Les services sociaux dans le droit de l'Union européenne

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L'appréhension des services sociaux par le droit de l'Union européenne soulève des enjeux politiques et juridiques. Plus que la simple question de la soumission des services sociaux aux libertés économiques de circulation et au principe d'une concurrence libre, c'est bien la question de l'application de ces règles aux activités sociales qui est posée. Par une approche à la fois empirique et prospective, l'ouvrage a pour objet d'explorer et d'analyser le droit applicable à de tels services et l'interprétation qui en est faite par les différentes institutions de l'Union.
Publié le : mardi 1 mars 2016
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EAN13 : 9782140003295
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Tiphaine Thauin
Les services sociaux dans le droit de
l’Union européenne
L’appréhension des services sociaux par le droit de l’Union européenne
soulève de nombreux enjeux, tant politiques que juridiques. Plus que
la simple question de la soumission des services sociaux aux libertés Les services sociaux économiques de circulation et au principe d’une concurrence libre et
non faussée, postulats de la construction européenne, c’est bel et bien la
question de l’intensité de l’application de ces règles aux activités sociales dans le droit
qui est posée. Par une approche à la fois empirique et prospective,
l’ouvrage a pour objet d’explorer et d’analyser le droit applicable à de tels de l’Union européenneservices et l’interprétation qui en est faite par les différentes institutions
de l’Union.
L’extension du champ des règles du marché intérieur se heurte à
certaines limites qui conduisent à une autonomisation du droit des services
sociaux dans la jurisprudence de la Cour de justice. Prenant appui sur
les dispositions du droit primaire, l’ouvrage propose une interprétation
renouvelée des règles applicables aux services sociaux et s’interroge sur
la construction d’une nouvelle notion juridique transcendant la distinction
classique entre activité économique et activité non économique :
les services non marchands. Préface de Gérard Marcou
Née en 1987, Tiphaine Thauvin est docteur en droit et avocat au Barreau
de Paris.
ISBN : 978-2-343-08383-4
48 €
vv
LOGIQUES
JURIDIQUES
Les services sociaux dans le droit
Tiphaine Thauin
de l’Union européenne

















Les services sociaux dans le droit
de l’Union européenne

























Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de
rapports et pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes de
sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de
juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur
le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils
tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. À
l’inverse de cette tendance, la collection « Logiques juridiques » des éditions
L’Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant
aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe
avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit. Comme
son nom l’indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Louis-Marie LE ROUZIC, Le droit à l’instruction dans la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l’Homme, 2015.
Delphine COUVEINHES-MATSUMOTO, Les droits des peuples
autochtones et l’exploitation des ressources naturelles en Amérique latine,
2015.
Michel LASCOMBE Gilles TOULEMONDE, Le droit constitutionnel de la
eV République, 2015.
Sabrine Maya BOUYAHIA, La proximité en droit international privé de la
famille, 2015.
Caroline LECLERC, Le renouvellement de l’office du juge administratif
français, 2015.
Franck LUDWICZAK, Les procédures alternatives aux poursuites : une
autre justice pénale, 2015.
Jean-Pierre FOFÉ DJOFIA MALEWA, L’Administration de la preuve
devant la Cour pénale internationale. Règles procédurales et
méthodologiques, 2015.
Elena-Alina OPREA, Droit de l’Union européenne et lois de police, 2015.
Daniel LEVY, Les abus de l’arbitrage commercial international, 2015.
Boris BARRAUD, L’État. Entre fait et droit, 2015.


Tiphaine THAUVIN


























Les services sociaux dans le droit
de l’Union européenne



Préface de Gérard Marcou
















































































































































































© L’Harmattan, 2016
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-08383-4
EAN : 9782343083834
Remerciements
Je tiens tout d’abord à remercier le Professeur Gérard Marcou pour la
confiance qu’il m’a accordée et pour ses nombreux conseils au cours de ces
quatre années de recherche.
Je remercie également mes amis, particulièrement Anna Conti et Alkis
Evangelatos, qui, au début de mon travail de recherche, m’ont apporté leur
soutien et surtout la motivation nécessaire pour mener à bien l’entreprise que
je m’étais fixée.
Enfin mes remerciements vont à ma famille et mes proches pour leur
patience et leur bienveillance, tout spécialement à ma mère qui a su
m’apporter une aide précieuse dans la dernière ligne droite de mes travaux.
5 Principales abréviations
AJDA Actualités juridiques du droit administratif
Ass. Assemblée
CJCE Cour de justice des communautés européennes
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Coll. Collection
Chron. Chronique
JOCE Journal officiel des Communautés européennes
JOUE Journal officiel de l’Union européenne
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
PUF Presses universitaires de France
Rec. Recueil
RDSS Revue de droit sanitaire et social
RFDA Revue française de droit administratif
RIDC Revue internationale de droit comparé
RTDE Revue trimestrielle de droit européen
SIEG service(s) d’intérêt économique général
SIG ntérêt général
SNEIG service(s) non économique(s) d’intérêt général
SSIG service(s) social(aux) d’intérêt général
TCE Traité instituant la Communauté européene
TFUE Traité relatif au fonctionnement de l’Union
européenne
TPICE Tribunal de première instance des Communautés
européennes
TPIUE Tribunal de première instance de l’Union
européenne
TUE Traité sur l’Union européenne
UE Union européenne
7 Préface
« Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne ». Sous ce
titre académique, la thèse de Tiphaine Thauvin nous place au cœur des
débats sur l’avenir et le sens du projet européen.
Comme elle nous le rappelle, les enjeux sociaux du Marché commun ont
bien été perçus dès l’origine et l’accord s’est fait, finalement, contre la
position du gouvernement français (lors présidé par Guy Mollet) qui
demandait que l’harmonisation des politiques de protection sociale précède
l’intégration économique. A partir de l’Acte unique européen de 1986, il est
acquis que l’intégration par le marché sera le moteur de l’intégration
européenne. Quand, en 2000, le Conseil de Lisbonne affirme l’attachement
de l’Union au « modèle social européen » caractérisé par un haut niveau de
protection sociale, le dialogue social et l’ensemble des services d’intérêt
général, il se réfère aussi au recours croissant au marché pour la réalisation
des prestations sociales. Le Livre blanc de 2004 sur les services d’intérêt
général estime que le marché en a amélioré le coût et la qualité et demande
que leur performance soit évaluée. En 2006, la communication de la
Commission sur les « services sociaux d’intérêt général » (SSIG) préconise
de poursuivre leur modernisation par le recours au secteur privé.
C’est l’Union européenne qui est à l’origine de la notion de service
social, laquelle n’est pas utilisée couramment dans la plupart des Etats
membres, sauf sous l’influence des normes de l’UE. Aucun texte n’a défini
le service social et l’objet qu’il est susceptible de désigner varie
considérablement d’un Etat membre à l’autre, en fonction des
caractéristiques nationales des régimes de protection sociale. Une telle définition
est-elle, d’ailleurs, seulement possible étant donnée l’hétérogénéité des
régimes juridiques applicables ? En outre, tous les services que l’on peut
considérer comme sociaux ne sont pas des SSIG, notamment lorsqu’ils
relèvent de réglementations particulières. Comme le souligne Tiphaine
Thauvin, l’enjeu est de soustraire les services sociaux à la qualification
d’entreprise, qui les soumet ipso facto à l’obligation d’agir dans le respect
des règles de concurrence et de se comporter, par conséquent, en opérateurs
économiques. Or, de telles contraintes éloignent les services sociaux de leur
finalité.
L’intérêt majeur de l’ouvrage de Tiphaine Thauvin est alors de montrer
que la généralisation du marché se heurte à certaines limites que le droit de
l’Union a admises et qui conduisent à une certaine autonomisation du droit
des services sociaux. Non seulement les services exclusivement sociaux
échappent au marché mais la jurisprudence aborde ceux qui ont le caractère
de SIEG avec un raisonnement spécifique. De plus, cette évolution ne
9 concerne pas seulement les SSIG, mais aussi d’autres services, dans les
domaines de la santé et de la culture notamment. Tous ces services
présentent des particularités analogues du point de vue de leur rapport au
marché et des dérogations que le droit de l’Union et la jurisprudence
admettent en vue de la réalisation de leur mission. Enfin, Tiphaine Thauvin
montre que toutes ces particularités pourraient se rattacher au droit primaire,
dont certaines dispositions autorisent une interprétation constructive :
notamment l’article 3.3 TUE, selon lequel l’Union combat l’exclusion sociale et
promeut la justice et la protection sociales et vise à assurer la cohésion
sociale ; l’article 9 TFUE qui ajoute l’objectif d’un niveau élevé d’éducation,
de formation et de protection de la santé ; la Charte des Droits fondamentaux
et le protocole 26 sur les services d’intérêt général.
Elle propose alors de prendre appui sur ces dispositions, et sur d’autres,
pour fonder une nouvelle notion juridique propre au droit de l’Union, celle
de service non marchand. Les caractéristiques de tels services, identifiables
dans la jurisprudence ; devraient constituer les conditions justifiant que soit
écartée l’application tout ou partie du corpus du droit des activités
économiques fondé sur le traité. Des services réunissant ces conditions
seraient des services non marchands, même si leur activité était de nature
économique. Ces conditions seraient les suivantes : l’absence de but lucratif,
une mission fondée sur un principe de solidarité, une gestion protégée de la
contrainte du marché.
Ces propositions peuvent conduire, soit à la « constitutionnalisation »
des services non marchands au niveau du droit de l’Union, soit à un
élargissement de la marge de manœuvre des Etats membres pour favoriser le
développement de ces services. Cette dernière option n’irait pas à l’encontre
du projet européen puisqu’elle serait fondée sur des normes de l’Union.
C’est la première fois qu’une approche globale et constructive des
services sociaux dans le droit de l’Union européenne est proposée.
Juridiquement argumentée elle est aussi politiquement audacieuse. Alors que
l’évolution de l’Union européenne est orientée vers la généralisation du
marché, qui implique une interprétation restrictive des exceptions admises,
Tiphaine Thauvin propose de distinguer du régime général des activités
économiques un second régime, celui des activités non marchandes qui, par
hypothèse, seraient soustraites en tout ou en partie au droit du marché. C’est
en cela que la thèse pose la question de l’avenir du projet européen : celui-ci
doit-il reposer essentiellement sur l’intégration par le marché, les garanties
sociales étant assurées par surcroît aux plus vulnérables, ou doit-il reposer
aussi sur des solidarités élargies assurées par des services non marchands,
dont les missions doivent être protégées par un régime juridique adéquat ?
La réponse à cette question n’est pas d’ordre juridique mais l’argument
juridique proposé par Tiphaine Thauvin est compatible avec le droit
10 primaire. Souhaitons alors que l’ouvrage trouve des lecteurs capables d’agir
dans la direction proposée et porter l’argument.
Gérard Marcou
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Directeur du Centre de Droit public de l’Economie de l’Institut de
Recherche Juridique de la Sorbonne
11 Sommaire
Introduction ................................................................................................. 15
Partie I
Les services sociaux dans le droit de l’Union : entre banalisation et
protection ..................................................................................................... 37
Titre 1 : La nature des services sociaux banalisée ............................. 41
Chapitre 1 : La reconnaissance de la nature économique des services
sociaux .......................................................................................................... 45
Chapitre 2 : Les services sociaux au sein de la catégorie des services
d’intérêt général ............................................................................................ 89
Titre 2 : L’exorbitance du régime applicable aux services sociaux :
une protection relative .............................................................................. 125
Chapitre 1 : La préservation du choix du prestataire et de l’étendue de sa
mission ........................................................................................................ 129
Chapitre 2 : Le financement des services sociaux soumis au droit des
aides d’Etat ................................................................................................. 183
Partie II
L’autonomisation de la catégorie des services sociaux par une
interprétation renouvelée du droit primaire .......................................... 233
Titre 1 : Les modèles d’intégration des services sociaux ................ 237
Chapitre 1 : L’intégration des services sociaux sur le fondement des
dispositions du droit primaire .................................................................... 241
Chapitre 2 : L’intégration des services sociaux dans la pratique
décisionnelle de la Commission ................................................................. 291
Titre 2 : La dimension constitutionnelle des services sociaux,
fondement d’une approche renouvelée des services sociaux ................. 333
Chapitre 1 : La protection constitutionnelle des services sociaux par le
droit primaire .............................................................................................. 337
Chapitre 2 : Essai sur la notion de services sociaux non marchands .... 395
Conclusion ........................................................................................... 449
13 Introduction


