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IMAGE ET DROIT

674 pages
Les transformations des modes d'expression par l'image et la rapidité de leur transmission par le Net facilitent la transgression de règles destinées à protéger la liberté d'expression dans un espace sans frontières. Ces règles sont-elles encore adaptées aujourd'hui ? Protégée en tant qu'élément d'information et de communication, la divulgation de l'image est aussi confrontée au respect des droits de l'homme, quels que soient les médias et leurs supports. Cet ouvrage ouvre des pistes de réflexion à propos des débats concernant aussi bien le droit à l'image des personnes que le droit à l'image elle-même.
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IMAGE ET DROIT

Collection Champs visuels dirigée par Pierre-Jean Benghozi, Jean-Pierre Esquenazi et Bruno Péquignot
Une collection d'ouvrages qui traitent de façon interdisciplinaire des images, peinture, photographie, B.D., télévision, cinéma (acteurs, auteurs, marché, metteurs en scène, thèmes, techniques, publics etc.). Cette collection est ouverte à toutes les démarches théoriques et méthodologiques appliquées aux questions spécifiques des usages esthétiques et sociaux des techniques de l'image fixe ou animée, sans craindre la confrontation des idées, mais aussi sans dogmatisme.

Dernières parutions Vincent LOWY, L 'histoire infUmable, 2001. Soon-Mi PETEN, Frédéric SIJCHER, Yvon THIEC (coordonné par) L'audiovisuel en Europe à l'épreuve de la convergence et de la régulation, 200 I. Jacques WALTER (sous la direction de), Télévision et exclusion, 2001. Jean-Paul AUBERT, Le cinéma de Vicente Aranda, 2001. Ondine BRÉAUD, Le Réalisme dans l'image informatique, 2001. Uwe BERNHARDT, Le regard imparfait: réalité et distance en photographie, 2001. Steven BERNAS (textes réunis et présentés par), Les écrits méxicains de s. M Eisenstein, 2001. Jacqueline NACACHE, Hollywood, l'ellipse et l'infilmé, 2001. Stéphane LOJKINE, L'écran de la représentation, 2001. Michel IONASCU, Cheminots et cinéma -la représentation d'un groupe social dans le cinéma et l'audiovisuel français-, 2001.

Institut de Recherches en Droit des Affaires IRDA - Université Paris 13

IMAGE ET DROIT

Sous la direction de

Pascale BLOCH

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

(Ç)L'Harmattan,

2002

ISBN: 2-7475-2085-4

L'essentiel est invisible pour les yeux A. De Saint Exupéry, « Le Petit Prince»

AVANT-PROPOS

L'Institut de Recherches en Droit des Affaires IRDA a été créé en 1994 avec l'objectif de développer la recherche en droit des affaires dans une optique comparatiste, européenne et intemationaliste au sein de l'Université PARIS 13. Depuis 1994, plusieurs colloques ont été organisés au cours desquels les membres de l'IRDA. se sont intéressés à différentes questions, telles que la responsabilité des dirigeants d'entreprise en collaboration avec le Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY en 1995, la gratuité et le droit, puis l'évolution de la responsabilité médicale, respectivement lors de la deuxième puis de la troisième journée organisées par l'Association des amis du professeur Henri SOULEAU qui enseigna de nombreuses années à la Faculté de Droit, Sciences Politiques et Sociales de l'Université Paris 13. Plus récemment, les recherches ont été concentrées sur l'image. Ce thème a paru incarner un symbole caractéristique des progrès techniques et du développement des communications 7

audiovisuelles au sein de notre société. A ce titre, le développement de la photographie et de l'audiovisuel, amplifié par l'utilisation d' internet et par l'attachement aux libertés d'expression et d'information interpelle les juristes.

A chaque époque, l'éthique évolue et influe sur les normes juridiques qu'elles soient exprimées dans les textes de lois ou les décisions jurisprudentielles. Force est de constater que les transformations des modes d'expression par l'image et la rapidité de leur transmission par le Net facilitent la transgression de règles destinées à encadrer et protéger la liberté d'expression dans une espace sans frontière. Ces règles sontelles encore adaptées aujourd'hui? Cette question est soulevée en France, comme dans de nombreux pays, où l'on envisage des textes destinés à régir la communication électronique, y compris par l'image. Telle est aussi l'interrogation qui a guidé les chercheurs lorsqu'ils ont envisagé l'image au regard des règles de droit. Plusieurs difficultés ont été abordées: En effet, partant d'abord du constat que l'image reflète aussi bien le monde du réel que de l'imaginaire, les aspects juridiques sont multiples tant au regard du droit à l'image des personnes qu'au regard du droit de l'image elle-même.

8

S'agissant du droit à l'image des personnes dont la sauvegarde est souvent malmenée sous prétexte que l'on peut tout dire, notamment sur le Net, il était intéressant de préciser les contours de l'image, même lorsqu'elle se veut humoristique ou valorisante (image de marque). Protégée en tant qu'élément d'information et de communication, la divulgation de l'image est aussi confrontée au respect des droits de I'homme, quels que soient les médias, leurs supports, papier, audiovisuel, télévisuel, informatique. L'esprit libertaire qui règne sur le réseau des réseaux permet-il pour autant la diffusion de toutes les images alors que la protection en cas de transfert des données personnelles devient préoccupante au sein de l'Union européenne et dans les relations avec les pays tiers? La chasse aux images est-elle possible lorsqu'il s'agit de lutter contre la cybercriminalité et que les règles varient de pays à pays? Par ailleurs, quelle soit l'illustration de la réalité ou du fantastique, l'image en tant que telle est" modélisée ", expression empruntée dans cet ouvrage à notre collègue Jean WIBAULT. Elle mérite d'être défendue contre les déformations et de rester à l'abri de manipulations extérieures, même lorsqu'elle participe à un monde virtuel ou synthétique. Elle est aussi encadrée par les textes ou par la jurisprudence en fonction de l'évolution des mœurs, lorsqu'elle est publiée, diffusée, commercialisée, utilisée comme instrument de représentations matérielles (l'image des biens), corporelles (l'image du corps humain) ou conceptuelles (image du salarié ou de l'étranger).

9

Sans prétendre à l'exhaustivité, la publication des travaux de l'IRDA a pour ambition de répondre à ces questions. Que tous ceux qui ont ainsi contribué à cet" arrêt sur image" trouvent ici l'expression des remerciements de la directrice du laboratoire d'autant plus vifs que les auteurs ont été souvent confrontés à des réflexions et des règles mouvantes de la " société de l'information" et de sa mondialisation.

Pascale BLOCH Directrice de l'IRDA Professeur agrégée des Universités Université Paris 13

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IMAGE, IMAGE. . .

Jean WIBAULT Professeur agrégé des facultés de droit Université Paris 13 Membre de I 'IRDA

Consulté au mot image, le dictionnaire Robert renvoie à un véritable polypier comportant des excroissances de sens. Dans une première série de sens: l'image est définie comme la reproduction inversée qu'une surface polie donne d'un objet qui s'y réfléchit. Et les exemples suivent: image dans la glace, image rétinienne, image photographique... Toujours dans cette première série, on trouve une deuxième définition: représentation d'un objet par les arts graphiques ou plastiques(tel que portrait, statue...) et une troisième: l'image est une petite estampe. C'est sous cette dernière bannière qu'il convient de ranger le livre d'images ou les images qui illustrent un livre. Dans une deuxième série de sens, série rangée sous le qualificatif «abstrait »(la précédente série n'a point reçu d'étiquette), on ne trouve pas moins de 5 définitions. Deux d'entre elles concernant les mathématiques et la physique sont si particulières qu'il n'est pas utile de les présenter. Les trois autres - générales - méritent d'être citées: - reproduction exacte ou représentation analogique d'un être, d'une chose (Cet enfant est l'image de son père) - l'image est ce qui évoque une réalité en raison d'un rapport de similitude, d'analogie (la fuite de l'eau, l'image du temps qui s'écoule) - comparaison, métaphore (image banale...)

Il

Enfin, la troisième série de sens se trouve unifiée par une définition générale de l'image représentation mentale d'origine sensible explicitée par 3 sous-définitions qu'il n'est pas nécessaire de détailler. Ces différentes définitions sont accompagnées de divers renvois à des mots ayant un rapport de sens avec l'image comme reflet, cliché, dessin, expression, figure, symbole, souvenir, illusion, vision. Une telle avalanche souligne la diversité d'origines des images.! L'exhaustivité étant impossible compte tenu à la fois de la variété et de l'entremêlement des origines, seul un digest des sources les plus notables sera ébauché. La source primordiale des images est corporelle. Dans cette production d'images, deux des cinq sens sont sollicités: la vue, l'audition. L'image visuelle qui résulte d'une modélisation par le cerveau de l'objet perçu lequel n'est pas - purement et simplement répliqué constitue l'image par précellence. L'image acoustique formée par l'ouie à partir des sons extérieurs, linéament de toute perception musicale, aurait également un avenir en matière d'identification, chaque personne ayant un timbre de voix singulier. La diversité peut prendre sa source dans le temps, sollicité dans ses trois segments: le passé par l'image - souvenir, représentation présente d'un référent situé dans le passé; le présent par l'image présente où référent et représentation sont en phase temporelle futur par la représentation d'un objet nécessairement irréel à contenu impossible (image chimérique) ou possible (image anticipatrice).

1 Cf:J.J Wunenberger 12

op.cit.

Autre généalogie: la diversité figurative qui permet de classifier les images selon leur mode de représentation: mode symbolique2, mode visuel (peinture, photographie...) représentation par le langage3 et d'en distinguer deux grandes catégories: les images mentales et les images matérielles. Les premières trouvent des emplois diversifiés: par exemple dans la bande dessinée dont les bulles sont ponctuées d'images verbales pour noter l'éclatement, le choc ou le mouvement4,dans l'escroquerie où l'usage d'une fausse qualité, comme celle de médecin ou de notaire, est destiné à créer une image de respectabilité génératrice de confiance... Les secondes impliquent une transposition matérielle sur un support qui peut être fixe(tableau)mécanique(image de cinéma) ou électronique(image de synthèse). Elles sont susceptibles de représenter l'objet selon des dimensions variables: image bidimensionnelle, image tridimensionnelle(hologramme)... Cette diversité phénoménale des images qui reflète la complexité du réel, le droit s'efforce de la réduire. Il procède à la modélisation des images. A l'inverse, les formules droit à l'image, droit sur l'image évocatrices de pouvoirs déterminés sur un objet singularisé et employées par nombre de décisions et d'auteurs5 incitent à se demander s'il n'y aurait pas une contamination du droit par
2

3 Telles notamment les figures de construction( ellipse, anacoluthe... ),les tropes(métaphore...) ou les figures de rhétorique(hyperbole, imprécation etc) 4 Gérard Blanchard la bande dessinée notamment les illustrations p 281 et 283 5 cf: Marie Sema, l'image des personnes physiques et des biens, Economica 1997 notamment le chapitre 1 sur le concept du droit à et sur l'image p 8 à 77. 13

Le mode privilégiépar l'auteur de l'Apocalypse.

l'image résultant d'un mouvement fusionnel droit/image autrement dit une modélisation du droit par l'image.

I - La modélisation des images par le droit
La modélisation consiste à envisager les réalités « sous un angle très spécial et à les soumettre à des procédés artificiels, qui transforment, et parfois déforment, leur nature effective »6. Modélisation qu'il n'est pas possible de présenter même sommairement mais dont on notera quelques éléments à propos des images modélisées. Partons d'une évidence: toutes les images ne sont pas retenues par le droit. Seules le sont celles susceptibles de conséquences juridiques. Ainsi, les photographies banales d'objets destinés à un catalogue de ventes par correspondance 7 ne confèrent pas un droit d'auteur. La publication de l'image floue d'une personne ne porte pas atteinte à son droit à l'image8. A l'inverse, un portrait peint au «flou artistique» peut bénéficier de la protection du droit d'auteur comme une photographie

6 Formule de F.Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, Tome 2, n° 158 appliquée à la « technique juridique ».Le terme de modélisation a été préféré pour diverses raisons. D'abord, il évite à la différence du terme «technique juridique» de détacher le droit des autres «sciences de l'imprécis». Ensuite, la modélisation constitue une des applications majeures des principes intervenant dans la méthodologie des « sciences de l'imprécis». Enfin, ce terme fait référence à une construction systémique basée sur des techniques variées. Sur ces divers points, cf: Abraham A.Moles Les sciences de l'imprécis, Seuil, 1990, notamment Chapitres 5 et 6, p. 121 à 202. 7 Bordeaux 29 avril 1997, D.1999, som., 34, obs.C.Colombet. 8 Ex:Paris, 5 décembre 1995, D.1997, som., 86 obs. T.Hassler et V.Lapp, Versailles, 27 janvier 2000, D 2000, IR, 146 à propos de silhouettes de personnes non reconnaissables. 14

parfaitement banale9 porter atteinte au droit à l'image de celui qu'elle représente. On le constate: il existe non pas un mais des «creusets juridiques» 10 pour transformer les images en images juridiquement modélisées. Ces creusets dépendent de nombreux éléments dont les principaux sont constitués par le système juridique, la problématique et les interactions. La modélisation juridiques. des images diffère selon les systèmes

Ainsi le droit anglais qui ignore le concept de droit à la vie privée!!, le droit américain qui ignore celui de droit d'auteur ne peuvent - évidemment - pas appréhender les images de la même manière que le droit français qui les admet l'un comme l'autre. Ce qui n'implique pas que d'un système à un autre, les solutions soient inévitablement différentes. L'un des enseignements du droit comparé n'est-il pas de montrer que des chemins conceptuels différents aboutissent à des solutions souvent fort voisines. Bien des voies mènent à Rome. La problématique12 forme à la fois le cadre et l'alphabet de la modélisation. On peut le constater à propos de deux problèmes publiable, l'image commercialisable. l'image

