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Les agences de l'eau

De
276 pages
La tentative de refonte de la loi sur l'eau a échoué et un second projet de loi est actuellement en préparation. Les agences de l'eau sont dotées d'un territoire propre et d'une autonomie financière. Leur statut est ambigu : faut-il les "recentraliser" aux fins de cohérence du tissu institutionnel, ou, au contraire, faut-il plutôt poursuivre la décentralisation de la gestion de l'eau dans le cadre du développement durable et de la gouvernance locale prônés par la directive-cadre ?
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LES AGENCES DE L'EAU: ENTRE RECENTRALISATION DECENTRALISA TI ON ET

Collection Administration et Aménagement du territoire dirigée par Jean-Claude Némel)i Professeur à l'Université de Reims Champagne-Ardenne Directeur du Centre de Recherche sur la Décentralisation Territoriale GIS GRALE CNRS Administrer, aménager le territoire constitue une des mlSSlOns fondamentales des Etats modernes. Gérer les espaces de quotidienneté et de proximité dans le cadre de la décentralisation et de la démocratie locale, assurer le contrôle administratif et financier de l'action publique, anticiper l'avenir pour assurer un meilleur développement grâce à la prospective sont les objectifs essentiels des pouvoirs publics. Cette collection Administration et Aménagement du territoire doit répondre aux besoins de réflexions scientifiques et de débats sur cet ensemble de sujets.
Déjà parus Marc LEROY, Eric PORTAL (sous la dir.), Contrats finances et territoires,2006. Guy LOINGER, Développement des territoires et prospective stratégique, 2006. Bernard GUESNIER, Christian LEMAIGNAN, Connaissance, solidarité, création. Le cercle d'or des territoires, 2006 Christiane MARZELIER, Décentralisation Acte 11. Chronique des assises des libertés locales, 2004. Jean-Michel BRICAULT, Le sous-préfet d'arrondissement. Elément de modernisation de l'Etat en France, 2004. Laurent DERBOULLES, (sous la dir.), Fonction publique d'Etat et Fonction publique territoriale: comparabilité et recrutements, 2004. Fabrice THURIOT, L 'ofFe artistique et patrimoniale en région. Proximité et rayonnement culturels, 2004. François LEFEBVRE, Aménagement du territoire. Emergence d'un droit ?, 2004. Jean-Claude NEMERY (sous la dir.), Décentralisation et intercommunalité en France et en Europe, 2003. Oladé O. Moïse LALEYE, La décentralisation et le développement des territoires au Bénin, 2003. Jacques BEAUCHARD, Génie du territoire et identité politique, 2003.

Carole EVRARD

LES AGENCES DE L'EAU: ENTRE RECENTRALISATION DECENTRALISA TI ON ET

L'Hannattan 5-7, me de l'École-Polytechnique; FRANCE

75005 Paris

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Sc. Sociales, Pol. et Adm. ; BP243, KIN XI

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Université Kinshasa RDC de -

ITALIE

J2

www.librairieharmattan.com harmattan 1@wanadoo.fr diffusion.harmattan@wanadoo.fr
2006 ISBN: 2-296-01172-1 EAN: 9782296011724 @ L'Harmattan,

REMERCIEMENTS

Je remercie le Doyen Jean Claude NEMER Y pour tout son soutien.

Il a plu
Il a plu. Soir de juin écoute. Ecoute. Par la fenêtre large ouverte, Tomber le reste de l'averse De feuille en feuille, goutte à goutte. C'est 1'heure choisie entre toutes Où flotte à travers la campagne L'odeur de vanille qu'exhale La poussière humide des routes. L'hirondelle joyeuse jase. Le soleil déclinant se croise Avec la nuit sur les collines; Et son mourant sourire essuie Sur la chair pâle des glycines Les cheveux d'argent de la pluie.

Charles Guérin (1873-1907), Le Cœur solitaire.

INTRODUCTION

Le I er mars 2005, le Parlement, réuni en Congrès, a voté la loi
constitutionnelle (n02005-205) relative à la Charte de l'environnement et adossant celle-ci à la Constitution], sous l'impulsion du Président de la République, Jacques Chirac, qui décidait, en 2002, de sa création2.
Elle est rédigée comme suit : « Le peuple j;-ançais, considérant, que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l'émergence de l'humanité,' que l'avenir et l'existence même de l 'humanité sont indissociables de son milieu naturel,' que l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains,' que l 'homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution,' que la diversité biologique, l'épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l'exploitation excessive des ressources naturelles,' que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation,' qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,' Proclame: « Art. 1er. - Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. « Art. 2. - Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement. « Art. 3. - Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à d~faut, en limiter les conséquences.

1 Voir P. Billet: La constitutionnalisation du droit de l'homme à l'environnement, Regard critique sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement, R.J.E. n° spécial: La Charte constitutionnelle en débat, septembre 2003. 2 Discours à Avranches, le 18 mai 2002, extrait: "Je proposerai aux Français d'inscrire le droit de l'cnvironnement dans une charte adossée à la Constitution, aux côtés des droits de I'homme et des droits économiques et sociaux. Ce sera un grand progrès. La protection de l'environnement deviendra un intérêt supérieur qui s'imposera aux lois ordinaires. Le Conseil Constitutionnel, les plus hautes juridictions et toutes les autorités publiques seront alors les garants de l'impératif écologique ".