Affirmer que la construction européenne fut, dès sa naissance, sourde
1aux préoccupations sociales serait injuste et faux . Le Traité de Rome
instituant la Communauté économique européenne en 1957 avait pour objectif
l’établissement d’un grand marché commun. Néanmoins, à côté de cet
objectif purement économique, l’article 117 du traité appelait à «
l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main d’œuvre, permettant
leur égalisation dans le progrès ».
Dans les années 60, la construction européenne en matière sociale se
limite à un ensemble de dispositions visant à garantir la libre circulation des
travailleurs et l’égalité entre hommes et femmes. Cette orientation sociale
n’est pas une finalité en soi, mais est considérée comme un préalable
nécessaire à l’établissement et l’approfondissement du marché commun.
Ainsi, malgré l’insertion d’objectifs à caractère social, la Communauté
économique européenne a souffert, dès l’origine, de ce que certains ont qualifié
2d’« asymétrie constitutionnelle » . Cette asymétrie résulte d’un déséquilibre
entre politiques de promotion du marché commun et politiques de promotion
de la protection sociale, résultat de l’échec du président du conseil Guy
Mollet, à l’occasion des négociations précédant le Traité de Rome, de faire
de l’harmonisation des règles sociales un préalable à l’intégration des
politiques économiques nationales. La pensée néolibérale dominante des
années 80 a conforté cette approche résiduelle des considérations d’ordre
social, faisant de l’Europe sociale « le parent pauvre de la construction
euro3péenne » . Du fonctionnement du marché unique est attendue la croissance
économique et, par voie de conséquence, le progrès social.
Comme pour mettre un terme à cette asymétrie originelle, les traités
successifs n’ont eu cesse de renforcer les bases sociales du projet européen.
Le champ de la politique sociale communautaire s’est ainsi peu à peu élargi
4au fur et à mesure que l’intégration économique s’approfondissait , tout en
mettant en œuvre des processus d’intégration variables, reposant à la fois sur

1 A. Degrémont, « Dialogue social et démocratie sociale dans l’Union européenne », in G.
Vincent (dir.), L’avenir de l’Europe sociale, solidarités, droit et protections sociales,
L’Harmattan, coll. « Questions contemporaines », Paris, 2007, p. 179.
2 F. W. Scharpf, « The European Social Model: coping with the challenge of diversity »,
Journal of common market studies, Blackwell Publishers Ltd , Oxford, Volume 40, n° 4,
2002, p. 645.
3 A. Degrémont, « Dialogue social et démocratie sociale dans l’Union européenne », précité,
p. 180.
4 P. Venturini, « Quarante ans de politique sociale européenne », Les petites affiches, 3 juillet
1998, p. 7.
15 l’adoption d’actes juridiquement contraignants et sur la négociation et la
convergence volontaire des politiques sociales nationales. La construction
d’une « Europe sociale » se révèle être finalement le fruit d’ajouts successifs
5qui visent à couvrir un champ de plus en plus important .
L’aboutissement de ce processus peut être trouvé dans l’affirmation du
« modèle social européen » par le Conseil de Lisbonne en 2000. Celui-ci se
caractérise « par des systèmes qui offrent un niveau de protection sociale
élevé, par un rôle important joué par le dialogue social, et par des services
d’intérêt général dans les domaines essentiels à la cohésion sociale [et] est
aujourd’hui fondé, au-delà de la diversité des systèmes nationaux des Etats
6membres, sur une série de valeurs communes » .
A côté de la construction progressive de l’« Europe sociale »,
l’achèvement d’un marché intérieur sans barrières ni obstacles s’est poursuivi à une
vitesse bien plus importante. L’adoption de l’Acte unique européen a relancé
l’approfondissement du marché intérieur en prévoyant l’ouverture à la
concurrence d’un grand nombre d’activités de service public, dont certaines
étaient jusque-là délivrées sous forme monopolistique.
Le recours croissant des Etats membres au marché pour obtenir la
réalisation d’une prestation sociale, tout comme le développement du
marché intérieur et le processus d’intégration des économies nationales, ont
eu pour effet de placer les services à caractère social sous l’œil
« inquisiteur » des institutions de l’Union, plus particulièrement de la
Commission européenne. La définition très large de la notion d’activité
économique retenue par la Cour de justice, « aspect structurant » de l’ordre
7juridique communautaire selon certains , a eu pour conséquence, depuis le
début des années 90, de soumettre un certain nombre d’activités sociales au
droit de la concurrence et aux règles du marché intérieur.
A cet égard, les âpres négociations précédant l’adoption de la directive
relative aux services dans le marché intérieur sont révélatrices de l’extrême
diversité des points de vue existant à propos de la place des services sociaux
dans l’approfondissement du marché intérieur et, de manière plus générale,
dans le projet européen.
L’existence et le parcours des services sociaux au sein du projet
européen se distinguent donc, tant par les vifs débats qu’ils ont pu susciter et
suscitent toujours à certaines occasions, que par l’incompréhension dont ils
font parfois l’objet.
5 P. Maillet, « La politique sociale européenne : mythe ou réalité prochaine ? », Revue du
marché commun et de l’Union européenne, n° 439, 2000, p. 366.
6 Conseil européen de Nice, Conclusions de la Présidence, 07-10 décembre 2000.
7 L. Cytermann, « Les collectivités territoriales face au droit de l’Union européenne visant les
services sociaux », RDSS, 2010, p. 1024.
16 La mobilisation des représentants de la société civile témoigne du vif
8intérêt porté à cette question . La reconnaissance même d’une nouvelle
catégorie, « les services sociaux d’intérêt général » (ci-après SSIG), par la
Commission atteste, quant à elle, de la volonté des institutions de l’Union de
se saisir de cette problématique.
Cependant, plus que la simple question de la soumission des services
sociaux aux règles du marché intérieur et au droit de la concurrence, les
services sociaux, parce qu’ils constituent aussi bien des outils de mise en
œuvre des politiques sociales nationales, que des instruments
d’approfondissement du marché intérieur, se situent dans une « zone grise » de
partage des compétences entre Etats membres et Union européenne.
Ces services se trouvent, en effet, être le reflet d’une double tension: une
“tension déontologique” sur le point de savoir s’ils doivent ou non prendre
place dans le processus d’intégration économique, caractéristique de la
construction européenne, et une “tension institutionnelle” relative au partage
9des compétences au sein de l’Union , double tension que la présente
recherche a pour objet, si ce n’est de résoudre, à tout le moins de préciser.

§ 1 - Présentation du champ d’analyse
La construction du « service social » est étroitement liée au
développement des « Etats Providences » (A). Néanmoins, malgré son aspect
éminemment national, le service social a été confronté de manière relativement
ancienne au droit de l’Union (B).

A- Le service social, une notion nationale
Du latin socialis, le dictionnaire Larousse définit l’adjectif “social”
comme se rapportant “à une société, à une collectivité humaine considérée
10comme une entité propre” . Plus spécifiquement, l’adjectif social se
rapporte à l’ensemble des activités relatives “soit aux rapports entre les individus,
soit aux conditions économiques et psychologiques des membres de la
11société” .