9 Exemple de la photo cadrée sur une personne au sein d'un groupe. cf. André Bertrand: Droit à la vie privée et droit à l'image, Litec, 1999, n.329. 10Image empruntée à F.Gény, op cit., tome 2, n° 158 Il E.Vuillieme La protection de la vie privée en Grande Bretagne Légipresse 1996, n0132, II. 12Les questions sont- désormais - présentées seulement dans le cadre du système juridique français. 15

Le problème posé par l'image publiable est de déterminer quelles images peuvent être - licitement - rendues publiques (quel que soit le moyen de publication: presse écrite, livre, télévision, cinéma, internet ...) sans le consentement de la personne se réclamant d'un droit à l'image qu'elle ne désire pas exploiter. II implique la résolution d'un conflit entre le droit à l'image et la liberté d'information, pouvoir indéterminé que d'aucuns cherchent à traduireen deux droits dédoublés, le droit d'information, pouvoir déterminé qui serait détenu par les journalistes, photographes, dessinateurs... et le droit d'être informé, pouvoir déterminé appartenant aux lecteurs, spectateurs... cercle de personnes si étendu que l'on peut douter être en présence d'un droit. Mais qu'il s'agisse d'un conflit entre droits ou entre droit et liberté d'information, peu importe puisque sa solution dépend au moins en partie - d'une donnée extrinsèque à la nature du conflit: la trame de l'imageI3. Elle est constituée à la fois par l'objet représenté et sa représentation. entre lesquels s'établit un lien consubstantiel. Puisque l'image se définit «au moins négativement par toutes les représentations qui ne correspondent ni à l'être en soi des choses, ni à leur représentation abstraite »14,ce lien résulte d'une représentation concrète. Toutefois, le droit ne retiendra pas toutes les manières par lesquelles l'image remplit sa fonction de représentation. Peu lui importe les moyens de cette représentation. Par exemple la constitution de l'image picturale par l'usage soit de la forme (figure, contour, tracé) soit de couleurs non enfermées dans une
13 Trame: « .ce qui constitue le fond et la liaison d'une chose organisée» technique: » ensemble des lignes d'une image télévisée décrites au cours d'un balayage vertical unique» Petit Robert. 14J.J Wunenberger op.cit. p.52

16

forme soit d'une alliance de couleurs enchâssées dans une forme relève de l'histoire de l'art, c'est à dire du non-droit.
L'important pour le droit lorsqu'il s'agit de la mise en oeuvre du droit à l'image, c'est l'identification de l'objet par sa représentation 15.

Si tel n'est pas le cas, si l'image est floue, indistincte, bougée, nul ne pourra se prévaloir d'un droit à l'image et l'image est sans conteste - publiable, la liberté d'information fondant cette publication. Telles les innombrables images de foules indifférenciées de spectateurs entourant les stades de football, de manifestants défilant dans les rues, de témoins des catastrophes naturelles qui accompagnent les images des buts marqués ou celles des leaders syndicalistes ou qui constituent l'équivalent du choeur antique destiné à renforcer - visuellement - l'intensité du drame, images qui constituent le matériau de base des journaux télévisés. Dans ce cas, la modélisation par le droit est fort réduite: une seule règle joue: l'indétermination de l'objet représenté. Il n'en est plus de même dès que l'image permet l'identification. La modélisation prend alors en compte le binôme image/objet en tenant principalement en compte l'objet représenté. Elle ne se produira pas de la même manière selon qu'il s'agit d'une image d'une personne, d'un bien ou d'un signe, dans la mesure où interférent des interactions différentes qui s'ajoutent pour délimiter le domaine des images publiables. En revanche, ces interactions ne jouent guère pour l'image commercialisable qui ne se pose pas un problème de liberté de l'information.

15Paris 5 décembre 1995 précité, Tgi Paris, 1 février 1995 D.1997, som., 89 obs.T.Hassler et V.Lapp à propos des affiches Benetton. 17

Le droit s'en remet à une règle de modélisation simple. Sont exploitables toutes les images pour lesquelles la personne qui détient un droit sur elles16 donne son consentement dont la preuve est à la charge de l'exploitant17.La règle, dans sa sphère d'extension, jouera que l'image ait été prise dans un lieu public ou privé18, qu'elle concerne la vie publique ou la vie privée, les activités privées ou publiques19. De même la commercialisation de caricatures de personnes notoires sans leur accord est illicite2o. Dans sa portée, elle s'appliquera également sans interférence d'interactions pour assurer le tri entre images licites et illicites. Seules sont licitement exploitables les images couvertes par le consentement.21 Si la personne avait autorisé la commercialisation de son image dans une revue déterminée ou pour un produit particulier22, il faut de nouveau son accord pour une exploitation nouvelle.
16Peu importe le fondement d'un tel droit: droit de propriété par exemple pour l'image d'un bien (Civ 1 Il mars 1997 D. 1997 IR 86),droit de la personnalité (image d'une personne),droit de reproduction(peinture) puisqu'il n'a pas d'incidence sur la règle de modélisation. 17Notamment Tgi Nanterre, ord.réf. 24 février 1998, Légipresse 1998,n.157, I, 147
19 L'exploitation des photos d'un champion de tennis prises dans l'exercice de son sport suppose son consentement: TGI Paris 21 décembre 1983, D. 1984, IR, 331, obs. R. Lindon. 20 TGI Nancy réf. 15 octobre 1976, lCP 1977, II, 18526
21

TGI Nanterre lére chambre, 8 décembre 1999, D .2000, 657 note Gallot

Le Lorier et Varet, D. 2000, som. corn. obs. C.Caron :nécessité d'une nouvelle autorisation pour la diffusion sur un site Internet d'images dont la divulgation avait été autorisée par la personne intéressée sur un autre média.
22

On notera l'association fréquente entre articles de sport ou produits

cosmétiques et images de vedettes comme la valorisation importante de ces produits comparés à celle de produits identiques mais orphelins d'une image de père ou de mère. 18

Parfois, il arrive qu'il ne soit pas nécessaire d'obtenir un consentement exprès. Ainsi la convention collective du cinéma23 autorise l'utilisation de photographies extraites d'un film ou exécutées sur le plateau pour la publicité d'un film. Cette solution ne remet pas en cause la règle de modélisation, l'accord pouvant être considéré comme donné accessoirement à l'acceptation d'un rôle dans le film. Souvent la modélisation obéit à des schémas plus complexes dus aux interactions. Celles-ci, constituées des relations tissées entre images et droit avec ses différents concepts, catégories et règles, résultat des deux précédents paramètres système et problématique juridiques parachèvent la modélisation des images. L'importance de leur influence est en rapport étroit avec celle du problème à régler qui se mesure à l'aune du conflit qu'il fait naître. C'est pour les images des personnes physiques susceptibles d'une publication que la modélisation est à la fois rendue la plus effective par le contentieux important qu'elles génèrent et la plus subtile dans la mesure où elles sont au coeur d'un conflit entre un droit subjectif à l'image ou un droit au respect de la vie privée et la liberté d'information. On rappellera une évidence: la modélisation pour jouer pleinement suppose que la personne physique soit identifiable sur l'image qui la représente. Cette première condition remplie, le contexte et le texte de l'image seront passés dans un creuset juridique adapté à l'usage auquel il est destiné: en l'occurrence, résoudre la question de la publication des images des personnes physiques24.
23

24 Pour le problème de la publication des images des biens, le creuset employé est différente notamment en raison de l'inexistence, sauf circonstances très particulières, de lien entre l'image du bien et la 19

citée par Marie Sema op.cit. p.126

Un seul exemple suffira. La prise de photos à la sauvette, avec un matériel spécial ce qui relève du contexte interdit-elle leur publication? Oui25.Non26.Achaque fois, la réponse est justifiée par la prise en considération d'interactions entre une notion juridique: respect de la vie privée ou droit à l'image et l'image prise dans son texte et parfois son contexte. Le texte de l'image - la personne physique représentée - est-il indifférent? On doit l'affirmer s'il existe un droit à l'image autonome ce qui imposerait l'accord préalable pour l'exposition de portraits27 ou de photos28 identifiables et limiterait fortement le domaine des libertés d'expression et d'information par l'image. Il redevient important si le droit à l'image n'est reconnu qu'en raison d'une atteinte au droit au respect de la vie privée 29 ou plus synthétiquement - d'une faute3o.

personnalité de son propriétaire et de l'existence d'un droit de propriété sur le bien susceptible d'englober à titre accessoire l'image de ce bien. 25Entre autres Paris 30 mars 1981 Gaz. Pal. 1981, 2, som 306. 26Versailles 16janvier 1998, D. 1999, som.168, obs. C.Bigot. 27Civ.14 mars 1900 Edenc/Whister DP.1900 1 497. 28Paris 14juin 1985 D.1986 somm.50 obs.R.Lindon. 29 En ce sens :Civ.lére 12 juin 1990 Bull. civ. 1 n.164, 13 janvier 1998 D.1999 som 167 obs.C.Bigot, D. 1999, J, 1230 note J.Ravanas, 16 juillet 1998, D. 1999, J, 541 note J.C. Saint; Pau,25 janvier 2000, D 2000, som. com. 270 obs. C. Caron, JCP 2000, II, n. 1057, conc!. J.Sainte-Rose; Versailles, 16 septembrel999, D. 2000, som.com. obs. T Hassler et V.Lapp. cf Pierre Kayser: La protection de la vie privée par le droit, protection du secret de la vie privée, Economica, 3 éme Ed., R.Nerson: Distinction du droit à l'image et du droit au respect de la vie privée, Rev.trim.dr. civil 1971, p.364 et s. 30 Pour une explication par la responsabilité des droits de la personnalité (dont le droit à l'image): P.Ancel:L'indisponibilité des droits de la personnalité, une approche critique de la théorie des droits de la personnalité thèse Dijon 1978; J. Rubellin-Devichi, Rev. trim.dr. civ. 1983 103 et s., 1988 79 et s. 20

Dés lors ,la modélisation se complique. L'image a t- elle été prise dans un lieu public(la rue, la plage...) ou un lieu privé3l? S'agit-il d'une scène de la vie privée32 ?de la vie publique33? Appartient-elle à l'activité publique de l'homme politique, de la vedette de chant, de cinéma ou de sport? Constitue t- elle une caricature 34bénéficiaire d'un traitement bienveillant pour le plus grand bonheur de lecteurs de divers quotidiens honorant Daumier en ses successeurs à qui ils offrent le soin d'imager en première page les vedettes de l'actualité? L'analyse du texte de l'image est parfois tellement raffinée qu'elle paraît -parfois- se placer aux frontières du voyeurisme. Evidemment, c'est la nudité des corps qui retient l'attention soutenue - de certains juges avec ces notations: strip-tease intégral35, nu pudique36. Attention doublement justifiée. Par l'importance du contentieux en la matière que la publication de telles images ressentie par les victimes comme un véritable viol de l'intimité de leur vie privée alimente. Par la valeur économique de ces images lorsqu'elle sont celles de vedettes ce qui explique l'existence de
31Divers lieux ont ainsi été étiquetés comme lieu privé: la prison(Tgi Paris 23 octobre 1986 GP 1987 1 21 ;une pharmacie est un lieu privé pendant les heures de fermeture, un lieu public jusqu'au comptoir, un lieu privé au-delà pendant les heures ouvrables(Tri. correctionnel Paris 7 novembre 1975, D.1976,270. L'important pour la modélisation étant constitué moins par le contenu des étiquettes que le recours au procédé de l' étiquettage, sorte de parent pauvre de la qualification. 32Exemple: couple filmé à l'issue de la cérémonie de leur mariage: Paris 1ére chambre 6 octobre 1999 D 2000 som.com. 266 obs. A. Lepage. 33 Avec les sempiternels problèmes de tracé de frontières: de quelle vie publique ou privée relève par exemple la vie professionnelle? 34 sur la caricature cf. André Bertrand op.cit. n. 324 à 326. 35Versailles Il mars 1998 D.1998 IR 230. 36Versailles 14 août 1998 inédit cité par André Bertrand op.cit. n. 348 note 23. 21

« paparazzi» fort au courant de la cote modèles/victimes et d'une presse» people ».37

de

leurs

On le constate. la modélisation de l'image des personnes physiques obéit à une grille de lecture complexe, variable38, imprécise. Assurément, d'autres creusets juridirques sortent des modélisations plus simples notamment pour l'image des biens39
ou des marques 40.

Mais dans tous les cas, l'incertitude juridique reste trop importante pour passer -présentement - d'une ébauche de modélisation à l'établissement de véritables tableaux de modélisation exploitables par l'informatique. Incertitude juridique entretenue par l'incidence de l'image sur le droit.

II - La modélisation du droit par l'image
De toutes les images, seule celle de l'homme possède le sortilège de pouvoir exercer une influence sur les concepts et solutions juridiques.

37

Cette presse fait des émules auprès d'autres médias. Aux Pays-Bas, une

émission baptisée « Big Brother» diffuse chaque jour une demi-heure de la vie de cobayes ayant accepté de se faire filmer ensemble 24 heures sur 24 dans un même lieu clos Le Figaro 2 novembre 1999. 38 Pour délimiter les domaines respectifs du droit à l'image et de la liberté d'information, certaines décisions commencent à user d'une grille de modélisation nouvelle: la pertinence et/ou l'adéquation des images par rapport au contenu de l'information qu'elles illustrent ce qui légitimerait leur diffusion sans autorisation préalable: Paris 16 mars 1999, D. 2000, som. corn., 409 obs.C.Bigot, Tgi Nanterre 15 juillet 1999, Tgi Paris 13 janvier 2000, D. 2000, som. corn. C.Caron; sur cette question:cf C.Bigot,:Protection des droits de la personnalité et liberté de l'information D 1998 Chr .235.
39

40cf.Hervé Maccioni, L'image de marque Econornica 1995. 22

cf Marie Sema, op. cit. notammentp.154 et s.