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« Art. 4. - Toute personne doit contribuer dommages qu'elle cause à l'environnement,
définies par la loi.

à la réparation des dans les conditions

« Art. 5. - Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. « Art. 6. - Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. « Art. 7. - Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux irifàrmations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. « Art. 8. - L'éducation et la formation à l'environnement doivent contribuer à l'exercice des droits et devoirs définis par la présente Charte. « Art. 9. - La recherche et l'innovation doivent apporter leur et à la mise en valeur de concours à la préservation l'environnement. « Art. 10. - La présente Charte inspire l'action européenne et internationale de la France. » La constitutionl1alisation de cette Charte de l'environnement semble réaliser un premier pas3 vers une prise en compte systématique du droit de l'environnement et du développement durable (art. 6 notamment) dans l'ensemble des politiques de l'Etat, sous le contrôle désormais officiel du juge suprême en plus de celui des instances européennes, même si on constate que la Charte ne reprend pas en son texte les termes mêmes définissant les principes généraux du droit de l' environnement4 qui sont
3 Sur la portée juridique de la Charte de l'environnement: S.Pugeault : Le droit à l'environnement, nouvelle liberté fondamentale, AJ.D.A,27 juin 2005, p. 1357. 4 Voir notamment: Les principes du droit de l'environnement dans la "Charte constitutionnelle" : "Jouer le jeu" ou mettre les principes "hors-jeu" ?, R. Romi, R.J.E. n° spécial La Charte constitutionnelle en débat, septembre 2003 ; La Charte: et après? C. Lepage, La Charte de l'environnement, texte constitutionnel

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pourtant traduits par la loi Barnier de 1995 et inscrits dans le code de l'environnements.
Cette "prise de conscience environnementale" exprimée aujourd'hui dans la Charte est apparue à la fin du vingtième siècle, parallèlement au constat de la fragilité de notre milieu face à l'accroissement de l'activité humaine. Georges Pompidou, alors Président de la République déclarait : "Il faut créer et répandre une sorte de morale de l'environnement imposant à l'Etat, aux collectivités, aux individus, le respect de quelques règles élémentaires faute desquelles le monde deviendrait

irrespirable "6.
La Conférence des Nations Unies sur l'environnement humain de Stockholm de juin 1972, énonçant la première déclaration de principe sur ce thème: "l'homme a un droit fondamental à la liberté, à l'égalité et à des conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien-être "7, illustre les prémices de cette "morale" ou "conscience environnementale" internationale, aboutissant à l'idée d'un droit à l'environnement.

La communauté internationale a ainsi construit les bases d'un droit de l'environnement8 et fondé d'abord le concept d"'écodéveloppement", puis de "développement soutenable", devenu
en dehors de la Constitution, M. Verpeaux, Du bon usage de la Charte constitutionnelle de l'environnement, M. Prieur, Commentaires-La Charte: La (dé)responsabilisation des auteurs d'atteinte à l'environnement par l'art. 4 de la Charte Constitutionnelle, P. Billet, revue mensuelle jurisclasseur- Environnement, avril 2005 ; Les nouveaux droits, M. prieur, La portée de la charte pour le juge constitutionnel, B. Mathieu, La portée de la Charte pour le juge ordinaire, N. Chaïd-Nouraï, A.J.D.A.-Dossier 6 juin 2005. 5 L'art. L.llO-l du code de l'environnement énonce les principes généraux suivànts : principe de précaution, principe d'action préventive et de correction, principe pollueur-payeur, principe de participation. 6 Discours de Chicago, 28 février 1970. 7 Voir A. Kiss, Les origines du droit à l'environnement, R.J.E. n° spécial: La Charte constitutionnelle en débat, septembre 2003. 8 Des programmes d'action ont fait suite à ces déclarations de principe: P.N.U.E. (programme des nations unies pour l'environnement), P.N.U.D. (programme des nations unies pour le développement), le programme de Rio 1992 (40 chapitres) ou le plan d'application du sommet mondial pour le développement durable de Johannesburg 2002 (170 actions).

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"développement durable", ayant pour objet l'intégration de la protection de l'environnement dans les politiques de développement. Ce dernier, officialisé lors de la Conférence des Nations-Unies de Rio sur l'environnement et le développement, ou sommet mondial de la terre, en juin 1992, avec notamment la mise en place de l'Agenda 21 (soit la mise en oeuvre de 2500 recommandations), vise à poursuivre aujourd'hui conjointement trois objectifs: le développement économique, la protection de l'environnement et le développement social, afin de parvenir à : "Un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs "9
En septembre 2002, le sommet mondial pour le développement durable de Johannesburg a fait le bilan des actions réalisées qui, si elles n'ont pas toutes obtenu les résultats escomptés (le protocole de Kyoto n'est toujours pas ratifié par les Etats-Unis), s'avèrent positives quant à leur démarche et incitent à poursuivre dans la voie du développement durable!o. L'Europe, qui a elle aussi contribué à l'élaboration du droit de l'environnement, notamment par son insertion et celle de ses principes généraux dans ses traités, participe clairement à cet objectif par une action transversale!!. Le droit de l'environnement et son corollaire, le développement durable, aujourd'hui clairement définis et mis en oeuvre, concernent donc tous les secteurs et politiques de développement. Ils doivent constamment s'adapter à la société moderne et aux besoins de protection et de conservation que son activité génère.

