10) Enfin, et c'est là que se noue la problématique du "principe de territorialité", même pour les deux sens du principe de territorialité les plus fréquemment employés en propriété intellectuelle, on peut remarquer une défaillance générale quant à leur justification. Ces principes de territorialité sont bien plus souvent "invoqués" qu'expliqués43. Le "principe de territorialité" qui est ainsi une notion fondamentale du droit de la propriété intellectuelle, qui bénéficie d'une longue histoire et d'une large reconnaissance, peut alors devenir véritablement encombrant. Il est souvent pris comme point de départ ou comme élément décisif d'un raisonnement juridique, sans pour autant faire l' objet d'aucune explication quant à son sens véritable et à la légitimité de son intervention dans le raisonnement. Le "« saint» principe de territorialité,,44 "généralement reconnu,,45 fonctionne alors à plein comme un argument d'autorité, un "slogan,,46, un "dogme", un principe "hégémonique" bien qu' "énigmatique,,47, une ''formule magique commode,,48, un "sésame ouvretoi,,49... Comment appréhender ce principe "généralement admis,,5o,mais non expliqué? On rougit presque d'oser se demander ce qu'il peut bien signifier. On tremble d'oser douter de son bien-fondé. Comment peut-on donc ignorer ce "principe" si fondamental, si présent et si largement reconnu? Comment dès lors appréhender et prétendre discuter le raisonnement fondé sur ce "principe" ? Comme tout argument d'autorité, le principe de territorialité tue tout espoir d'un débat critique. Objet de nombreux fantasmes, mal appréhendé, il conduit également souvent à des conclusions erronées, que seule une étude approfondie de ce principe peut
43 _

En ce sens également, 1.-S. BERGÉ, « Droit d'auteur, conflit de lois et réseaux numériques: rétrospective et prospective », Rev. crit. DIP 2000, spéc. n08-9, p. 363. 44 _ A. DERINGER, « Wandlungen des Urheberrechts unter dem EinfluB des Europaischen Gemeinschaftsrechts », NJW 1985, spéc. p. 513; cf. encore 1.-S. BERGÉ, « Droit d'auteur, conflit de lois et réseaux numériques: rétrospective et prospective », Rev. crit. DIP 2000, spéc. n° 14, p. 367 qui parIe du "sacro-saint principe de territorialité". 45 _ Par exemple M. REHBINDER, « Urheberrecht », München, C.H. Beck, Il e édit. 2001, spéc. ~72 (II), n0475, p. 371 : "On peut dire qu'il s'agit ici d'un principe généralement reconnu du droit sur les biens immatériels internationaf' (nT); de même, cf. OLG Saarland, 28 juin 2000, "Felsberg", GRUR Int. 2000, spéc. p. 934. 46 _ "Schlagwort", cf. A. WEIGEL, préc., spéc. p. 78; également H. SCHACK, « Urheberund Urhebervertragsrecht », préc., spéc. n0805, p. 361, qui décrit le principe de territorialité comme un "substitut d'argumentation, qui ressemble à un slogan" ("schlagwortartiger A rgume ntati onser satz"). 47 _ 1.-S. BERGÉ, « Droit d'auteur, conflit de lois et réseaux numériques: rétrospective et prospective », Rev. crit. DIP 2000, spéc. n08-9, p. 363. 48 _ Cf. F.K. BEIER, préc., JDI 1971, spéc. p. 16. 49 _ 1. ANDERMANN, préc., spéc. p. 72. 50 _ Cf. F.K. BEIER, ibidem, p. 16. 24

encore révéler. Le principe de territorialité représente ainsi un risque et une tentation: quoi de plus dangereux qu'un principe si général et souvent si flou, qui tend à faire tenir pour définitivement acquis ce qui pourrait être discuté, quoi de plus tentant aussi qu'un argument si flou, insaisissable, pourtant d'une telle autorité, si facile à invoquer et souvent sans réponses1? M. WEIGEL dénonce ainsi dans le principe de territorialité une commode panacée, "une sorte de remède pour tout"S2. Le "principe de territorialité" est alors véritablement un "mythe"s3 de la propriété intellectuelle et supporte allègrement la comparaison avec certains monstres de la mythologie. Ce "Protée"S4 est le fruit de deux des matières les plus compliquées, la propriété intellectuelle et le droit international privé, qui ont combiné leurs "arcanes"ss. Ce monstre s'est nourri de sa propre substance ou plutôt, ce qui est encore plus remarquable, de sa propre ambiguïté: plus il était invoqué, plus son autorité se renforçait, moins il était expliqué, plus il était employé à tout proposS6 et encore moins expliqué. Le principe de territorialité tourne de ce point de vue dans une sorte de cercle vicieux: moins il est précis quant à son sens, plus chaque auteur est tenté, voire contraint, d'en donner son interprétation personnelle et de contribuer à son tour à la dilution du principe. C'est une tendance inévitable que ce principe de territorialité, si peu expressif par lui-même, devienne l'objet de chaque auteur et se voit investi par ce dernier d'un sens propre à lui seul. Une légitime réaction est alors apparue contre cet argument commode que représente parfois la seule affirmation d'un "principe de territorialité". On a contesté toute utilité du principe de territorialité et même proposé d'éliminer de la discussion scientifique cette notion ambivalentes7. Mais rejeter le principe de territorialité ne signifiait pas pour autant mieux le comprendre. Il y a certainement eu des abus, mais le "principe de territorialité" se retrouve-til pour autant désormais dépourvu de toute signification en propriété
1. ANDERMANN, préc., spéc. p. 72. 52 _ A. WEIGEL, préc., spéc. p. 101 : "Das Territorialitatsprinzip aIs eine Art Hilfsmittel jür alles". 53 _ 1.S. BERGÉ, « La loi applicable à la circulation des œuvres de l'esprit sur les réseaux numériques - Le point de vue d'un juriste français », Rapport remis au Ministère de la Culture et de la Communication, septembre 1999, spéc. n058, p. 49. 54 _ Pour reprendre les termes de Franz KAHN, «Abhandlungen zum internationalen Privatrecht », vol. 1, München, Leipzig, Duncker & Humblot, 1928, spéc. p. 240, qui se rapportent néanmoins au principe de territorialité du droit international privé. 55 _ Cf. K. ZWEIGERT, H.J. PUTTFARKEN, «Zum Kollisionsrecht der Leistungsschutzrechte », GRUR Int. 1973, p. 573. 56 _ Par exemple en droit des brevets, H-D. REUTERS, préc., spéc. p. 22, 24. 57 _ Cf. 1. ANDERMANN, préc., spéc. p. 73 et les auteurs cités en notes.
51 _

25

intellectuelle? Il a également été souligné que, quoique l'on puisse se plaindre de l'ambiguïté de la notion et de sa nature proche du slogan, toujours est-il qu'elle s'est enracinée, qu'elle est devenue une habitude dont il faudrait de toute façon tenir compte à l'avenir, aussi longtemps qu'il existerait des droits de propriété intellectuelle nationaux concurrents58. Il s'impose donc déjà de clarifier le principe et non pas purement et simplement de l'ignorer ou de l'éliminer, sans autre forme de procès. Peut-il encore constituer un "phare" de la propriété intellectuelle ou n' a-t-il été définitivement qu'un ''feu follet dans le brouillarc!,59 ? Il apparaît ainsi nécessaire de mieux se pencher sur le "principe de territorialité" dans ses deux sens principaux que nous étudierons dans deux parties respectives, le "principe de territorialité" de limitation (1ère Partie) et le "principe de territorialité" de conflit de lois (2ème Partie), pour enfin tenter de mieux connaître cet "illustre inconnu", savoir ce qu'il signifie, comment il se justifie et quelles en sont les véritables conséquences dans le domaine de la propriété intellectuelle. (11) L'enjeu de cette étude est donc d'importance et il est double. Il s'agit évidemment tout d'abord d'une contribution à la linguistique juridique et particulièrement à la sémantique juridique60, mais au-delà ce sont les méthodes mêmes du raisonnement juridique et la construction scientifique du droit qui sont en jeu: une claire définition du principe de territorialité nous permettra de juger plus exactement du rôle de ce principe dans le droit de la propriété intellectuelle. D'une part, du côté de celui qui s'exprime et emploie une terminologie "territoriale", il s'agit de maîtriser l'expression juridique, de savoir ce qui est dit en employant une terminologie telle que le "principe de territorialité" ou toute terminologie "territoriale" qui lui est liée. Il s'agit notamment de ne pas se leurrer, de ne pas subir la seule autorité traditionnelle d'un principe dont on aurait souvent entendu parler mais que l'on ne saurait précisément définir. D'autre part, corrélativement, du côté de celui qui reçoit le discours contenant cette terminologie "territoriale", on favorise tout le travail d'interprétation juridique. Et par ces deux aspects complémentaires, c'est finalement plus généralement la pensée juridique qui se trouve ainsi affermie dans ses assises et sa démarche. La maîtrise des concepts permet de décomposer clairement le discours et de reconstituer le processus de la
1. ANDERMANN, préc., spéc. p. 73. 59 _ Pour reprendre l'heureuse expression de F. ALBERT, C. HEATH, note sous BGH, "Gefarbte Jeans", 14 décembre 1995, GRUR 1996, p. 271 s. : "wie ein lrr/icht im Neber'. 60 _ Sur l'intérêt capital de la sémantique juridique, cf. G. CORNU, «Linguistique juridique », Montchrestien 2e édit. 2000, spéc. n09, p. 37-38.
58 _

26

pensée. La démarche de la pensée juridique se perçoit plus clairement et l'analyse logique en sort renforcée61 : "C'est en s'appliquant à parler avec précision qu'on s 'habitue à penser avec justesse" (Sainte-Beuve). On pourra enfin, à l'issue de cette étude, porter un jugement sur cette terminologie: est-elle utile ou nuisible, doit-elle être conservée, aménagée ou purement et simplement supprimée?

61 _ Sur le rôle de la linguistique juridique comme science auxiliaire du droit, cf. G. CORNU, préc., spéc. p. 40-44. 27

PREMIERE PARTIE

LE PRINCIPE DE TERRITORIALITE DE LIMITATION

"Plaisante justice, qu'une rivière borne! Vérité au deçà des Pyrénées, erreur au delà." Blaise PASCAL, « Pensées»

"Si notre analyse de la logique du magicien est juste, ses deux principes se réduisent uniquement à deux applications différentes, et fausses, de l'association des idées. La Magie homéopathique repose sur l'association des idées par similitude (..). La Magie homéopathiquefaitfausse route en posant que tout ce qui est semblable est identique". J.G. FRAZER, « Le Rameau d'Or », 1924.

(12)Pour l'étude du principe de territorialité de limitation, nous commencerons dans un titre premier, par ce que M. BOYTHA62 appelle "l'aspect génétique" du principe de territorialité, c'est-à-dire la signification, la définition et l'explication de ce principe. Puis nous étudierons, dans un titre second, toujours selon la terminologie du même auteur, "l'aspect fonctionnel" du principe de territorialité, c'est-à-dire les conséquences de ce principe de territorialité de limitation.

