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Mariages musulmans,
tribunaux d’Occident

Les transplantations juridiques
et le regard du droit

Pascale Fournier

Ouvrage publié avec le soutien de la Chaire de recherche sur le pluralisme juridique et le droit comparé de la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa

Catalogage Électre-Bibliographie (avec le concours de la Bibliothèque de Sciences Po)

Mariages musulmans, tribunaux d’Occident : les transplantations juridiques et le regard du droit / Pascale Fournier. ­ Paris : Presses de Sciences Po, 2013.

ISBN papier 978-2-7246-1371-1
ISBN pdfWeb 978-2-7246-1372-8
ISBN ePub 978-2-7246-1373-5
ISBN xml 978-2-7246-1374-2

RAMEAU :
– Mariage : Droit islamique : Occident
– Famille : Droit islamique : Occident
– Pluralisme juridique
– Multiculturalisme
– Islam : Coutumes et pratiques

DEWEY :
– 340.59 : Droit islamique
– 306.8 : Mariage et famille

Couverture : ARTBEITER Kommunikation

La loi de 1957 sur la propriété intellectuelle interdit expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit (seule la photocopie à usage privé du copiste est autorisée).

Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, du présent ouvrage est interdite sans autorisation de l’éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 3, rue Hautefeuille, 75006 Paris).

© Pascale Fournier, août 2010
Cet ouvrage a été initialement publié en anglais sous le titre Muslim Marriage in Western Courts: Lost in Transplantation par Ashgate Publishing Limited.
© Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 2013

Glossaire

 

Darar : cruauté, maltraitement

Faskh : forme de divorce pour cause pouvant être demandée par l’épouse devant un tribunal islamique

‘Idda : période de trois mois qui suit la dissolution du mariage, pendant laquelle l’épouse a droit à l’entretien

Ijma : consensus de juristes qualifiés sur un point de droit

Ijtihad : processus de déduction juridique qui sous-tend le qiyâs, troisième source du droit musulman

Khul (divorce) : forme de divorce engagée par la femme et qui annule l’obligation de payer le mahr

Li’an : forme de divorce par laquelle le mari accuse son épouse d’adultère

Mahr : dot ; aussi désigné par les termes sadaq, sadaqa ou faridah

Mahr al-mithl : mahr convenable, déterminé en fonction des montants reçus par d’autres femmes de la famille

Mas kahwin : nom que porte le mahr en Malaisie

Pemberian : forme coutumière et non islamique de dot en Malaisie

Qadi : tribunal islamique

Qiyâs : moyen d’appliquer par analogie un commandement connu du Coran ou de la sunna à une situation nouvelle ; troisième source du droit musulman

Talaq (divorce) : forme de divorce extrajudiciaire par laquelle le mari répudie sa femme en prononçant le mot « talaq » trois fois et qui rend le mahr exigible par la femme

Remerciements

 

Les six chapitres de ce livre réunissent six différents lieux et langages. Ils relèvent d’une variété de champs disciplinaires et de méthodologies, que j’ai trouvés tantôt délicieusement stimulants, tantôt profondément troublants et tantôt incroyablement frustrants à aborder. Je n’aurais jamais pensé pouvoir un jour assembler ces antagonismes en un seul dialecte et les lire comme un tout.

Je n’aurais pu surmonter les défis d’un tel périple sans la générosité intellectuelle de Janet Halley, qui a su réserver un espace rigoureux et enrichissant à nos rencontres hebdomadaires du dimanche soir ! Les années ont passé... et mon projet s’est mystérieusement déployé au fil des conversations sur les désirs, les identités, les contraintes et la richesse que nous pouvions tenir lors nos rencontres digressives et discursives – seulement étions-nous prêtes à faire face à nos incertitudes et à envisager d’avance quelque désenchantement ? Pourrais-je assez la remercier ? À son contact, j’ai appris à chérir les joies et les peines de l’écriture comme à acquérir une étonnante confiance en mon intuition et en ma capacité à maîtriser ces domaines de « savoir inconnu », à les organiser, à les développer d’une façon ordonnée, ce qui n’est pas un mince exploit. Duncan Kennedy a également été un précieux mentor et un ami généreux. Grâce à nos nombreuses discussions animées et à ses conseils de lectures, il a enrichi ma compréhension de l’analyse distributive, de la politique de l’identité et de la transplantation juridique dans le contexte de la mondialisation. Le temps file, mais les empreintes de tes critical legal studies restent bien gravées au cœur de ma paume. Merci mon très cher.