9 Notre avenir à tous, Mme Gro Harlem Brundtland, premier ministre norvégien, 1987. la Voir en détails ce sommet: http://www.sommetjohannesburg.org/ II Plus de 250 directives portent sur des thèmes environnementaux actuellement. En 1987, c'est l'acte unique européen qui introduit le domaine de l'environnement dans le traité (art. 174 à 176/ex art. 130) notamment en reconnaissant certains grands principes (précaution et prévention, pollueur-payeur, correction à la source des atteintes à l'environnement). Encore, faisant suite au traité d'Amsterdam, le conseil de Cardiff en 1998, a mis en place une stratégie d'intégration de l'environnement au niveau des politiques sectorielles.

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Il est un domaine où le constat de la nécessité de cette régulation normative est particulièrement flagrant, celui de la gestion de l'eau.
Nulle ressource n'est actuellement plus précieuse et surexploitée que cette dernière. Elle intervient aujourd'hui à la fois . dans le domaine ménager, industriel, agricole, énergétique. Autant de sources de dommages, de pollutions et d'épuisement que les principes issus du droit de l'environnement contribuent à contenir. En France notamment, l'eau domine les problèmes environnementaux depuis l'avènement de l'ère moderne: la sécheresse12 et donc le rationnement de certaines communes en été sont toujours d'actualité, les inondations13 menacent 11685 communes, et les pollutions de l'eau, issues principalement de l'activité agricole et industrielle, sont au cœur du quotidien et des préoccupations des citoyens.

Dans ce domaine très particulier de la gestion de la ressource en eau, car recouvrant des formes d'actions et des intervenants très variés, la France s'est illustrée avec quelques longueurs d'avance sur le droit international en intégrant à cette politique sectorielle d'un Etat centralisé à la fois une gestion écologique et une forme de décentralisation avant I'heure.
En effet, c'est parce que la qualité des eaux s'est dégradée de façon alarmante dès le début des années soixante (croissance urbaine liée à la reconstruction d'après-guerre, développement agricole et des cultures intensives, faible capacité d'épuration) que la commission de l' eau14, créée dans le cadre de la préparation du Verne plan (1966-1970), a fondé, dans le but d'instaurer les conditions d'une "tarffication de l'eau optimale au sens du calcul économique ", les principes d'une nouvelle "gestion des eaux
12 L'U.F.C.-que choisir insistait cet été sur le sujet dans un communiqué: Les agences bradent le prix de l'eau (9 août 2005) consacré à ce thème et à la gestion du phénomène par les autorités publiques. 13 Voir: La gestion locale des cours d'eau dans Je cadre de la lutte contre les inondations, M. Moliner-Dubost, Dr. env. n0125 spécial janvier! février 2005 sur La gestion locale des cours d'eau, actes du colloque du 12 octobre 2004 à Metz. 14 Selon Monsieur Cheret, p. 89 de : 40 ans de politique de l'eau en France, Lorifeme M. (sous la direction de), Ed. Economica, Paris, 1997 : "L'arrêté de création disait: "Il est créé une commission de l'eau au commissariat général du plan". Point. L'objectif était vaste!..."

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globale, décentralisée et financière approche économique" 15.

sous

le paravent

d'une

Le législateur est incidemment intervenu sur ce thème précis et la Loi sur l'eau n° 64-1245 du 16 décembre 1964 "relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution" a réorganisé la gestion administrative de la ressource en eau sur le territoire, redessinant pour l'occasion une France divisée en six grandes régions administratrices de la ressource ou bassins hydrographiques16 correspondant à un découpage géographique naturel. Dès lors, les "lignes de partage des eaux" sont les frontières de ces bassins qui sont les territoires où toutes les eaux reçues suivent une pente commune vers la mer; l'eau ne s'arrêtant pas aux circonscriptions administratives des communes, départements et régions, ce découpage permet la création de zones d'actions adaptées aux fins de gestion des eaux. Chacun des six bassins, ou "circonscriptions écologiques ", comporte un comité de bassin, instance de concertation des différents usagers de l'eau, et une agence financière de bassinI7, instance technique source de financement pour l'ensemble du bassin et obéissant en avant-garde à la logique économique dite du "pollueur-payeur". En effet, ce principe de droit de l' environnement (codifié à l'art. L.llO-l du code de l'environnement), selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur, ne possédant de définition officielle que depuis la recommandation de l'O.C.D.E. de 197218,
15 Rapport du Commissariat Général du Plan (C.G.P.) au gouvernement: EvaJuation du dispositif des agences de l'eau, La documentation :fi:ançaise, 1997, p.27. 16 Confère glossaire. 17 (Article 14 de la loi du 16 décembre 1964), elle est renommée "agence de l'eau" en 1991. L'arrêté ministéric1 du 14 septembre 1966 reJatif aux circonscriptions des comités de bassin et des agences financières de bassin a détenniné les six bassins hydrographiques suivants: Artois-Picardie (Douai), Rhin-Meuse (Metz), Seine-Nonnandie (Paris), Loire-Bretagne (Orléans), AdourGaronne (Toulouse), Rhône-Méditerranée-Corse (Lyon). 18 (C(72)128), recommandation de l'O.C.D.E., 26 mai 1972 : "(...) Le principe à appliquer pour l'imputation des coûts des mesures de prévention et de lutte contre la pollution, principe qui favorise l'emploi rationnc1 des ressources limitées de