62 _ G. BOYTHA, « Le droit international privé et la protection des droits d'auteur: de certains points spécifiques », DA octobre 1988, p. 422, note na 1.

analyse

31

TITRE I

LA SIGNIFICATION

DU PRINCIPE DE TERRITORIALITE LIMITATION

DE

(13) La généralité du principe de territorialité de limitation est très manifeste. Elle s'affirme de multiples manières. Ainsi, historiquement, ce principe apparaît dès la fin du XIXème siècle. Il est ensuite largement partagé en droit comparé. Il a été enfin affirmé relativement à tous les droits de propriété intellectuelle, ensemble ou séparément. Cependant, loin de concerner uniquement certains, voire la totalité, des droits de propriété intellectuelle, ce principe concerne, à notre avis, finalement tous les droits subjectifs sans exception. Le principe de territorialité de limitation des droits de propriété intellectuelle n'est qu'un aspect du principe général de territorialité de limitation des droits subjectifs (Chapitre I). La limitation territoriale des droits subjectifs est une caractéristique nécessaire de l'existence d'ordres juridiques séparés, qui ne connaît pas, et ne connaîtra pas, apparemment pendant longtemps encore, de contradiction pertinente (Chapitre II).

33

CHAPITRE I

LE PRINCIPE DE TERRITORIALITE DE LIMITATION, UN PRINCIPE JURIDIQUE FONDAMENTAL (14) Le principe de territorialité, employé dans ce sens de territorialité de limitation, désigne une limitation spatiale d'un droit subjectif de propriété intellectuelle (du droit d'auteur, du droit de marque, du droit de brevet...) à un territoire, qui est celui de l'ordre juridique qui l'a créé. Un droit subjectif de propriété intellectuelle n'existe et n'a d'effet qu'à l'intérieur de l'ordre juridique qui l'a créé. Ce principe de territorialité de limitation a été aussi souvent exprimé par l'idée qu'il existe autant de droits d'auteur, de droits de brevet, de droits de marque distincts que de pays distincts où l'œuvre, l'invention ou le signe distinctif sont protégés. (15) Chaque auteur ayant pratiquement sa manière propre de présenter et de définir ce principe de territorialité de limitation, il est impossible de les rassembler tous autour d'une seule formulation précise. De nombreux auteurs, aussi, connaissent les deux sens du principe de territorialité, principe de territorialité de limitation et principe de territorialité de conflit de lois, sans cependant leur donner à chacun une dénomination différente. Il y a alors trois traits qui permettent de reconnaître le principe de territorialité de limitation, en le distinguant clairement du principe de territorialité de conflit de lois, et qui finalement cernent la définition la plus générale du principe de territorialité de limitation: tout d'abord, le principe de territorialité de limitation n'exprime pas une règle de conflit de lois. Il ne s'attache pas à la détermination de la loi applicable au rapport de droit de propriété intellectuelle. Ensuite, le principe de territorialité de limitation se rapporte aux droits subjectifs de propriété intellectuelle. Ce sont ces droits subjectifs de propriété intellectuelle qui sont "territoriaux,,63. Enfin, le principe de territorialité de limitation exprime une limitation géographique de l'existence et de l'effet du droit subjectif de propriété intellectuelle à un territoire donné, généralement au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé.
63 _ En détails, cf. A. WEIGEL, «Gerichtsbarkeit, internationale ZusUindigkeit und TerritorialiUits-Prinzip im deutschen gewerblichen Rechtsschutz Zur Abgrenzung der Begriffe », Bielefeld, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1973, spéc. p. 87 s.

-

35

(16) Par cette définition, capable de résumer l'emploi le plus fréquent du principe de territorialité de limitation, il ne sera cependant jamais possible de prétendre appréhender, de manière exhaustive, la totalité de son emploi. C'est une tendance inévitable que ce principe de territorialité, si peu expressif par lui-même, devienne l'objet de chaque auteur et se voit investi par ce dernier d'un sens propre à lui seul. Le principe de territorialité tourne même de ce point de vue dans une sorte de cercle vicieux: moins il est précis quant à son sens, plus chaque auteur est tenté, voire contraint, d'en donner son interprétation personnelle et de contribuer à son tour à la dilution du principe. Il existe ainsi quelques emplois du principe de territorialité qui contiennent bien l'idée d'une limitation, mais ne concernent plus du tout la limitation du droit subjectif au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé. (17)M. SPOENDLIN64, par exemple, rapporte le principe de territorialité à l'activité des sociétés de gestion collective des droits d'auteur. Parce que cette activité est, d'un commun accord entre les sociétés, territorialement partagée entre elles, ces "sociétés de gestion respectent entre elles, pour des raisons de rationalité, le principe de territorialité". Le principe de territorialité ici visé ne peut être, à notre avis, ni le principe de territorialité de limitation, ni le principe de territorialité de conflit de lois. En effet, ni l'un, ni l'autre de ces principes n'impose ce partage territorial des compétences entre les sociétés de gestion. Il nous semble donc que par "principe de territorialité", M. SPOENDLIN vise ici seulement l'idée de la répartition territoriale des compétences entre les sociétés de gestion. La simple idée d'un partage territorial du travail, pour des raisons de rationalité pratique, convenu conventionnellement entre les sociétés de gestion, n'est pas simplement décrite comme une organisation territoriale, mais est censée traduire le "respect" du principe de territorialité. La dérive est ici manifeste. Le principe de territorialité devient alors simplement l'expression d'une échelle territoriale. Le contenu juridique de la notion s'efface complètement et cette notion est désormais apte à qualifier n'importe quel phénomène qui se développe à l'échelle d'un quelconque "territoire". Le principe de territorialité n'est plus une notion, un "principe", de la science juridique, mais devient quasiment une expression de la langue courante pour désigner toute prise en considération de territoires différents et tout aménagement à l'échelle de ces territoires. Un tel usage nous semble peu souhaitable. Le principe de territorialité de M.
64 _ K. SPOENDLIN, Berne, p. 142-147. « La protection internationale de l'auteur », ALAI 1986, Congrès de

36

SPOENDLIN, principe prétendument respecté ou appliqué, d'un point de vue juridique est d'une vacuité totale, contrairement à ce que l'expression même de "principe" laisse entendre. A la place du principe de territorialité ainsi entendu, on pourrait parfaitement et beaucoup plus correctement parler d '''échelle territoriale" ou de "phénomène territorial". Et le risque manifeste d'un tel emploi de l'expression "principe de territorialité", est aussi de faire passer ce qui n'est qu'un simple constat, l'échelle territoriale d'un phénomène, pour la conséquence logique, voire nécessaire, d'un principe juridique supérieur prétendument évident. (18) TROLLER 65 utilise encore l'expression "principe de territorialité" pour exprimer une idée de limitation à un territoire, sans que cette limitation territoriale ne concerne précisément le droit subjectif de propriété intellectuelle. Il désigne ainsi par "principe de territorialité", le fait que, parfois en droit positif, la première utilisation de la marque n'est constitutive du droit de marque interne que si elle se produit dans le pays66. En revanche, lorsque la première utilisation de la marque partout dans le monde, dans le pays comme à l'étranger, est constitutive du droit de marque interne, joue le ''principe d'universalité". A l'évidence, alors, la "territorialité" ou l'''universalité'' ne concernent pas le droit subjectif de propriété intellectuelle, lui-même. Elles désignent l'étendue géographique des faits qui sont pris en considération par la loi matérielle pour faire naître ou non le droit subjectif de marque. (19) Dans un tel cas, la "territorialité" comme 1'''universalité'' ne sont pas explicatives mais sont simplement descriptives du mécanisme de droit matériel établi par la loi applicable pour faire naître le droit subjectif de propriété intellectuelle considéré. Le "principe de territorialité" comme le "principe d'universalité" n'expriment pas alors une caractéristique fondamentale dominant généralement et nécessairement le droit de propriété intellectuelle considéré et interdisant ou imposant la prise en considération de faits étrangers. Ils synthétisent alors simplement le
65 _

A. TROLLER, « Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht », Bâle, Verlag fur Recht und Gesellschaft, 1952, p. 67 et p. 102. 66 _ Dans le même sens, A. CHA V ANNE, « La notion de premier usage et le commerce international », Mélanges Paul Roubier, tome II, Dalloz-Sirey, 1961, p. 378 s., l'auteur rapporte la "territorialité" à "la notion d'acte de premier usage", pour désigner l'idée que c'est l'acte de premier usage sur le territoire national retrouve également ce sens du principe de territorialité du Tribunal fédéral suisse. qui confère le droit de marque; on dans une partie de la jurisprudence

37

constat que dans tel ou tel droit, le droit subjectif de marque naît de la première utilisation dans le pays seulement ou, au contraire, de la première utilisation partout dans le monde. (20) Un autre sens purement descriptif a encore été donné, par exemple, par LADAS au principe de territorialité relativement au droit des marques. Il signifierait aussi "que seuls des faits se produisant dans un pays déterminé peuvent affecter le droit de marque dans ce pays, par exemple, violation, nationalisation, abandon, annulation. Des faits se produisant hors du pays ne sont généralement pas considérés comme affectant la marque dans le pays concerné,,67. L'idée que ce principe de territorialité n'est qu'un constat d'une tendance générale du droit positif apparaît dès lors que LADAS admet ensuite des exceptions à ce principe et en trouve l'illustration également dans le droit positif. (21) Tous ces usages du "principe de territorialité" nous semblent regrettables, dans la mesure fondamentalement où il n'y a là rien d'un véritable "principe" explicatif, général et rationnel. Le "principe de territorialité" n'est alors qu'une formule purement descriptive de l'état du droit positif. Le droit positif est tout simplement "comme cela" alors qu'il aurait bien pu être autrement, sans que le "principe de territorialité" prétende nullement en fournir l'explication. Il tend certes à souligner une tendance forte du droit positif, mais ne nous renseigne nullement sur la signification qu'il faut y donner. L'emploi d'une terminologie aussi forte que le "principe" de territorialité est donc contradictoire de la très faible signification du constat réalisé et n'est alors que l'occasion d'une confusion. Le risque - et au terme de notre étude, il apparaîtra finalement que ce risque s'est réalisé - est en effet très grand que le "principe de territorialité" ne soit entendu, au contraire, comme un principe explicatif supérieur, évident et largement reconnu, dont l'état du droit positif ne serait que la conséquence inéluctable. En somme, qu'il y ait une quelconque "territorialité" du droit positif envisagé est incontestable, mais que l'on doive désigner cette territorialité comme un "principe", alors qu'elle peut s'appliquer en ce sens à n'importe quel autre objet et qu'elle n'offre absolument aucune explication du phénomène, nous semble très contestable.

67 _

S. LADAS, «Patents, Trademarks, and Related Rights », Cambridge, Harvard University Press, 1975, spéc. p. 1340, g732 (nT).

Massachusetts,

38

(22) Le "principe de territorialité" de limitation, tel que nous l'avons retenu, n'est pas une simple formule destinée à constater l'état du droit positif. Au contraire, il est un véritable "principe". Il est le fruit d'une réflexion juridique, la découverte d'une caractéristique juridique fondamentale, qu'il résume et symbolise, et tend fondamentalement à fournir une explication du droit positif considéré. Ce principe a été largement reconnu, dans le temps et dans l'espace, pour tous les différents droits de propriété intellectuelle, en doctrine et aussi en jurisprudence. Mais il a été généralement présenté comme spécifique aux droits de propriété intellectuelle (Section I), tandis qu'il est, à notre avis, un principe général à tous les droits subjectifs (Section II).
SECTION I : PRESENTATION DE LIMITATION. DU PRINCIPE DE TERRITORIALITE

(23) Le principe de territorialité de limitation apparaît comme un principe largement reconnu en propriété intellectuelle (Paragraphe 1) et traditionnellement présenté comme spécifique aux droits subjectifs de propriété intellectuelle (Paragraphe 2). &1- Un principe lar!!ement reconnu (24) L'utilisation du principe de territorialité ou d'une terminologie "territoriale", afin d'exprimer l'idée qu'un droit subjectif de propriété intellectuelle se limite dans l'espace à un territoire déterminé, est désormais un phénomène classique et très largement partagé.