De nombreux amis et collègues ont aussi contribué à l’élaboration de ce livre, que ce soit de manière personnelle ou professionnelle, avec confiance, appui et humour, localement ou internationalement. Certains ont patiemment lu quelques brouillons ; d’autres ont discuté de concepts ou donné quelques critiques constructives. Je voudrais remercier mon âme sœur universitaire, Gokce Yurdakul ; mes chers amis et collègues de la Harvard Law School, Philomila Tsoukala, Moria Paz, Ninke Mussche, Marie-Ève Sylvestre, Fernanda Nicola, Anna di Robilant, Talha Syed, Yoav Sapir, Raef Zreik, Isabel Jaramillo, Hengameh Saberi, Libby Adler et Brenda Cossman ; les membres de mon comité de thèse de doctorat, Frank Michelman et Frank Vogel ; le directeur du programme d’études supérieures de la Harvard Law School, William Alford ; et mes doyens de l’Université d’Ottawa et de l’Université McGill, Sébastien Grammond, Nathalie DesRosiers et Nicholas Kasirer. Hassan El Menyawi, Havva Guney, Leila Ahmed, Hani Sayed, Lama Abu-Odeh, Margot Badran et Amr Shalakany ont apporté une contribution significative à ma compréhension du droit islamique de la famille. Je voudrais également remercier Christina Jones-Pauly pour sa collaboration incomparable à la section sur l’Allemagne, le Conseil canadien des femmes musulmanes (en particulier Alia Hogbens), ainsi que l’Institute for Women’s Studies and Research d’Iran, dont les membres dévoués ont constitué une source indispensable de savoir appliqué au monde réel.

À titre de récipiendaire de la bourse Trudeau, j’ai grandement bénéficié de l’amitié et de la rigueur de la « famille » de la Fondation Pierre Eliott Trudeau, en particulier Robert Leckey, Jillian Boyd, Sophie Thériault, Margarida Garcia, Bettina B. Cenerelli, Josée St-Martin, Stephen Toope et Pierre-Gerlier Forest. Je voudrais aussi exprimer ma gratitude à Stephen Wiles, l’excellent bibliothécaire de la Harvard Law School, pour l’aide qu’il a apportée à ma recherche ; à Prakash Shah de la Queen Mary University of London pour son enthousiasme et son soutien indéfectible ; et à Miro Kaygalak pour la conception de la couverture du livre. Pascal McDougall, Emmanuelle Jacques, Carinne Collins, Pierre Rogué de l’Université d’Ottawa, Frédéric Audren de l’École de droit de Sciences Po et Marie-Geneviève Vandesande, Laurence de Belizal, Pascal Montagnon et Sylvie Tailland, aux Presses de Sciences Po, ont fourni un travail d’une qualité exceptionnelle en révisant le manuscrit du présent ouvrage. Je ne pourrais jamais assez les remercier.

L’écriture de ce livre a été considérablement facilitée par plusieurs appuis financiers et institutionnels. Mes recherches ont en effet été financées par de généreuses bourses et subventions de la Fondation Pierre Elliott Trudeau, de l’Université McGill (bourse Boulton), de l’Association du Barreau canadien (bourse Vicomte Bennett), du Canada-US Fulbright Program (bourse Fulbright), de l’American Association of University Women, du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada (CRSH) et du Fonds québécois de la recherche sur la société et la culture (FQRSC). Elles ont en outre bénéficié de très utiles commentaires et critiques lors de leurs présentations au Liban, en Égypte, en Iran, en Belgique, au Royaume-Uni, en Allemagne, en Espagne, en Italie, aux Pays-Bas, aux États-Unis et au Canada.