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constitue pourtant le fondement de la logique financière des agences de l'eau qui veut que "qui pollue paie" et que "qui dépollue est aidé".
Ainsi les efforts des moins polluants sont-ils récompensés par des aides financières, octroyées le plus souvent par contrats, alors que les pollueurs sont sanctionnés par l'existence de redevances liées à l'usage de l'eau. Maillons locaux de la réalisation de la politique nationale de l'eau, les agences de l'eau sont des établissements publics à caractère administratif, dotés de la personnalité civile et de l'autonomie financière. Leur mission consiste à initier une utilisation rationnelle des ressources en eau par leur préservation et l'équilibre de leur usage. Leurs priorités d'action sont détemlinées en fonction des investissements qu'elles prévoient, dans un programme quinquennaP9 retraçant les mesures à prendre pour lutter au mieux contre la pollution. Le dispositif qui les rend autonomes et efficaces est tout à fait particulier, notamment dans son aspect "décentralisé", avec l'intervention du comité de bassin, mais aussi dans ses modalités d'action; les agences de l'eau disposent de ressources propres: les redevances, dont elles décident, chacune, du montant et de la destination. Ainsi chaque agence: "établit et perçoit sur les personnes publiques et privées des redevances dans la mesure oÙ ces personnes publiques ou privées rendent nécessaire ou utile l'intervention de l'agence ou dans la mesure oÙ elles y trouvent leur intérêt" (article 14 alinéa 5 de la loi du 16 décembre 1964). Les "agences de l'eau" apparaissent aujourd'hui comme étant le vecteur principal de la réussite de la mise en oeuvre de la loi: "Elles se sont avérées la pièce essentielle d'une nouvelle politique
l'environnement, tout en évitant des distorsions dans le commerce et les échanges internationaux, est le principe dit "Pollueur-Payeur". Ce principe signifie que le pollueur devrait se voir imputer les dépenses relatives aux susdites mesures arrêtées par les pouvoirs publics pour que l'environnement soit dans un état acceptable.(...)" ; les agences de l'eau sont donc créées selon un principe économique émergeant puisque officialisé quelques huit ans plus tard. Voir notre seconde partie et le chapitre sur la fiscalité écologique pour plus de précisions. 19Le programme en cours est le huitième. 17

de l'eau fondée sur la coordination administrative, la participation des usagers et des collectivités aux décisions, l'unité géographique de gestion, l'autonomie et la décentralisation. Le modèle sur lequel se sont appuyées les agences de bassin est celui de la gestion d'un bien collectif en économie libérale. Elles sont donc parties d'une approche économique pour élaborer et appliquer leurs moyens d'action. Les instruments utilisés sont simples. Ce sont ceux de la tar!fication et de l'aide au financement. Leur originalité réside dans le fait que la tar!fication s'applique à une ressource naturelle, indépendamment des droits antérieurs des usagers, et qu'elle vise à faire prendre en compte par chaque usager les coûts qui résultent pour les autres usagers, de l'utilisation de l'eau qu'il pratique "20. Les agences de l'eau sont donc des établissements publics administratifs. Elles disposent d'un territoire propre: le bassin, d'un pouvoir fiscal: les redevances, d'instances représentatives bien que non élues, et d'une compétence spécialisée: la programmation et le financement d'actions en faveur de la ressource en eau. Comment qualifier le particularisme du statut de ces agences eu égard à leur place dans le tissu institutionnel français? S'agit-il de services déconcentrés de l'Etat ou d'instances décentralisées spécialisées?