A - En doctrine (25) Historiquement, il semble bien que ce soit en Allemagne et dans la doctrine de KOHLER68, c'est-à-dire dès la fin du XIXe siècle, qu'est apparu le "principe de territorialité" de limitation. Depuis lors, ce principe
1. KaHLER, «Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht », Neudruck der Ausgabe Stuttgart 1907, Aalen, Scientia Verlag, 1980, spéc. p. 213 et s, 29; idem,
* « Deutsches Patentrecht », Mannheim, Strasbourg, 1. Bensheimer, 1878, spéc. p. 109, n070; idem, «Handbuch des Patentrechts », Neudruck der Ausgabe Mannheim 1900, Aalen, Scientia Verlag, 1980, spéc. p. 65-66; idem, « Lehrbuch des Patentrechts », Mannheim und Leipzig, 1. Bensheimer, 1908, spéc. pp. 17, 132, 216; idem, in DERNBURG «Das bürgerliche Recht des deutschen Reichs und PreuBens », tome 6, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1910, spéc. p. 12 s., ~ 5.
68 _

39

s'est imposé très fortement dans la doctrine allemande pour en devenir une des notions les plus classiques. Ainsi, M. RUBMANN par exemple, s'agissant du droit d'auteur, reconnaît le "principe de territorialité" au sens du principe de territorialité de limitation: "principe de limitation territoriale du droit d'auteur, d'après lequel le droit de protection s'arrête à la frontière de l'Etat, qui l'a accordé", "cette limitation territoriale du droit d'auteur sera souvent désignée comme un principe de
territorialité,,69.

(26) Le "principe de territorialité" est apparu dans la doctrine française, un peu plus tardivement, grâce à certains auteurs, au premier rang desquels se trouvent notamment Paul ROUBIER70 et Robert PLAISANT7l. Aujourd'hui, MM. BURST et CRA VANNE72, par exemple, connaissent le principe de territorialité de la marque. Ils voient dans ce principe, l'idée que le droit subjectif de marque n'a qu'un effet relatif, territorial. D'une part, la marque ne reçoit protection que sur le territoire de l'Etat dans lequel la marque a été déposée et enregistrée 73. D'autre part, le droit subjectif de marque étranger n'a aucune valeur dans l'ordre juridique national, il ne peut donc pas "a priori" constituer un obstacle au dépôt dans le pays de la même marque par une autre personne. Ce "principe de territorialité" du droit de marque, voire des droits de la propriété intellectuelle, a été aussi souvent rappelé relativement aux problèmes posés par les noms de domaine 74.
69 _ H. HUBMANN, M. REHBINDER, « Urheber- und Verlagsrecht », München, 8e édit., C.H. Beck, 1995, p. 333 (nT); Cf. aussi, J. KROPHOLLER, « Internationales Privatrecht », Tübingen, Mohr Siebeck 4e éd. 2001, spéc. ~ 53 VI 2, p. 518. 70 _ P. ROUBIER, « Le droit de la propriété industrielle », tome 2, éditions du Recueil Sirey, 1954, p. 507, n° 250. 71 _ R. FRANCESCHELLI, R. PLAISANT, 1. LASSIER, « Droit européen de la concurrence, Articles 85 à 89 du Traité de C.E.E », 1e édit. Delmas, 1966, n° 396, 394, 291; R. PLAISANT, « Le principe de la territorialité des brevets d'invention et le Traité de C.E.E. » D. 1967 Chronique p. 262; R. PLAISANT, « Le principe de territorialité du droit des brevets dans le Marché commun », in « Brevets et marques au regard du droit de la concurrence en Europe et aux Etats-Unis» Colloque organisé les 15 et 16 novembre 1966 dans le cadre du groupe d'études sur les aspects juridiques des relations économiques entre l'Europe et l'Amérique, Presses Universitaires de Bruxelles, 1968, p. 111. 72 _ J.1. BURST, A. CHA V ANNE, « Droit de la propriété industrielle », Précis Dalloz, Se «oDroit de la propriété édit. 1998, p. 583, n° 1023; ; Cf. également F. POLLAUD-DULIAN, industrielleo», Montchrestien 1999, spéc. n° 96, p. 45, n° 1570, p.761.
73 _ Cf. également 1. FOYER, «oLlinternationalisation du droit de la propriété intellectuelle

-

brevets, marques et droits d'auteurso», in «oL'internationalité dans les institutions et le droito», Etudes offertes à A. Plantey, Paris, Pedone 1995, p. 261 s., spéc. p. 268. 74 _ C'est l'échelle encore largement nationale des droits de propriété intellectuelle, par opposition à l'étendue mondiale du nom de domaine, qui est ainsi mise en valeur; Cf.

40

(27) Mais le "principe de territorialité" s'est aussi implanté dans la doctrine de nombreux autres pays. (28) En Australie, M. HOCKLEy75, définit ainsi le principe de territorialité de limitation s'agissant de la marque: "La protection procurée par une marque attribuée par un pays donné est /imitée au territoire de ce pays: une marque nationale ne peut pas être violée par des actes étrangers comme des marques étrangères ne peuvent pas être violées par des actes dans le pays. L'aire de protection et le /ieu de violation doivent coïncider". (29) En Autriche, M. WALTER76 reconnaît les deux sens du principe de territorialité: "Donc, ramené à son fond de vérité, il signifie seulement deux choses: premièrement le caractère déterminant du droit du pays dans lequel le titulaire du droit demande protection; deuxièmement la /imitation de l'effet ainsi accordé au territoire du pays d'attribution, raison pour laquelle le droit national ne peut être violé par des actes étrangers et le droit étranger par des actes nationaux".

notamment A. LEFEBVRE, «oNom de domaine et droit des marques: la fin du grabbingo», sous Trib. Corn. Bruxelles, 3 janvier 1997, Revue de l'informatique et des télécoms 1997, n04, p. 37-49, spéc. p. 43-44 ~ T. DESBARRES, «oMarques et Interneto», Revue de l'informatique et des télécoms 1998, n03, p. 36-40, spéc. pp. 36,37,39; E. ARNAUD, «oLe principe de territorialité du droit des marques face aux noms de domaine: une jurisprudence inachevéeo», Petites Affiches 2000, n05, p. 14 s.; V.L. BENABOU, «oLes défis de la mondialisation pour l'OMPI : les noms de domaineo», in «oLa mondialisation du droito», ss dir. E. Loquin et C. Kessedjian, Paris, Litec 2000, p. 297-321; L. RA VILLON, «oLe recours à la technique du "premier arrivé, premier servi" dans le droit des nouvelles technologies... ou comment gérer la rareté des ressources naturelles ou informatiqueso», JCP éd. G 2000, I 273, spéc. p. 2116; B. SCHAMING, «olnternet ou l'émergence de la marque mondiale de faito», Petites Affiches 2001, n049, p. 14 s.; C. KHA YA T, «olnternet, résolutions des conflits entre noms de domaine et signes distinctifso», Cahiers juridiques et fiscaux de l'exportation 2001, n° l, p. 119 s.~ A. STROWEL « Les noms de domaine: massacreurs du droit des marques? », in « Commerce électronique et propriétés intellectuelles », Colloque organisé par l'Institut de recherche en propriété intellectuelle Henri-Desbois à Paris le 7 novembre 2000, Librairies Techniques 2001, spéc. p. 24. 75 _ 1. HOCKLEY, « Parallel Importation of Trade Marked Goods Into Australia », IIC, vol. 16, 1985, p. 549 s., spéc. p. 556 (nT). 76 _ M. WALTER, « Grundfragen der Erschopfung des Verbreitungsrechts im osterreichischen Urheberrecht », OJZ 1975, p. 152 (nT).

41

(30)En Belgique, M. RIGAUX par exemple, en 197977affirme d'abord le principe de territorialité de limitation pour tous les droits intellectuels: "les droits intellectuels ont un domaine spatial délimité par les frontières de l'Etat de la loi duquel ils tiennent leur consistance et leur opposabilité". Cependant, il réserve ensuite ce même principe de territorialité de limitation aux seuls droits de propriété industrielle, à l'exclusion du droit d'auteur: "un second sens, formel, qui caractérise les brevets, marques, dessins ou modèles, donnant lieu à un dépôt ou à un enregistrement: groupés sous le concept de « propriété industrielle », ces divers droits subjectifs n'ont d'effet que sur le territoire de l'Etat dont un organe administratif a accordé concession d'un de ces droits. Pareils droits n'ont aucune efficacité extraterritoriale: seule une concession nouvelle accordée par chaque autorité nationale dans les limites de sa compétence territoriale étend la protection à d'autres espaces territoriaux". Néanmoins, M. RIGAUX, en 199078, étendra aussi la limitation territoriale au droit d'auteur: "Même dans les pays où l'auteur est investi de ses droits par la seule opération de la loi, celle-ci comporte une notable restriction: elle confère des droits limités au territoire de l'Etat dont elle émane". Plus récemment, MM. DE VISSCHER et MICHAUX79 affirment encore "le principe de territorialité ou «caractère territorial» des droits intellectuels" : "Il ny a que des droits d'auteur nationaux admis par chaque Etat selon sa législation et avec les seuls effets qu'il détermine et pour son territoire seulement". (31)En Chine, M. LI XIAOWEI considère que le droit de marque est soumis à la "théorie de la territorialité" : "Le point de vue fondamental de la « théorie de la territorialité» est que le droit de marque dans tout pays est étroitement lié au territoire où le droit est créé et le droit de marque n'a naturellement pas d'effet extraterritorial, ce qui a été méconnu par la « théorie de l'universalité »,,80.

77 _ F. RIGAUX, «Droit international privé belge », tome II «Le droit positif belge Bruxelles, Larcier, 1979, p. 341-342, n° 1073-1074; cf. aussi F. RIGAUX, « Droit public droit privé dans les relations internationales », Pedone 1977, p. 89 s., n° 46. 78 _ F. RIGAUX, «Protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité Bruxelles, Bruylant LGDJ, 1990, p. 56, n° 34. 79 _ F. de VISSCHER, B. MICHAUX, «Précis du droit d'auteur et des droits voisins Bruxelles, Bruylant 2000, spéc. p. 552-553.
80 _

», et », »,

LI XIAOWEI, « On the Relation between Parallel Imports and Trademark Protection »,
n02, 1996, spéc. p. 62 (nT).