Quelques idées et sections de ce livre ont déjà été publiées ailleurs, sous différentes formes. Je tiens à remercier ici les éditeurs de ces périodiques et ouvrages. Certaines parties du chapitre 1 ont d’abord paru en 2006, sous le titre « In the (Canadian) Shadow of Islamic Law : Translating Mahr as a Bargaining Endowment », dans le quatrième numéro du volume 44 du Osgoode Hall Law Journal, et ont été intégrées au recueil d’essais Law and Religious Pluralism in Canada, dirigé par Richard Moon et sorti chez UBC Press en 2008. Certaines parties des chapitres 2 et 3 ont été éditées en 2009 sous le titre « Transit and Translation : Islamic Legal Transplants in North America and Western Europe » dans le premier numéro du volume 4 de The Journal of Comparative Law, et sous le titre « Comparative Law at the Intersection of Religion and Gender » dans l’une des publications du European University Institute’s Robert Schuman Centre for Advanced Studies. Cet article a par ailleurs été sélectionné par le Harvard-Stanford International Junior Faculty Forum en 2008. Certains passages du chapitre 3 ont pris place, sous le titre « Adjudicating Islamic Marriage Transnationally : Substantive Equality, Gender, and the Indeterminacy of Legal Doctrine », dans un recueil d’articles intitulé Diversidad, derechos fundamentales y federalism. Un diálogo entre Canadá y España, paru en 2010 aux éditions Atelier Libros Jurídicos sous la direction de Sébastien Grammond et Josep Maria Casellà Andreu. Certaines parties du chapitre 4 ont été publiées en 2007 sous le titre « La femme musulmane au Canada : profane ou sacrée ? » dans le deuxième numéro du volume 19 de la Revue femmes et droit (Canadian Journal of Women and the Law), et certaines sections des chapitres 4 et 5 éditées sous le titre « Flirting with God in Western Secular Courts : Mahr in the West » dans le premier numéro du volume 24 du International Journal of Law, Policy and the Family, paru en 2010 chez Oxford University Press. Cet article a gagné le prix du meilleur « manuscrit d’article juridique » de la Fondation du Barreau du Québec en 2009, et obtenu une mention d’honneur du prix du concours d’essai juridique de l’Association canadienne des professeurs de droit en 2010. Il a également été traduit et publié en 2010, sous le titre « Courtiser Dieu devant les tribunaux occidentaux », dans le deuxième numéro du volume 25 de la Revue canadienne Droit et société (Canadian Journal of Law and Society), et intégré à l’ouvrage Gender, Religion and Family Law : Theorizing Conflicts between Women’s Rights and Cultural Traditions, dirigé par Lisa Fishbayn et Sylvia Neil, paru en 2012 chez Brandeis University Press. Certaines parties des chapitres 3 et 4 ont été reproduites, sous le titre « L’égalité substantielle comme école buissonnière du droit ? À propos du caractère indéterminé du droit comparé religieux », dans l’ouvrage Rapports sociaux de sexe/genre et droit : repenser le droit paru en 2008 aux Éditions des archives contemporaines de Paris sous la direction de Louise Langevin, et publiées sous le titre « Deconstructing the East/West Binary : Substantive Equality and Islamic Marriage in a Comparative Dialogue » dans le recueil Constituting Equality : Gender Equality and Comparative Constitutional Law dirigé par Susan H. Williams, sorti en 2009 chez Cambridge University Press. Enfin, certaines parties des chapitres 1, 4 et 5 ont été publiées en 2012 sous le titre « On God, Promises, and Money : Islamic Divorce at the Crossroads of Gender and the Law » dans l’ouvrage Feminist Constitutionalism : Global Perspectives dirigé par Beverly Baines, Daphne Barak-Erez et Tsvi Kahana chez le même éditeur.

J’ai par ailleurs eu la chance de recevoir énormément d’amour et d’encouragement de la part de mes parents, Monique et Gilles Fournier, qui m’ont offert le plus précieux des cadeaux, illustré magnifiquement par ce passage d’Antigone : « La vie n’est pas ce que tu crois. C’est une eau que les jeunes gens laissent couler sans le savoir, entre leurs doigts ouverts. Ferme tes mains, ferme tes mains, vite. Retiens-la. Tu verras, cela deviendra une petite chose dure et simple qu’on grignote, assis au soleil. » Avec une générosité inépuisable, ils se sont toujours tenus aux premières loges de mes nombreux projets, départs et voyages imprévisibles. D’aussi loin que je me souvienne, ils ont été présents à mes arrivées à l’aéroport de Montréal – avec fierté, larmes de bonheur et nourriture ! Ils ont aussi gentiment accepté de m’accompagner en Iran, en Italie, en Égypte et au Costa Rica, pour partager quelques-unes de mes passions tout au long de ces années de travail acharné. C’est grâce à eux que j’ai engagé cette aventure.