Pour déterminer le statut de cette image, la jurisprudence comme la doctrine41 sont passées de l'emploi de concepts indifférenciés à d,es concepts spécifiés (circonstanciés), sans qu'il soit possible d'affirmer l'irréversibilité de cette évolution. Les concepts sont indifférenciés lorsque leur portée générale les fait échapper à toute influence de l'objet qu'ils appréhendent. Ainsi, les notions de droit de propriété, de faute ou de droit au respect de la vie privée n'impliquent aucune fusion avec l'objet auquel ils ont été appliqués: l'image. Ce sont des notions abstraites. Au contraire, les concepts droit à l'image42, droit sur l'image comportent un mélange intime droit/objet. Un tel mélange parait bien avoir une triple fonction: une fonction incantatoire « participant à la fois du . commandement et de la prière» 43 Fonction qui permet d'intégrer à la fois toute l'émotion, tout le pathos que peut receler l'image de l'être humain comme sa relation avec l'image qui n'est pas, finalement, appréhendée par les tribunaux et la doctrine d'une manière si éloignée de celle des «primitifs» pour qui leur image photographique parait le résultat d'une opération magique destinée à leur voler bien audelà de leur identité, leur être. Il y aurait une sorte « d'incarnation» de l'image de l'homme dans le droit à et sur l'image. Cette première fonction qui concrétise le concept par son objet assoit la deuxième fonction. - une fonction de légitimation. L'abstraction exige la distanciation et donc l'analyse critique. Historiquement, elle intervient après la phase de légitimation du
41 sur cette double évolution: A.Bertrand, op.cit. n 1 à 21. 42De façon plus générale cf. Dany Cohen « Les droits à... » in Mélanges François Terré
43

-

Selonune formulede Bergsoncitée par le dictionnaireRobert.
23

concept. Ainsi ,la distanciation entre le droit de propriété et son objet n'est apparue que longtemps après la consolidation de ce droit une fois rompu le « lien mystique établi entre la personne qui possède et les objets »44qui constituait, jadis, l'essence de la propriété. L'image, le droit à et sur l'image empruntent le même processus de légitimation dont le but est de parvenir à l'accomplissement de la troisième fonction: celle d'une délimitation d'un territoire autonome. - fonction d'autonomie Elle est en cours de réalisation. La jurisprudence a desserré le carcan en affirmant l'autonomie du droit à l'image par rapport au droit de propriété45 au droit au respect de la vie privée46 et récemment à l'égard du droit de la responsabilité délictuelle47 Une fois la conquête du territoire autonome achevée( est-elle en passe de l'être?48), viendra le temps49 d'une séparation du couple image/droit. indispensable pour permettre d'assurer la dernière fonction d'un concept juridique: la fonction opératoire laquelle pour réduire les facteurs stochastiques du droit à une proportion raisonnable et lui éviter de se réduire à n'être qu'une oeuvre casuistique, forme de suicide médiatisé5o, implique le recours à l'abstraction.

44

L.Lévy-Bruhl,lesfonctionsmentalesdans les sociétésinférieures 1910P

385 et s. 45Narbonne 4 mars 1905, DP 1905,3,390. 46Aix en Provence 21 mai 1991, Bull.inf. C.cass. 15 septembre 1991, n° 1478. 47Civ.l 5 novembre 1996, D. 1997 403, note S.Laum. 48On peut en douter: cf D .Acquarone, L'ambiguïté du droit à l'image D.1985, chr.128. 49Les propositions doctrinales sur les fondements du droit à et sur l'image montre qu'il est déjà amorcé 50 Transposition d'une formule d'Alexandre Kojéve dans Introduction à la lecture de Hegel, p.93, Gallimard, 1947 appliquée à l'existence humaine et 24

Celle-ci est tout le contraire d'une fusion puisqu'elle repose toujours sur une mise en exergue d'un ou de quelques éléments d'une notion détachés de tous les autres considérés comme négligeables. Cadrage et mise à l'écart constituent son essence. De cette abstraction appliquée à l'image, on peut tenter d'en découvrir le fil conducteur,« l'image dans le tapis »51 A suivre un premier fil conducteur possible, la distanciation image/concept serait seulement médiate. L'image disparaîtrait au profit d'une notion qui, discrètement, l'évoque. Tel est le cas dans l'analyse considérant le droit à l'image comme le jumeau du droit d'auteur, l'objet/image disparaissant au profit d'une représentation abstraite, le droit d'auteur, dont le critère fondateur, l'expression d'une personnalité, en rappelle la généalogie. On peut préférer un autre fil conducteur: la rupture totale opérée par un recours à des notions transcendantes, construites pour appréhender une diversité d'objets telles la responsabilité délictuelle, le droit de propriété, les droits de la personnalité voire la liberté de l'activité humaine. Il a été par exemple soutenu que « l'image dans le tapis» serait pour le droit à l'image la responsabilité délictuelle52,seules les atteintes fautives étant réparées et la réparation du franc symbolique intervenant pour les atteintes les moins significatives. Les juridictions ont parfaitement assimilé que, les symboles n'étant plus ce qu'ils étaient53, les victimes préféraient

synthétisant un passage du chapitre 5 des Leçons sur la phénoménologie de l' esprit 51Henri James estimait qu'en toute grande oeuvre on doit découvrir quelque fil conducteur secret tissé parmi ceux du dessin apparent,« une image dans le tapis».
52

53l'euro symbolique aura t'il plus de prestige? 25

cf. supra,

note 3 5 .

une réparation de leur préjudice mOIns intellectualisée, plus substantielle. Quant au droit sur l'image, son fondement reposerait sur un droit de la propriété ou un droit de la personnalité 54plus abstrait que le droit d'auteur parce que de portée plus générale. Ne pourrait-on pas au lieu d'assigner au droit à et sur l'image des fondements dualistes considérer qu'ils sont l'expression jumelle d'une seule et même liberté publique, celle de l'activité humaine qui s'exprime à travers ses multiples facettes: liberté d'aller et venir, liberté d'expression, liberté du commerce et de l'industrie. Liberté de l'activité offrant à tous celle de pouvoir disposer de son image pour l'exploiter ou la défendre contre toute atteinte. Liberté dont les limites résulteraient du champ d'exercice laissé aux autres libertés comme la liberté d'information et à l'ordre public55. Ce retour à l'abstraction limiterait voire supprimerait selon les concepts utilisés la modélisation du droit par son objet: l'image. Un tel reflux qui est amorcé et qui s'observe dans d'autres domaines juridiques souligne, parallèlement à la flexibilité du droit quant aux solutions, sa raideur presque son inflexibilité conceptuelle. Ainsi le droit français contemporain n'en finit pas de décliner les paradigmes des Institutes de Justinien. Quant aux solutions juridiques, ne sont - elles pas, parfois, dictées par le choc des images? Qu'est ce qu'une image choquante? La réponse est simple: il s'agit de toute image qui provoque une émotion brutale. Il est essentiel d'analyser ce qui, dans une image, suscite ce choc émotif.
54

55Il justifie la présence obligatoire d'une photo sur toute carte d'identité. Cf pour un dossier pénal avec photo TGI Lyon réf. 29 août 1980, D. 1981, 507. 26

A. Bertrandop cit. , n.I2 à 14et n.280 à 296.

L'image choquante frappe d'emblée par sa précision laquelle écarte bon nombre d'images. La précision doit d'abord être objectale c'est à dire permettre l'identification de l'objet qu'elle représente. Ce qui n'est pas le cas de l'image sonore ou de l'image visuelle floue qui ne peuvent jamais être classées parmi les images choquantes. L'art abstrait a pu susciter ricanements; il ne peut offenser la morale. La précision doit être également objective, ne pas dépendre uniquement du sujet qui perçoit l'image. Le problème ne se pose guère pour les images matérielles visuelles. En revanche du fait de sa nature, l'image mentale subjective, évanescente n'est généralement pas une image choquante. Cependant, elle peut s'objectiver dans la conscience collective, devenir cliché mental susceptible d'alimenter haine, xénophobie, racisme tel, parfois, l'image mentale de l'étranger. Evidemment, la précision de l'image ne suffit pas. Le contenu de l'image s'y ajoute. Il est primordial car c'est lui qui fait naître l'émotion, qui peut atteindre la sensibilité. Divers objets représentés choquent. Certains ont un contenu précis: la mort par exemple. D'autres, un contenu variable, l'important étant qu'il porte atteinte à la dignité humaine 56. Les juridictions saisies entrent toujours en condamnation dés qu'il s'agit de la publication ,sans qu'il y ait eu consentement donné de leur vivant, des images de défunts sur leur lit de mort. Peu importe le procédé de reproduction: dessin pour la comédienne RachelS?, photo pour Jean Gabin 58ou le Président François Mitterrand59.
56

B.Edelman,:La dignité de la personne humaine ,un nouveau concept

D.1997, chr., 185. 57Trib. civ. Seine 16 juin 1858, DP. 1858, 3, 62. 58 Crim. 21 octobre 1980, D.981, 72 note R.Lindon.

27

Peu importe la justification de la condamnation variable selon les décisions: respect de la vie privée60 formule qui ,dans ses termes, est antinomique61 appliquée à un mort, respect de l'intimité familiale... La réaction automatique du droit trouve son fondement dans l'inconscient collectif à l'origine des tabous, ces impératifs catégoriques négatifs. L'un d'entre eux, c'est le respect dû aux morts dont la portée juridique parait croître par une sorte de compensation avec l'évacuation grandissante de la mort dans les sociétés occidentales62. Les juridictions interdisent en effet la publication de photos prises dans la rue à l'occasion d'un événement public (attentat) de corps ensanglantés des victimes63. D'autres fois, l'objet représenté choque la dignité humaine telles les affiches Benetton figurant un torse, un bas-ventre et un fessier nus portant la mention "HIV,,64.

59

Tgi Paris 13janvier 1997,D. 1997,255, noteB.Beignier,Paris, 6 mai

1997, D.1997, 596 note B.Beignier. 60Paris 2 juillet 1997 D 1997 J 596 note B.Beignier. 61 antinomie consacrée par Civ lére 14 décembre 1999 D 2000 som. corn. 266 obs. C. Caron »le droit d'agir pour le respect de la vie privée s'éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit» .Monsieur de la Palice n'eût pas mieux dit: la vie privée cesse avec la mort. 62Philippe Ariès: la mort en Occident. 63 TGI paris 10 septembre 1996, D. 1997, som., 82, obs.T.Hassler (attentat dit de la station Saint Michel, Paris 24 février 1998, D.1999, som. 123, obs. T. Hassler et V.Lapp, som. 167 obs.T.Massis à propos de la photo du « cadavre ensanglanté au visage horriblement mutilé» du préfet Erignac. 64 L'affaire met remarquablement l'incidence du choc de l'image sur la solution juridique: le tribunal de première instance (TGI Paris 1 février 1995, décision précitée) saisi pour atteinte au droit à l'image n'avait pu condamner, l'identification avec un titulaire de ce droit étant impossible ,la Cour d'appel (CA Paris 28 mai 1996 D 1996 617 B.Edelman entre en condamnation sur le fondement d'un concept nouveau: la dignité humaine. 28

Finalement, cet entrecroisement d'influences qui, en modelant images et droit, réduit la diversité des images et fait naître des images juridiques des images permet t- elle de conclure à l'existence d'une notion juridique d'image?
Une notion se reconnaît 65 à une double fonction: réductrice et synthétique lesquelles se retrouvent pour toutes les images.

Fonction réductrice. Personne ne s'attend à retrouver les couleurs, les odeurs et les bruits de la région dont la carte géographique dresse le plan. Et la carte postale n'est pas non plus le fac-similé du paysage qu'elle parait reproduire. Il n'est pas nécessaire de multiplier les exemples. L'image réduit la réalité selon des schèmes différents. Ainsi, ceux de la carte géographiques ne sont pas ceux de l'image de synthèse. Ces derniers, par exemple, ont évolué puisqu'on peut en distinguer66 trois générations. D'abord la réduction à une multitude de points (les pixels)67. Puis, dans le but d'affiner les résultats de l'image de synthèse, d'autres procédés de réduction ont été employés: modélisation géométrique (2éme génération), modélisation algébrique(3éme génération) Fonction synthétique. Elle est étroitement liée à la fonction réductrice. La schématisation favorisant la synthèse. Mais elle se détache partiellement de la première dans la mesure où elle résulte également de la fixation par l'image de la réalité à un instant déterminé. Cela va de soi pour l'image fixe immobile mais est vrai aussi pour l'image animée (image de cinéma, image de télévision, image de synthèse) dont l'animation est constituée par une succession d'images fixes. La meilleure illustration de cette fonction nous est donnée par les manipulations de l'image de Marylin Monroe par Andy Warhol
65

66François Dagognet: Corps réfléchis, éd. Odile Jacob chapitre 6, L'imagerie p253 et s. 67 Terme obtenu par une condensation de « picture element ». 29

Claude Levi-Strauss: Anthropologie

structurale 1958 Plon p.43 et SSe

qui offre un portrait synthétique de la star, synthèse accentuée par la multiplication d'une seule et même image: le visage de Marylin figé dans une éternelle instantanéité et sa différenciation par une colorisation volontairement agressive et artificielle. Notion d'image certes. Mais peut-on en subsumer une notion juridique d'image, c'est à dire une notion susceptible d'être opérationnelle en assurant une analyse systémique comme une évolution organisée des droits, concepts, solutions liés à l'image? Présentement, la réponse est négative68, car le droit fonctionne dans le domaine des images comme un praxinoscope les reflétant en ses miroirs dont la disposition en prisme - la modélisation - demeure aléatoire. Mais assez de ces considérations générales. Place au véritable pouvoir des images: leur pouvoir de séduction.