China Patents & Trademarks,

42

(32)Aux Etats-Unis, M. GOLDSTEIN81 s'agissant du copyright américain affirme, à plusieurs reprises: "La protection du copyright est territoriale. Les droits accordés par la loi des Etats-Unis sur le copyright ne s'étendent pas plus loin que lesfrontières de la nation". (33)En Grande-Bretagne, M. KLOSS82 considère que "les droits de propriété intellectuelle sont par leur nature même de territorialité limitée". MM. FAWCETT et TORREMANS ajoutent que "l'étendue territoriale des lois nationales de propriété intellectuelle et les droits accordés conformément à ces lois sont limités au territoire de l'Etat concerné. C'est le principe de territorialité qui a été déduit du texte de l'article 2,,83. (34)En Hongrie, M. BOYTHA84 par exemple85, connaît apparemment le principe de territorialité de limitation pour le droit d'auteur. La difficulté provient de son explication qui reste obscure: "La reconnaissance des droits d'un auteur sur une œuvre qui a son origine en dehors du territoire de l'Etat où la protection desdits droits est demandée dépend depuis toujours de mesures juridiques spéciales qui peuvent revêtir la forme d'une législation nationale sur les auteurs étrangers, d'un traité pertinent ou des deux à la fois. Aussi, était-il devenu courant de définir les droits d'auteur comme des droits territoriaux". Il semble indispensable pour mieux comprendre ce passage de se reporter aussi à la note de bas de page n° 1 dans laquelle M. BOYTHA détaille "les limites territoriales des droits d'auteur" et relève la distinction intéressante qu'il effectue entre
P. GOLDSTEIN, « Copyright: Principles, Law and Practice» 3 volumes, Boston, Toronto, London, éditeur Little, Brown and Company, 1989, ~ 1.14, aussi ~ 16.0 (nT); cf. également D.H. CAVANAUGH, « Gray Market Imports Under U.S. Law», nc, vol. 17, 1986, p. 229 s. qui définit le "principle of territoriality" et en donne des illustrations dans la jurisprudence américaine; L.E. ABELMAN, « Territoriality Principles in Trademark Laws », TMR. 1970, vol. 60, spéc. p. 19. 82 _ D.M. KLOSS, « Copyrights and the Conflict of Laws », EIPR 1985, spéc. p. 15 (nT); Cf. également W.R. CORNISH, « Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights », Londres, Sweet et Maxwe1l3e éd. 1996, spéc. nOI-29. 83 _ J.1. FAWCETT, P. TORREMANS, « Intellectual Property and Private International Law» Oxford University Press 1998, spéc. p. 478. 84 _ G. BOYTHA, « Le droit international privé et la protection des droits d'auteur: analyse de certains points spécifiques », DA octobre 1988, spéc. pA22. 85 _ Cf. aussi L. RECZEI, « Internationales Privatrecht », Budapest, Verlag der ungarischen Akademie des Wissenschaften, 1960, p. 230, "Le droit subjectif de l'auteur ne possède donc aucun effet extraterritorial, c'est-à-dire qu'il n'a aucune validité hors du territoire étatique" (nT); G. BOYTHA, « Urheber- und Verlegerinteressen im EntstehungsprozeB des internationalen Urheberrechts », UFIT A 85 (1979), p. 1. 81 _

43

"l'aspect génétique de la territorialité des droits d'auteur - ceux-ci ne peuvent être accordés que dans les limites du territoire relevant de la
compétence du pays

- et

son aspect fonctionnel

- les

droits d'auteur

ne

peuvent être protégés en vertu du principe de la souveraineté que dans les limites du territoire relevant de la compétence de l'Etat qui les accorde". Ces deux aspects démontrent que M. BOYTHA n'ignore pas le principe de territorialité de limitation qu'il définit, dans cette note, sans ambiguïté. (35) Au Japon, M. MONY A définit ainsi le "Territoriality Principle" . "En conséquence, toute nation protège ses propres droits de propriété intellectuelle reconnus. De tels droits, reconnus par un pays, sont clairement effectifs seulement dans ce pays,,86. (36) En Italie, M. GUGLIELMETTI87, connaît le "principe de territorialité" de limitation relativement aux marques et note que celui-ci a "fortement influencé la jurisprudence italienne". "Les juges italiens ont plusieurs fois affirmé que la légitimité originaire de la marque apposée à l'étranger sur des produits qui ont été fabriqués, cesse au moment où la marchandise est introduite en Italie, si la marque appartient ici à un autre titulaire, même si ce dernier a acheté la marque pour l'Italie de son titulaire étranger. Donc vous voyez que la jurisprudence est influencée directement de la règle la plus ferme de la territorialité". (37) Aux Pays-Bas, M. ALEXANDER88, voit deux aspects du principe de la territorialité en matière de brevets, dont le premier qui" affirme qu'un titre créé par une certaine législation ne peut être opposé qu'à ceux qui l'enfreignent en accomplissant certains actes sur le territoire où cette législation est applicable; autrement dit : la contrefaçon ne peut-être commise que sur le territoire d'application de la loi sous laquelle le brevet a été délivré".
N. MONY A, « International Protection of Intellectual Properties and Japanese Laws: in particular, Patent Law», The Japanese Annual of International Law, n030, 1987, p. 56. 87 _ G. GUGLIELMETTI, «Les importations parallèles », in «L'incidence du droit communautaire de la concurrence sur les droits de propriété industrielle », 6e rencontre de propriété industrielle Lyon 1976, Litec, pA2. 88 _ W. ALEXANDER, « Le principe de la territorialité du droit des brevets dans le Marché commun », in « Brevets et marques au regard du droit de la concurrence en Europe et aux Etats-Unis» Colloque organisé les 15 et 16 novembre 1966 dans le cadre du groupe d'études sur les aspects juridiques des relations économiques entre l'Europe et l'Amérique, Presses Universitaires de Bruxelles, 1968, p. 98. Cf. aussi, W. GROSHEIDE, «oExperiences in the Field of Intellectual Propertyo», préc., spéc. p. 39. 86 _

44

(38)En Suède, M. STROMHOLM89 énonce: "c'est le caractère territorial du droit d'auteur dans la vaste majorité des pays: le droit est limité territorialement, en ce sens qu'il n'est pas censé exister en dehors du pays où il est né." (39)En Suisse, M. Kamen TROLLER, par exemple, donne quatre sens au "principe de la territorialité". Le quatrième (d) est le principe de territorialité de conflit de lois ("les lois de chaque pays de protection déterminent indépendamment la naissance, le contenu et l'étendue des biens immatériels"). Les trois premiers (a-c) tournent autour de l'idée commune qu'il y a autant de "droits d'exclusivité sur un bien immatérief' distincts qu'il y a de pays distincts, et que ces droits n'offrent protection que pour le territoire du pays qui les a accordés. Ce sont donc certains aspects du principe de territorialité de limitation qui sont présentés ici90. (40) En Turquie, enfin, M. AYITER91 affirme que "le droit de brevet est un droit territorialement limité. Il vaut donc seulement à l'intérieur des limites territoriales de la Turquie". (41) A travers ce "principe de territorialité" de limitation s'exprime donc une conviction générale - notamment commune aux pays de "Common
Law" comme aux pays de tradition civiliste

-

que le droit subjectif

de

propriété intellectuelle est limité spatialement au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé. Ce mouvement général est encore amplifié si l'on prend en considération tous les auteurs qui ont souligné cette idée de la limitation territoriale du droit subjectif de propriété intellectuelle, sans pour autant lui réserver expressément la dénomination de "principe de territorialité,,92.
89 _ S. STROMHOLM «Droits intellectuels et droit international privé », Revue de droit intellectuel L'ingénieur-Conseil, 1987, p. 124. 90 _ K. TROLLER, « Précis du droit suisse des biens immatériels », Bâle, Genève, Munich, Helbing et Lichtenhahn, 2001, p. 39-41, le principe de territorialité de limitation est présenté comme une spécificité des droits sur les biens immatériels. 91 _ N. A YITER, « Das Patentrecht der Türkei », GRUR Int. 1971, p. 477 (nT). 92 _ Cf. W. ALEXANDER, «Brevets d'invention et règles de concurrence du Traité C.E.E », Bruxelles, Bruylant, 1966, n° 102, 116, 135, 147 W. BAPPERT, T. MAUNZ, G. SCHRICKER, « Verlagsrecht, Kommentar », München, 3e édit. C.H.Beck, 2001, spéc. p. 58, n037 ("L'éclatement "du" droit d'auteur en parcelles de protection territoriales..."), p. 88, n065 ("nature territoriale du droit d'auteur") (nT); L.S. von CAROSFELD, «Zum internationalen Urheberrecht auBerhalb der Konventionen », UFIT A vol. 37 / 1962, p. 282, il cite et s'appuie sur RAAPE pour qui "Il n'existe aucun doute que ces droits (le droit d'auteur, le droit de brevet et le droit de marque) sont situés dans l'espace, liés à l'espace de l'Etat d'attribution..." (nT); P. COMBEAU, « La localisation territoriale des marques »,

45

B - En jurisprudence (42) Le "principe de territorialité", au sens du principe de territorialité de limitation, est donc reconnu dans la doctrine de nombreux pays. Il l'est aussi dans la jurisprudence de certains de ces pays. Ainsi de manière certaine, la formule du "principe de territorialité" a été employée, au sens du principe de territorialité de limitation, dans la jurisprudence française93, allemande94, autrichienne95, suisse96, italienne97, du

in Mélanges Plaisant, 1960, p. 61-62; A. HAGENS, «Warenzeichenrecht », Berlin und Leipzig, Walter de Gruyter, 1927, p. 188 s. ~12, Anm. 6; W. HOFFMANN, «Das Urheberrecht im internationalen Privatrecht », UFITA 1938, p. 185 s.; 1. LASSIER, « L'épuisement du droit du breveté et les règles du Traité de Rome », in « L'épuisement du droit du breveté» 1e rencontre de propriété industrielle Nice 1970, Librairies Techniques 1971, p. 109; G.G. NONNENMACHER, «Le cinéma et la télévision face au droit "principe de international privé », RCADI 1971, n° 134, p. 66 s., s'il réserve l'appellation territorialité" au principe de territorialité de conflit de lois, c'est quelque chose d'équivalent au principe de territorialité de limitation qu'il entend sous l'appellation "indépendance des droits" par opposition au "respect des droits acquis"; A. OSTERRIETH, «Lehrbuch des gewerblichen Rechtsschutzes », Leipzig, A. Deichert, 1908, p. 344 s.; l'auteur réserve la formule du "principe de territorialité" pour exprimer une certaine solution de conflit de lois (p. 441); L. RAAPE, « Internationales Privatrecht », Berlin Frankfurt, 5e édit. Franz Vahlen,
1961,

~ 64,

p. 636,

pour

les droits

intellectuels

(droit

d'auteur,

brevet,

marque),

il parle

de

"droits situés dans l'espace" ("..Rechte raumlich gebunden...") et l'idée qu'il en donne recouvre généralement le principe de territorialité de limitation; E. ULMER, «Fremdenrecht und internationale Privatrecht im gewerblichen Rechtsschutz un Urheberrecht », in « Internationales Privatrecht, internationales Wirtschaftsrecht », Referate eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung vom 26. bis 30. September 1983 in Ludwigsburg, Koln, Berlin, Bonn, München, Carl Heymanns, 1985, IV), p. 262-263. 93 _ Par ex. CA Douai (Ire Ch.), 20 mars 1967, "soc. Clermont-Bonte c. Soc. Groeninghe Ververji", Rev. crit. DIP 1968,691; JDI 1968,84, RTD com 1967, chr. A. Chavanne, 1069, et 1968, 509, chr. Y. Loussouarn; CA Paris (4e Ch.), 17 décembre 1969, PIBD 1970.111.131, la Cour y parle notamment du "caractère territoriaf' de l'aire de protection du droit de brevet français; TGI Paris (3e Ch.), Il juillet 1972, "Sterwin A.G. c. Biodica", PIBD 1973.111.35; CA Paris, 4e Ch., 28 juin 1995, Juris-Data n0021957; CA Aix-enProvence (2e Ch.), 1er décembre 2000, Ann. propr. indo 2001, p. 205 s., la Cour y énonce que la protection de la marque est "territoriale". 94 _ Reichsgericht, 4 avri11914, RGZ 84, spéc. p. 375; BGH, 16 juin 1994, "Folgerecht bei Auslandsbezug", GRUR 1994, spéc. p. 799; BGH, 5 juillet 1984, "Patented", GRUR 1984, spéc. p. 742; BGH, 3 juin 1976, "Tylosin", GRUR Int. 1976, spéc. p. 582; BGH, 16 mai 1973, "Rolladensttibe", GRUR Int. 1973, p. 667; BGH, 2 février 1973, "Cinzano", GRUR Int. 1973, spéc. p. 564; BGH, 2 avril 1969, "Recrin", GRUR 1969, p. 607 s.; BGH, 29 février 1968, "V oran", GRUR 1968, spéc. p. 196; BGH, 22 janvier 1964, "Maja", GRUR 1964, spéc. p. 203, note F.K. Beier; OLG Saarland, 28 juin 2000, "Felsberg", GRUR Int. 2000, spéc. p. 934; OLG Düsseldorf, 25 mars 1966, "Kunststofflacke", GRUR Int. 1968, spéc. p. 100; OLG Düsseldorf, 29 mars 1963, "Revlon", GRUR 1964, spéc. p. 207; LG Düsseldorf, 16 juillet 1963, "Revlon III", GRUR 1964, p. 147, le Tribunal y souligne notamment que le principe de territorialité concerne exclusivement les droits subjectifs de