Si, traditionnellement, on définit la notion de déconcentration comme la répartition sur le territoire, par les autorités centrales, des pouvoirs de décision qu'ils confient à des autorités administratives placées à la tête de circonscriptions administratives et demeurant soumises à leur tutelle, et, différemment, la décentralisation comme consistant, pour les autorités centrales, à autoriser une collectivité humaine ou un service public dotés de la personnalité juridique, d'autorités et de ressources propres à s'administrer euxmêmes dans le respect de la légalité; dès lors, la loi de 1964 semble avoir mis en place une agence déconcentrée de l'Etat disposant d'attributions décentralisées21.
20 Voir p.63 de : 40 ans de politique de l'eau en France, Loriferne M., Ed. Economica, Paris, 1997. 21 "Décentraliser au maximum ce mécanisme de perception afin qu'il puisse être adapté au plus près des circonstances de "terrain" a été une option forte au départ. C'est en collant ainsi au maximum aux réalités locales que l'incitation

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En réponse à cette apparente incohérence, on pourrait évoquer ici seulement une forme de "décentralisation par services" ou technique.
En effet, deux formes de décentralisation sont distinguées en droit administratif: l'une est dite "territoriale" et concerne les collectivités territoriales, c'est-à-dire les communes, départements et régions, l'autre est dite "fonctionnelle" et a trait aux établissements publics. La première a pour but une meilleure administration des territoires, elle fait participer les citoyens à la gestion des "affaires locales" par l'élection de responsables et contribue à la "démocratie locale" ; alors que la seconde se limite normalement à améliorer la gestion d'un service ou d'une activité publique. La définition de ce phénomène par J-M. Auby est encore plus précise: "la décentralisatiD.n technique ou décentralisation par services entraîne le transfert des attributions du pouvoir central à des personnes administratives spécialisées correspondant à un service déterminé et qui n'ont pas forcément une assiette territoriale. Ce sont essentiellement les établissements publics qui

réalisent l'application de ce procédé "22.
Une remarque s'impose sur le fait que la distinction entre décentralisation territoriale et fonctionnelle se brouille cependant lorsqu'on observe les établissements publics territoriaux (communautés d'agglomération par exemple) qui, par l'étendue de leurs compétences, semblent ne se distinguer des collectivités territoriales quasiment plus que par le mode de désignation de leurs responsables. M. Hauriou, quant à lui23, posait une question particulièrement intéressante sur ce sujet: "il s'agit de savoir si des services actuellement confondus parmi les services généraux de l'Etat, ou parmi ceux de la commune, ne devraient pas être érigés en
économique recherchée à travers les redevances, pouvait être atteinte et se justifier ainsi pleinement". J-L. Nicolazo, 1997, Les Agences de l'eau, p. 53. 22 Voir p. 108 de Institutions Administratives, précis Dalloz, J-M. & J-8. Auby, 23Voir: Précis de droit administratif et de droit public, II ème éd., 1927, p.236, cité in Manuel d'Institutions Administratives Françaises, P. Serrand, Ed. P.U.F., 2002, p.297.
7emeéd., 1996.

19

établissements publics, et par conséquent, si la création des établissements publics, indépendamment de la question de leur organisation plus ou moins élective, ne constitue pas, par ellemême, une décentralisation. Et il paraît bien qu'elle en constitue une, si l'on réfléchit qu'elle s'accompagne d'une nouvelle répartition du pouvoir de décision "24. Pour d'autres, la question est simplifiée puisqu'il n'existerait qu'une seule fonne de décentralisation: "(..)quand on parle de "décentralisation par services", on veut simplement signaler l'autonomie patrimoniale du service, mais absolument pas l'absence de dépendance personnelle etfonctionnelle vis-à vis- des organes de puissance publique. L'idée de décentralisation par services ne sign(fie donc rien et c'est à bon droit qu'on la rejette aujourd'hui"25.

L'interrogation qui subsiste ici est alors la suivante: la décentralisation fonctionnelle est-elle une fonne de la décentralisation ou la qualification d'une modalité de gestion administrative? Si elle n'est qu'une modalité française de gestion administrative, qualifie-t-elle toutes les fonnes d'actions des très divers établissements publics? Peut-on appliquer les critères de sa définition à l'ensemble des établissements publics, quelle que soit leur organisation et plus particulièrement aux agences de l'eau?
Si tel n'est pas le cas, existe-t-il alors des établissements publics "inclassables" susceptibles d'être rattachés à la "décentralisation" ?

Concernant les agences de l'eau, c'est dans la prérogative de décider et de prélever des "redevances" qu'apparaît la principale ambiguïté liée à leur statut. En effet, cette compétence semble difficilement compatible avec la qualité d'établissement public administratif. Certes, la conjoncture institutionnelle de la loi de 1964 ne disposait pas d'instruments plus souples pour réaliser cette
24

M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12èmeéd., Dalloz
Les crises de la notion d'établissement public, Ed. Pedone,

2002, p. 87 et s. 25 R. Drago, thèse: 1950, p.255.

20

mission d'intérêt général, mais cette forme de décentralisation avant 1'heure prête régulièrement à controverses qui sont le plus souvent subtilement arbitrées par la jurisprudence. Ainsi, le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel sont-ils finalement parvenus à la même conclusion sur la nature juridique des redevances des agences financières de bassin en les rangeant "parmi les impositions de toute nature dont l'article 34 de la constitution réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de

recouvrement(..) "26

,

les

redevances

étant

ici

désormais

considérées comme des ressources de nature fiscale.