68

On peut s'en consoler en relisant la diatribe de Gény sur les constructions

abstraites et leurs multiples dangers: op.cit., tome 1, n. 60 à 81.

30

LE DROIT A L'IMAGE

L'EXPRESSION PAR L'IMAGE AU REGARD DE L'ARTICLE 10 DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME
Céline RUET Maître de conférences à l'Université Paris 13 Membre de I 'IRDA

1- L'article 10 9 1 de la Convention européenne des droits de l'homme reconnaît à toute personne le droit à la liberté d'expression sans différencier selon les diverses formes d'expression ou le procédé technique utilisé, si ce n'est pour préciser que" le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations ". La Cour européenne des droits de l'homme rappelle à maintes reprises qu'outre la substance des idées et des informations exprimées, l'article 10 protège leur mode de diffusion ou leur mode d'expression 1. L'expression par l'image, comme tout autre mode d'expression, relève donc de la protection accordée à l'article 10

~ 1. Elle

peut de même être soumise

à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, dans la mesure où celles-ci répondent à la triple condition formulée à
l'article 10

92

: être prévues par la loi,

c'est-à-dire

par une

norme de droit écrit ou non-écrit énoncée avec assez de précision, pour assurer, à un degré raisonnable, la sécurité juridique;

l Cour européenne, arrêt Oberschlick, 23 mai 1991, série A, n° 204, 9 57, RUDH 1991, p. 389 ; Cour européenne, arrêt Jersild, 23 sept. 1994, série A, n° 298, 9 31.

33

poursuivre un des buts légitimes énumérés2; être nécessaires dans une société démocratique, c'est-à-dire correspondre à un besoin social impérieux, ce qui implique, de la part de la Cour, un contrôle de la proportionnalité des ingérences. Dans l'appréciation que la Cour porte sur la nécessité de la restriction, l'indifférence du mode d'expression cède la place à la prise en considération des particularités de celui-ci. En effet, quiconque exerce sa liberté d'expression assume, d'après les termes de l'article 10 9 2 des" devoirs et responsabilités" dont l'étendue dépend, selon la Cour, " de sa situation et du procédé technique utilisé" 3. Celui qui se prévaut de son droit à la liberté d'expression ne saurait se désintéresser de l'effet produit par sa manière de s'exprimer et le mode d'expression choisi, car ceuxci déterminent pour une part l'atteinte portée à un intérêt général ou privé, dont la protection est assurée au titre des buts légitimes de restriction mentionnés à l'article 10 9 2. Or, l'image, qui tant, quand elle est de l'ordre de la fiction -, possède des effets spécifiques. " L'image recrée du présent, de l'actuel, un sentiment d'immédiateté, chargé d'affect et de sensibilité..." 5. Cette charge affective de l'image s'accompagne aussi parfois d'un effet de vérité ou du moins de crédibilité lorsque l'image est comprise par celui qui la reçoit comme la restitution d'une réalité. " Par leur force d'évidence, les images nous saisissent immédiatement, et produisent immanquablement un effet de vérité" 6.

a pour essence de rendre présent un objet absent 4 - ou inexis-

2 Sécurité nationale, intégrité territoriale ou sûreté publique, défense de l'ordre et prévention du crime, protection de la santé ou de la morale, protection de la réputation ou des droits d'autrui, divulgation d'informations confidentielles ou garantie de l'autorité et de l'impartialité du pouvoir judiciaire.
3 Cour européenne,
4

arrêt Handyside,

7 déco 1976, série A, n° 24,

~ 49.

J.-P. Sartre, L'imaginaire, éd. Gallimard, 1940, p. 44 et 45. 5 H. Rousso, La hantise du passé, in Conversations pour demain, éd. Textuel,
1998, p. 67.
6

J.-L. Comolli, cité par E. Roskis, Ces images qu'on manipule, in Manière de voir, n° 46, Le Monde diplomatique, juill.-août 1999, p. 84, spéc. p. 86. 34

Cette immédiateté de la présence restituée est la puissance caractéristique des images" visuelles ", qui ne nécessitent pas le détour parfois lent de la reconstruction intellectuelle que requièrent leurs équivalents scripturaires 7. L'impact spécifique des images est pris en compte, par la Cour européenne, dans le cadre de son contrôle de proportionnalité. Celle-ci relève en effet que" par les images, les médias audiovisuels peuvent transmettre des messages que l'écrit n'est pas apte à faire passer" et que ceux-ci ont" des effets souvent beaucoup plus immédiats et puissants que la presse écrite" 8.

Quelle ampleur le juge européen accorde-t-il à la liberté d'expression lorsqu'il est confronté à la puissance de l'image, lui qui énonce, dans une belle formule, que la liberté d'expression " vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la population" 9 ? Et quels enseignements peut en tirer le droit interne, nécessairement confronté à l'interprétation du juge européen?

7

La figure de style qu'est l'hypotypose (image, tableau) consiste, dans une

description, à peindre" les faits dont on parle comme si ce qu'on dit était actuellement devant les yeux,. on montre, pour ainsi dire, ce qu'on ne fait que raconter..." ; v. Du Marsais, Traité des Tropes, éd. Le Nouveau Commerce, 1977, p. 110. Aussi la narration a-t-elle alors lieu au présent. L'image visuelle, quant à elle, rend sensible la présence de manière immédiate en supprimant le " comme si " de l'approche littéraire. 8 V. Cour européenne, arrêt Jersild, 23 sept. 1994, série A, n° 298, 9 31. 9 Cour européenne, arrêt Handyside précité, 9 49. 35

I.-LE JUGE EUROPÉEN CONFRONTÉ L'EXPRESSION PAR L'IMAGE

À

2- Le droit à la liberté d'expression comprend, aux termes de l'article 10 9 1, la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations et des idées. Dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, le terme information est entendu de manière très compréhensive. Aussi, la liberté d'expression artistique est-elle reconnue de manière distincte tout en étant englobée dans la liberté d'expression sans que sa spécificité soit affirmée au regard de " l'échange public des informations et idées culturelles, politiques et sociales de toute sorte" 10. La définition de la liberté d'expression artistique selon le modèle de la liberté d'information conduit le juge européen à appliquer les mêmes critères pour apprécier la nécessité d'une restriction apportée à la liberté d'expression. L'effet produit par l'image est toujours apprécié à l'aune de l'existence d'une contribution à l'échange public de l'information et des idées sur une question d'intérêt général. Il en résulte paradoxalement une moindre protection de l'image artistique que de l'image informative, une plus grande liberté quant à la forme de l'expression étant accordée au journaliste en raison de sa fonction dans une société démocratique. Aussi convient-il de mettre en évidence la mise en œuvre contrastée du principe de liberté d'expression en distinguant l'appréhension de l'image par le juge européen lorsque celle-ci est rattachée à la liberté d'information et lorsque celle-ci est rattachée à la liberté d'expression artistique.

Cour européenne, arrêt Müller, 24 mai 1988, série A, n° 133, 9 27 & 33 : " ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensable à une société démocratO

tique" . 36

A

- IMAGE

ET LIBERTE D'INFORMATION

3- Si le juge européen se montre conscient de la puissance de l'image, de son impact spécifique et donc de ses dangers potentiels, il applique néanmoins dans toute sa plénitude le principe de liberté d'information au mode d'expression qu'est l'image. Il en résulte une extension de la liberté d'informer par l'image dont la portée doit être cependant nuancée. Lorsqu'il s'agit de définir le domaine du principe de liberté d'information, le juge européen applique ce principe à l'expression par l'image sans opérer de distinction selon la nature et l'intérêt de l'information véhiculée par l'image (1°). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le juge procède au contrôle de la proportionnalité des restrictions apportées à la liberté d'expression (2°).

1. Le principe général de liberté d'information l'image

appliqué à

4 - C'est d'abord au moyen de la généralité d'un principe que le juge européen aborde la particularité de l'expression par l'image. Le principe de liberté d'information s'applique quelle que soit la forme de l'expression ou le mode de diffusion (radio, télévision). Soucieuse de garantir des droits concrets et effectifs, la Cour considère que le principe de liberté d'information gouverne également la possibilité d'accéder à l'image, qu'il s'agisse de la diffuser ou de la recevoir. Cette possibilité suscite des problèmes spécifiques en matière télévisuelle, car l'accès à l'image dépend alors de l'accès aux moyens de transmission et de captage. Ainsi, la création d'une chaîne de télévision câblée relève de la liberté de communiquer des informations, et le refus d'ac-

corder une autorisation s'analyse en une ingérence
Il

Il. Inverse-

Cour européenne, arrêt Informationsverein lentia, 24 novo 1993, série A, n°

276, ~ 27.

37

ment, le captage de programmes télévisés, au moyen d'une antenne parabolique, d'émissions retransmises par un satellite de communication, relève de la liberté de réception, qui régit ainsi

l'accès à l'image jusque dans ses aspects les plus techniques 12.
La détermination du champ d'application du principe de liberté d'information s'opère alors de la manière la plus large, toute personne pouvant se prévaloir du droit de recevoir librement des programmes indépendamment de son intérêt pour le contenu de

l'information, ou du but poursuivi. Dans l'arrêt Autronic 13, l'interdiction faite à une société commerciale de démontrer les capacités d'une antenne parabolique en captant des émissions soviétiques s'est analysée en une ingérence dans l'exercice de la liberté d'expression. Alors que le gouvernement arguait du but lucratif poursuivi par la société et de son absence d'intérêt pour le contenu de l'information véhiculée, la Cour, pour justifier l'applicabilité de l'article 10, se fonde sur la pleine généralité du principe de liberté d'expression dont elle déduit trois conséquences : application à toute personne physique ou morale, absence de distinction selon le but poursuivi, application non seulement " au contenu des informations, mais aussi aux moyens de transmission et de captage, car toute restriction apportée à ceux-ci touche le droit de recevoir et communiquer des informations "14.Le fondement choisi se distingue du raisonnement de type finaliste mené par la Commission, qui, pour parvenir à la même conclusion, se référait à l'intérêt du public destinataire des programmes et au rôle joué par la société commerciale dans le processus de communication 15. La Cour, quant à elle, déter12 13

V. Cour européenne,arrêt AutronicAG, 22 mai 1990,série A, n° 178. Précité. 14 Même arrêt, ~47. 15 Req. n° 12726/87,décision du 13 déco1988 : " la Commissionestime que
la liberté de recevoir ou de communiquer des informations peut se traduire, surtout lorsque des moyens techniques sont en cause, par toute une série d'actes constituant dans leur ensemble le processus de communication. En faisant une démonstration du captage des émissions d'un satellite, comme par ce seul captage, la société requérante s'intégrerait dans ce processus... Certes, dans la présente affaire, la société requérante... ne prétend [pas] 38

mine le champ d'application du principe en considération de la seule généralité de celui-ci, indépendamment de toute référence à l'intérêt du destinataire de l'information et de la fonction assumée par la société commerciale. 5 - Les conséquences ainsi déduites de la liberté de réception, sans considération de l'intérêt pour le contenu de l'information, doivent être rapprochées des nombreux arrêts affirmant l'application du principe de liberté d'expression quel que soit le contenu de l'information, publicité 16,ou programme de pur divertis-

sement

17.

Toujours indifférents pour déterminer le domaine

d'application du principe, le contenu de l'information véhiculée par l'image et son intérêt pour le public sont en revanche pris en considération dans le cadre du contrôle de la proportionnalité de l'ingérence.

2. Le contrôle de proportionnalité modulé selon la valeur informative de l'image 6 - Les principes qui gouvernent le contrôle européen ont été fixés par la Cour en considération du rôle essentiel de la liberté d'expression dans une société démocratique. Aussi ce contrôle est-il souvent qualifié de strict pour la seule raison qu'il

faire partie du grand public que la réception de tels programmes intéresse. Toutefois, le fait qu'elle voulait capter des programmes à des fins commerciales ... ne modifie pas... sa place dans le processus de communication. Le matériel technique fourni par elle joue justement un rôle indispensable en permettant que les émissions en question puissent être captées. A défaut de pouvoir disposer de ce matériel, il ne serait pas possible de jouir effectivement du droit, reconnu par l'article 10de la Convention, de recevoir de tels programmes ". 16Cour européenne, arrêt Casado Coca, 24 févr. 1994, série A, n° 285-A, ~ 35. 17 Cour européenne, arrêt Groppera Radio, 28 mars 1990, série A, n° 173, ~ 54, 55. 39

concerne la liberté d'expression 18. Il porte non seulement sur la
loi, mais également sur les décisions qui l'appliquent, qui sont envisagées à la lumière de l'ensemble de l'affaire. Ainsi, pour contrôler la nécessité d'une ingérence, qui doit correspondre à un " besoin social impérieux", le juge européen est amené à prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes qui entourent l'expression par l'image: la qualité de l'utilisateur de l'image, le but poursuivi par celui-ci, la manière d'utiliser l'image (montage, ...), l'impact de l'image, le public auquel elle s'adresse, la confusion qu'elle est susceptible d'engendrer dans l'esprit de celui qui la reçoit. La portée du contrôle dépend cependant essentiellement de la marge d'appréciation reconnue aux Etats. La marge d'appréciation se voit parfois définie en fonction de la seule importance

accordée à la liberté en cause 19. Il peut en être ainsi lorsque se
trouve en jeu la possibilité d'accéder aux moyens de transmission audiovisuels, car l'impact des médias rend alors particuliè-

rement nécessaire la garantie du pluralisme 20. Dans la plupart
des cas, cependant, et notamment lorsqu'il s'agit de contrôler la proportionnalité d'une restriction apportée à l'utilisation de l'image (films, photographies, dessins, ...), l'affirmation d'un contrôle strict est tempérée par la reconnaissance au profit des Etats d'une marge d'appréciation variable selon le but de l'ingérence et le domaine dans lequel intervient l'exercice de la liberté
d'expression. " L'article JO ~ 2 ne laisse guère de place pour des

restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours politique ou de questions d'intérêt général" 21.En revanche, une plus grande marge d'appréciation est reconnue aux au18

Informations verein Lentia, ~ 35 ; Cour européenne, arrêt Otto Preminger Institut, 20 sept. 1994, série A, n° 295-A, RUDH 1994, p. 463, ~ 50. 19 Cour européenne, arrêt Autronic, ~ 61 ; Cour européenne, arrêt Informations verein Lentia,
20

V. par ex. Cour européenne,arrêt Autronic, ~ 61 ; Cour européenne, arrêt

~ 35.