46

marque et non la marque elle-même; ainsi une même personne peut-elle être titulaire de plusieurs droits subjectifs de marques nationaux distincts, qui portent pourtant tous sur une seule et même marque, et lui assurent ainsi une maîtrise internationale d'un seul et même signe; LG Düsseldorf, 18 mars 1958, GRUR Int. 1958, p. 430-431; LG Düsseldorf, 30 septembre 1965, "Rembrandt", GRUR 1966, spéc. p. 380; LG Düsseldorf, 3 novembre 1987, GRUR Int. 1988, spéc. p. 595; OLG Hamm, 17 janvier 1964, GRUR Int. 1964, p. 636 s.; OLG Hamm, 19 décembre 1980, GRUR Int. 1982, p. 457 s.; OLG München, 15 février 1990, GRUR 1990, P 677 s.; LG München, 17 décembre 1957, GRUR 1959, p. 156 s., spéc. p. 157; LG Mannheim, 10 novembre 1967, "Tannenzeichen", GRUR Int. 1968, spéc. p. 237; OLG Hamburg, 3 septembre 1987, "V erbandsmaterial", GRUR 1987, spéc. p. 900; OLG Hamburg, 26 octobre 1978, "Arrival", GRUR 1979, spéc. pp. 237, 239; OLG Hamburg, 8 octobre 1970, "Polydor", GRUR Int. 1970, spéc. p. 379; OLG Stuttgart, 8 mai 1987, "limo", GRUR 1987, spéc. p. 914; OLG Frankfurt, "Maja", 22 février 1962, AWD BB 1962, p. 205, GRUR 1963, p. 32; Bundespatentgericht, 27 octobre 1972, "Doppelvibrationswalzen", GRUR 1973, spéc. p. 198; terminologie "territoriale": le RG dans l'arrêt "Guajakol-Karbonat ",26 mars 1902, RGZ 51, spéc. p. 140, n'emploie pas la formule "principe de territorialité" mais relève toutefois "la nature territoriale de la protection du brevet"; de même, RG, 2 mai 1902, RGZ 51, spéc. p. 267, la Cour affirme alors que "Le droit de brevet est, conformément à sa nature, limité localement au territoire de l'Etat dans lequel il est attribué" (nT); de même, RG, 20 septembre 1927, "Hengstenberg", RGZ 118, p. 80 s.; RG, 19 octobre 1935, RGZ 149, spéc. p. 105. 95 _ "principe de territorialité", OGH, formation plénière, 25 juin 1956, Juristische Bl~1tter 1956, p. 555 s., spéc. p. 557 s.; "principe territorial" : Oberster Gerichtshof, 4 septembre 1957, "Brunswick", GRUR 1958, p. 521; OGH, 29 mars 1960, "Seeburg", OBI 1960, spéc. p. 74; "principe de territorialité" et "principe territorial", OGH, 30 novembre 1970, "AGFA", GRUR Int. 1971, p. 90 s.; "principe de territorialité", OGH, 28 juin 1983, OBI 1983, p. 162 s.; OGH, 17 juin 1986, OBI 1986, p. 132, GRUR Int. 1986, p. 728; OGH, 29 septembre 1986, ObI 1987, p. 41, GRUR Int. 1987, p. 712. 96 _ Tribunal fédéral, arrêt "Sunlight / Migros", 12 février 1952, ATF 78 II 169, JdT 1953 I 50, GRUR Int. 1953, p. 42 S.; arrêt "Saba / Eschenmoser", 17 octobre 1958, A TF 84 IV 119, JdT 1959 IV 19; arrêt "EMI / Delachaux", 13 mars 1959, ATF 85 IV 53, GRUR Int. 1960, spéc. p. 257, n03; arrêt "Philips / Radio-Import", 4 octobre 1960, ATF 86 II 270, JdT 1961 I 591, GRUR Int. 1961, p. 294 s.; arrêt "Columbia", 9 avril 1963, ATF 89 II 96, GRUR Int. 1964, spéc. p. 28, n03; arrêt "Indomethacin", 16 mars 1971, ATF 97 II 169, GRUR Int. 1972, p. 175-176; arrêt "OMO", 25 janvier 1979, arrêt "Bosshard Partners Intertrading AG c. Sunlight AG", ATF 105 II 52, JdT 1979 1261, GRUR Int. 1979, p. 569 s.; arrêt "Philip Morris Inc. c. Moorgate Tobacco Co. Ltd et aL", 22 août 1984, GRUR Int. 1986, spéc. p. 216, IIC vol. 17, 1986, p. 662 s.; avis juridique du Bureau fédéral pour la
propriété intellectuelle

- "Bundesamt

für geistiges

Eigentum

(BAGE)",

du 1er février

1982,

GRUR Int. 1982, spéc. p. 622, b); Tribunal de commerce du Canton de Zurich, 26 septembre 1961, GRUR Int. 1962, p. 109 s.; Tribunal de commerce du Canton de Zurich, 26 juin 1968, "Feudor", GRUR Int. 1969, p. 177; Tribunal de commerce du Canton de Zurich, 9 janvier 1984, GRUR Int. 1985, p. 411 s.; Tribunal civil du Canton de la ville de Bâle, 31 décembre 1952, GRUR 1953, spéc. p. 403 ; terminologie "territoriale" : Tribunal fédéral, 20 juillet 1970, "Texaco Inc. c. Ashland Oil & Refining Company", A TF 96 II 236243, spéc. p. 243 in fine; cf. D. GRAZ, «Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises », Genève, Librairie Droz, 1988, p. 27 et p. 77 s.

47

Liechtenstein98, américaine99, britannique 100, argentine lOI et japonaise102. Cette consécration jurisprudentielle confirme ainsi la reconnaissance juridique large dont bénéficie le "principe de territorialité" à travers les plus différents types de systèmes juridiques.

(43) Cependant l'emploi par la jurisprudence de l'expression "principe de territorialité" apporte rarement des éléments nouveaux par rapport à la doctrine. Si les auteurs de la doctrine peuvent difficilement se départir d'un effort minimum de définition et d'explication du principe de territorialité (même si cet effort reste souvent insuffisant), tel n'est pas le cas de la jurisprudence. Il faut bien reconnaître à la décharge de la jurisprudence, que la résolution d'un litige concret n'est guère le cadre idéal pour la réflexion juridique de fond qu'implique la formule du principe de territorialité. On l'a vu, cette formule de "principe de territorialité" est peu expressive par elle-même. Elle indique un rapport particulier à un territoire, l'importance d'un territoire. Quel est ce territoire et dans quelle mesure et de quelle façon ce territoire intervient, reste obscur. Par nature donc, l'expression du principe de territorialité ne parle pas, ne signifie rien en elle-même. Elle ne peut être ni une définition, ni une explication. Elle ne peut être que l'abréviation d'une idée, d'un discours juridique plus complet qui porte cette définition et explication. S'attacher ainsi à une formule telle que "principe de territorialité" pour en faire l'abréviation d'un discours juridique abstrait et général, est une démarche axiomatique bien étrangère à la jurisprudence. La jurisprudence
Cour de Cassation italienne, 18 mars 1958, "La Voce deI Padrone", GRUR Int. 1958, p. 580 s.; cf. également les décisions citées par P. SANI, «OLes importations parallèleso», RIPIA 1999, n0197, spéc. p. 66. 98 _ Cour suprême du Liechtenstein, 14 septembre 1977, "Wells Fargo", GRUR Int. 1980, p. 529 s. 99 _ Court of Appeals, Federal Circuit, 13 avril 1990 (Person's Co. Ltd. v. Christman), GRUR Int. 1991, spéc. p. 64 : "Le droit de marque est basé sur le principe de la territorialité; des droits de marque existent dans chaque pays exclusivement d'après les dispositions légales nationales" (nT); cf. D.H. CAVANAUGH, « Gray Market Imports Under U.S. Law», IIC, vol. 17, 1986, p. 229 s, l'auteur cite notamment l'arrêt "Bell & Howell: Mamiya Co. v. Masel Supply Co." de la Cour suprême, 548 F. Supp. 1063 (E.D.N.Y. 1982) qui fait expressément mention du "principle ofterritoriality". 100 _ Court of Appeals, 7 novembre 1994 "ABKCO Music & Records Inc. v. Music Collection International Ltd. and Another", GRUR Int. 1996, p. 1230 s. 101_ Cour suprême argentine, 23 juillet 1962, GRUR Int. 1967, spéc. p. 28. 102 _ Arrêt "Parker", Cour de District d'Osaka, 27 février 1971, cf. C. HEATH, « From
"Parker" to "BBS"

97 _

- The

Treatment

of Parallel

Imports

in Japan

», IIC, vol. 24,

1993,

p. 179

s., spéc. p. 185; Cour de district de Tokyo, 22 juillet 1994, "BBS Wheels l'', IIC 1996, spéc. p. 547, même si la Cour le distingue peu du principe de territorialité de conflit de lois; Cour suprême du Japon, 1er juillet 1997, GRUR Int. 1998, spéc. p. 169.

48

et la résolution de litiges individuels ne constituent évidemment pas le cadre normal pour la création du concept du "principe de territorialité", sa définition et son explication. (44) De fait, lorsque la jurisprudence emploie la formule "principe de territorialité", elle se réfère ainsi souvent à une notion de la doctrine, elle se réfère à l' étiquette conceptuelle sous laquelle la doctrine a mené un raisonnement juridique et regroupé les conclusions de ce raisonnement. La jurisprudence se contente le plus souvent d'utiliser la formule du principe de territorialité sans la définir explicitement ni l'expliquer, et se contente donc de tirer les conséquences pratiques qui l'intéressent pour la résolution du litige, du sens qu'elle reconnaît implicitement, avec la doctrine, au principe de territorialité. La dépendance de la jurisprudence à l'égard de la doctrine semble alors très forte. Certes, la jurisprudence, surtout à travers les juridictions suprêmes, peut mettre à profit l'occasion d'un de ces litiges individuels pour définir le principe de territorialité. Mais si elle en donne alors la définition, elle n'en donne toujours pas l'explication et reste encore manifestement dans la dépendance de la doctrine. La démarche, qui consiste à condenser dans cette formule si vague certains enseignements juridiques généraux, et l'essentiel de ses arguments d'explication, lui viennent de la doctrine. Aussi, dans la jurisprudence, cette expression du "principe de territorialité" ou de la "territorialité", est-elle souvent la simple reprise ou une forme de consécration d'une notion doctrinale. La jurisprudence, quant à la notion de "principe de territorialité", est essentiellement en aval de la doctrine: elle utilise cette terminologie consacrée par la doctrine. (45) Pour ce qui est, notamment, de la jurisprudence française, l'emploi de la formule "principe de territorialité", au sens du principe de territorialité de limitation, existe, mais y est finalement assez rare. Lorsque véritablement la juridiction, et non pas l'une des parties au litige 103, l'insère dans son raisonnement, de manière assez symptomatique, l'on peut dire qu'il est simplement invoqué et utilisé, plutôt qu'expliqué et justifié.
103 _

Cf. Casso corn., 28 novembre 1989, Juridisque Lamy Cour de cassation, arrêt n01448;

Casso corn., 15 mai 1990, soc. Parabel C. soc. Charles of the Ritz et Yves Saint-Laurent, JCP éd. G. 1990 IV 270, Juridisque Lamy Cour de cassation, arrêt n0736; l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire société Cubatabaco et autres contre Cuban Cigar Brands NV et autres, arrêt cassé par Casso corn., 14 novembre 1995, Rev. crit. DIP 1996, p. 683 s., spéc. p. 687, note P. Mayer; Casso corn., 3 juin 1998, Juridisque Lamy Cour de cassation, arrêt n° 1206.