Ma petite sœur Rosalie a été ma complice préférée à chaque étape de ce chemin. Dans les moments de lassitude, elle me regardait simplement avec ses superbes yeux verts et me disait : « N’oublie jamais de demeurer réaliste et de demander l’impossible ! » – l’expression de Che Guevara qu’elle a certainement prise à son propre compte alors qu’elle vivait modestement et dangereusement au Congo, en Ouganda, en Équateur et au Chiapas. La quête qu’elle poursuit inlassablement – aujourd’hui de Birmanie – depuis le début de son adolescence et l’avenue prometteuse qu’elle a tracée pour la compréhension des réfugiés, ici et à l’étranger, ont éclairé mon propre projet de mille et une manières surprenantes.

Enfin, je n’aurais pu survivre à tout cela sans l’amour, la confiance et les encouragements de mon mari, Xavier M. Milton. Xavier a été le témoin immédiat de nombreux épisodes drama queen, auxquels il a toujours répondu par sa force naturelle et en m’offrant une bulle de calme et d’amour en temps de production chaotique. Deux petits garçons magnifiques, Charles et Pierre, sont venus au monde depuis que j’ai entamé la rédaction de ce livre. Grâce à Xavier, j’ai pu nourrir à la fois ma passion pour l’écriture et mon dévouement pour mes enfants, par un seul et même engagement. À plusieurs reprises, il m’a convaincue que je n’avais à compromettre ni la sphère privée ni la sphère publique de ma vie : je pouvais vivre les deux avec fierté et il était de mon devoir de le faire. Je me souviendrai toujours de cette nuit passée dans un hôtel loin de chez moi, la veille d’une conférence que je ne voulais pas manquer malgré le très jeune âge de Charles. Comme je défaisais mes bagages, en pensant à mes amours à mille lieues de moi, je trouvai une note de Xavier. On pouvait y lire : « Mon cher amour, peut-être te demandes-tu : “pourquoi suis-je ici, dans cette ville, dans cet hôtel, à cette conférence, en ce moment, alors que je pourrais être avec mon mari et mon beau garçon ?” La réponse est que tu es un exemple à suivre pour Charles, qui va grandir en homme sûr de lui, intelligent, progressiste et dont la contribution à la société sera portée en éloge. Nous sommes fiers de toi. » Une telle note s’applique aujourd’hui à Pierre, âgé de trois ans. Pour cela et pour d’innombrables autres moments précieux, je te remercie Xavier.

Pascale Fournier
Outremont, Québec (Canada)

Préface

 

Ce livre s’attaque à l’une des questions les plus délicates de notre temps : comment les États occidentaux, qui accueillent un afflux considérable d’immigrants musulmans, doivent-ils traiter les règles, apparemment étrangères à leur système juridique, du droit islamique de la famille sur lesquelles ces nouveaux résidents et citoyens ont construit leurs mariages ? En nous préparant à des choix difficiles, Pascale Fournier s’attelle à cette question en inscrivant sa démarche dans les pas de l’analyse juridique réaliste et de ses préceptes : ne s’aventurer sur le terrain normatif qu’après avoir passé un long moment en mode descriptif. Que font, dans les faits, les tribunaux occidentaux ? Quel est le droit islamique dont se prévalent les parties pour soutenir que les juges occidentaux devraient en transplanter les règles dans leur arsenal juridique ? Quelles issues s’offrent à un juge devant décider si et comment procéder à une transplantation juridique ? Quel est l’impact des différentes options judiciaires sur les maris et femmes qui se retrouvent devant des tribunaux occidentaux pour divorcer ? Quelles stratégies les époux musulmans confrontés à la multiplicité du droit inventent-ils alors ?