8 On notera, par exemple, la création du collectif « SSIG » en France à l’occasion des débats
relatifs à l’adoption de la directive relative aux services dans le marché intérieur. Ce collectif
rassemble différents acteurs des services sociaux, tant associatifs que mutualistes, et a pour
objet de représenter ses membres auprès des institutions de l’Union. http://www.ssig-fr.org/
9 D. Sarmiento, « La justice sociale dans la jurisprudence de la CJUE», in L. Burgorgue
Larsen (dir.), La justice sociale saisie par les juges en Europe , Editions A. Pedone, Paris,
2013, p.56.
10 Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, Tome 9, éditions Librairie Larousse, Paris,
1985, p. 9642.
11 Ibid.
17 Selon le vocabulaire juridique Gérard Cornu, l’adjectif social “concerne,
12dans un pays donné, la société toute entière et donc l’intérêt général” . Plus
précisément, le social est “ce qui tend, dans l’organisation d’un pays, à
13promouvoir, par la solidarité, la sécurité de ses membres” . La « solidarité »
et le « social » paraissent intimement liés, la définition précitée faisant de la
première un outil au service du second.
Juridiquement apparu en droit romain, l’acte in solido constitue l’acte
volontaire de se lier à une personne. Sortie du champ du droit privé des
obligations, champ qui était originellement le sien, la solidarité consiste « au
14sein d’une collectivité, [en un] lien d’entraide unissant tous ses membres » .
Il s’agit, selon le Robert de la langue française, de « la relation entre
personnes ayant conscience d’une communauté d’intérêts qui entraîne, pour
un élément du groupe, l’obligation morale de ne pas desservir les autres et de
15leur porter assistance » .
Le substantif « service » s’entend, quant à lui, de « l’action de servir, de
se dévouer bénévolement à une cause » ou bien de « l’action, non
désintéressée, de fournir à autrui, sans lien de subordination, certaines
16prestations » . Cette ambivalence du mot « service » s’avère
particulièrement vraie s’agissant des services à caractère social. En effet, ces derniers
peuvent être mis en œuvre aussi bien par des personnes publiques ou des
associations caritatives, que par des entreprises marchandes, la
représentativité de chacun de ces acteurs variant sensiblement d’un Etat membre à un
autre, selon ses traditions historiques et culturelles. Enfin, le « service »
s’entend également dans un sens organique, il est ici la structure qui réalise
l’action sociale en question.
Le développement des Etats providences ou « Welfare States » a conduit
depuis la seconde guerre mondiale, voire de manière embryonnaire depuis le
èmemilieu du XIX siècle, à institutionnaliser les missions liées à la protection
sociale, en parallèle de la consécration progressive des droits sociaux en tant
17que droits de l’Homme, héritiers du droit de l’indigent au secours . Les
droits sociaux, en tant que « droits de créances », supposent une mise en
œuvre volontariste des Etats. Contrairement aux droits de première
génération pouvant s'exercer sans une démarche positive des Etats, les droits
sociaux nécessitent une implication de ces derniers et ne peuvent exister sans
12 ème G.quelCornu, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 7 édition, 2005, p. 856.
13 Ibid.
14 Ibid, p. 861.
15 Le Robert de la Langue française, Tome 8, éditions dictionnaires le Robert, Paris, 1985, p.
828.
16 G.Cornu, Vocabulaire juridique, pp. 844 et 845.
17 D. Roman, Le droit public face à la pauvreté, LGDJ, Paris, 2002, pp. 265 et suivantes.
18 18garantie des pouvoirs publics . Cette première réflexion nous amène
directement à un important constat, certes logique, mais néanmoins incontestable :
l'exercice effectif des droits sociaux implique la mise en place de
« services », de structures à caractère social.
Les missions d’assistance et de secours aux plus démunis étaient
auparavant presque entièrement assumées par les églises, communautés
religieuses et corporations professionnelles, induisant une logique de charité
19plutôt que de solidarité . Cependant, la révolution industrielle et le
développement de la misère et de la pauvreté, allant de paire avec elle, ont rendu
nécessaire une réponse à ce qu’il est alors convenu d’appeler la « question
20sociale » .
Dans certains Etats, l’émergence d’un système de protection sociale
résulte principalement du souhait d’éviter une révolte sociale et de contrer la
progression du socialisme, comme ce fut le cas en Allemagne avec la
réforme bismarckienne qui conduisit entre 1883 et 1889 à l’instauration d’un
système de sécurité sociale au profit de certains membres actifs de la
21société . Le lien de solidarité était ici conçu entre les membres d’une même
catégorie professionnelle, les pensions versées étant fonction des revenus et
de l’appartenance à un statut professionnel.
En France, notamment sous l’effet des travaux de Léon Bourgois, la
solidarité devient un véritable « programme politique » et entraine de vifs
débats entre les députés sur la question de la création d’un grand service
ème 22public de la solidarité sociale au début du XX siècle . Dans la pensée de
Léon Duguit, dont la convergence avec le solidarisme de Léon Bourgois ne
23fait aucun doute , toute activité qui s’avère indispensable à la réalisation du
lien social entre les individus doit être prise en charge et contrôlée par les
autorités publiques. Il en va ainsi, selon lui, du service de l’enseignement ou
de celui de l’assistance, l’Etat ne pouvant se cantonner aux seules missions
24de police administrative . Dans cette perspective, toute mission de service
public s’avèrerait intrinsèquement sociale et fondée sur la solidarité. Le

18 J. Rivero, Les libertés publiques, Tome I, Les droits de l’homme, PUF, Themis, Paris,
1995, p. 100.
19 H. Pena-Ruiz, La solidarité, une urgence de toujours, agora éducation, 2010, p. 18.
20 J. C. Barbier et B. Théret, Le système français de protection sociale, La découverte, Paris,
2009, p. 5.
21 H. Pena-Ruiz, La solidarité, une urgence de toujours, précité, p. 18.
22 Sur ce point voir D. Renard, « l’idée politique de la solidarité et la construction de la théorie
du service public », in J.C. Beguin, P. Charlot, Y. Laidié, La solidarité en droit public,
L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », Paris, 2005, pp. 38 et suivantes.
23 M. Borgetto, La notion de fraternité en droit public français, le passé, le présent et l’avenir
de la solidarité, LGDJ, Paris, 1993, pp. 382 à 385.
24 L. Duguit, Les transformations du droit public, Armand Colin, Paris, 1913, réédition la
Mémoire du droit, 1999.
19 concept de service public se trouve finalement intimement lié à la
25transformation d’un « Etat-gendarme » en un « Etat-providence » .
Le lendemain de la seconde guerre mondiale voit se réaliser la
concrétisation des exigences de solidarité par la création de systèmes de sécurité
sociale fondés sur l’égalité entre les membres de la société, qu’ils soient
actifs ou non. Au Royaume-Uni, le plan Beveridge est adopté en 1942 et a
pour objectif de fournir des prestations forfaitaires et uniformes à l’ensemble
des individus, prestations intégralement financées par l’impôt. De son côté,
la France se dote, en 1945, d’un système de sécurité sociale s’inspirant en
26grande partie des « logiques bismarkiennes » . Ce système repose sur un
financement par des cotisations sociales et est géré par des organismes
sociaux paritaires indépendants de l’Etat. Néanmoins, à partir des années 70
le système de protection sociale français s’est peu à peu universalisé sous
l’effet de législations successives, conduisant certains à affirmer que le
27système actuel n’a plus grand chose à voir avec celui initialement instauré .
Ainsi, d’une manière générale, le service social s’intègre dans
l’ensemble beaucoup plus vaste que constituent les systèmes nationaux de protection
sociale, produits d’une longue évolution historique. Le service social
s’entend donc de l’ensemble des actions visant à promouvoir la sécurité des
membres d’un groupe donné, par l’intermédiaire de mécanismes de
solidarité, quelle que soit l’entité qui réalise ces actions, les champs et modes
d’action des autorités publiques variant grandement d’un Etat membre à l’autre.
L’ensemble des définitions exposées ci-dessus nous révèle que l’action
de promouvoir la solidarité dans le but d’assurer la sécurité des membres
d’une société est intimement liée aux modèles sociaux nationaux. Pour
autant, la notion de service social a trouvé, à l’échelle européenne, un champ
de développement tout à fait intéressant.
B- Le service social saisi par le droit de l’Union européenne
Le développement du marché intérieur et la mutation des modes de
délivrance des services sociaux dans les Etats membres ont eu pour effet de
confronter certains services sociaux, de manière croissante, aux règles du
droit de l’Union relatives aux libertés économiques de circulation et au
principe d’une concurrence libre et non faussée.
25 F. Moderne, « Les missions d’intérêt général en droit public comparé », in S. Decreton
(dir.), Service public et lien social, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », Paris, 1999, p.
119.
26 J. C. Barbier et B. Théret, Le système français de protection sociale,précité, pp. 19 et 20.
27 M. Borgetto, R. Lafore, « La protection sociale à la croisée des chemins? », Alternatives
économiques, l’Economie politique, janvier 2002, n° 13, pp. 72 et 73.
20 Dès la fin des années 80, les services sociaux ont ainsi fait leur entrée sur
la scène européenne, une entrée par la porte contentieuse. En effet, la
question qui se posait alors était celle de savoir si les services d’éducation
obligatoire, les services de sécurité sociale ou encore les services de
placement des travailleurs, fournis dans les Etats membres, constituaient des
activités économiques réalisées par des entreprises sur un marché. A cette
occasion, la Cour de justice a, suivant une approche fonctionnelle, retenu
qu’une activité économique consistait à offrir des biens et des services sur un
28marché en contrepartie d’une rémunération . La circonstance que l’entité
réalisant le service poursuive une finalité sociale, qu’elle n’ait pas de but
lucratif, ou encore qu’elle ne fonctionne que sur la base de financements
publics, n’est pas susceptible de faire obstacle à sa qualification d’entreprise
soumise au droit de la concurrence.
Le juge communautaire a néanmoins entrepris de dégager une zone de
protection à l’égard de certaines activités fonctionnant sur la base du
principe de solidarité. Ces dernières ne seront alors pas considérées comme des
activités économiques rendues contre rémunération. Dans l’affaire Humbel,
la Cour de justice a ainsi considéré qu’en établissant un système
d’instruction obligatoire, « l’Etat n’entend pas s’engager dans des activités
rémunérées, mais accomplit sa mission dans les domaines social, culturel et
29éducatif envers sa population » . Puis, dans l’affaire Poucet et Pistre rendue
à propos du régime français d'assurance maladie et maternité applicable aux
travailleurs non salariés des professions non agricoles et du régime
d'assurance vieillesse pour les professions artisanales, le juge a retenu que les
organismes sociaux « qui concourent à la gestion du service public de la
sécurité sociale remplissent une fonction de caractère exclusivement social.
Cette activité est, en effet, fondée sur le principe de la solidarité nationale et
dépourvue de tout but lucratif. Les prestations versées sont des prestations
légales et indépendantes du montant des cotisations. Il s'ensuit que cette
30activité n'est pas une activité économique » .
Toutefois, cette zone de protection dégagée par le juge semble bien
mince tant les conditions requises pour échapper à la qualification
d’entreprise sont interprétées strictement. Dès lors, ce n’est plus dans
l’existence ou non d’une activité économique que se noue le cœur du problème,