49

(46) Le reproche qui court en doctrine traditionnellement contre le principe de territorialité, "généralement reconnu" mais jamais bien cerné ni expliqué, joue aussi contre l'emploi de cette formule par la jurisprudence. Qualifier ce principe de territorialité, de principe "fondamental", "généralement reconnu" ou "généralement admis", ne suffit pas à masquer l'absence d'explication de ce principe. On assiste souvent à une véritable "incantation" du principe de territorialité dont ces seuls "titres" de "fondamental", "généralement reconnu", devraient tenir lieu d'explication. Ce reproche vaut tout autant en doctrine qu'en jurisprudence. Le "principe de territorialité" y apparaît bien comme un élément extérieur à la jurisprudence, un concept doctrinal plus ou moins bien assimilé par la jurisprudence, mais en tout cas exploité par celle-ci 104. (47) Au total, si la jurisprudence contribue de son côté à confirmer la reconnaissance juridique très générale du principe de territorialité au sens du principe de territorialité de limitation, elle ne se détache que très faiblement, voire pas du tout, de l'ensemble de la réflexion doctrinale qu'implique ce principe.
C - De lege lata

(48) L'importance de la doctrine pour cette notion de "principe de territorialité", directement ou encore à travers la jurisprudence, se renforce de l'absence du législateur dans ce débat. L'emploi formel de cette terminologie dans des textes normatifs est rare, voire inexistantlO5. Même certains textes allemands très anciens cités par M. SCHIKORA 106
Ainsi CA Douai (Ire Ch.), 20 mars 1967, soc. Clermont-Bonte c. Soc. Groeninghe Ververji, Rev. crit. DIP 1968,691; JDI 1968,84, RTD com 1967, 1069, chr. A. Chavanne, et 1968, 509, chr. Y. Loussouarn, la Cour d'appel invoque le "principe fondamental de la territorialité des brevets d'invention". C'est le principe de territorialité de limitation, l'idée que le droit de brevet belge se limite au territoire belge et le droit de brevet français au territoire français. Cependant la Cour fait de ce principe, la "conséquence de la territorialité de la loi pénale comme de la loi administrative", ce qui est faux, cf. infra p. 57 et p. 81; cf. aussi TGI Paris (3e Ch.), Il juillet 1972, Sterwin A.G. c. Biodica, PIBD 1973.III.35, le ''principe de territorialité" est invoqué pour justifier l'absence de prise en considération de faits étrangers, ce sens est faux et traduit une confusion classique en la matière, cf. infra chapitre II. 105 _ Ainsi M. RANFT, « Territoriales schweizerisches Markenrecht und die Einfuhr von Originalwaren », thèse Bâle 1970, p. 57, notait que la loi suisse pour la protection des marques, alors en vigueur, comme les autres lois nationales de protection des marques, ne mentionnait nulle part expressément le "principe de territorialité"; A. WEIGEL, préc., spéc. p.96. 106 _ L. SCHIKORA, «Der Begehungsort im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht », thèse Munich 1968, p. 52 et s; l'auteur cite particulièrement le 104 _

50

comme "exprimant" le principe, effectivement affirment l'idée de la limitation territoriale, sans la relier, cependant, à la terminologie qui nous intéresse. Dans le cadre de notre étude, qui est partie d'un étonnement, d'une interrogation face à une certaine terminologie, ce sont encore deux choses différentes que de trouver un texte qui pose ou suppose une limitation territoriale d'un droit subjectif, et de trouver un texte qui l'affirme expressément sous la terminologie qui nous intéresse. (49) On remarquera, au passage, que, tout comme certains auteurs qui ont souligné la limitation territoriale du droit subjectif de propriété intellectuelle sans lui réserver la dénomination de "principe de territorialité", des textes normatifs ont pu confirmer l'idée véhiculée par le "principe de territorialité" sans recourir à cette terminologie107. Il en va d'ailleurs de même des décisions de jurisprudence dont certaines ont pu affirmer l'idée d'une limitation territoriale des droits de propriété intellectuelle sans recourir à la terminologie du "principe de territorialité". Cela est intéressant, car ces auteurs, ces textes normatifs et ces jurisprudences, qui n'utilisent pas formellement le "principe de territorialité" confirment la reconnaissance juridique large dont bénéficie l'idée de la limitation territoriale des droits subjectifs de propriété intellectuelle. Le "principe de territorialité", objet de notre étude, ne se confond cependant pas avec toute formulation de cette idée. Il n'est qu'un des moyens par lesquels cette idée s'exprime. Evidemment, apprécier la pertinence du "principe de territorialité" de limitation reviendra finalement à apprécier la validité de cette idée de limitation territoriale des droits de propriété intellectuelle largement exprimée. Mais ce ne sera qu'un résultat indirect d'une étude qui trouve son départ dans l'emploi formel du "principe de territorialité" et entend s'y attacher. (50) Il n'existe donc pas de texte normatif qui ait expressément relié cette terminologie de "territorialité" au sens du principe de territorialité de
"Publicandum" prussien sur l'attribution des brevets du 14 octobre 1815 (introduction et n03), la Convention des gouvernements unis pour les unions douanières et commerciales à propos de l'attribution des brevets d'invention et des privilèges du 21 septembre 1842 (nOIV), et un certain nombre de lois allemandes (de 1806 à 1833) sur le droit d'auteur. 107_

C'est l'idée notamment de M. RANFT, préc., p. 57, qui trouve dans la loi suisse pour la

protection des marques, alors en vigueur, à défaut d'un "principe de territorialité" express, les indices d'une reconnaissance de droits de marques territorialement limités; de même, 1.1. FAWCETT, P. TORREMANS, préc., spéc. p. 495 qui trouvent l'article 16 (1) du Copyright, Designs and Patents Act de 1988 un même indice de la limitation territoriale du "copyright" : "le titulaire du copyright sur une œuvre a ... le droit exclusif de faire les actes suivants dans le Royaume-Uni"(nT).

51

limitation. A la rigueur, il semble que l'on puisse trouver le principe de territorialité expressément affirmé, mais seulement dans les motifs d'une loi allemande108. De même, la "territorialité" des droits subjectifs nationaux apparaît dans deux textes communautaires 109,mais seulement dans les considérants, si bien que cette affirmation d'une "territorialité" des droits subjectifs nationaux, obstacle de la construction communautaire, se distingue encore peu de l'affirmation d'une opinion doctrinale. Par ailleurs, cette absence formelle du "principe de territorialité" du contexte normatif n'est pas particulièrement étonnante, dans la mesure où, à l'évidence, cette terminologie reflète une approche axiomatique, théorique, propre à la doctrine et plus étrangère à l' œuvre normative. Que le législateur ait affirmé, plus ou moins directement, l'idée de la limitation territoriale des droits de propriété intellectuelle nous semble normal dans la mesure où cette idée est, à notre avis, une idée fondamentale de toute construction juridique et commune à tout droit subjectif. Il n'y a cependant rien de nécessaire à ce que le législateur formellement condense cette idée dans la terminologie et le principe théorique qui nous intéressent. (51) Somme toute, le "principe de territorialité", recouvrant une idée de limitation territoriale d'un droit subjectif de propriété intellectuelle, est une notion fondamentalement développée par la doctrine pour résumer certaines idées, dont celle qui nous intéresse ici, l'idée d'une limitation géographique des droits subjectifs de propriété intellectuelle au territoire de l'ordre juridique qui les a créés. Et la jurisprudence, comme les rares textes, qui emploient formellement cette terminologie du "principe de territorialité" confirment encore cette prépondérance doctrinale. & 2- Un principe spécifiQue aux droits de propriété intellectuelle (52) Si le principe de territorialité de limitation est ainsi présenté, très généralement dans le temps et l'espace, comme un caractère de certains ou de tous les droits subjectifs de propriété intellectuelle, il est en même temps unanimement présenté explicitement ou, le plus souvent, seulement
ibidem, p. 75, l'auteur indique que les motifs de la loi allemande du 19.6.1901 (LUG) concernant le droit d'auteur sur les œuvres de la littérature et du son, auraient "expressément" reconnu le "principe de territorialité". 109 _ Accord en matière de brevets communautaires (89/695/CEE), lOCE na L. 401, 30 décembre 1989; Règlement (CE) na 40/94 du Conseil, 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, lOCE na L. Il, 14 janvier 1994. 108_

52

sous-entendu, comme une particularité de ces droits subjectifs de propriété intellectuelle par rapport aux autres droits subjectifs. (53) Ainsi, certains auteurs 110 ont expressément affirmé la limitation territoriale comme une caractéristique spécifique des droits de propriété intellectuelle. D'autres droits subjectifs pourraient avoir un effet extraterritorial, et ce serait notamment le cas du droit de propriété sur une chose corporelle: "Celui qui a acheté une chose corporelle dans un pays sera également reconnu dans tous les autres pays comme propriétaire sur la base de ce titre d'acquisition. Le droit de propriété acquis par un achat sort des effets au-delà des frontières et se trouve simplement modifié dans son contenu selon la loi du pays où la chose est située"; "Il en va autrement des droits sur les biens immatériels. Le fait qu'une personne ait acquis un droit exclusif sur un bien immatériel dans un pays sera reconnu à l'étranger pour ce pays, mais n'entraîne pas la reconnaissance de ce droit dans d'autres pays" Ill. (54) Mais la grande majorité des auteurs, qui se contente d'affirmer le principe de territorialité de limitation relativement aux droits de propriété intellectuelle étudiés, de ce seul fait, laisse sous-entendre nécessairement qu'il s'agit là d'une spécificité relative aux droits subjectifs de propriété intellectuelle en question. (55)Par exception, Aloïs TROLLER est un des rares auteurs qui ont refusé de considérer le principe de territorialité de limitation comme un
110_ S. ZHANG, «De l'OMPI au GATT », Litec 1994, spéc. p. 146-147; Aloi's TROLLER, « Immaterialgüterrecht », Basel, Frankfurt am Main, Helbing et Lichtenhahn, 3e édit. 1983, p. 134 s.; M. NOVIER, «La propriété intellectuelle en droit international privé suisse », ColI. Comparativa, Genève, Droz 1996, p. 45 s.; P. KENT, «Das Patentgesetz », 1er vol. Berlin, Carl Heymanns, 1906, p. 361, ~4, n066; N. KLEINE, «Urheberrechtsvertrage im internationalen Privatrecht », Europaische Hochschulschriften, Frankfurt am Main Berne New York, édition Peter Lang, 1986, p. 8 s.; 1. KROPHOLLER, «Internationales Privatrecht », Tübingen, Mohr Siebeck 4e éd. 2001, spéc. ~ 53 VI 2, p. 518; E. ULMER, « Urheber- und Verlagsrecht », Berlin Heidelberg New York, 2e édit. Springer, 1980, p. 80 s. pour le droit d'auteur; K. ZWEIGERT, H.J. PUTTFARKEN, «Zum Kollisionsrecht der Leistungsschutzrechte », GRUR Int. 1973, p. 574, pour le droit d'auteur; G. BOYTHA, préc., DA 1988, p. 425, va jusqu'à considérer cette spécificité des droits intellectuels, que serait leur territorialité, comme une "anomalie"; G. BOYTHA, préc., UFIT A 1979, p. l, "A la différence par exemple du droit de propriété sur des choses à usage personnel ou du droit sur son propre nom, qui peuvent être revendiqués d'emblée aussi au-delà des frontières..." (nT). III _ K. TROLLER, « Précis du droit suisse des biens immatériels », Bâle, Genève, Munich, Helbing et Lichtenhahn, 2001, p. 39.