Cour européenne, arrêt Informations verein Lentia,

~ 38.

21

Cour européenne, arrêt Wingrove, 25 novo 1996, Recueil arrêts et déc.,

1996-V, n° 23, ~ 58.

40

torités nationales en matière commerciale 22, ou, dans un tout
autre registre, sur des questions susceptibles d'offenser des convictions intimes, dans le domaine de la morale, et spéciale-

ment de la religion 23. En conséquence, l'intérêt du sujet mis en
scène ou illustré par l'image ainsi que la valeur informative de l'image constituent des éléments déterminants de l'appréciation de la proportionnalité d'une restriction par le juge européen. A cet égard, certaines directives générales peuvent être dégagées à la lecture des arrêts de la Cour (a) ; elles prennent un relief particulier lorsqu'elles sont appliquées au traitement journalistique de l'image (b). a) Les directives générales 7 - Le contrôle européen fait intervenir deux éléments qui doivent être distingués: l'existence d'un sujet d'intérêt général illustré par l'image, et la qualité informative de l'image, c'est-àdire la manière d'illustrer ou de mettre en scène le sujet traité. 8 - Le sujet d'intérêt général est une notion comprise largement. Il intègre aussi bien des événements d'actualité (brutalités policières, conflit social) que les thèmes de société les plus divers (racisme, dangers présentés pour la santé par les fours à microondes, chasse au phoque...). L'importance donnée à la notion est rapportée au droit du public de recevoir des informations sur des sujets d'intérêt général. L'intérêt général d'une question est souvent relié à l'intérêt du public pour le thème traité. Cependant, il semble que toute question d'actualité à laquelle le public est susceptible de s'intéresser ne puisse être considérée comme une question d'intérêt général. Une telle qualification est posée en considération de circonstances concrètes - la Cour relatant
22 V.

Cour européenne, arrêt Markt intern Verlag, 20 novo 1989, série A, n°

165, ~ 33 ; Cour européenne, arrêt Jacubowski, 23 juin 1994, série A, n° 291, ~ 26 ; Cour européenne, arrêt Hertel, 25 août 1998, Recueil arrêts et déc., 1998-VI, n° 87 ~47. 23 Cour européenne, arrêt Wingrove, 25 novo 1996, ~ 58. 41

parfois les événements d'actualité en cause. Elle dépend essentiellement d'un jugement de valeur, postulé par la qualification même de sujet d'intérêt général, jugement qui est parfois explicité, la Cour faisant référence à« des questions sérieuses d'intérêt général» ou à« des problèmes d'un intérêt général légitime »24. La qualification est cependant posée sans exclusive. L'existence d'une contribution à un débat d'intérêt général peut être retenue, et accroître le contrôle de la Cour, même lorsque l'expression en cause relève, en droit interne, de règles relatives à un domaine dans lequel la marge d'appréciation est large (domaine commercial). L'affaire Hertel en témoigne: le requérant, chercheur indépendant, avait été condamné pour concurrence déloyale par les juridictions helvétiques à la suite d'un article, illustré par l'image de la Faucheuse, exposant ses thèses sur les dangers des fours à micro-ondes. Les juridictions suisses s'étaient fondées sur le caractère exagéré de ses déclarations et de l'illustration - soulignant l'association choquante de l'image de la mort et des micro-ondes - pour accueillir l'action en concurrence déloyale des fabricants de fours à micro-ondes. La Cour a considéré qu'était en jeu non le discours strictement commercial de tel individu, mais sa participation à un sujet d'intérêt général, en l'occurrence la santé publique. En conséquence, l'ampleur de la marge d'appréciation en fut relativisée et

le contrôle européen, qualifié d' " attentif"

25.

Les juridictions

suisses avaient raisonné par voie de présomption pour retenir notamment la participation du requérant au choix de l'illustration. La Cour procède, au contraire, à un examen serré de l'imputation des divers éléments de l'expression, qui l'amène à exclure une telle participation et à juger la sanction disproportionnée. Enfin, sans que la qualification d'intérêt général soit explicitement posée, la Cour procède parfois à un contrôle étendu en

24Cour européenne, arrêt Bladet Troms<pet Stensaas, 20 mai 1999, 64.
25

9 59

et

Arrêt Hertel précité, 9 47.

42

présence d'un problème qualifié de " sérieux ", et " concernant

la vie de la collectivité"

26.

9 - Il ne suffit pas, cependant, d'intervenir dans un débat d'intérêt général ou sur une question concernant la vie de la collectivité pour que l'expression puisse être qualifiée de contribution à un tel débat. En effet, l'image peut être utilisée de manière à produire un effet publicitaire ou dans un but de sensation qui dénature ou amoindrit le caractère informatif du message. Or, dans le cadre du contrôle de proportionnalité, deux intérêts sont mis en balance: l'intérêt auquel il a été porté atteinte par l'expression, et l'intérêt présenté par l'information transmise. La valeur informative de l'expression est alors déterminante. La gravité et la réalité même de l'atteinte dépendent en effet, en grande part, de l'appréciation portée sur la qualité de l'expression - et le rôle de l'image - au regard de l'information. La manière dont l'information est traitée est-elle susceptible de s'analyser en une contribution au débat public ou bien relève-t-elle, au contraire, de la recherche du sensationnel, de la provocation gratuite ou de l'effet publicitaire? L'arrêt Barthold apporte de précieuses indications sur la manière dont le juge européen considère le traitement de l'information. Les divers éléments de l'expression ne doivent pas être considé-

rés de manière isolée, mais rapportés à leur contexte 27. L'effet
26

Cour européenne,arrêt Barthold, 25 mars 1985,série A, n° 90, ~ 57 et 58. v. spéc. 9 58 arrêt préc. En l'espèce, les juridictions allemandes avaient

La Commission qualifie expressément le sujet en cause (organisation des urgences vétérinaires), de sujet d'intérêt général.
27

sanctionné le Docteur Barthold pour s'être livré à une publicité commerciale interdite. Dénonçant la situation des urgences vétérinaires, le Docteur Barthold avait donné une interview et autorisé la prise d'une photo. Les juridictions internes avaient relevé que le requérant" mettait en vedette" sa personne et sa clinique - tant en raison de la nature des informations contenues dans l'article qu'en raison de la photo publiée -, et qu'il avait ainsi" créé l'occasion de réaliser un article de caractère publicitaire". Le Docteur Barthold contestait avoir consenti à l'insertion de son nom et de sa photographie, mais les juridictions internes avaient relevé qu'il avait" sans 43

publicitaire résultant de certains éléments peut ainsi être qualifié d'accessoire au regard du contenu principal d'un article, et la sanction appliquée en raison d'une prohibition de la publicité pour les professions libérales, en être jugée disproportionnée, car de nature à décourager les membres de ces professions" de contribuer à la discussion publique des questions concernant la vie de la collectivité, pour peu que pareille contribution ait des chances de passer pour produire quelque effet publicitaire ". La qualification de contribution à un débat public procède donc tout à la fois de la nature des choses et d'une hiérarchisation des valeurs en jeu. En premier lieu, elle est posée en considération de l'ensemble des éléments de l'expression, au sein desquels est institué un rapport de principal à accessoire. En second lieu, l'accessoire doit être négligé, car la solution contraire ne se concilierait pas avec l'importance attachée à la liberté d'expression dans une société démocratique, sur les questions intéressant la collectivité. b) Le traitement journalistique de l'image 10 - L'approche globale de l'expression par la Cour européenne reçoit sa pleine dimension lorsqu'elle est appliquée au traitement journalistique de l'information. La liberté d'expression du journaliste est alors rapportée à une fonction: diffuser des informations sur des questions d'intérêt général, que le public est en droit de recevoir. Confronté au rôle" éminent" de la presse, le pouvoir d'appréciation national" se heurte à l'intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la

conteste accepté la prise de photos" et que" dans ces conditions, il n'aurait
pas dû se contenter de la promesse verbale

-prétendûment

obtenue par lui

-

qu'il ne figurerait pas lui-même sur l'un des clichés ... Il avait eu tort de se décharger sur la journaliste du soin de rédiger un article conforme aux règles du Code de déontologie prohibant la publicité". En l'occurrence, la question de l'imputation n'est pas examinée par la Cour qui apprécie la proportionnalité de la sanction au regard de l'effet produit par l'article illustré de la photographie. 44

presse" 28.Le poids conféré à la liberté d'expression du journaliste par cette approche fonctionnelle est renforcé par l'importance donnée à la liberté individuelle du journaliste quant à la forme. La Cour ne manque pas de rappeler à cet égard que" outre la substance des idées et informations exprimées, l'article 10 protège leur mode d'expression" 29. Au rappel de ce principe général sont attachées des conséquences particulières s'agissant du traitement journalistique de l'information. La Cour admet que la liberté journalistique comprend le recours possible" à une certaine dose d'exagération, voire même de provocation"
30. Ainsi définie, la liberté du journaliste

quant à la forme, jointe

à l'intérêt présenté par une information sur un sujet d'intérêt général, vient contrebalancer ses devoirs et responsabilités, qu'il s'agisse du devoir de respecter les lois pénales de droit commun ou des devoirs liés à sa situation ainsi qu'aux procédés techniques utilisés. Il - S'agissant du respect des lois pénales de droit commun, l'illustration dans la presse écrite d'une information par une photographie, une photocopie ou le fac-similé d'un document, est susceptible d'impliquer un délit de recel lorsque le support de l'information ne peut provenir que de la violation d'un secret. Chacun connaît l'effet de crédibilité qui peut ressortir d'une telle
reproduction de l'image

- supposée

fidèle

- d'une

réalité. L'in-

formation en perd son caractère immatériel et purement intellectuel pour devenir concrète, sensible, palpable. Elle s'impose alors à l'esprit avec la force de l'évidence réserve faite de sa fausseté éventuelle. Lorsque l'authenticité même du document
28

Cour européenne, arrêt Fressoz et Raire, 21 janv. 1999, P.A. 1999, n° 154, p. Il,9 45, JCP. 1999.11.10120 note E. Derieux, JDI 2000, p. 91 obs. A. Guedj. 29 V. par ex. Cour européenne, arrêt Oberschlick, 23 mai 1991, série A, n° 204, 9 57 ; Cour européenne, arrêt Jersild, 23 sept. 1994, série A, n° 298, 9 31 ; CEDH, arrêt News Verlags Gmbh Il janv. 2000, 9 39, JDI 2001, p. 214 obs. A. Guedj.
30

V. par ex. l'arrêt Fressoz et Roire,

9 45

; Cour européenne,

arrêt Prager et

Oberschlick, 26 avr. 1995, série A, n° 313, 9 38. 45

n'est pas en cause, qu'il n'est pas contesté qu'il constitue l'image fidèle d'une réalité 31, son origine douteuse est-elle susceptible de faire obstacle à la liberté, pour le journaliste, de le reproduire? Dans l'arrêt Fressoz et Roire, la Cour répond à cette question en posant une distinction essentielle. Dans la mesure où la divulgation de l'information était en elle-même licite, " la condamnation des requérants pour en avoir simplement publié le support" ne saurait être justifiée au regard de l'article 1O. En effet, la liberté d'expression implique" par essence" que les journalistes puissent décider eux-mêmes" s'il est nécessaire ou non de reproduire le support de leurs informations pour en asseoir la crédibilité" 32.L'arrêt de la Cour oblige ainsi à un déplacement de perspective. Les faits ne sont plus considérés au regard de la qualification de recel, mais sous l'angle de la liberté d'expression du journaliste qui implique tout à la fois la diffusion d'informations d'intérêt général et la liberté d'appréciation quant à la forme de l'expression 33. En l'occurrence, les documents reproduits avaient une valeur informative, car ils appuyaient la crédibilité de l'information et la liberté d'expression du journaliste n'aurait pas été suffisamment assurée par la seule possibilité de diffuser le contenu de l'information. Dans l'arrêt News Verlags, l'interdiction faite à un magazine - à titre de sanction d'une violation de la présomption d'innocence - de publier la photographie d'un suspect, a été également analysée de présentation de l'information
34.

comme une limitation - disproportionnée - de choisir le mode

31Telle est l'hypothèse dans l'arrêt Fressoz et Roire, 9 55, où il est relevé que " ni la matérialité des faits relatés, ni la bonne foi de MM. Fressoz et Roire n'ont été mises en cause ".
32

Même arrêt,

9 54.