28 CJCE, 26 avril 1988, Bond van Adverteerders et autres contre État néerlandais. e.a., aff.
352/85, Rec. 1988 p. 2085 ; CJCE, 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser contre
Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec.1991 p. 1979.
29 CJCE, 27 septembre 1988, État belge contre René Humbel et Marie-Thérèse Edel, aff.
263/86, Rec. 1988 p. 5365, point 18.
30 CJCE, 17 janvier 1993, Poucet et Pistre contre assurances générales de France et
Cancava, aff. jointes C-159/91 et C-160/91, Rec.1993 p. 637, points 18 et 19.
21 mais bien dans la justification par les Etats membres des différentes mesures
31venant régir le fonctionnement du service .
A cet égard, l’article 90§2 CEE (article 106§2 TFUE), qui exempte des
règles de concurrence les entreprises chargées d’un service d’intérêt
économique général (ci-après SIEG), a pu utilement être invoqué par les Etats
membres pour protéger le fonctionnement de certains services sociaux. Dans
l’affaire Albany, la Cour de justice a fait, pour la première fois, une
application de la dérogation de l’article 90§2 au profit d’une entreprise chargée de
gérer le régime de pensions complémentaires des travailleurs dans le secteur
du textile aux Pays-Bas. Le juge admet en l’espèce qu’ « en permettant, sous
certaines conditions, des dérogations aux règles générales du traité, l’article
90§2 du traité vise à concilier l’intérêt des Etats membres à utiliser certaines
entreprises, notamment du secteur public, en tant qu’instruments de politique
économique ou sociale avec l’intérêt de la Communauté au respect des
32règles de concurrence et à la préservation de l’unité du marché commun » .
Cette précarité contentieuse dans laquelle se trouvaient les services
sociaux s’est ainsi ajoutée au débat plus général entourant la situation des
services publics, ou services d’intérêt général (SIG), dans l’ordre juridique
communautaire.
Dans une communication de 2001 sur les services d’intérêt général en
33Europe , la Commission a entamé un travail de synthèse de la jurisprudence
relative aux SIG et aux SIEG. Elle reconnait, à cette occasion, que les
systèmes d’éducation nationale, tout comme les régimes légaux d’assurance
34sociale obligatoire, ne constituent pas des activités économiques . Elle
reconnait également le rôle des partenaires sociaux et des organismes sans
but lucratif dans la performance d’activités à caractère social. Lorsque ces
activités sont de nature économique, la Commission affirme que
l’application du droit communautaire doit tenir compte de l’environnement social et
35culturel dans lequel évoluent ces entités . Toutefois, cette clarification n’est
pas apparue suffisante aux yeux du Parlement européen qui s’est attaché à
réclamer à la Commission une prise en compte accrue des spécificités des
36organismes ayant une activité sociale .
31 N. Boeger, « Solidarity and EC competition law », European law review, 2007, Vol.32,
n°3, p. 319.
32 CJCE, 21 septembre 1999, Albany International BV contre Stichting Bedrijfspensioenfonds
Textielindustrie, aff. C-67/96, Rec. 1999, p. 5751, point 103.
33 Communication de la Commission européenne sur les services d’intérêt général en Europe,
JOCE C 17 du 19 janvier 2001.
34 Ibid, point 29.
35 Ibid, point 30.
36 Rapport du député Werner Langen sur les services d’intérêt général en Europe du 13
novembre 2001, doc. A5-361/2001.
22 Les demandes d’une meilleure prise en compte des particularités des
services sociaux se faisaient d’autant plus pressantes que ces derniers se
retrouvaient, dans le même temps, confrontés aux débats entourant
l’adoption de la directive relative aux services dans le marché intérieur. La
première proposition législative, présentée par la Commission le 13 janvier 2004,
prévoyait, en effet, de soumettre l’ensemble des services sociaux de nature
économique au processus de suppression des obstacles à l’exercice de la
37libre prestation de services .
Dans son Livre blanc de 2004 sur les SIG, la Commission affirme que
les diverses consultations, menées dans le cadre du processus lancé par le
Livre vert sur les SIG, ont suscité « un intérêt considérable de la part des
parties concernées par le domaine des services sociaux, qui recouvrent
notamment les services de santé, les soins de longue durée, la sécurité
38sociale, les services de l’emploi et le logement social » . La Commission a
admis qu’une approche systématique était nécessaire dans le but d’accroitre
la prévisibilité de l’application du droit communautaire à ces services et a
promis, en conséquence, d’adopter une communication dédiée aux « services
39sociaux d’intérêt général » . C’est alors la première fois que le terme de
SSIG apparaît clairement dans le débat communautaire relatif aux SIG et est
véritablement relié à la promotion du « modèle social européen », consacré
par le Conseil de Lisbonne.
Le 23 avril 2006, la Commission a adopté la communication promise. Ce
document, entièrement consacré aux services sociaux d’intérêt général,
reconnait que ces derniers « occupent une place importante dans la société et
40l’économie européenne » . Sans pour autant s’engager dans un travail de
définition, la Commission considère que ces services constituent une
souscatégorie des SIG, tantôt économiques, tantôt non économiques. La
catégorie des SSIG se distingue en deux sous-ensembles :
- les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection
sociale, sous leurs diverses formes d'organisation (mutualistes ou
professionnelles), couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux liés à la
santé, la vieillesse, les accidents du travail, le chômage, la retraite, le
handicap;
37 Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le
marché intérieur, du 13 janvier 2004, COM(2004) 2 final.
38 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité
économique et social européen et au Comité des régions, du 12 mai 2004, «Livre blanc sur les
services d'intérêt général» COM(2004) 374 final, point 4.4.
39 Ibid.
40 Communication de la Commission européenne, du 26 avril 2006, «Mettre en œuvre le
programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d'intérêt général dans l'Union
européenne», précité, p.1.
23 - les autres services essentiels prestés directement à la personne. Il s'agit
des activités de formation, de réinsertion, de logement social et enfin
l'inclusion des personnes ayant des besoins à long terme liés à un handicap
ou à un problème de santé.
Contrairement à ce qu’elle avait annoncé dans son Livre blanc, la
Commission a exclu de la catégorie des SSIG les services de santé, non
parce que ces derniers ne présentent pas les mêmes spécificités que les
services sociaux, mais parce qu’ils doivent faire l’objet d’une directive spécifique
relative aux soins transfrontaliers.
Outre le champ de la catégorie des SSIG, la Commission dresse une liste
de leurs caractéristiques communes d’organisation et de fonctionnement,
comme la mise en œuvre du principe de solidarité, l’absence de but lucratif,
leur ancrage dans une tradition culturelle, ou encore l’existence d’une
relation asymétrique entre prestataire et bénéficiaire qui ne peut être
assimilée à une relation entre fournisseur et consommateur. Enfin, à la suite
de ce travail de synthèse, la Commission s’attache à préciser l’importance du
secteur social dans l’économie globale de l’Union, notamment en termes
d’impact sur le marché du travail et de pourcentage de main d’œuvre
féminine employée.
Peu de temps après cette communication, la version définitive de la
directive « services » est adoptée. Le projet initial a fait l’objet de nombreux
amendements, notamment sur la question des services sociaux. L’idée de
soustraire les services sociaux du champ de la directive emporte un large
consensus au sein du Parlement européen, la version finale de la directive
exclut désormais les services d’intérêt général non économiques, les services
de santé et « les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à
l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière
permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par
l’État, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations
41caritatives reconnues comme telles par l’État » .
Sans reconnaitre la catégorie des services sociaux d’intérêt général,
erl’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, le 1 décembre 2009, est venue
pourtant renforcer le rééquilibrage de la construction européenne au profit
des activités de service public. Trois innovations sont ici majeures. L’article
14 TFUE (ex-article 16 TCE) introduit une nouvelle base juridique au profit
de l’Union pour légiférer sur la problématique des SIEG. Le protocole 26 sur
les SIG est annexé au traité, il reconnait notamment le large pouvoir
discrétionnaire dont disposent les Etats membres pour organiser et fournir
les SIEG. Enfin, la Charte des droits fondamentaux, adoptée le 7 décembre
41 Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative
aux services dans le marché intérieur, JOCE L 376 du 27 décembre 2006, article 2§2 j.
24 2000, est intégrée au droit primaire, acquérant ainsi une véritable force
contraignante.
L’appréhension des services sociaux par le droit de l’Union européenne
est donc multiple. Elle est à la fois politique et institutionnelle, mais aussi
engagée dans des processus d’intégration variés, soumis tant à ce qu’il est
convenu d’appeler la « méthode communautaire », qu’à un phénomène de
convergence reposant sur des outils non contraignants. Bien avant même que
les services sociaux ne soient envisagés de manière autonome par
l’intermédiaire de la catégorie des SSIG, ils faisaient déjà l’objet d’une certaine
attention dans la pratique décisionnelle de la Commission, ainsi que dans la
jurisprudence de la Cour de justice. Néanmoins, la promotion du « modèle
social européen », tout comme les débats entourant l’adoption de la directive
« services » en ont fait un véritable enjeu politique interrogeant l’avenir
même de la construction européenne.