53

sens spécifique aux droits sur les biens immatériels. Il constate que la limitation territoriale concerne tous les droits subjectifs: "le fait que dans plusieurs pays existent des droits indépendants pour le même bien immatériel, est indiqué également comme principe de territorialité. C'est inexact. Même si chaque pays accordait le droit de brevet en raison d'une précédente attribution du brevet et d'après le droit du pays où celle-ci se serait produite, nous aurions dans chaque pays un droit de brevet indépendant sur la même invention, parce qu'aucun droit n'a d'effet hors du territoire d'un pays" 112. (56) Si A. TROLLER est un des rares auteurs 113 qui ont affirmé le caractère général du principe de territorialité de limitation, encore faut-il remarquer qu'il a ensuite changé d'avis. Ainsi en 1983, dans la troisième édition de son manuel relatif aux droits sur les biens immatériels, affirmet-il successivement et de manière contradictoire, que le principe de territorialité de limitation est et n'est pas une caractéristique propre aux droits sur les biens immatériels. Dans les premiers paragraphes, A. TROLLER compare les droits sur les biens immatériels au droit de propriété sur une chose corporelle. Il constate que la personne qui achète une chose dans un pays, acquiert dans ce pays le droit de propriété sur cette chose. Dans ce pays, il est le propriétaire de la chose. Or, A. TROLLER constate ensuite que ce titre de propriétaire sera reconnu à la même personne dans "tous les autres pays". En effet, les règles de droit international privé des différents ordres juridiques, relativement aux droits réels, très généralement retiennent les mêmes solutions, si bien que l'acquisition du droit de propriété en question sera toujours appréciée dans tous les pays selon la même loi applicable. Le propriétaire sera, dans tous les pays, la même personne. Dès lors, A. TROLLER estime que la personne en question a "acquis" dans le pays de l'achat un droit subjectif de propriété qui "produit effet par-dessus les frontières". Le "droit de propriété acquis" a un effet extraterritorial, il ne connaît pas la limitation territoriale qui trappe les droits sur les biens immatériels. En effet, pour A. TROLLER "Il en va autrement des droits sur les biens immatériels". Le
112 _ A. TROLLER, «Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht », préc., 1952, p. 49-50 (nT). 113_ On peut y ajouter G. SELMA YR, « Die Erschopfungstheorie im Urheberrecht und die patentrechtliche Lehre vom Zusammenhang der Benützungsarten », thèse Erlangen, München, 1961, p. 199-200 et note n03 p. 199, l'explication qu'il donne de la territorialité du droit de brevet ou d'auteur vaudrait aussi pour tout autre droit subjectif: "Protection du brevet et du droit d'auteur sont, comme aussi toute autre protection iuridique. accordées par le pouvoir de l'Etat" (nS, nT).

54

fait d'avoir acquis dans un pays un droit sur un bien immatériel ne préjuge pas de son acquisition dans un autre pays. Le droit sur un bien immatériel acquis dans un pays n'a pas l'effet extraterritorial relevé pour le droit de propriété sur un bien corporel, il se limite territorialement au territoire du pays dans lequel il a été acquis 114. (57) Dans les paragraphes suivants, au contraire, se retrouvent, presque inchangés par rapport aux précédentes éditions, les développements qui expliquent que "la limite territoriale des droits sur des biens immatériels n'est donc pas leur caractéristique particulière; ils la partagent avec toutes les autres lois"; on peut discuter la justesse de cette formule et la pertinence du raisonnement, néanmoins, il est incontestable que la limitation territoriale, le ''principe de territorialité" redevient alors, dans ces explications, une caractéristique générale. (58) C'est donc l'unanimité des auteurs ayant traité du principe de territorialité de limitation, qui en a affirmé le caractère spécifique aux droits de propriété intellectuelle par rapport aux autres droits subjectifs. Les raisons invoquées au soutien exprès de ce caractère spécifique sont diverses et aucune n'est convaincante. Plutôt que de les envisager et de leur répondre séparément, il paraît plus simple de constater et d'expliquer pourquoi, en réalité, c'est tout droit subjectif qui est spatialement limité au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé. Par cette thèse générale, chaque argument invoqué au soutien du caractère spécifique du principe de territorialité de limitation aux droits de propriété intellectuelle, trouvera ainsi sa réfutation.
SECTION II : ApPRECIATION DE LIMITATION DU PRINCIPE DE TERRITORIALITE

(59) Le principe de territorialité de limitation est effectivement non seulement commun à tous les droits subjectifs de propriété intellectuelle mais plus fondamentalement commun à tous les droits subjectifs sans exception. Le principe de territorialité de limitation n'est pas faux, mais il est beaucoup plus général que ne l'affirment ou ne le laissent entendre les auteurs. Et cela apparaît à travers l'enseignement du droit international privé.
114

.. On

notera que les idées de ces premiers paragraphes seront plus tard reprises par

Kamen TROLLER, alors que celles des paragraphes suivants seront abandonnées, pour finalement éliminer la contradiction qui existait chez Aloïs TROLLER et aboutir ainsi à une affirmation cohérente de la spécificité de la limitation territoriale aux droits sur les biens immatériels.

55

& 1- Le droit international territorialité des droits subjectifs

orivétt révélateur

de

la

(60) Selon M. MAYER 115,le droit international privé agit ici comme un "révélateur" de certaines particularités des droits subjectifs qui sont, sinon, difficiles à saisir. Le principe de territorialité de limitation, l'idée qu'un droit subjectif se limite au territoire de l'ordre juridique qui l'a créé, se rattache à la relativité des droits subjectifs que souligne M. MAYER: "Etre créancier, propriétaire, enfant naturel, marié, séparé de biens, etc., ce ne sont jamais là des vérités absolues. On ne peut aller au-delà de formules telles que «je suis séparé des biens au regard des pays I, II, et commun en biens au regard des pays III, IV»". Le principe de territorialité de limitation n'est que l'expression géographique de cette relativité des droits subjectifs. Tout droit subjectif est le fruit d'un processus juridique maîtrisé de manière déterminante par certaines règles de droit, et donc par l'ordre juridique dont font partie ces règles de droit. Le droit subjectif, fruit d'un ordre juridique déterminé, n'a de sens, d'existence et d'effet que pour cet ordre juridique qui a maîtrisé de manière déterminante sa naissance et se limite géographiquement au territoire couvert par l'ordre juridique qui l'a créé. (61)11 faut tout d'abord noter que le "droit international privé", comme cela a été souvent relevé1l6, n'est pas aussi "international" que son nom le laisse entendre. Il est en fait un ensemble de solutions, de règles de conflit de lois, spécifiques à un ordre juridique déterminé. Ainsi le "droit international privé" français est un ensemble de solutions spécifique à l'ordre juridique français. Et le droit international privé d'un ordre juridique ne vaut pas "a priori" pour un autre ordre juridique. Le "droit international privé" français ne saurait préjuger en rien des lois applicables au même rapport de droit, dans un autre ordre juridique, tel que par exemple l'ordre juridique allemand. Même si les solutions retenues par les deux "droits internationaux privés" français et allemand
115_ P. MAYER, V. HEUZÉ, « Droit international privé », Montehrestien, 7e édit. 2001, n° 32, p. 21. 116_ Par exemple, M. VIVANT, « Régime international », J.-Cl. Brevets, fase. 4900, 1995, p. 3, n03; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, prée., p. 1; F. MAJOROS, «Le droit international privé », PUF, Que sais-je?, 3e édit. 1990, p. 26; M. FERID, « Internationales Privatreeht », Juristisehe ArbeitsbHitter Sonderheft 13, Frankfurt am Main, 3e édit. Alfred Metzner 1986, n° 1-5; R. NIRK, «Grundfragen des deutsehen Internationalen Privat- und Zivilproze13reehts im Patent- und Lizenzreeht », Mitteilungen der deutsehen Patentanwalte 1969, spée. p. 332; F. SCHWIND, « Internationales Privatreeht », Wien, Manzsehe Verlag und Universitatsbuehhandlung 1990, p. 20, n040.

-

56

devaient être identiques, cela ne révélerait probablement qu'une coïncidence des solutions. Chaque ordre juridique a son propre droit international privé, c'est-à-dire détermine librement, pour lui-même et

pour lui seul, la loi applicable au rapport de droit envisagé117. C'est cette
liberté de principe de chaque ordre juridique pour fixer son propre droit international privé qui nous permet d'affirmer que des solutions identiques de droit international privé retenues par deux ordres juridiques différents, n'expriment qu'une coïncidence de deux solutions propres, adoptées indépendamment l'une de l'autre. Il existe donc autant de "droits internationaux privés" que d'ordres juridiques et sur ce plan apparaît une irréductible indépendance des ordres juridiques; les solutions de l'un ne s'imposent pas à l'autre. A travers son droit international privé, c'est un ordre juridique qui s'exprime souverainement. (62) Or il est nécessaire maintenant d'insister sur le rôle déterminant de ce droit international privé dans la création d'un droit subjectif. En effet, un droit subjectif est le résultat de l'application d'une loi à une situation de fait. Il est la prérogative juridique qu'un ordre juridique donne à une personne dans une certaine situation. Que le droit subjectif résulte de l'application de la loi nationale ou d'une loi étrangère, l'élément essentiel est que la loi applicable est déterminée par le droit international privé, c'est-à-dire par l'ordre juridique qui a édicté souverainement ce droit international privé. (63) Un droit subjectif est relatif à un seul ordre juridique, celui qui le crée. Retenir la loi appliquée au fond (étrangère ou nationale) pour déterminer l'ordre juridique dont est issu le droit subjectif, c'est ne pas aller assez loin dans l'analyse de l'origine véritable du droit subjectif. Certes, le droit subjectif est bien le résultat de l'application d'une loi étrangère ou nationale, certains souhaitent arrêter là leur analyse et déclarent que l'application de la même loi dans deux pays différents révèle l'existence d'un seul droit subjectif acquis dans un pays (celui dont c'est la loi nationale qui est appliquée au fond) et reconnu dans un autre (celui qui applique au fond la loi étrangère). C'est bien l'idée retenue par