33

V. la formule significative de G. Cohen-Jonathanet E. Dreyer, Recel de

violation de secret professionnel et garantie de la liberté d'information, Légipresse, 1999, LP n° 160, 11-34 : " Grâce à ces documents, la portée du message était amplifiée. Il s'agissait d'une forme particulière de provocation par l'image à la hauteur de l'injustice sociale que lejournal voulait dénoncer ". 34CEDH, arrêt News Verlags Gmbh Il janv. 2000, 9 40 et 59 ; sur cet arrêt, v. aussi infra, n° 37. 46

12 S'agissant des devoirs et responsabilités des journalistes liés à la situation de celui qui s'exprime et aux procédés techniques utilisés, la Cour reconnaît, dans l'arrêt Jersild, qu'il est nécessaire de prendre en compte l'impact potentiel des médias audio-

-

visuels pour en déterminer l'étendue

35.

En l'occurrence, l'at-

teinte aux droits d'autrui invoquée par les autorités nationales résidait dans des propos tenus par de jeunes racistes danois au sein d'un reportage d'actualité, mais la dimension télévisuelle du reportage était un élément important pour caractériser la gravité et la réalité même de l'atteinte. La Cour ne s'y est pas trompée, affirmant à cette occasion" par les images, les médias peuvent transmettre des messages que l'écrit n'est pas apte à faire passer ", et relevant que les" médias audiovisuels ont des effets souvent beaucoup plus immédiats et plus puissants que la presse écrite" 36. L'impact potentiel de l'image est cependant immédiatement contrebalancé par l'affirmation de la liberté journalistique 37.La Cour ne fait toutefois en l'espèce aucune référence à la dose de provocation ou d'exagération que peut comporter la liberté du journaliste. Au contraire, la Cour fait en l'occurrence peser implicitement sur le journaliste une obligation de procéder à un compte-rendu objectif et équilibré. Cette reconnaissance est cependant très indirecte, car elle se déduit uniquement de l'affirmation, favorable à la liberté journalistique, selon laquelle "un compte-rendu objectif et équilibré peut emprunter des voies fort diverses, en fonction, entre autres, du moyen de communication dont il s'agit ".

35 Arrêt Jersild précité,

~ 31. Le journaliste Jersild, à la suite d'un reportage des jeunes racistes danois, avait été condamné pour avoir aidé à la diffusion de propos racistes. 36 Arrêt Jersild précité, ~ 31. 37 Ibid.
47

Le Gouvernementarguait de la construction du reportage 38 pour
estimer" minime" sa valeur informative (sujet traité selon le Gouvernement dans un but de sensation plutôt que d'information). L'impact du reportage (diffusion dans une émission de télévision - " moyen puissant" -, regardée par une majorité de Danois), venait se joindre à sa faible valeur d'actualité pour caractériser selon lui l'atteinte aux droits d'autrui. La vision de l'émission en cause aurait été susceptible de créer une confusion dans l'esprit du public. La Cour a cependant jugé la sanction disproportionnée à la suite d'une motivation serrée dont il résulte l'inexistence de l'atteinte invoquée. Sans s'arrêter à des considérations générales sur l'impact potentiel de l'image, le juge européen procède à une analyse très concrète du regard que le public était invité à porter sur l'émission en cause, afin d'évaluer la réalité de l'impression d'ensemble produite par le reportage. L'analyse porte à la fois sur la nature du public spectateur de l'émission (jugé" bien informé "), sur la manière dont lui avait été présenté le reportage, le contexte 39,et la composition interne de celui-ci, appréciée dans son ensemble - sans isoler certains éléments de l'expression - et à l'aune de l'importance donnée à la liberté journalistique quant à la forme. " Il n'appartient pas à la Cour ni aux juridictions nationales d'ailleurs, de se substituer à la presse pour dire quelle technique de compteLe Gouvernement avançait un ensemble d'éléments: heures d'entretien réduites à un film de quelques minutes, axé sur les déclarations provocantes et provoquées par le journaliste, absence de commentaire contrebalançant les déclarations. 39 Arrêt Jersild précité, ~ 33. " ... il convient de noter que le présentateur de la télévision commença son introduction en se référant aux récents débat public et commentaires de la presse sur le racisme au Danemark, invitant par là-même le spectateur à regarder l'émission dans cette perspective. Il poursuivit en annonçant que le programme entendait aborder certaines aspects du problème, en identifiant certaines personnes racistes et en dépeignant leur mentalité et leur milieu social. Rien ne permet de douter que les entretiens qui ont suivi ont atteint ce but. Pris dans son ensemble, le reportage ne pouvait objectivement paraître avoir pour finalité la propagation
d'idées et opinions racistes", et ~ 34 : " sujet projeté émission d'actualités danoise sérieuse". dans le cadre d'une
38

48

rendu les journalistes doivent adopter"

40.

La motivation est

axée sur le message qui résulte objectivement pour le spectateur du portrait filmé, et guidée par une conception de l'expression à la fois fine et réaliste. Il n'est pas, en effet, nécessaire de faire explicitement la leçon aux téléspectateurs pour qu'une morale se dégage clairement d'un reportage. L'intention subjective du journaliste est également prise en considération, mais en dernier lieu, et d'une manière secondaire au regard du but du reportage

considéré d'un point de vue objectif 41. Si l'analyse du but objectif de l'expression est indissociablement liée, dans l'arrêt Jersild, à celle de l'impression produite, une telle corrélation n'est pas établie de manière systématique, quelle que soit la nature du sujet traité et des intérêts en balance. La protection des droits d'autrui ne correspond pas toujours à une exigence aussi cruciale que la lutte contre la discrimination raciale, source d'obligations internationales pour les Etats, et source pour la Cour d'une certaine prudence qui lui fait porter l'analyse sur la manière dont l'information apparaît aux spectateurs. Dans l'arrêt Bergens Tidende, " l'intérêt public légitime" de questions qualifiées de " graves" (opération manquée de chirurgie esthétique, " aspect important de la santé humaine ") était

confronté à l'intérêt - purement - privé d'un particulier - répu-

40

Arrêt Jersild précité,

41

9 31.

Cette intention subjective est prise en considérationen quelques lignes (~

36: "De plus, nul ne conteste que, quand le requérant a réalisé l'émission en cause, il ne poursuivait pas un objectif raciste. Bien qu'il ait fait valoir cet élément dans la procédure interne, il ne ressort pas de la motivation des décisions judiciaires pertinentes que celles-ci en aient tenu compte "), qui apparaissent en l'occurrence presque superfétatoires (" De plus, ... ") au regard de " l'importante question de savoir si le sujet en cause, considéré dans son ensemble, paraissait, d'un Doint de vue obiectif. avoir pour but la propagation d'idées et d'opinions racistes", qui fait l'objet d'une longue analyse; v. 9 31 à 35. Pourtant, la critique de l'arrêt Jersild a porté essentiellement sur la prise en considération - accessoire pour la Cour - de l'intention du journaliste. La considération essentielle est que" pris dans son ensemble, le portrait filmé faisait à coup sûr passer le message que les propos racistes relevaient d'une attitude généralement anti-sociale des blousons verts". 49

tation professionnelle d'un chirurgien plasticien - 42. L'analyse
objective de la manière dont l'information avait été traitée par les articles accompagnés de photographies, fut le seul critère d'appréciation retenu par la Cour pour apprécier la proportionnalité d'une condamnation pour diffamation, la recherche de la manière dont les articles seraient perçus par le " lecteur ordi-

naire " étant en revanche explicitement écartée

43.

En

l'occurrence, la fidélité du traitement de l'information à la ré-

alité dans sa dimension à la fois objective et subjective - la virulence de l'expression reflétant" la manière, fort compréhensible, dont les femmes percevaient l'image de leurs seins, telles que les montraient les photographies" - et l'équité du compterendu ont conduit la Cour à juger la sanction disproportionnée. 13 - La liberté dans la manière de communiquer l'information n'est cependant pas illimitée, y compris dans le cadre d'une question d'intérêt général, et est même susceptible d'être restreinte de manière préventive en présence de motifs impérieux. Ainsi, la représentation télévisuelle, par des acteurs, d'un procès en cours, est de nature à créer une confusion dans l'esprit du public, le mélange des genres (information traitée sur le mode d'une reconstitution dramatique) pouvant conduire le téléspectateur à prendre le jeu de l'acteur pour la réalité, et les jurés à être influencés par la représentation télévisée des débats 44. La
nécessité de garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire justifie l'interdiction de diffuser l'émission avant le pro45, 46.

noncé de l'arrêt

ou l'injonction de renoncer à la forme prévue

par l'émission
image seule

- sans

De même, l'injonction de diffuser la bande
le son

- pour rendre

compte de réunions ou

~ 51, JDI 2001, p. 217 obs. A. Guedj. Même arrêt, ~ 55. 44 Commission, Req. n° 11553/85, décision Hodgson, 9 mars 1987, DR 51, p. 136. 45 Commission, Req. n° 14132/88, décision C. Ltd, 13 avr. 1989, DR 61, p. 285. 46Commission, Req. n° 11553/85, décision Hodgson, 9 mars 1987, DR 51, p. 136.
43

42Arrêt Bergens Tidende 2 mai 2000,

50

de conférences de presse données par des organisations terroristes est justifiée au regard de l'intérêt public supérieur que

constitue la protection du régime démocratique 47.
14 - En conclusion, la Cour déplace de manière très significative les limites de la liberté d'information, lorsque est en cause la liberté journalistique sur des questions d'intérêt général. L'importance et l'amplitude conférées à la liberté d'appréciation du journaliste quant à la forme, dans le cadre du contrôle de proportionnalité, produit des conséquences essentielles dans l'évaluation de l'effet de l'image (arrêt Jersild) ou dans l'admission de son utilisation (arrêt Fressoz). Elles doivent être mises en corrélation avec la fonction attribuée aux journalistes, véritables pivots de la démocratie dans les arrêts de la Cour: la diffusion d'informations et d'idées sur des questions d'intérêt général. Qu'en est-il à présent de la liberté d'expression artistique?

B Image et liberté d'expression artistique
15 -Chargée d'affect, l'image s'adressé directement à la sensibilité et l'émotion. Cette dimension affective peut entrer en conflit, parfois violent, avec l'intimité des consciences et des sentiments. Ce conflit n'est certes pas limité au domaine de la liberté d'expression artistique. Mais il s'y retrouve souvent avec une force particulière, car l'art rend accessible à l'intuition tous les mouvements de l'esprit humain. " Evoquer en nous tous les sentiments possibles, faire pénétrer dans notre âme tous les contenus vitaux, réaliser tous ces mouvements internes à l'aide
d'une réalité extérieure n'ayant que les apparences de la réalité

-

: c'est en cela que consiste le pouvoir particulier, le pouvoir par excellence de l'art ... Grâce à l'art, nous sommes capables d'être les témoins attristés de toutes les horreurs, d'éprouver

47

Commission, Req. n° 15404/89, décision Purcell, 16 avr. 1991, DR 70, p. 262. 51

toutes les terreurs, toutes les frayeurs, d'être remués par toutes

les émotions violentes"

48.

Pour rendre compte de la pesée des intérêts auxquels procède la Cour européenne, en présence d'une sanction frappant une image revêtant un caractère artistique, il ne suffit pas de rappeler qu'une plus grande marge d'appréciation est laissée aux Etats quand ils réglementent" la liberté d'expression sur des questions susceptibles d'offenser des convictions intimes, dans le domaine de la morale, et spécialement de la religion" 49. Il est nécessaire de préciser comment la Cour détermine d'une part l'intérêt présenté par l'image artistique (1°), et, d'autre part, l'atteinte portée aux intérêts antagonistes par la puissance de l'image, c'est-à-dire la charge affective de l'image artistique (2°). 1. L'intérêt présenté par l'image artistique 16 - Les critères mis en œuvre pour évaluer l'intérêt présenté par l'image artistique (b) sont étroitement dépendants de la conception de la liberté d'expression artistique dans la jurisprudence de la Cour (a). a) La conceptionde la liberté d'expressionartistique 17 - Dans une décision du 13 octobre 1983, la Commission énonçait que" la question de savoir si l'expression artistique bénéficie aux termes de l'article 10 d'une protection plus étendue que toute autre forme d'expression peut demeurer ouverte" 50. Si la question n'a pas été posée et tranchée par la Cour d'une manière théorique, ses arrêts fournissent cependant quelques éléments de solution qui ne vont guère dans le sens d'une ré-

48

G. W. F. Hegel, Esthétique, 1er vol., éd. Flammarion, p. 43. Arrêt Wingrove précité, 9 58. 50 Commission, Req. n° 9870/82, décision N. c/Suisse, 13 oct. 1983, DR 34, p. 208.
49

52

ponse affirmative, l'image5l.

du moins en matière d'expression

par

La liberté d'expression artistique est posée par la Cour comme une partie intégrante de la liberté d'expression, en raison de la généralité du champ d'application de l'article 10, qui, s'il ne vise pas de manière particulière la liberté d'expression artistique, ne

distingue pas entre les formes d'expression 52. La constatation de
la généralité de l'article lOva conduire la Cour à une conception unitaire, qui n'était en rien nécessaire au regard des termes de

l'article 10 53, de la liberté d'expression artistique et de la liberté
de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées. Plus précisément, la Cour considère que la liberté d'expression artistique est" notamment" englobée dans la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées. Si l'adverbe " notamment" laisse une porte ouverte à d'autres conceptions de la liberté d'expression artistique, celle-ci est bientôt refermée par l'affirmation selon laquelle elle" permet de participer à l'échange public des informations et idées culturelles, politiques et sociales de toute sorte" 54. La liberté d'expression artistique est donc pensée suivant le modèle de la communication des informations et des idées et conçue comme une participation à l'échange public de celles-ci. Et c'est parce que l'échange d'idées et d'opinions est jugé indispensable à une société démocratique, qu'est posée l'obligation pour l'Etat de ne pas empiéter indûment