§2- Esquisse de la problématique et des difficultés soulevées par la
recherche
La présente étude porte sur les « services sociaux dans le droit de
l’Union européenne ». L’intitulé se veut ici volontairement large afin d’être
en mesure de recouvrir les différentes problématiques soulevées par
l’appréhension des services sociaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne.
Dans cette perspective, la recherche ne sera pas cantonnée à l’étude
spécifique de la catégorie des SSIG dégagée par la Commission, mais bien
aux services sociaux entendus largement comme l’ensemble des activités
visant à garantir, en tant qu’instruments de politiques sociales nationales, la
réalisation de droits sociaux, quelle que soit l’entité accomplissant, in fine,
l’activité. S’il est vrai que la définition que nous nous proposons d’adopter
pour la recherche recouvre en grande partie la notion de SSIG, elle nous
semble néanmoins beaucoup moins limitée dans son périmètre. Nous serons
donc amenés à examiner également la situation des services de santé et des
services d’éducation, services que nous n’aurions pas abordés si nous nous
en étions tenus à la stricte catégorie des SSIG établie par la Commission. Par
ailleurs, la recherche portant sur le droit de l’Union et le droit de l’Union
seul, les instruments normatifs extérieurs à l’ordre juridique de l’Union
intéressant les droits sociaux, comme la Charte sociale du Conseil de
l’Europe, ne seront abordés que de manière accessoire dans le but d’éclairer
certains aspects de l’objet d’étude.
En outre, le droit de l’Union européenne nécessitera d’être appréhendé
tant dans son aspect matériel, que dans son aspect institutionnel. La situation
problématique des services sociaux dans le droit de l’Union européenne
nécessitera de prendre en compte les règles de nature économique établies
par l’Union européenne, ces règles allant des libertés de circulation, au droit
25 des aides d’Etat, en passant par les règles de la commande publique.
Cependant, la problématique des services sociaux dans le droit de l’Union
européenne, loin de se cantonner à la seule confrontation de ces services au
corpus économique de l’Union, est en réalité éminemment transversale.
En effet, les services sociaux s’inscrivent, de près ou de loin, dans un
ensemble de politiques matérielles de l’Union, dont l’intensité juridique
varie grandement en fonction des compétences qui lui sont attribuées et de
leur corollaire, le principe de subsidiarité. S’il est vrai que le corpus
économique, composé des règles du marché intérieur et de la concurrence,
est celui qui bénéficie de la force juridique la plus importante, justifiant ainsi
que l’on s’y appesantisse davantage, il ne faut pas pour autant se
désintéresser des autres politiques matérielles de l’Union, comme la politique de
cohésion ou la politique sociale.
Parce qu’analyser les services sociaux dans le droit de l’Union
européenne, c’est faire surgir des problèmes de compétence, voire de légitimité
démocratique, il conviendra également d’aborder le droit de l’Union sous un
angle institutionnel, ne serait-ce-que pour déterminer le rôle de chacune des
institutions dans le phénomène d’intégration des services sociaux dans
l’ordre juridique européen.
L’ensemble des développements précédents nous permet d’affirmer que
les services sociaux occupent aujourd’hui une place importante dans le débat
européen. Néanmoins, outre cette prise en compte d’ordre politique, il
s’agira pour nous de rechercher dans quelle mesure le droit de l’Union
réserve une place particulière aux services sociaux, quelle que soit leur
dénomination. Certaines dispositions dans les actes de droit dérivé relatifs à
l’approfondissement du marché intérieur et au droit de la concurrence
s’appliquent spécialement aux services à caractère social. Ces régimes
spécifiques semblent constituer des strates successives, mais peut-on déceler
dans cet ensemble une certaine cohérence de fond, un fondement théorique
commun ? Autrement dit, cet éparpillement des sources et dérogations
applicables aux activités sociales ne cacherait-il pas en réalité l’existence,
dans l’ordre de l’Union, d’une véritable notion juridique permettant la
compréhension de faits complexes, tout autant que de mécanismes de droit ?
Ce questionnement impliquerait que les services sociaux bénéficient
d’une autonomie susceptible de justifier l’application d’un régime propre.
Dans cette perspective, quelles seraient, dans la nature et le fonctionnement
des services sociaux, les caractéristiques fondant cette autonomie ? Cette
question revient à s’interroger sur l’utilité même de la catégorie des SSIG
dégagée par la Commission. Quelle serait la « plus-value » d’une telle
construction par rapport aux catégories des SIG et des SIEG déjà existantes.
De manière accessoire et complémentaire, il est légitime de se demander
si l’appréhension des services sociaux par différents processus d’intégration
26 conduit à ce que l’on pourrait appeler une « européanisation » de ces
services. Cette question amène indirectement à s’interroger sur l’existence et la
teneur du « modèle social européen ». En effet, l’européanisation, voire
l’autonomisation des services sociaux, si elle a bien lieu, contribue-t-elle à la
construction du « modèle social européen » qui, d’après les conclusions de la
présidence des Conseils européens de Lisbonne et de Nice, s’appuie sur des
valeurs propres et ne peut se résumer à la somme des modèles sociaux
nationaux.
Une des premières difficultés à laquelle va se heurter la recherche est
celle de la pluralité des services sociaux dans les Etats membres. Nous avons
en effet constaté que le fonctionnement des services sociaux était intimement
lié à la construction des systèmes nationaux de protection sociale. Ainsi, la
diversité des modèles de services sociaux est le fruit d’une longue tradition
historique et peut sembler a priori un obstacle insurmontable à
l’autonomisation de ces services, en tant que notion juridique, à l’échelle
européenne.
L’expression « service social » ne revêt pas un sens identique dans tous
les Etats de l’Union, mais au-delà de ce problème sémantique, c’est
véritablement le périmètre et les modalités d’organisation et de
fonctionnement de ces services qui varient grandement d’un pays à l’autre. Une série
d’illustrations de l’utilisation de l’expression de « service social » dans les
Etats membres s’avère tout à fait intéressante aux fins de cerner la
complexité d’établir une notion juridique autonome, et surtout uniforme, au
niveau européen.
Dans certains Etats membres, l’expression de « service social » recouvre
un champ beaucoup plus restreint que celui défini par la Commission
s’agissant des SSIG. Au Royaume-Uni, l’expression de « service social » ne
concerne que les activités de prise en charge des personnes âgées,
handica42pées ou des enfants en situation de vulnérabilité . En revanche, le terme de
« service social » ne recouvre pas les services de logement social ou
43d’éducation .
En Allemagne, le « service social » ne comprend pas l’ensemble des
services liés à l’éducation ou à la formation professionnelle, ces services ne
relevant pas du principe de l’Etat social ou « Sozialstaat » selon la formule
44de la Loi Fondamentale .
En France, le système de protection sociale recouvre à la fois l’assurance
sociale, et ce que l’on appelle l’aide et l’action sociales. Alors que l’assu-

42 P. Bauby, « Unity and diversity of SSGIs in the European Union », in U. Neergaard, E.
Szyszczak, J.W. Van de Gronden (dir.), Social services of general interest in the EU, TMC
Asser Press, la Haye, 2013, p. 38.
43 Ibid.
44 Ibid.
27 rance sociale désigne les régimes légaux d’assurance maladie, chômage et
vieillesse, l’aide et l’action sociales s’entendent largement d’un ensemble de
prestations ou d’interventions ne reposant pas sur une idée de contrepartie de
45la part du bénéficiaire ou relevant d’une politique de « ciblage social » .
Dans ce cadre, le terme de « service social » n’est généralement employé
que pour désigner les missions d’assistance aux personnes se trouvant dans
une situation de besoin, il se confond ainsi plus ou moins avec le second
46groupe de SSIG dégagé par la Commission européenne . En revanche,
l’expression française de « service social » n’est pas utilisée pour désigner
les systèmes d’assurance sociale.
A l’inverse, d’autres Etats membres emploient l’expression de « service
social » dans un sens beaucoup plus large que celui donné au terme de SSIG.
L’exemple le plus probant est, sans nul doute, celui de la Lituanie, qui inclut
dans le champ des « services sociaux d’intérêt général » (terme directement
utilisé dans la loi lituanienne) l’ensemble des activités de médiation, de
conseil, de transport, mais également les services sociaux et culturels au sens
large. A côté des « services sociaux d’intérêt général », la législation
nationale utilise l’expression de « services sociaux spécifiques » pour
désigner les activités d’assistance et d’aide sociales fournies aux personnes
en difficulté, celles pour qui les services sociaux d’intérêt général se révèlent
47insuffisants pour satisfaire leurs besoins .
Au-delà d’une approche purement terminologique, on s’aperçoit que les
Etats membres ont des visions relativement variées du rôle que doivent tenir
les pouvoirs publics dans l’organisation et la fourniture de services à
caractère social, témoignant d’une véritable gradation de la conception des
Etats-Providences. La Constitution suédoise prévoit, par exemple, que l’Etat
48est responsable du bien-être de ses citoyens . Il en résulte une forte
responsabilité pesant sur les autorités publiques, principalement les
municipalités, en matière de financement et de fourniture d’un certain
nombre de services sociaux.
Au contraire, d’autres pays ont une vision plus restrictive du rôle de
l’Etat dans la fourniture de services sociaux. Il en va ainsi en Allemagne, où
le principe de « l’Etat social », inscrit à l’article 20 alinéa 1 de la Loi
Fondamentale, ne revêt qu’une dimension juridique très limitée selon
l’interprétation de la Cour constitutionnelle. Le principe de « Sozialstaat »
vient justifier l’interventionnisme public dans certains domaines à l’encontre
45 M. Borgetto, R. Lafore, Droit de l’aide et de l’action sociales, Montchrestien, Lextenso
èmeéditions, Paris, 8 édition, 2012, p. 4.
46 S. Hennion-Moreau, « Services sociaux et concurrence », RDSS, 2006, p. 801.
47 P. Bauby, « Unity and diversity of SSGIs in the European Union », précité, p. 37.
48 Ibid, p. 43.
28 49des critiques libérales . En revanche, l’article 20 alinéa 1 ne permet pas aux
citoyens de réclamer la prestation d’un service social ; cette disposition
implique seulement que l’Etat établisse un « ordre social juste » en laissant
les pouvoirs publics libres d’utiliser les moyens qu’ils jugent nécessaires
50pour y parvenir .
Par ailleurs, l’élargissement de l’Union aux pays d’Europe de l’est
accroît encore la complexité d’appréhender les services sociaux à l’échelle
européenne. L’arrivée dans le projet européen d’Etats de l’ancien bloc
communiste bouleverse en partie les données du problème. En effet,
l’héritage communiste de ces pays, dans lesquels les individus étaient
habitués à une prise en charge très importante de leurs besoins par l’Etat,
permet, selon certains auteurs, de les classer au sein d’une nouvelle catégorie
de modèle social, qu’ils qualifient de modèle social d’Europe centrale et de
51l’est . Ce modèle se distingue, selon eux, considérablement des modèles
sociaux nationaux des pays de l’Europe de l’ouest. La chute du bloc
communiste et l’entrée de ces pays dans différentes organisations internationales ont
eu pour conséquence d’entrainer des réformes rapides des systèmes de
protection sociale. On remarque à cet égard un important recul tant du rôle joué
52par l’Etat, que du montant global des dépenses sociales . En outre, la
présence d’une importante minorité de Roms dans les Etats membres d’Europe
centrale et de l’est influence nécessairement le fonctionnement des services
53sociaux dans ces pays en termes de problématique d’intégration sociale .
Néanmoins, cette diversité ne doit pas cacher l’existence de
convergences, notamment liées à des facteurs économiques et financiers, entre les
modèles sociaux nationaux, y compris avec les Etats d’Europe centrale et de
l’est.
Les idées néo-libérales des années 80 et la crise économique ont entrainé
une réduction des dépenses sociales et de santé et ont renforcé le
phénomène, déjà présent, de recours au marché pour fournir un grand nombre de
54services à caractère social . Ce phénomène économique constitue très
certainement une tendance marquant tous les systèmes nationaux de
protection sociale. Au trois modèles d’Etats-Providences classiquement dég-