Toutefois, la légitimité de l'article 14 de la loi du 16 décembre 1964 continue d'être décriée par les usagers et la jurisprudence.
Le caractère "décentralisé" de l'action du dispositif des agences de l'eau, au sens de la démocratie de ses instances, de la proximité de sa gestion et particulièrement de son pouvoir fiscal, puisque l'agence de l'eau est un établissement public administratif qui "vote et lève l'impôt" dans un cadre territorial qui lui est propre (sur lequel elle planifie l'ensemble des opérations et actions à réaliser dans le domaine de l'eau), avec l'aval d'un comité de bassin dont elle est l'essence, surtout composé de représentants des collectivités territoriales et des usagers de la ressource, désignés de façon indirecte mais émanant d'une communauté d'intérêts évidente, semble avéré. Il peut sembler paradoxal alors de constater que ce dispositif, certes efficace, n'ait pas été, en raison des contradictions liées à son statut, remis en cause par les lois de décentralisation attribuant des compétences dans le domaine de l'eau à l'ensemble des échelons décentralisés et normalement dès lors capables d'assumer seuls ces responsabilités. En effet, en France, hors le dispositif des agences de l'eau, la gestion de la politique de l'eau était centralisée près de l'Etat jusqu'à la loi "Droits et liberté des communes, départements et régions" ou "Deferre" du 2 mars 1982 qui a
26 Voir notamment dans notre chapitre consacré aux redevances: C.c., 23 juin 1982, n° 82-124 L. lO. 24 juin, p. 1994 ; C.E., avis, 27 juillet 1967 ; C.E., 21 novembre 1973, n° 83-046, Société des papeteries de Gascogne; C.E., 20 décembre 1985, n° 31-297, SA Etablissements Outters contre agence financière de bassin Seine-Nonnandie, D. 1985, jur., p. 283, note L. Favoreu ; C.E., 28 janvier 1987, Œuvre générale de Craponne, n° 55.213.

21

réalisé un transfert de compétences dans le domaine de l'eau au profit des collectivités territoriales. En application des articles 28, 31 à 109 de la loi du 7 janvier 1983 sur la répartition des compétences, toutes les collectivités sont concernées par l'organisation des services d'eau et d'assainissement.
Désormais l'Etat assure toujours ses fonctions régaliennes, en régentant la réglementation et la police des eaux dont il déploie l'exercice de façon déconcentrée notamment auprès du département, mais il décentralise ses compétences en matière d'eau et d'assainissement à l'ensemble des collectivités territoriales par un transfert réalisé, d'une part, au profit des régions (qui interviennent notamment en matière d'aménagement du territoire, ce qui leur permet d'aider à la mise en place de grands projets coordonnés à leur échelon à l'exemple du programme d'assainissement du littoral en Provence Alpes Côte d'Azur) et des départements (qui exercent une fonction d'incitation, de programmation mais aussi d'accompagnement financier notamment sous forme d'aide aux communes) et surtout, enfin, au niveau communal, en charge de la distribution d'eau potable et de l'assainissement des eaux usées; le maire demeurant la clef de voûte du transfert.

Ainsi, si la commune, responsable de la distribution de l'eau dès le xrxeme siècle (la révolution lui ayant confié la responsabilité de la salubrité publique à compter de 1790), a vu ses compétences s'élargir avec les lois de décentralisation et la loi sur l'eau du 3 janvier 1992 (les communes devant gérer financièrement leur service des eaux et étant responsables de la lutte contre la pollution, de l'entretien et de la restauration des cours d'eau), ce n'est pas au détriment des attributions des circonscriptions écologiques "décentralisées" près de vingt ans auparavant.
Finalement bien que ce soient désormais: "les régions, les départements et les communes qui décident en toute liberté des programmes d'ouvrages financés et réalisés27", la vague décentralisatrice n'a pas eu d'impact déstabilisant sur le dispositif

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40 ans de politique de l'eau en France, préc., p. 69.

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précurseur de gestion "décentralisée" des agences28 : "Les agences ont pu maintenir la cohérence de leur action, en procédant à une mise en oeuvre contractuelle de leurs interventions assurant une programmation pluriannuelle des opérations". En réalité, leur rôle a évolué parallèlement à l'implication progressive des élus locaux dans leurs instances et notamment dans le comité de bassin29 "Les agences, géographiquement décentralisées ne seraient qu'un catalyseur de l'action voulue et concertée d'une multitude de collectivités locales (..)" ; la forte imprégnation, voire l'appropriation de cette institution par les élus locaux durant les presque vingt années précédant la décentralisation ayant, pratiquement, légitimé la présence des agences: "Grâce à leur mode d'action, les agences de bassin sont tout à fait en mesure de concilier ces procédures décentralisées avec les actions cohérentes qu'elles ont vocation de promouvoir grâce à : la concertation avec les collectivités locales concernées, l'élaboration d'o~jectifs bien d~finis, (..) l'information claire de ses interlocuteurs sur ses règles d'intervention, l'action contractuelle assurant la programmation d'opérations pluriannuelles permettant de concilier la satisfaction des besoins des usagers et la gestion du milieu naturel contrat d'agglomération, contrat de rivière, etc. »30. Par ailleurs, la loi sur l'eau n° 92-3 du 3 janvier 1992 a renforcé indirectement le dispositif par l'instauration d'une planification à long temle à laquelle participe largement le comité de bassin.