51

d'expression artistique qui s'adresse à une minorité de lecteurs qui y sont
52

L'appréciation est différente, en revanche, s'agissant de poèmes, " forme

53 Après avoir affirmé le droit à la liberté d'expression,

sensibles" ; v. CEDH arrêt Karatas, 8 juill. 1999, V. Arrêt Müller précité, 9 27

9 49 et 52.
l'article 10,

9

1,

énonce, dans sa deuxième phrase, " ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées...", affirmation dont on ne peut déduire que la liberté d'expression artistique doit être calquée sur la liberté de communiquer des informations et des idées. 54 Arrêt Müller précité, 9 27. 53

sur la liberté d'expression artistique, qui contribue à cet échange55.
18 - Or, la conception de la Cour est réductrice. " L'extériorisation de la personnalité humaine peut prendre des formes diverses qui ne sont pas toutes réductibles" à la communication des informations ou des idées, note le juge Meyer dans son opinion

dissidente jointe à l'arrêt Müller 56. Même si l'œuvre d'art n'est
pas pure extériorité et appelle un échange 57, celui-ci ne saurait être toujours conçu par référence à l'échange public: une œuvre d'art est bien plutôt l'occasion d'un" colloque singulier" avec ceux qui la reçoivent, cette dimension individuelle étant parfois appréhendée avec bonheur par les juridictions françaises 58. Surtout, la conception de la liberté d'expression artistique comme une forme de communication d'informations et d'idées ne semble pas apte à conférer à l'artiste une protection compara55

Arrêt Müller précité, ~ 33 : " Ceuxqui créent, interprètent, diffusent ou

exposent une œuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensable à une société démocratique. D'où l'obligation, pour l'Etat, de ne pas empiéter indûment sur leur liberté d'expression ".

Arrêt Müller précité, opinion séparée, en partie concordante, en partie dissidente de M. le juge Meyer, p. 33 (v. encore" L'art ou ce qui prétend l'être relève certainement du domaine de la liberté d'expression. Point n'est besoin de tenter d'y voir une forme de communication d'informations ou d'idées: i/ peut l'être, mais on peut douter qu 'i/le soit nécessairement "). V. aussi P. Wachsmann, La religion contre la liberté d'expression: sur un arrêt regrettable de la Cour européenne des droits de l'homme, RUDH 1994, p. 441, citant J.-L. Houdebine : " Le point clé est que la littérature, l'art en général, n'a pas de destinataire: là est le scandale absolu qu'un certain type d'écrivain ou d'artiste vient toujours signifier..." (Stalinisme et langage, Art Press, n° 13, 17 déco 1977, p. 10). 57 V. G. W. F. Hegel, Esthétique, 1er vol., éd. Flammarion, p. 106 : " ... l'œuvre d'art ne présente pas ce détachement désintéressé: elle est une question, un appel adressé aux âmes et aux esprits". 58 Il en est ainsi en matière de conflits entre liberté d'expression et respect des croyances, les juges opérant une distinction entre la recherche d'un colloque singulier avec l'œuvre et la confrontation non recherchée, dans l'espace public, avec la vision d'une affiche. V. TGI. Paris référés 23 oct. 1994, GP. 1994.1.728 ; compo avec Civ.l 29 oct. 1990, Bull.civ.l.no 226. 54

56

ble à celle d'un journaliste. L'importance conférée à la liberté d'appréciation du journaliste quant à la forme s'explique en effet par son rôle pivot dans la diffusion d'informations d'intérêt général. Or, la recherche esthétique d'un artiste entre difficilement dans cette catégorie et sa liberté d'appréciation quant à la forme risque, en conséquence, et paradoxalement, de s'en trouver amoindrie.

b) Les critères présidant à l'évaluation de l'intérêt de l'image artistique 19 - L'intérêt artistique de l'image est-il susceptible d'être pris en considération dans le cadre de la pesée des intérêts, au même titre que son intérêt informatif dans un article ou un reportage journalistique? C'est à cette question qu'était confrontée la Cour dans l'affaire Müller. Les juridictions internes, sans dénier aux tableaux litigieux un intérêt culturel ni à l'auteur sa qualité d'artiste, s'étaient fondés sur la manière dont la sexualité était représentée pour condamner l'artiste, à la suite d'une exposition de ses toiles, à une peine d'amende pour publication obscène et à

une mesure de confiscation 59. Posant en prémisses" l'importance fondamentale dans une société démocratique de la liberté de création artistique", la Commission procède à une distinction - quelque peu acrobatique - entre d'une part la qualité artistique de l'œuvre et, d'autre part, son intérêt artistique. La qualité est indifférente et ne saurait entrer en considération pour apprécier l'obscénité des images et la condamnation pénale à une amende. L'appréciation de l'obscénité est éminemment relative et ressortit, en l'occurrence, à la marge d'appréciation des auto-

rités nationales 60. Le critère tiré de l'intérêt artistique, malgré
59

Les toiles représentaientde manière crue des relations sexuelles entre des

hommes et des animaux. " ... sexualité mise au premier plan, exprimée... par des images vulgaires de sodomie, fellation entre hommes, zoophilie... ". Devant le juge européen, le requérant arguait essentiellement de la relativité de la notion d'obscénité et de " la signification symbolique des images ". 60 V. Avis de la Commission, à la suite de l'arrêt Müller précité, p. 39, n° 81 : " Sans procéder à un examen de la qualité de ces trois tableaux du point de 55

son caractère aléatoire 61, et son absence de véritable autonomie au regard de la qualité de l'œuvre 62, est en revanche jugé opératoire pour apprécier la nécessité de la confiscation. Cette mesure devait être évaluée au regard de l'unicité" d'œuvres présentant un intérêt artistique ", ce qui conduit la Commission à la juger disproportionnée. L'arrêt de la Cour se situe nettement en retrait. Certes, elle affirme que" ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensable à une société démocratique. D'où l'obligation pour l'Etat de ne pas empiéter indûment sur leur liberté d'expression ". Mais elle ne se réfère aucunement, à la différence de la Commission, à une importance particulière de la liberté de création artistique, ce silence contrastant de manière singulière avec l'importance conférée à la liberté de la presse. Silencieuse quant à l'incidence de la qualité artistique de l'œuvre, la Cour se rapporte à la marge d'appréciation des autorités nationales en matière de morale sexuelle pour juger" raisonnable" l'appréciation des juges du fond. Et c'est sans se référer à l'intérêt artistique des toiles, qu'elle juge
pertinente la considération de leur unicité

- alors

que les deux

vue esthétique

..., la

Commission

ne peut que constater, comme l'ont fait les

juridictions suisses, que le thème central... était la représentation de relations sexuelles, notamment entre des hommes et des animaux" ; et v. aussi n° 85 : " ... la Commission est d'avis qu'en tenant compte de critères tels que la composition de la population, du point de vue sociologique, religieux ou culturel, certains objets acceptés ailleurs pourront être jugés obscènes à certains endroits, en de certaines circonstances et à un certain moment". 61 Car il repose sur la constatation des autorités nationales; v . Avis de la Commission, à la suite de l'arrêt Müller précité, p. 43, n° 92 : " ... la Commission prend acte du fait que les juridictions suisses, tout en estimant ces toi/es obscènes au sens de l'article 204 du Code pénal, leur ont cependant reconnu un certain intérêt artistique puisqu'ils en ont ordonné la confiscation et non pas la destruction prévue par la lettre de l'article 204

~3

du

Code pénal". 62En effet, l'intérêt de l'œuvre était déterminé devant les juridictions suisses par référence à une expertise sur la valeur artistique de celle-ci. 56

éléments étaient étroitement liés pour la Commission 63.L'intérêt artistique évacué, la seule considération de l'unicité des toiles sera de peu de poids, et la confiscation, compte tenu de son caractère indéterminé et non illimité, ne sera pas jugée comme une violation de l'article 10.

20 - Les difficultés tenant à la prise en compte d'un intérêt artistique sont plus manifestes encore lorsque l'image est susceptible de heurter les croyances religieuses. Dans l'arrêt Wingrove, la Cour ne se réfère même plus, de manière particulière, à la liberté de création artistique pour contrôler la nécessité d'une mesure visant un film jugé blasphématoire 64. L'arrêt Otto Preminger n'en fait mention que pour donner un satisfecit aux juridic-

tions internes 65, non dans le cadre des principes exposés par la
Cour. On peut s'en étonner, dans la mesure où l'étendue des devoirs et responsabilités liés à l'exercice de la liberté d'expression dépend non seulement du procédé technique utilisé, mais aussi de la situation de celui qui exerce son droit à la liberté d'expression. Or, s'agissant des artistes, dont le sort s'oppose ainsi à celui des journalistes, la Cour ne déduit, dans ces arrêts, aucune conséquence particulière de la liberté quant à la forme de l'expression. Nulle référence à ces" libertés permises à l'artiste" visées par la Cour de cassation pour annuler le jugement ayant condamné Baudelaire 66. Les arrêts ne comportent même aucun rappel du principe général selon lequel l'article 10 gouverne non
63

L'unicité des toiles est prise en considération par la Commission parce qu'un intérêt artistique leur a été reconnu par les juridictions nationales en dépit de leur caractère obscène. 64 Rejet de la demande de visa par l'Office britannique de visa des films qui équivalait à interdire totalement la diffusion du film. 65 Arrêt précité, ~ 56 : les juridictions autrichiennes" ont dûment tenu compte de la liberté d'expression artistique ". En l'occurrence, le film avait été saisi et confisqué, les juridictions autrichiennes ayant considéré que le délit de " dénigrement de doctrines religieuses ", réprimé par l'article 188 C. pén., était constitué. 66Crim. 31 mai 1949, JCP. 1949.11.4940 note Gruffy. 57

seulement le contenu des idées, mais encore la forme de l'expression. Pourtant, la prise en compte de la liberté quant à la forme s'avérerait particulièrement nécessaire en matière artistique pour établir un réel équilibre entre les intérêts antagoniques67.L'art implique une recherche formelle qui n'est pas, par nature, tendue par une logique démonstrative - ressortissant au domaine des essais théoriques -, ni guidé par la simple volonté de rendre compte d'une réalité. La forme de l'expression peut dès lors sembler plus gratuite, et par là -même plus provocante que dans un compte-rendu journalistique, qui bénéficie pourtant d'une liberté formelle fortement valorisée. Cette constatation n'est pas propre aux créations artistiques qui recourent à des images" matérielles" (film, tableau) 68,mais elle se développe en ce domaine avec une force singulière, proportionnelle à la puissance des images. Celles-ci pourront, dès lors, être aisément qualifiées, comme dans l'affaire Otto Preminger, de " représentations provocatrices d'objets de vénération religieuse" 69, "

gratuitement offensantespour autrui"

70

et qui ne contribuent"

à aucune forme de débat public capable de favoriser le progrès dans les affaires du genre humain" 71. Le paradoxe réside en ce que les juridictions internes, pour caractériser le blasphème ou l'atteinte aux croyances se fondent nécessairement sur une analyse de la manière dont les images sont traitées 72,et, corrélativement, de l'intérêt 73 ou de la valeur
67

On doit d'ailleurs remarquer que dans l'affaire Otto Preminger, la Commisque les restrictions énoncées par l'article 10

sion affirmait

92

doivent"

prendre dûment en considération la nature particulière des œuvres d'art" ; v. le n° 67 du rapport de la Commission adopté le 14 janv. 1993, RUDH. 1994, p. 473. 68 V. Salman Rushdie, Le Monde, 20 mars 1993, p. 10.
69

Arrêt Otto Preminger,

~ 47.