49 L. Heuschling, « Le méta-principe de l’Etat social dans la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle fédérale allemande », in L. Burgorgue Larsen (dir.), La justice sociale saisie
par les juges en Europe, Editions A. Pedone, coll. « Cahiers européens », Paris, 2013, p. 92.
50 Ibid.
51 K. Koldinska, « Social services of general interest in the Czech Republic », in U.
Neergaard, E. Szyszczak, J.W. Van de Gronden (dir.), Social services of general interest in
the EU, TMC Asser Press, la Haye, 2013, pp. 571-574.
52 Ibid, pp. 572-573.
53 Ibid, pp. 583-589.
54 En France, la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 a autorisé les maisons de retraite privées à but
lucratif. On peut également citer la loi n° 2005-841 du 26 janvier 2005 qui permet à des
entreprises du secteur marchand de réaliser un certain nombre de services à la personne.
29 55agés (universel, bismarckien et résiduel) se succèdent aujourd’hui un
modèle binaire distinguant les modèles de type conservateur cherchant à
accentuer une politique sociale purement résiduelle et les modèles cherchant,
56au contraire, à maintenir le cœur de l’Etat social . Dès 2006, la Commission
européenne notait dans sa communication relative aux SSIG que « tous les
Etats membres ont entamé des processus de modernisation des services
sociaux afin de mieux faire face aux tensions entre universalité, qualité et
57soutenabilité financière » . La Commission établit qu’une des
caractéristiques de la modernisation des services sociaux consiste en «
l’externalisation des tâches du secteur public vers le secteur privé, les autorités
publiques se transformant alors en régulateurs, gardiens d’une « concurrence
régulée » et d’une bonne organisation à l’échelon national, local, ou
58régional » .
Ainsi, il existe une grande diversité des expressions se rapportant aux
services sociaux dans les Etats membres, le contenu et le périmètre des
modèles sociaux nationaux variant aussi d’un pays à l’autre. Toutefois, des
évolutions et des tendances communes se dessinent également entre les
Etats, notamment un processus plus politique d’externalisation de la
prestation des services sociaux en recourant au marché, principalement dans
le but de réduire les dépenses publiques.
Outre les difficultés liées à la diversité des modèles sociaux nationaux, la
question de savoir si les services sociaux bénéficient ou non de spécificités
justifiant la construction d’une notion juridique autonome à l’échelle de
l’Union soulève également d’importants obstacles d’ordre conceptuel.
L’exemple français de la relativement courte existence du service public
social apparaît ici une piste de réflexion intéressante. A cet égard, le
professeur Maryse Deguergue s’est interrogée sur les raisons expliquant la
disparition de cette notion en droit administratif français, afin de savoir si
une même argumentation pouvait être transposée à la catégorie des SSIG
59dans le droit de l’Union européenne . L’émergence de la notion de SSIG
dans le droit de l’Union européenne autorise donc un regain d’attention sur
la catégorie des services publics sociaux, très (trop ?) tôt disparue du
contentieux administratif.
55 G. Esping-Andersen, The three worlds of Welfare capitalism, Polity Press, Cambridge,
1990.
56 F.X. Merrien, « L’Etat-Providence » : entre marché et service public », in S. Decreton
(dir.), Service public et lien social, précité, pp. 153 et 154.
57 Communication de la Commission européenne, du 26 avril 2006, «Mettre en œuvre le
programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d'intérêt général dans l'Union
européenne», précité, p. 8.
58 Ibid.
59 M. Deguergue, « De quelques difficultés de la notion de service social », AJDA, 2008, p.
179.
30 La notion de service public social est apparue, en droit administratif
60français, à la suite de la décision Naliato du Tribunal des conflits, rendue le
22 janvier 1955, à propos d’une colonie de vacances gérée par
l’administration et accueillant, moyennant un prix modéré, des enfants provenant de
milieux défavorisés. La question s’était posée aux juges de savoir si une telle
activité relevait d’un service public administratif et ressortait donc de la
compétence du juge administratif, ou bien si elle relevait d’un service public
industriel et commercial de le compétence des tribunaux judiciaires. Dans
ses conclusions, le commissaire du gouvernement Chardeau remarque que le
service fonctionne dans des conditions semblables à celles du droit commun,
tout en satisfaisant un besoin social. Selon lui, ce constat entraine « une
adaptation au domaine des services sociaux, de la notion déjà ancienne des
61services publics industriels et commerciaux » . Les juges admettent ainsi
que l’activité constitue bien une mission de service public et que celle-ci
« ne présente aucune particularité de nature à la distinguer juridiquement des
organisations similaires relevant des personnes ou des institutions de droit
62privé » . Alors que la décision du Tribunal des conflits ne semblait pas
opérer de distinction entre les services publics sociaux et les services publics
industriels et commerciaux, c’est principalement sous l’œuvre de la doctrine
que s’est construit le service public social en tant que notion juridique
autonome.
En effet, les commentateurs des Grands arrêts de la jurisprudence
administrative ont considéré que la décision Naliato avait donné naissance à une
nouvelle catégorie de service public, les services publics sociaux,
euxmêmes appartenant à la catégorie plus vaste des « services publics à gestion
63privée » . Néanmoins, une partie de la doctrine s’est empressée de
démontrer que cette nouvelle catégorie était purement artificielle, la diversité
des modes d’organisation et de fonctionnement des activités sociales
empêchant toute reconnaissance d’une définition et d’un régime juridique
64propres . Par ailleurs, dans la conception française, héritée des travaux de
Léon Duguit, le service public est, par essence, social, et met en œuvre des
mécanismes de solidarité.
Conscient des difficultés qu’avait pu engendrer sa précédente
jurisprudence, le Tribunal des conflits est revenu, en 1983, sur la solution de
65l’arrêt Naliato dans la décision Gambini . Le juge retient, en l’espèce, qu’un

60 Tribunal des conflits, 22 janvier 1955, Naliato, Rec. Lebon p. 614.
61 Conclusions du Commissaire du gouvernement J. Chardeau sous la décision Naliato,
RDPA, 1955, p. 53.
62 Tribunal des conflits, 22 janvier 1955, Naliato, précité.
63 M. Long, P. Weil et G. Braibant, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative,
Dalloz, Paris, 1956, réédition de 2006, n° 112, p. 395.
64 A. de Laubadère, « La notion et le régime juridique des services publics sociaux en droit
administratif », Droit social, 1959, p.494.
65 Tribunal des conflits, 4 juillet 1983, Gambini, RDP 1983 p. 1481.
31 village vacances possédé par une municipalité et entièrement géré par
l’administration constitue un service public administratif relevant de la
compétence des tribunaux administratifs, mettant ainsi fin aux débats
doctrinaux. De son côté, le Conseil d’Etat avait également tenté d’élaborer
les contours du service public social pour fonder la légalité des tarifs
préférentiels accordés à certains usagers en fonction de leurs conditions
66ressources , avant de finalement étendre cette possibilité à l’ensemble des
67services publics administratifs, qu’ils soient ou non « sociaux » .
Il faut, d’emblée, convenir que les éléments ayant conduit à la
disparition du service public social en France ne semblent pas réunis
s’agissant de la catégorie des SSIG. En effet, contrairement au droit public
français, l’appréhension, sous le vocable de SIG, des activités de service
public se veut neutre et ne comporte pas une forte connotation sociale, ce qui
pourrait rendre plus aisée l’autonomisation des services sociaux au sein des
activités d’intérêt général.
En outre, alors que l’argumentation de la décision Naliato était
soustendue par une question de compétence entre juridictions administrative et
judiciaire, autrement dit par une question purement contentieuse,
l’appréciation des services sociaux par le droit de l’Union européenne vise une autre
finalité, celle de savoir si ces services revêtent une nature économique et si
les organismes qui en ont la charge sont des entreprises. La problématique à
laquelle sont confrontés les services sociaux dans l’ordre juridique de
l’Union s’avère davantage être une question de fond même si, in fine, elle se
révèle également être une question de partage des compétences entre Union
et Etats membres, et de mise en œuvre du principe de subsidiarité.
Malgré tout, le débat doctrinal suscité par la catégorie des services
publics sociaux en France a pu inspirer le débat communautaire sur les
SSIG. Le professeur Maryse Deguergue voit dans la législation de l’Union et
dans la jurisprudence de la Cour de justice, des expressions puisées dans les
68œuvres de certains auteurs français . Le droit de l’Union européenne
pourrait ainsi réussir là où le droit administratif français a échoué.
La jurisprudence du juge de l’Union reconnait certaines spécificités des
services sociaux, comme le fonctionnement sur la base du principe de
solidarité qui impose que les prestations versées ne soient pas
proportionnelles aux cotisations perçues, et son corollaire l’absence de but lucratif de
l’organisme. Ces spécificités permettent à l’activité d’échapper à la
quali66 Conseil d’Etat Section, 26 avril 1985, Ville de Tarbes, Rec. Lebon p. 119 ; Conseil d’Etat,
10 février 1993, Ville de la Rochelle, n° 95563.
67Section, 29 décembre 1997, Commune de Gennevilliers et Commune de
Nanterre, Rec. Lebon p. 499 ; sur ce point voir également D. Roman, Le droit public face à
la pauvreté, précité, pp. 111 à 116.
68 M. Deguergue, « De quelques difficultés de la notion de service social », précité.
32 fication de service rendu contre rémunération, et à l’entité de se soustraire à
la qualification d’entreprise, par la reconnaissance du caractère
exclusivement social du service fourni. De plus, la directive « services » tout comme
le protocole 26 sur les SIG reconnaissent, pour leur part, l’existence de
services non économiques d’intérêt général (SNEIG), catégorie dont on peut
supposer qu’elle englobe celle des services purement sociaux dégagée par la
Cour de justice.
Cependant, si la spécificité des services sociaux apparaît lorsque ceux-ci
ne sont pas considérés comme des activités économiques, il n’en va pas de
même pour les services sociaux de nature économique qui sont, peu ou prou,
assimilés à la catégorie des SIEG. La spécificité des services sociaux
économiques par rapport aux SIEG reste donc largement à construire. On se
retrouve, dès lors, dans le schéma des services publics sociaux de la décision
Naliato, dont la spécificité par rapport aux services publics industriels et
commerciaux n’avait jamais pu être démontrée, bien au contraire.
On pourrait alors avancer qu’un élément d’autonomisation des services
sociaux de nature économique peut être trouvé dans la catégorie des
bénéficiaires de ces services. C’est justement la caractéristique que le service
s’adresse aux enfants des quartiers défavorisés des grandes villes qui avait
justifié, selon le commissaire du gouvernement Chardeau, que l’activité soit
d’intérêt général et donc qualifiée de service public dans la décision Naliato.
L’organisation des systèmes de protection sociale dans les différents
pays de l’Union nous révèle également que, dans un certain nombre d’Etats
membres, l’expression de service social désigne les services qui s’adressent
aux personnes se trouvant dans une situation de vulnérabilité en raison de
l’insuffisance de leurs revenus ou de leur état de santé. C’est le cas en
Lituanie où les « services sociaux spécifiques » sont uniquement réservés
aux individus qui ne peuvent pas satisfaire leurs besoins par l’intermédiaire
des services publics « classiques ». Il en va de même au Royaume-Uni qui,
en parallèle d’un service national de santé (le « National Health Service »), a
une vision extrêmement résiduelle des autres services sociaux et sanitaires
réservés à certains groupes de personnes, comme les enfants défavorisés ou
encore les personnes âgées en état de dépendance.
Une lecture plus attentive des actes de droit dérivé ayant trait à
l’approfondissement du marché intérieur ou au droit de la concurrence laisse
apparaître une vision identique des services sociaux, services se caractérisant
par la prise en compte des besoins des personnes vulnérables. Par exemple,
la directive relative aux services dans le marché intérieur exclut de son
champ d’application « les services sociaux relatifs au logement social, à
l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de
33 69manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin [...] » . Il en
va de même de la décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative
aux aides d’Etat sous la forme de compensations d’obligations de service
public qui exonère de l’obligation de notification « les compensations
octroyées pour des services répondant à des besoins sociaux concernant les
soins de santé et de longue durée, la garde d'enfants, l'accès et la réinsertion
sur le marché du travail, le logement social et les soins et l'inclusion sociale
70des groupes vulnérables » . Il est donc possible d’avancer que les services
sociaux se caractérisent par la catégorie de bénéficiaires à laquelle ils
s’adressent.
Toutefois, cette spécification des services sociaux en relation avec le
concept de vulnérabilité, d’essence anglo-saxonne, est éloignée de certains
droits internes, notamment le droit des services publics en France qui se
contente, pour sa part, d’appréhender les situations de vulnérabilité sous
l’angle de l’accès à certaines prestations, sans pour autant en faire un critère
71de définition du service . Pire encore, cette vision semble s’opposer à la
tradition culturelle commune à certains Etats membres qui a consisté à
conférer aux systèmes de protection sociale un caractère universel. Comme
le souligne le professeur Deguergue à propos de la France, « toute l’histoire
de la sécurité sociale est marquée au contraire par une volonté de
généralisation, non seulement au profit de l’ensemble de la population, mais aussi
72matériellement pour la couverture de tous les risques dits sociaux » , et de
citer en guise d’illustration la décision du Conseil d’Etat ayant conduit à
73l’ouverture des hôpitaux à tous les malades, sans distinction de ressources .
Le conflit ayant opposé les Pays-Bas à la Commission européenne, à
propos de la définition du service du logement social, est particulièrement
révélateur de cet enjeu. Avant sa remise en cause au niveau européen, le
système de logement social néerlandais prévoyait que divers organismes
agréés à but non lucratif (les « wocos ») étaient en charge d’acquérir, de
construire et de mettre en location des logements à des prix inférieurs à ceux
du marché. Le système néerlandais n’avait, toutefois, instauré aucun plafond