En fait, les agences de l'eau, ne disposant pas de la maîtrise d'ouvrage, ni de pouvoir de police, constituent un axe complémentaire de la gestion locale de l'eau sans en être pour autant des concurrentes directes; les agences supervisent les opérations en maniant des incitations financières très originales et
28 La composition des instances a toutefois été modifiée: "Des modifications sont déjà intervenues quand il a été décidé que chaque département serait représenté dans les comités de bassin. (...) Certains départements dépendent de trois agences différentes. Il y a là une difficulté à régler. Actuellement, les agences n'ont pas de difficultés particulières avec les départements. Il n'yen avait pas quand l'exécutif était le préfet. Je n'ai pas le sentiment que depuis 1982 il y ait de nouveaux problèmes du fait que l'exécutif soit devenu le président du conseil généraL", p. 139 de 40 ans de politique de l'eau en France, Lorifeme M., préc. 29 p. 85 de: 40 ans de politique de l'eau en France, Loriferne M., préc. 30p. 49 de : 40 ans de politique de l'eau en France, Loriferne M., préc.

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les collectivités gèrent, au quotidien, les ouvrages relevant de leurs attributions décentralisées. Forte de deux succès qui sont: la solidarité de bassin et le montage financier31, l'expérience française de gestion de la ressource en eau par bassin versant semble concluante. A tel point d'ailleurs que lors de la commission mixte paritaire du 22 juin 1999, réunie relativement au projet de loi Chevènement, Monsieur Daniel Hoeffel, rapporteur pour le Sénat ayant précisé que: "ce domaine étant déjà pmfaitement pris en charge avec souplesse et

efficacité par des syndicats préexistants ", le Sénat avait alors
supprimé l'eau et l'assainissement de la liste des compétences obligatoires des communautés d'agglomération. Toutefois, des défaillances émergent du dispositif; la qualité de l'eau, tout d'abord, connaît des insuffisances, notamment par des dépassements encore fréquents des normes européennes de potabilité.

En effet, l'économie de la grande loi sur l'eau de 1964 visait à réglementer l'usage de l'eau afin de lutter contre les pollutions issues de la modernité. Quarante ans plus tard, le nouveau niveau de gestion, particulièrement bien intégré par l'ensemble des usagers, a fait ses preuves au regard de l'amélioration de la qualité de nos cours d'eau et de nos littoraux.
Cependant, chaque progrès technologique voit son lot de pollutions nouvelles et de plus en plus complexes à résoudre l'accompagner. Ainsi ce n'est plus seulement l'industrie, mais aussi les usagers domestiques, les agriculteurs et l'ensemble des activités humaines qui sont à l'origine de la pollution de la ressource en eau. Celle-ci est encore superficielle et visible notamment par l'eutrophisation des cours d'eaux32, mais aussi
3] Selon l'ancien directeur de l'eau auprès du Ministère de l'eau et de l'environnement (M.A.T.E.) et Président du Conseil d'administration de l'agence de l'eau Rhône-Méditerranée-Corse, Pierre Roussel en octobre 2000 (Interview réalisée par R. Varrault pour www.watemunc.com). 32 En effet, les stations d'épuration, dont l'activité consiste à traiter les eaux usées avant de les reverser dans les cours d'eaux, sont de plus en plus perfonnantes et coûteuses, pourtant, il arrive encore que certaines molécules échappent aux traitements des stations avant de retourner à la nature (le phosphate issu des lessives par exemple provoque ainsi J'eutrophisation des rivières en enrichissant l'eau en matières nutritives, ce qui se traduit par une croissance exagérée des

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souterraine phréatiques.

lorsqu'elle

parvient

aux sous-sols

de nos nappes

Aujourd'hui l'eau potable est atteinte à la source par une pollution diffuse ayant pour origine les nitrates et autres produits phytosanitaires nécessitant des pré-traitements bien plus complexes et coûteux que le chIorage préventif pour garantir la santé publique. Ces pollutions sont suffisamment importantes en France pour que l'Union Européenne l'ait condamnée à plusieurs reprises, notamment pour avoir manqué à ses obligations communautaires concernant la protection des eaux contre les pollutions par les nitrates issus de sources agricoles33.
Cette forme de pollution est directement liée aux mauvais résultats de la France en matière de protection des captages et elle a des conséquences sur le prix de l'eau déjà alourdi par le respect des échéances européennes concernant les niveaux d'épuration des eaux usées34.