A. TROLLER118 dans l'exemple relevé ci-dessusdu droit de propriété sur
Nous considérons qu'il en est toujours ainsi, même lorsque la règle de conflit de lois est tirée d'une convention internationale, car la convention internationale n'intègre le droit interne que de la volonté même du pays qui adhère à la convention, P. MAYER, V. HEUZÉ, préc., p. 16, n026, p. 33, n044. 118_ Aloïs TROLLER, «Immaterialgüterrecht» préc., 3e édit. 1983, p. 134 S.; idée retenue aussi par Kamen TROLLER, préc., 2001, p. 39; M. NOVIER, préc., p. 45 s.; E. ULMER, 117_

57

une chose corporelle: une personne achète un bien en Suisse, cette personne y est le propriétaire du bien; en France, le propriétaire de ce bien sera effectivement la même personne, parce que l'acquisition d'un droit réel est soumise à la loi applicable au moment où elle est intervenue. En Suisse et en France, l'acquisition du droit de propriété sera soumise à la même loi, le titulaire sera désigné par la même loi. Et conséquemment, le propriétaire en Suisse sera aussi reconnu comme tel en France. Il en sera de même dans les autres pays, en raison du large consensus des règles nationales de droit international privé sur ce point. C'est cette application de la même loi et donc cette identité de situation juridique d'une même personne dans deux pays différents, qui fait dire à A. TROLLER que le droit subjectif de propriété" acquis" en Suisse sera "reconnu" en France et aura ainsi un effet extraterritorial. Autre exemple: un bien meuble se trouve en Suisse; pour déterminer la loi applicable au statut réel de ce bien, on recourra en règle générale à la "lex rei sitae"; donc le juge suisse fera application de la loi suisse, de même que le juge français fera application de la loi suisse. Parce que l'on applique la loi suisse en Suisse et en France, on aurait le même droit subjectif suisse dont la portée serait extraterritoriale et s'étendrait aussi à la France? C'est oublier, à notre avis, que la loi étrangère appliquée en France n'a de titre à s'appliquer que parce qu'une règle de droit française, le droit international privé du pays, l'a choisie1l9. Déjà, l'existence d'un choix possible, d'une alternative possible entre la loi nationale et la loi étrangère, donc d'une incertitude quant à la loi qui sera appliquée, contredit l'idée de quelque chose d'acquis à l'étranger qui n'aurait plus qu'à être reconnu dans le pays. On conçoit facilement aussi que ce choix par le droit international privé français de la loi suisse soit un choix dont l'économie est propre au droit international privé français et ne saurait avec certitude être étendu

« Urheber- und Verlagsrecht », préc., 1980, p. 80 s. pour le droit d'auteur; H.J. PUTTFARKEN, préc., GRUR Int. 1973, p. 574, pour le droit d'auteur.

K. ZWEIGERT,

119 _ Cf. sur le fondement de l'application de la loi étrangère, la conclusion de MM.

LOUSSOUARN et BOUREL, préc., p. 278, note n° 2 : "La plupart des auteurs l'explique (le fondement de l'application de la loi étrangère) en faisant remarquer que la règle de conflit du for lorsqu'elle désigne une loi étrangère, consent une délégation de pouvoir au législateur étranger". Ou encore, p. 295, n° 243-7 : "la loi étrangère est créée par le législateur étranger, mais il n'en demeure pas moins qu'elle ne s'applique en France que par la volonté du souverain français. Son application puise en effet ses racines dans un ordre exprimé par la règle de conflit française"; D. HOLLEAUX, 1. FOYER, G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, « Droit international privé », Masson 1987, spéc. p. 190, n03!! : "la règle de conflit du for est le titre d'application nécessaire de la loi étrangère. Aucune disposition de droit étranger n'a vocation à être appliquée en France si elle n'est pas désignée par une règle de conflit française".

58

d'office à d'autres ordres juridiques; c'est dire que l'on retrouve l'idée de l'indépendance des ordres juridiques pour la fixation de leur droit international privé. Finalement, il nous semble que le droit subjectif procède en dernier ressort de la règle de droit nationale qu'est le droit international privé du pays et non de la loi étrangère applicable au fond qui n'a d'autorité que parce que le droit international privé du pays l'a bien voulu. Dans nos exemples, il y a donc bien deux droits subjectifs distincts (un droit subjectif de propriété suisse et un droit subjectif de propriété français), en ce sens principal qu'ils n'appartiennent pas au même ordre juridique, mais chacun à l'ordre juridique dont la règle de droit international privé est intervenue pour déterminer la loi nationale ou étrangère applicable. Ces deux droits subjectifs seront certes identiques dans leur régime, car régis par la même loi matérielle, ils n'en seront pas moins distincts car chacun est le fruit des règles de droit (droit international privé) d'un ordre juridique distinct. Il nous semble donc important de distinguer la coïncidence de la loi applicable dans deux pays, de l'existence d'un seul et même droit subjectif efficace pour ces deux pays. Dès lors que chaque ordre juridique maîtrise librement, pour luimême et pour lui seul, le choix de la loi applicable, le droit subjectif qui résulte de l'application de cette loi, ne peut être considéré que comme spécifique à l'ordre juridique qui a fait ce choix. (64) La spécificité de la limitation territoriale aux droits de propriété intellectuelle, qui se fonde sur la distinction entre les droits intellectuels insusceptibles d'effet extraterritorial et d'autres droits, comme la propriété corporelle, susceptibles d'effet extraterritorial, nous semble donc discutable. Elle résulte de l'assimilation de l'existence de plusieurs droits subjectifs territoriaux semblables à l'existence d'un droit subjectif unique extraterritorial 120.Même dans le cas où les règles de conflit de lois de différents pays sont identiques et désignent la même loi matérielle, il en résulte toujours autant de droits subjectifs distincts qu'il y a d'ordres juridiques distincts. (65) M. SCHACK 121 partage pas cette idée et considère le principe de ne territorialité comme une survivance dépassée, une "vieille habitude" non encore réformée, héritée de l'époque où le droit d'auteur était un privilège accordé par le souverain. Ce privilège ne pouvait donc s'étendre au-delà
120_ En ce sens, F. de VISSCHER, B. MICHAUX, « Précis du droit d'auteur et des droits voisins », Bruxelles, Bruylant 2000, spéc. n0702, p. 552-553. 121_ H. SCHACK, « Urheber- und Urhebervertragsrecht », préc., spéc. n0798-808, p. 358361, n0886 s., p. 397 s.

59

du territoire dominé par le souverain et il existait ainsi autant de droits d'auteur distincts que de pays distincts. Dès lors que le droit d'auteur n'est plus aujourd'hui un privilège et naît, le plus souvent à travers le monde, "ipso jure" du seul fait de la création de l' œuvre, le principe de territorialité aurait perdu toute légitimité quant au droit d'auteur (au contraire, apparemment, des droits de propriété industrielle qui eux résultent encore souvent d'un acte d'attribution étatique). Le principe de territorialité, ainsi dépassé, devrait être remplacé par le principe d'universalité. Selon ce dernier principe, le droit d'auteur par-delà les différents ordres juridiques doit être considéré et reconnu comme un tout uniforme, sans que cela l'empêche de varier quant à son aménagement d'un pays à l'autre, en considération des besoins locaux. Il s'agit, en somme, de reconnaître un droit d'auteur universel ou plus exactement un principe universel de droit d'auteur, dont les détails peuvent varier d'un ordre juridique à l'autre. Cette universalité doit être assurée par l'application d'une même loi matérielle dans tous les pays, conformément à la règle de conflit de lois qu'est l'application de la loi du pays d'origine de l'œuvre. Cette règle de conflit de lois doit être appliquée pour déterminer la naissance, le premier titulaire et la cession du droit d'auteur. C'est ainsi que le principe d'un droit d'auteur universel serait assuré. Dans les pays les plus divers, l'existence d'une œuvre et d'un droit d'auteur sur cette œuvre, la personne de son titulaire ou de son ayant droit seraient semblablement déterminés en application de la même loi matérielle, la loi du pays d'origine de l'œuvre. Le fondement de cette solution, en réalité, est une certaine volonté d'équilibre et de justice. Il s'agit manifestement d'assurer à une même personne, à un créateur, que dans tous les pays son acte créatif et son droit sur l' œuvre seront uniformément reconnus. Inversement, les détails de ce droit d'auteur universel pourront varier d'un pays à l'autre, en considération des besoins locaux. C'est donc à ce titre que le contenu et les limites du droit d'auteur, sa durée, ses violations, devront être déterminés en application de la loi du pays de protection, c'est-à-dire la loi du pays pour le territoire duquel la protection de droit d'auteur est réclamée. M. SCHACK souhaite ainsi satisfaire globalement les divers intérêts contradictoires qui se rencontrent dans le droit d'auteur122,l'intérêt du créateur, des utilisateurs, de l'Etat et des tribunaux. La doctrine de M. SCHACK ne parvient cependant pas, à notre avis, à justifier ainsi l'existence d'un droit d'auteur universel et à rejeter le

122_ ibidem, spéc. 0°894 S., p. 378 s. 60

principe de territorialité de limitation 123.L'application de la même règle de conflit de lois et corrélativement de la même loi matérielle dans divers ordres juridiques, ne doit pas masquer le fait qu'ainsi ce sont autant d'ordres juridiques qui séparément s'expriment et créent chacun pour soi un droit subjectif distinct. L'application d'une même loi dans différents ordres juridiques fait naître autant de droits subjectifs distincts que d'ordres juridiques distincts, car chacun de ces droits subjectifs est le fruit propre à l'ordre juridique qui l'a créé, qui a exercé l'influence la plus décisive sur sa naissance. Et la coïncidence de ces droits subjectifs, à raison de l'application d'une même loi, coïncidence précisément recherchée par M. SCHACK, ne se confond pas avec l'existence d'un droit d'auteur subjectif universel. On ne remet ainsi pas en cause l'existence d'autant de droits subjectifs distincts que d'ordres juridiques distincts, l'existence d'un "faisceau de droits d'auteur nationaux distincts sur le même bien immatériel" 124,ce qui, pour M. SCHACK lui-même, est la définition du principe de territorialité. (66) On remarquera encore, au soutien de cette dernière idée de distinction des droits subjectifs régis par la même loi, que l'application d'une même loi dans différents pays ne conduit pas forcément à la même solution, et cela en raison d'éventuelles différences de situation factuelle entre les pays. Ainsi, en imaginant que l'on soumette le brevet à l'application de la loi d'origine, donc à une même loi permanente, on peut aboutir à des situations juridiques totalement différentes. Il se peut que cette loi refuse le brevet au cas où la nouveauté n'existerait plus dans le pays et que précisément la nouveauté ait disparu dans un pays par suite d'une publication, mais pas dans un autre pays, faute d'une telle publication. Alors malgré l'application de la même loi dans ces deux pays, les situations juridiques seront exactement inverses, le droit de brevet existe dans un pays et pas dans l'autre. Inversement, si la loi matérielle n'accorde le droit de brevet que pour une invention dont la nouveauté doit être internationale, la première demande de brevet dans le pays A conformément à cette loi aboutira, mais toute autre demande ultérieure dans tout autre pays, en application de cette même loi matérielle, se heurtera désormais à l'absence de nouveauté internationale, ne serait-ce, par exemple, qu'à raison de la publication qui a suivi le dépôt du premier
123_ Qui ne trouve pas son fondement dans l'intervention d'un acte étatique à l'origine, par exemple, d'un droit de propriété industrielle, mais n'est que l'expression géographique de la nécessaire relativité de tout droit subjectif à l'ordre juridique qui l'a créé. 124_ H. SCHACK, « Urheber- und Urhebervertragsrecht », préc., spéc. n0802, p. 360 (nT).

61