Il est rare qu’un travail sur la rencontre entre le droit islamique et les systèmes juridiques occidentaux accorde autant d’attention aux résultats juridiques envisageables et à l’examen des décisions réelles. Au lieu de cela, on disserte souvent sur le rapport entre l’égalité des femmes et leur liberté, sur l’importance de la reconnaissance des cultures minoritaires pour l’intégration de tous les citoyens au monde libéral et à ses valeurs, sur l’authenticité de l’expérience et sur la théorie de la « fausse conscience », etc. Face à ces grandes questions, nous voyons la théorie se construire d’elle-même et déployer ses prescriptions avant même de s’employer à décrire le monde. Pascale Fournier choisit, quant à elle, de suspendre le jugement moral. Reportant les questions de principe, elle évite les conclusions polémiques pour mieux saisir l’étendue des options judiciaires et des issues possibles qui sont réellement au cœur de ce vaste débat.

L’étonnante conclusion de son travail est qu’un raisonnement juridique ne garantit que rarement, voire jamais, l’issue d’un litige. Pascale Fournier montre avec une clarté limpide comment des tribunaux canadiens, américains, allemands et français adoptant le même raisonnement aboutissent à une large gamme de conclusions diamétralement opposées. De plus, à travers un ingénieux dispositif fictionnel de femmes et d’hommes musulmans aux prises avec leur divorce en Occident (ces Leila et Samir qu’elle dépeint merveilleusement), elle montre que les tribunaux transforment inévitablement les règles du droit islamique de la famille lorsqu’ils tentent de les reconnaître, et transforment invariablement les règles du droit occidental de la famille même quand ils ne cherchent pas à reconnaître les règles du droit islamique. Il en est ainsi en partie parce que c’est là le destin tragique de la transplantation juridique, mais en partie aussi parce que les Leila et Samir s’affairent à constamment recréer le droit formel en paradoxes scintillants du droit vivant. Si ces Leila et Samir n’obtiennent ni l’égalité ni la reconnaissance pures, ils créent néanmoins une complexité ordonnée qui laisse pantois.

L’intuition première de Pascale Fournier était que les principes constitutionnels permettaient à la fois de révéler et de résoudre les problèmes rencontrés par les femmes musulmanes recherchant ou résistant au divorce au sein des États occidentaux. Je me souviens l’avoir entendue un jour, au cours d’une conservation, exprimer son découragement : elle venait de prendre conscience de l’indétermination abyssale de ces règles constitutionnelles. Soudain confrontée à un vide béant, elle a hésité : comment avancer sans le confort du droit constitutionnel traditionnel ? Une des hypothèses fondamentales du réalisme juridique américain est venue la tirer de sa sensation de chute libre analytique. De même que les journalistes Woodward et Bernstein se sont orientés dans les dédales du scandale du Watergate avec le modus operandi « Follow the Money », elle a pu retrouver son chemin en « suivant les règles d’arrière-plan » du réalisme juridique. Comment cette question constamment placée sous le feu des projecteurs – les tribunaux occidentaux devraient-ils reconnaître le mahr ? – fonctionne-t-elle réellement, s’est-elle alors demandée. Le droit islamique lui-même fait du mahr un objet complexe de discorde humaine ; comment pourrait-il en être autrement du droit international privé, tenu de traduire le mahr dans le langage occidental du contrat prénuptial et des questions apparemment indépendantes de la séparation des biens, de la communauté entre conjoints et de la pension alimentaire ? Pour des juristes engagés sur le « chemin du droit » tracé par Oliver Wendell Holmes, c’est uniquement dans le contexte de ces règles juridiques d’arrière-plan que le mahr peut revêtir quelque sens que ce soit.