Le prix de l'eau, difficilement décryptable par le grand public, est lui aussi soumis à fortes disparités. L'égalité des usagers encore, devant ce prix de l'eau, peut paraître relative lorsqu'on observe les transferts de charges qui se font de toutes parts vers l'usager domestique.
Les associations d'usagers dénoncent également le manque de transparence des délégations de service public. La police de l'eau, quant à elle, dans ses moyens35, comme dans ses résultats, s'avère

algues entraînant une raréfaction de J'oxygène nécessaire à la survie dcs poissons ). 33 C.lC.E., 27 juin 2002, Aff. C-258/00, Commission c/France, (cité in Dr. env., n° 100, Juillet/Août 2002, p.l) et C.J.C.E., 28 octobre 2004, Aff. C-505/03, Commission c/France, (cité in Revue mensuelle Environnement-Jurisclasseur, janvier 2005). 34 Voir la directive n° 91/271 du 21 mai 1991 relative au traitement des eaux résiduaires urbaines (lO.C.E. n° L 135 du 30 mai 1991). Voir aussi: C.J.C.E., 23 septembre 2004, Aff. C- 280/02, Commission c/France. 35 En 1998, selon le ministère de l'aménagement du territoire et de l'environnement à cette date, seulement cinq cent quatre-vingt six agents et 10 millions de francs de crédits annuels étaient affectés à la police de l'eau, ce qui représente en 2002 (selon le rapport de la Cour des comptes: La préservation de la ressource en eau face aux pollutions d'origine agricole: le cas de la Bretagne, p. 18 & 19, Synthèse du Rapport public particulier de la Cour des comptes, février

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relativement inefficace et par trop complexe. En effet, la question du nombre d'intervenants en matière de police de l'eau et l'imbrication des différentes polices n'ont pas été résolues par l'application de la loi du 3 janvier 1992 qui visait à unifier à la fois la ressource mais aussi la police de l'eau. Incidemment, l'enchevêtrement des compétences et la multitude des personnes concernées sont une gêne lors de la mise en œuvre pratique du droit pénal de l'eau36. La police de l'eau souffre également d'un problème de coordination de ses effectifs dans le sens d'une meilleure prise en charge des pollutions. La Cour des comptes37 énonce à ce propos: "il résulte de cet émiettement des fonctions de police certaines zones floues qui nuisent à l'efficacité de contrôles par ailleurs peu nombreux". Son rapport fait apparaître que de façon incidente:
"l'activité des cellules de police des eaux est (oo) surtout liée aux régimes administratifs d'autorisation, et non aux contrôles de terrain ". C'est finalement en terme de sanction que se pose le problème des insuffisances de la police de l'eau; la question de l'application répressive du pollueur-payeur en ce domaine se posant toujours. Certes, la concertation, ciment de l'action des agences de l'eau, a porté ses fruits et convaincu l'ensemble des usagers de participer à la protection de la ressource, mais, la logique mutualiste qui s'est instaurée ne renforce ni la solidarité entre les différentes catégories d'usagers, ni le principe du pollueur-payeur qui a subi une mutation vers une pratique que le C.G.P., dans son rapport de 199738, qualifie de : "pollueur-payeur-sociétaire" où les sociétaires ne sont cependant pas égaux devant le taux de retour de leur "mise" initiale.

2002, disponible sur www.ccomptes.fT), 50 agents assennentés à la fonction de police des eaux pour l'ensemble de la Région Bretagne. 36 Voir D. Guihal, Droit répressif de l'environnement, 2° éd., p. 78. 37 Voir le rapport de la Cour des comptes: La préservation de la ressource en eau face aux pollutions d'origine agricole: le cas de la Bretagne, préc. 38 c.G.P. : Rapport au Gouvernement 1997 I Evaluation du dispositif des Agences de l'Eau, préc.

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En effet, si la situation des industriels et des collectivités territoriales correspond à ce schéma de "pollueur-payeursociétaire", il n'en va pas de même pour les agriculteurs dont la participation au système de mutualisation dit de "pollutiondépollution" peut sembler nettement insuffisante lorsqu'on sait qu'ils le financent à peine à hauteur de 2% alors qu'ils en sont les principaux bénéficiaires en terme de retour d'investissement; le "rattrapage" étant alors réalisé sur l'usager domestique et sa redevance pollution calculée au m3 d'eau consommé.
Le dispositif paraît dès lors beaucoup moins bien fonctiomler puisqu'il revient à l'usager domestique de financer, par le biais de sa facture d'eau, la pollution provoquée par d'autres usagers beaucoup moins contribuables de la "mutuelle de l'eau". Ici se pose alors la question de l'influence de la représentativité des différentes catégories d'usagers au sein des instances de bassin dans la régulation des choix effectués. Enfin d'autres dysfonctionnements, comme le manque d'efficacité au sens économique des actions des agences ainsi qu'une carence du suivi de leurs différentes aides, ont encore été relevés, même si d'aucuns évoquent l'absence de possession de maîtrise d'ouvrage des agences à leur décharge. Ces défaillances, soulignées par la Cour des comptes et le Commissariat général du Plan en 1997/1998, ont déclenché l'engrenage d'une réforme du système en place.

L'ensemble de ces préoccupations a été traduit dans la première tentative de réforme de la politique de l'eau (1997-2002), et nous le circonscrivons dans les questionnements suivants: premièrement, faut-il recentraliser la politique de l'eau et notamment les agences de l'eau?
En effet, comment rendre le système des redevances conforme à la Constitution sans endommager la conscience "décentralisée" et l'essence même du fonctionnement des instances de bassin: son autonomie fiscale? En ce sens, peut-on ré affecter les redevances au budget général de l'Etat?

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