69 Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006,
relative aux services dans le marché intérieur, précité, article 2§2,j.
70 Décision de la Commission européenne 2012/21/UE, du 20 décembre 2011, relative à
l'application de l'article 106§2 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux
aides d'État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises
chargées de la gestion de services d'intérêt économique général, COM(2011) 9380 final,
JOUE L 7 du 11 janvier 2012, article 2§1 c.
71 Sur ce point voir V. Donier, « Accès aux services publics et vulnérabilité : réflexions à
propos du handicap », in F. Rouvière (dir.), Le droit à l’épreuve de la vulnérabilité, Bruylant,
Bruxelles, 2011, pp. 248 et suivantes.
72 M. Deguergue, « De quelques difficultés de la notion de service social », précité.
73 Conseil d’Etat Ass., 26 octobre 1945, Syndicat national des maisons de santé, Rec. Lebon
p. 210.
34 de revenus pour bénéficier des services des « wocos ». Ce système a été
considéré, par la Commission, comme étant incompatible avec le marché
74commun . Pour cette dernière, l’absence de ciblage social a pour
conséquence d’empêcher toute définition claire de la mission de SIEG. L’absence
de plafond de ressources dans l’attribution des logements étend, selon elle,
de manière illimitée la mission dévolue aux "wocos", puisque ceux-ci n’ont
aucune obligation légale de ne s’adresser qu’aux publics défavorisés.
Finalement, une des difficultés d’identification du service social tient,
sans nul doute, au fait que l’Union européenne, plus particulièrement la
Commission, appréhende au sein de la catégorie des SSIG un ensemble de
services qui s’avèrent en réalité tout à fait différents. Le premier groupe de
SSIG comprend les régimes d’assurance sociale obligatoire, autrement dit
les systèmes de sécurité sociale à vocation universelle. A l’inverse, le second
groupe de SSIG comprend des activités que l’on pourrait rassembler sous le
vocable d’assistance ou d’aide sociales et qui, par nature, ne s’adressent
qu’aux personnes qui, pour des raisons très variées, se retrouvent
marginalisées de la société. Ainsi, à côté de la difficulté d’établir des critères propres
d’identification des services sociaux, nous nous retrouvons face à celle
d’établir l’unité de cette catégorie, dressant un obstacle supplémentaire à
l’élaboration d’une notion juridique au niveau de l’Union européenne.
La tâche qui nous incombe dans cette recherche s’avère ainsi
particulièrement délicate, tant la problématique de départ ne fait, en réalité, que créer
de nouveaux questionnements.
§3- Méthodologie employée et présentation du plan
A la présentation du cadre général de la problématique, il apparaît que la
présente recherche se situe au confluent de divers objets d’étude. Sans être
une thèse de droit comparé, ni une thèse de théorie générale du droit, le sujet
de la recherche nous amènera nécessairement à aborder certains aspects des
législations nationales, tout comme il nous confrontera aux problématiques
inhérentes à toute construction d’une notion, si ce n’est d’un concept
juridique.
Afin de répondre à la problématique posée, la démarche adoptée revêt
volontairement deux dimensions. La première, selon une approche
positiviste, consiste en l’examen et la critique du droit de l’Union, ainsi que des
interprétations dont il fait l’objet de la part des institutions qui l’appliquent.
Cette approche suppose donc la mise en œuvre d’une démarche à la fois
empirique et descriptive. La seconde dimension de ce travail de recherche se
veut davantage prescriptive. A partir des différentes observations réalisées,
74 Décision de la Commission européenne, du 15 décembre 2009, relative aux aides d’Etat E
2/2005 et N 642/2009, C(2009) 9963 final, JOCE C 31 du 9 février 2010.
35 nous formulerons des propositions sur les formes que pourrait revêtir
l’intégration des services sociaux dans l’ordre juridique de l’Union.
Suivant cette double démarche, c’est en toute logique que se dessine
l’architecture générale de la recherche.
Il conviendra, dans un premier temps, de replacer les services sociaux
dans le processus de l’établissement et du fonctionnement du marché
intérieur. Nous nous intéresserons, dans cette perspective, à la problématique de
la soumission des services sociaux aux règles régissant les libertés
économiques de circulation et au droit de la concurrence. Une telle soumission est
conditionnée à l’existence d’une activité économique réalisée par une
entreprise. De cette recherche à partir de l’état du droit de l’Union, nous
tenterons de dégager les spécificités des services sociaux susceptibles de
fonder leur autonomisation par rapport aux autres activités d’intérêt général,
ainsi que les limites inhérentes à une telle autonomisation (Partie 1).
Puis, nous proposerons de démontrer que les services sociaux peuvent
bénéficier d’une approche renouvelée en se fondant sur une interprétation
constructrice du droit primaire. Dans une démarche réflexive, nous
esquisserons les différentes hypothèses d’intégration des services sociaux
dans l’ordre juridique de l’Union européenne et nous démontrerons qu’un
nouveau fondement théorique, transcendant la distinction classique entre
économique et non économique, est envisageable (Partie 2).
36 Partie 1
Les services sociaux
dans le droit de l’Union :
entre banalisation et protection Le terme de « banalisation » est directement inspiré d’un article écrit par
75Stéphane Rodrigues et Laetitia Driguez . En effet, ce terme apparaît
particulièrement approprié pour décrire la situation des services sociaux dans
le droit de l’Union, d’où le choix de l’inscrire directement dans l’intitulé de
cette première partie.
La référence au « marché intérieur » doit s’entendre ici de manière large,
l’objet de cette première partie étant de confronter les services sociaux au
corpus économique de l’Union européenne, composé à la fois des libertés
économiques de circulation (ou règles du marché intérieur), des règles de la
commande publique et du droit de la concurrence.
Comme annoncé en introduction, le fil directeur des prochains
développements consistera à rechercher si la soumission des services à
caractère social au corpus économique européen a pour effet d’entrainer une
spécification de ces services par rapport aux autres activités d’intérêt
général, une attention accrue étant portée à la situation des services sociaux
de nature économique par rapport à celle des SIEG. Si l’emploi de
l’expression « banalisation » permet de préjuger qu’elle sera le résultat de la
recherche, l’adjonction du terme « protection » laisse entrevoir un constat, en
réalité, plus mitigé.
En effet, l’analyse de la nature des services sociaux et des qualifications
juridiques opérées par les institutions de l’Union européenne démontre une
certaine tendance à la banalisation des services sociaux au sein des activités
de nature économique et des catégories légales du droit de l’Union (Titre 1).
En revanche, l’étude du régime juridique applicable à ces services permet
d’affirmer que ces derniers font l’objet d’une certaine exorbitance par
rapport aux règles de droit habituellement appliquées aux activités de
marché (Titre 2).
75 L. Driguez, S. Rodrigues, « Services sociaux d’intérêt général et droit communautaire, entre
spécificité et banalisation », AJDA, 2008, p. 191.
39 Titre 1
La nature banalisée des services sociaux
L’objet de ce titre est d’identifier la place des services sociaux dans le
droit de l’Union européenne eu égard à leur nature (par opposition au régime
qui leur est applicable et qui fera l’objet de l’étude menée dans le titre 2).
Les caractéristiques tenant à la nature des services sociaux sont-elles
susceptibles de leur conférer une certaine autonomie dans le droit de l’Union
européenne et de justifier qu’ils soient rassemblés sous une notion
commune : les services sociaux d’intérêt général ?
De cette recherche sur la nature et l’identification des services sociaux
découle une tentative de définition du partage des compétences qui s’opère
entre Union et Etats membres dans ce secteur.
Après avoir déterminé selon quels critères sont distingués les services
sociaux de nature économique de ceux qui poursuivent une activité
exclusivement sociale, recherche permettant de déterminer l’applicabilité des
règles du marché intérieur et du droit de la concurrence (Chapitre 1), il nous
faudra analyser plus spécifiquement la place qu’occupe la notion de SSIG,
telle que dégagée par la Commission, parmi les catégories légales
préexistantes (à savoir les concepts de SIG et de SIEG) (Chapitre 2).
43 Chapitre 1
La reconnaissance de la nature économique des services sociaux

La construction communautaire repose sur l’établissement d’un grand
marché unique. La mise en place d’un tel marché suppose tout d’abord
l’adoption d’un tarif douanier commun aux frontières de l’Union, puis
l’abolition des entraves au commerce et aux échanges entre les Etats
membres par le respect des libertés de circulation des marchandises, des
capitaux et des services. Les opérateurs économiques ne doivent pas, par
ailleurs, recréer les frontières étatiques précédemment abolies en
recloisonnant certains marchés. L’applicabilité de ce que nous avons qualifié de
corpus économique de l’Union est donc conditionnée à l’existence d’une
activité économique.
Nous nous attacherons ici à rechercher si les services sociaux disposent
de particularités de nature à influencer leur inclusion (ou leur exclusion)
dans la catégorie des activités économiques.
Le corpus économique de l’Union se décline en deux branches, les
règles relatives à l’établissement du marché intérieur comprenant les libertés
de circulation d’une part, et le droit de la concurrence régissant les rapports
entre entreprises, d’autre part. Selon que l’on se place dans l’une ou l’autre
de ces branches juridiques, la notion d’activité économique s’appréhende
différemment.
Les libertés économiques de circulation regroupant notamment la liberté
d’établissement et la libre prestation de services visent à établir un marché
commun sans entraves, elles bénéficient en cela aux opérateurs
économiques. Les règles du marché intérieur s’adressent donc en premier lieu aux
autorités publiques afin de les empêcher d’instaurer des mécanismes rendant
difficile l’implantation d’entreprises étrangères sur le territoire national.
L’applicabilité de ce corps de règles est ainsi conditionnée à l’existence d’un
« service ». Ce dernier doit s’entendre de toutes prestations réalisées contre
rémunération. Il nous faudra alors rechercher si un service à caractère social
peut-être entendu comme un service rendu contre rémunération (Section 1).
Le droit européen de la concurrence s’adresse, quant à lui, aux
opérateurs de la vie économique en visant à empêcher que, par différentes
pratiques, ces derniers ne créent une distorsion empêchant d’autres acteurs
de réaliser leur activité librement. L’application du droit de la concurrence
est ainsi conditionnée à l’existence d’une « entreprise », c’est à dire une
entité fournissant des biens et des services sur un marché. Les
problématiques entourant la qualification en entreprise de tout organisme ou entité
ayant une activité sociale seront donc abordées (Section 2).