Pascale Fournier explore une nouvelle façon d’aborder le pluralisme juridique dans le droit de la famille des États occidentaux. Certes, si on les met à plat pour les comparer, les règles islamiques et les règles américaines, canadiennes, françaises et allemandes révèlent de profondes divergences et semblent se déployer de façon hermétique ; mais, insérées dans la matrice des règles juridiques d’arrière-plan et contextualisées dans les stratégies rhétoriques et matérielles à la portée des juges et des parties qui s’en emparent, elles donnent lieu à un vaste champ d’interprétations et de résultats possibles. Est-il juste qu’une femme pauvre obtienne son mahr et non sa part des biens matrimoniaux ? Est-il juste d’ordonner à un mari pauvre de payer les deux ? Ces questions ne relèvent pas du domaine de la reconnaissance ; elles ont davantage à voir avec la justice distributive. Dans les mains expertes de Pascale Fournier, ne sont pas pluriels que les ordres normatifs ou les sources du droit ; le sont également les voies menant à des décisions, à des stratégies et à des résultats. Le dur travail normatif peut maintenant commencer.

Janet Halley
Royall Professor of Law, Harvard Law School

Introduction

 

Si le libéralisme a pour essence la primauté de l’individu et du choix individuel, on considère généralement qu’il incarne aussi une lutte pour la liberté et l’égalité. La mise en application de tels principes engendre toutefois des tensions : d’un côté, la liberté d’agir des individus peut entraîner des inégalités ; de l’autre, l’État qui promeut l’égalité peut vouloir restreindre la liberté individuelle. De plus, lorsque les revendications de groupes minoritaires s’ajoutent à l’équation, le libéralisme peut être conduit à faire des concessions qui accentuent et multiplient ces tensions. En fait, même si la sauvegarde des droits et des intérêts collectifs n’est pas parfaitement compatible avec la protection de l’individu, elle peut s’avérer nécessaire pour que des membres de groupes minoritaires puissent jouir des bienfaits du libéralisme (c’est-à-dire se voient accorder liberté ou égalité). Le mandat de remédier à la subordination des groupes minoritaires génère une nouvelle opposition entre liberté et égalité : la liberté réelle des groupes minoritaires peut nécessiter une réglementation spécifique et l’égalité de leurs membres exiger une redistribution active des richesses en leur faveur. La « politique de la reconnaissance » aménagée par les groupes minoritaires au sein du libéralisme est donc un projet difficile et contradictoire. Les États qui se sont délibérément (et parfois constitutionnellement) engagés à protéger les droits des individus et des groupes minoritaires ne peuvent ignorer ces différences potentiellement irréconciliables.

Ces forces contradictoires sont clairement à l’œuvre dans le cadre de la « politique de la reconnaissance » invoquée par les groupes musulmans au sein des États occidentaux. Pour les analyser, je m’appuierai plus particulièrement sur les cas du Canada, des États-Unis, de la France et de l’Allemagne, pays où les communautés musulmanes ont réclamé la reconnaissance de la particularité de leur religion et de leur autonomie, ainsi que la possibilité d’autoréguler leurs relations à l’abri du monopole de l’État. Les termes et concepts juridiques du droit islamique de la famille ont infiltré les systèmes juridiques de ces pays de deux manières différentes : par la voie du droit international privé, qui intègre souvent directement le droit islamique de la famille au droit national (comme en Allemagne et en France), et par celle de l’interprétation du droit civil interne (comme au Canada et aux États-Unis). Ces deux approches ont un impact réel sur la vie et sur les choix qui s’offrent aux femmes musulmanes confrontées à l’échec de leur mariage.

Le présent ouvrage tente de comprendre les dynamiques sociales liées à l’internationalisation du droit musulman de la famille en s’attardant sur la migration d’une institution juridique particulière : le mahr, c’est-à-dire « le don que le marié doit offrir à la mariée lors de la conclusion du contrat de mariage et qui devient la propriété de l’épouse » (Bosworth, 1991, p. 78). Le mahr est le plus souvent divisé en deux parties : la somme versée au moment du mariage, appelée « mahr initial » (muajjal), et la somme payée uniquement en cas de dissolution du mariage par décès ou par divorce, appelée « mahr reporté » (muwajjal). C’est généralement lors de situations de crise que le mahr suscite des désaccords. Prenons le cas d’époux musulmans mariés selon les traditions religieuses et vivant dans un État occidental. Si, une fois le mariage dissous, l’époux refuse de payer le « mahr reporté » à sa femme, celle-ci réclamera l’exécution de cette obligation religieuse devant les tribunaux civils.

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