45 Section 1- L’applicabilité des règles du marché intérieur
aux services sociaux
Les articles 49 et 56 du TFUE prohibent les restrictions à la liberté
d’établissement et à la libre prestation de services. En vertu de l’article 57 TFUE,
est considéré comme un service toute prestation fournie normalement contre
rémunération. Les libertés de circulation du traité ont pour objectif de
neutraliser toutes entraves empêchant les entreprises des Etats membres de
s'implanter sur un marché national ou d’y fournir un service de manière
temporaire.
L’objet de cette section est de rechercher dans quelle mesure la
prestation d’un service social peut être qualifiée de service rendu contre
rémunération. Cette question présente des enjeux primordiaux pour les Etats
membres et l’organisation de leurs systèmes de protection sociale.
Qualifier un service social de prestation rendue contre rémunération
revient à reconnaitre son caractère économique et à admettre, en
conséquence, l’applicabilité des règles du marché intérieur. L’application de ces règles
est susceptible d’engendrer des problèmes importants pour les Etats
membres tels que la remise en cause des monopoles des organismes gérant la
protection sociale, l’encadrement, voire l’interdiction des mécanismes
d’autorisation, ou encore la soumission à différentes directives.
L'existence d'une rémunération est donc le critère prépondérant
permettant de déterminer si les organismes sociaux délivrent des prestations
rendues contre rémunération et par voie de conséquence, si les règles du marché
intérieur sont applicables (§1). Cependant la jurisprudence de la Cour tend
de manière relativement récente à appliquer les règles du marché intérieur à
des services sociaux sans pour autant les qualifier de services économiques
(§2).
§1- La notion de rémunération appliquée aux services sociaux
Selon la jurisprudence Humbel « la caractéristique essentielle de la
rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie
économique de la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie
76entre le prestataire et le destinataire du service » . Dans l’arrêt Bond van
76 CJCE, 27 septembre 1988, État belge contre René Humbel et Marie-Thérèse Edel, aff.
263/86, Rec. 1988 p. 5365; L. Cartou : Droit communautaire, Recueil Dalloz Sirey 1989 Som.
p.225 ; M.-C. Boutard-Labarde : Chronique de jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes. Libre circulation des personnes et des services, Journal du droit
international 1989 p.421-422.
46 adverterdeers, la Cour de justice ajoute que l’article 50 du traité n’exige pas
77que le prix du service soit payé par ceux qui en bénéficient .
D'une manière générale, l'existence d'une rémunération en lien direct
avec la prestation reçue traduit, en réalité, l'existence d'un marché, lieu de
rencontre entre demandeurs d'un service déterminé et offreurs du même
service. Or, il est inconcevable qu'en l'absence de rémunération un marché
puisse exister. En effet, dans cette hypothèse quel intérêt trouveraient les
entreprises privées à proposer un service pour lequel la rémunération ne
serait que partielle, voire inexistante. En cela, il apparaît clairement que la
notion de rémunération est étroitement liée à celle de profit commercial, des
entreprises privées ne proposant un service et créant par voie de conséquence
un marché, que si ce dernier est susceptible de produire un bénéfice.
Toute la question repose finalement sur le fait de savoir si la délivrance
d'une prestation sociale dans un Etat membre est mise en œuvre par le biais
du marché ou, allant encore plus loin selon l'approche de la Cour de justice
et de la Commission, si cette prestation pourrait éventuellement être mise en
œuvre par l'intermédiaire du marché, alors que ce dernier n'existe pas car la
prestation sociale est délivrée de manière monopolistique. Cette dernière
remarque trouve tout son sens dans l'usage du terme « normalement » dans la
définition d'un service économique. En effet, selon le juge de l’Union le
principe de la libre prestation de services s'applique à toutes prestations
rendues « normalement » contre rémunération. Cette subtilité a,
incontestablement, pour conséquence d'accroître indéfiniment le champ d'application
des règles du marché intérieur.
Ainsi, le critère essentiel de la rémunération réside dans le fait qu’elle
constitue la contrepartie de la prestation, il doit exister un lien direct entre le
prix de la prestation et le niveau de cette même prestation. Or, il s’avère que
la réalisation d’une prestation sociale se caractérise souvent par une certaine
asymétrie entre prestataire et bénéficiaire, voire entre prestataire et
tierspayant le cas échéant. Cette circonstance suffit en principe à admettre le
caractère non économique du service (A). Cependant, l’absence de lien
direct entre prestation et rémunération s’avère parfois insuffisante à exclure
l’existence d’un service rendu contre rémunération (B).




77 CJCE, 26 avril 1988, Bond van Adverteerders et autres contre État néerlandais, aff.
352/85, Rec. 1988 p. 2085; M.-C. Boutard-Labarde : Chronique de jurisprudence
communautaire, La Semaine juridique - édition générale 1988 II 21139 ; J. Mauro s: Gazette du
Palais 1988 II Som. p.427-428.
47 A- L'absence de lien direct entre prestation sociale et rémunération :
l’asymétrie entre prestataire et bénéficiaire
Comme relevé précédemment, la rémunération constitue la contrepartie
directe de la prestation. Or, il ressort de la jurisprudence que deux types de
considérations, concernant principalement les services sociaux, sont
susceptibles d’empêcher la reconnaissance d’une rémunération. D’une part, la
volonté de l’Etat de s’engager dans une activité non rémunérée, critère
subjectif dégagé dans la décision Humbel (1). D’autre part, il semble que le
financement public par l’impôt caractérise également une absence de lien
direct, car rendant difficile l’établissement d’une équivalence entre la
rémunération et la prestation (2). Enfin, il conviendra d’examiner spécifiquement
le cas des régimes d’assurance sociale (3).
1- Le critère subjectif : la volonté de l’Etat de s’engager
dans une activité non rémunérée
L'existence d'un lien direct entre la rémunération et la prestation permet
d'affirmer que le prix versé représente bien la contrepartie financière de la
prestation réalisée. Or, la matière sociale est caractérisée par l’utilisation de
mécanismes de solidarité supposant justement une certaine asymétrie entre
prix payé et prestation sociale réalisée.
L'absence de lien direct entre prestation sociale et rémunération est
garantie par l'Etat. Dans cette hypothèse d'asymétrie, la prestation n'est pas
rendue contre rémunération car le prix payé (en raison de son bas niveau) ne
représente pas la contrepartie directe et proportionnelle de la prestation
reçue. Selon la Cour de justice, il importe peu de savoir qui paie le prix du
service rendu, qu'il s'agisse du destinataire ou d'un tiers-payant, cela n'influe
78pas sur la qualification économique du service . Pour qu'il y ait absence de
rémunération, le prix versé par le destinataire ou le tiers-payant ne doit pas
représenter le coût réel du service rendu. Cela exclut donc nécessairement
toute possibilité de produire un profit quelconque.
Or, seuls les pouvoirs publics sont susceptibles de garantir une telle
asymétrie entre coûts réels et coûts supportés, les entreprises à but lucratif ne
pouvant, par nature, se livrer à de telles opérations. Cela suppose un contrôle
approfondi des pouvoirs publics sur les services en cause.
Selon le juge, l'absence de lien direct entre rémunération et prestation
existe dès lors que l'Etat entend s'engager dans une mission non rémunérée.
La Cour de justice a développé cette interprétation dans l’arrêt Humbel rendu
78 CJCE, 27 septembre 1988, Humbel, précité.
48 79en 1988 . En l'espèce, l’enfant des requérants a été inscrit dans le système
d’éducation nationale belge durant 6 ans. Il est de nationalité française et
réside au Luxembourg. La Belgique réclame aux parents le paiement d’une
redevance (minerval) au titre d’une année, cette même redevance n’étant pas
réclamée aux familles belges.
La question qui se pose en l’espèce est donc celle de savoir si les cours
dispensés constituent des services au sens de l’article 59 du traité. Si tel est
le cas, le paiement de la redevance réclamée aux non nationaux viendrait
entraver la liberté du destinataire du service économique.
La réponse de la Cour est sans appel, allant à l'encontre des conclusions
de la Commission et des époux Humbel, elle déclare que les cours dispensés
dans le cadre d'un système d'instruction nationale obligatoire ne constituent
pas des services rendus contre rémunération, indépendamment du fait que les
parents aient à payer un prix, ce dernier n'étant en tout état de cause pas en
lien avec la prestation reçue. Dans ses motifs, le juge communautaire se
fonde sur la caractéristique que l'Etat n'entend pas s'engager dans une
activité rémunérée et qu'il accomplit sa mission dans les domaines social,
culturel et éducatif envers sa population. On pourrait affirmer que dans ces
hypothèses, l'Etat n'agit pas en tant qu'entrepreneur ou régulateur, mais
plutôt en tant qu' « Etat providence ».
Le critère de la volonté de l'Etat utilisé par la Cour de justice dans l'arrêt
Humbel est éminemment subjectif et ne saurait donner lieu, à lui seul, à une
solution de principe uniforme et constante. C'est pourquoi, par
l'intermédiaire de la méthode du faisceau d'indices, le juge communautaire s’est fondé
sur des critères autrement plus concrets, venant conforter celui de l'exercice
des prérogatives de l'« Etat providence ».

2- Le critère objectif : contrôle et financement publics

A côté de l'indice subjectif de la volonté de l'Etat, le juge recherche
également le mode de financement du service. En effet, dès lors qu'il existe
une asymétrie entre prestation réellement effectuée et prix réellement versé,
ce dernier ne correspondant pas au coût réel de la prestation, il existe un
déficit dans le chef du prestataire public ou privé. Cette asymétrie suppose
donc que des mécanismes de financement solidaire du service soient mis en
œuvre. Dans l'affaire Humbel, la Cour remarque à cet égard que le système
d'instruction obligatoire est financé principalement par l'impôt. Or, encore
une fois il est impossible d'établir une quelconque proportionnalité entre le
coût réel du service et l'impôt perçu, l'impôt étant par nature solidaire et
abondant dans sa totalité les caisses de l'Etat. Par ailleurs, la redevance

79 Ibid, point 18.
49

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