70

Même arrêt, ~ 49 ; le critère tenant au caractère gratuit de l'offense est significativement rappelé dans l'affaire Wingrove; v. ~ 52 de l'arrêt Win72

grove. 71 Arrêt Otto Preminger, ~49.
Sont par exemple pris en compte pour apprécier la signification des images, non seulement l'objet même des images, mais aussi l'absence ou la pré-

58

artistique 74 des images. L'analyse de la forme est indispensable
tant au regard des incriminations de droit interne, qui sanctionnent la façon dont les idées sont exprimées, qu'au regard de l'article IOde la Convention. Seules l'atteinte, l'impression que l'image est de nature à produire peuvent en effet fonder la légitimité d'une restriction, et non le contenu même d'une opinion

hostile à la religion 75. Pourtant, dans le contrôle qu'elle porte
sur l'analyse de la forme de l'expression par les juridictions internes, la Cour n'inclut aucune référence à la particularité de la démarche artistique ou à la dimension imaginaire d'une œuvre de fiction. Le contrôle exercé ne peut, dès lors, qu'être un contrôle minimum, particulièrement dans un domaine (convictions religieuses) où les pays européens n'ont pas une concep-

tion uniforme des exigences afférentes aux droits d'autrui 76.

sence de paroles, l'insertion des scènes dans un contexte historique ou leur défaut d'insertion. Dans l'affaire Wingrove, les juridictions nationales avaient relevé le contenu érotique des images - censées représenter les visions mystiques de Sainte Thérèse d'Avila - et l'absence d'approfondissement de la signification des images en constatant l'absence de dialogue et l'absence de mise en situation des images dans un contexte historique, religieux ou dramatique ; v. ~ 13 et 15. Dans l'affaire Otto Preminger, le film était tiré d'une pièce de Panizza, écrite en 1894 - et dont l'auteur avait été condamné en 1895 pour crime contre la religion. Or, selon le Gouvernement, " le fait de placer la pièce originale dans le cadre du procès de son auteur en 1895 aurait, en réalité, servi à renforcer la nature anti-religieuse du film... ". On voit que les conclusions les plus contradictoires peuvent être tirées de l'existence ou de l'absence d'un contexte historique. 73Absence d'intérêt artistique constatée dans l'affaire Wingrove, ~ 16. 74 V. arrêt Otto Preminger, ~ 56.
75 76

V. arrêt Otto Preminger, ~47. Est particulièrementsignificatif le motif suivant; v.

~ 56 arrêt Otto Pre-

minger : " Le contenu du film ne peut passer pour incapable de fonder les conclusions auxquelles lesjuridictions autrichiennes ont abouti". 59

2. La charge affective de l'image artistique 21 - L'évaluation de la charge affective de l'image artistique dépend pour une part de l'appréciation portée sur l'impression qu'elle est de nature à produire. Celle-ci est liée à la fois à l'amplitude conférée à la liberté d'expression artistique (faible au regard de la liberté journalistique), et à l'étendue du contrôle européen lorsque l'image heurte des convictions intimes. L'impact de l'image dépend, pour une autre part, de la nature du public qui la reçoit. Ce critère d'évaluation s'impose particulièrement en présence d'une image artistique, car l'impression alors produite dépend en partie du statut que le spectateur est susceptible de lui conférer (réalité, symbolisme ou fiction), du regard prévenu ou non - qu'il est prêt à porter sur elle. Or, la Cour tient compte d'une manière très variable du public qui est confronté à une image provocante. S'agissant d'images sanctionnées pour leur obscénité (arrêt Müller), la Cour s'attache à juste titre à relever que l'exposition était ouverte librement au public - sans restriction de son accès à des mineurs - pour apprécier la proportionnalité de la condamnation à une peine d'amende. En revanche, s'agissant de l'atteinte aux croyances religieuses, les

précautions prises 77 ou proposées 78 pour présenter le film à un
77

V. arrêt Otto Preminger: avertissement constitué par des publications

préalables dans la presse, film présenté dans le cinéma d'une association à une heure tardive, l'accès au film devant être refusé aux mineurs de 17 ans, et le public auquel s'adressait l'association étant composé" de personnes intéressées par la culture progressiste" (9 53). 78 Affaire Wingrove, 9 62. Le requérant et le délégué de la Commission avaient tous deux soutenu qu'un bref film d'essai aurait une diffusion plus limitée qu'un long métrage cinématographique, tel que celui qui était en jeu dans l'affaire dans l'affaire Otto Preminger. Ils faisaient valoir que le risque qu'un chrétien voie, malgré lui, la vidéo, aurait donc dès lors été considérablement réduit; en outre, était avancée la proposition de réduire encore ce risque en restreignant la diffusion du film aux sex-shops titulaires d'une licence. Le film aurait alors été présenté dans un boîtier incluant une description de son contenu et seuls des adultes consentants l'auraient vu. 60

public clairement averti de sa nature, et désireux d'entrer en contact avec l'œuvre, sont de nul effet, quand elles ne produisent pas l'effet inverse de celui qui était attendu. Ainsi, l'avertissement du public au moyen d'une large publicité préalable, le fait même qu'il puisse avoir une idée claire de sa nature, conduisent la Cour à poser" que la projection envisagée doit passer pour avoir constituer une expression suffisamment publique pour être

offensante " 79.
La réalité de l'atteinte portée ne s'apprécie donc nullement au regard des individus réellement susceptibles d'entrer en contact avec l'œuvre. Chacun peut se sentir atteint par une œuvre que, cependant, une minorité choisira de rencontrer. Parce qu'il est en réalité impossible de déterminer nettement les limites d'un contact privé avec une œuvre, une ampleur disproportionnée est donnée à la charge affective de l'image 80. Deux facteurs se conjuguent ici pour faire obstacle à une distinction entre l'échange public et la rencontre privée: le caractère non laïque
des Etats concernés

- dans

lesquels la dimension religieuse est

un élément de l'ordre public - joint à la marge d'appréciation importante reconnue aux Etats en matière de religion; l'absence de prise en considération par la Cour de la dimension individuelle de la rencontre qui s'institue entre une œuvre et celui qui la reçoit.

Arrêt Otto Preminger, ~ 54 ; V. aussi P. Wachsmann, article précité, p. 447. 80 V. arrêt Wingrove, ~ 63. La Cour estime qu'il" n'était pas déraisonnable pour les autorités nationales d'estimer, vu le développement de l'industrie vidéo au Royaume-Uni, que le film pouvait atteindre un public qu'il aurait pu offenser ", après avoir relevé qu'il est de la nature des films vidéo qu'une fois mis sur le marché, ils peuvent, en pratique, faire l'objet de copies, de prêts, de locations, de ventes et de projections dans différents foyers, ce qui leur permet d'échapper facilement à toutes formes de contrôle par les autorités" .
79
il

61

22 - En conclusion, si l'interprétation de l'article 10 par la Cour déplace assurément les limites fixées, dans les droits internes, à la liberté d'expression par l'image, ce mouvement est cependant loin d'être uniforme. Il s'opère d'une manière audacieuse en faveur de l'image possédant une valeur infonnative sur un sujet d'intérêt général, et non en faveur de l'image publicitaire, ni même de l'image artistique. Cette distorsion s'explique par la valorisation donnée à la dimension politique de la liberté d'expression, le terme politique étant employé dans un sens large (ce qui est relatif à la vie de la cité), susceptible d'inclure tant la connaissance des réalités et des événements de la cité, que le débat des opinions relatif au fonctionnement de celle-ci. Il convient à présent de mesurer les effets possibles de l'interprétation de la Cour en droit interne.

II.-LE DROIT INTERNE CONFRONTÉ L'INTERPRÉTATION DU JUGE EUROPÉEN

À

23 - L'étude de la jurisprudence de la Cour en matière d'expression par l'image laisse subsister de grandes incertitudes quant à l'incidence de l'article IOde la Convention en droit interne. En effet, les arrêts de la Cour sont bien loin d'aborder toutes les questions suscitées par l'utilisation des images, et qui traversent aujourd'hui le droit interne. Aussi, à la faveur des nombreuses questions laissées sans réponse par la Cour, l'incompatibilité d'une restriction apportée à la liberté d'expression par l'image avec l'article 10, est-elle souvent soulevée. Il est donc nécessaire, dans un premier temps, de s'essayer à identifier les risques d'incompatibilité, avant d'aborder, dans un second temps, les incertitudes de la proportionnalité et les difficultés de la recherche de l'équilibre.

62

A - L'identification

des risques d'incompatibilité

24 - Parmi les trois critères posés par la Convention pour justifier une limitation - existence d'un but légitime, restriction prévue par la loi, nécessité de la mesure -, le premier ne suscite guère de controverses en raison du caractère très compréhensif de l'énumération contenue dans l'article 10 9 2. Il en est de même de l'existence d'une base légale, la notion de loi étant entendue dans un sens matériel. En revanche, la qualité de la loi, c'est-à-dire l'accessibilité de celle-ci, et la prévisibilité qui en est attendue - à un degré raisonnable - est souvent discutée. Pourtant, s'il n'en a pas été précédemment traité, ce n'est pas seulement parce que les dispositions mises en œuvre dans les affaires concernées (délit de blasphème en droit anglais, délit de dénigrement des croyances religieuses en droit autrichien, délit de concurrence déloyale en droit helvétique, etc..), sont diverses, hétéroclites, parfois étrangères à notre législation, et ne concernent pas de manière spécifique l'expression par l'image, ce qui aurait été une raison suffisante. C'est aussi parce que le contrôle de la qualité de la loi joue un rôle minime dans la jurisprudence de la Cour en matière de liberté d'expression. Or, sans doute encouragée par la jurisprudence de la Cour en matière d'écoutes

téléphoniques et de respect de la vie privée 81, ou découragée par

Cour européenne, arrêt Krüslin, 24 avr. 1990, série A, n° 176-A, 9 30, D. 1990, p. 353 note J. Pradel. La motivation de la Cour précise que" le niveau de précision exigé de la loi dépend du domaine considéré ". En l'occurrence, la Cour a énoncé que" puisque l'application des mesures de surveillance secrètes échappe au contrôle des intéressés comme du public, la loi irait à l'encontre de la prééminence du droit si le pouvoir d'appréciation accordé à l'exécutif ou au juge ne connaissait pas de limites ". Certes, l'exigence de la qualité de la loi implique toujours que soient posées des limites au pouvoir d'appréciation du juge. Cependant, la portée donnée à cette exigence est différente selon le domaine considéré.
81

63

les difficultés de la proportionnalité 82, une partie de la doctrine
et de la jurisprudence fait porter la critique sur l'insuffisante qualité de certaines lois (article 1382 C. civ., article 38 al. 3 anc. L. 29 juill. 1881). Aussi, convient-il de déterminer les risques d'incompatibilité du droit interne relativement à l'interprétation que la Cour donne de l'article 10, tant au regard de la qualité de la loi (1°), que de la proportionnalité de l'ingérence (2°).

1. L'identification des risques au regard de la qualité de la loi 25 La qualité de la norme jurisprudentielle dans l'application de l'article 1382 C. civ., notamment à des images parodiques, a été discutée par une partie de la doctrine, qui s'interroge sur le point de savoir si la jurisprudence est en la matière assez constante, précise et prévisible, et qui constate que l'appréciation de la faute dans la liberté d'expression demeure subjective et laisse

-

place à une part d'arbitraire 83. En jurisprudence, l'article 38 al. 3
V. sur l'article 38 al. 3 L. 29 juill. 1881, jugé de qualité insuffisante par le TG!. et la Cour d'appel de Paris (TGI. Paris 10 sept. 1996, LP. n° 138 - III, 7 note E. Derieux, D. 1997, Somm.91 obs. Th. Hassler et V. Lapp; Paris 18 sept. 1997, D. 1998.Somm.83 obs. J.-Y. Dupeux) ; sur l'article 38, v. J.-Y. Monfort (vice-président du TG!. de Paris), La publication d'informations interdites et le procès pénal, in Liberté de la presse et droits de la personne, Dalloz, 1997, p. 105, spéc. p. 109 : " La Cour européenne admet que la jurisprudence puisse suppléer aux insuffisances d'une incrimination pour satisfaire à l'exigence de précision et de prévisibilité de la loi,. le ministère public a ainsi soutenu que les quelques décisions rendues en la matière permettaient de dégager les critères des images pénalement répréhensibles ... Il serait donc possible de rechercher, selon les termes de la jurisprudence européenne, la proportionnalité de l'interdiction au but poursuivi, en examinant, dans chaque cas d'espèce, les conditions d'application du texte, sans prononcer son illégalité absolue,. mais le tribunal a adopté une position plus radicale, faute finalement de points de repère suffisants".
83
82

v. B. Ader, note sous Versailles 17 mai 1995, LP. n° 127 - III, 170 ; Th.

Massis, obs. D. 1997. Somm.194. Rappr. F. Fiechter-Boulvard, La caricature, dualité ou unité, RTDCiv. 1997, 67, spéc. n° 8 qui, sans envisager la question de la qualité de la loi au regard de la Convention européenne, énonce, relativement à la caricature, que" l'absence de texte et la rareté des 64

anc. L. 29 juill. 1881 sanctionnant" la publication, par tous moyens, de photographies, gravures, dessins, portraits ayant pour objet la reproduction de tout ou partie des circonstances d'un des crimes et délits prévus par les chapitres 1er, 2 et 7 du titre 2 du livre 2 du Code pénal" a été déclaré incompatible avec l'article 10 de la Convention, en raison du caractère" foncièrement " imprécis, évasif et ambigü de l'expression" circonstances" 84. Cette formulation jugée trop générale, qui impose, de manière nécessaire, une interprétation téléologique de

la loi

85,

introduit en effet une vaste marge d'appréciation sub-

jective, source, pour la Cour d'appel de Paris, d'une insécurité juridique contraire aux exigences de la Convention. Et c'est pour tenter de remédier à cette imprécision que l'article 97 de la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'in-

nocence et les droits des victimes 86 a remplacé l'incrimination
de l'article 38 al. 3 par une nouvelle infraction établie dans un article 35 quater aux termes duquel est punissable" la diffusion ... de la reproduction des circonstances d'un crime ou d'un dédécisions jurisprudentielles en matière de caricature ne facilitent pas la recherche d'une définition dans ce domaine". 84V. Paris 18 sept. 1997 précité, confirmant TGI Paris 10 sept. 1996 précité. Le pourvoi dans l'intérêt de la loi formé contre cet arrêt a été rejeté par Crim. 20 févr. 2001, LP. N°180, 3, p. 54, note E. Derieux, D. 2001, p. 907, D. 2001 p. 1991 obs. A. Lepage, et p. 1988 obs. Ch. Caron. 85 Une lecture littérale de la loi serait absurde, conduisant à considérer comme prohibée toute publication de photographies et d'images représentant un fait divers quelconque ou même un événement historique ayant occasionné des blessures à des victimes. Comme le souligne TGI Paris 10 sept. 1996 préc., " tout reportage photographique, toute image se rapportant à un accident, à un attentat ou à un conflit... seraient dès lors interdits dans les journaux ou à la télévision". Une telle lecture ne serait d'ailleurs pas conforme aux principes d'interprétation de la loi. En l'absence de précision d'un texte légal, il convient de se référer à l'intention du législateur, la ratio legis étant susceptible d'apporter des distinctions dans une loi générale. L'interprétation rationnelle de la loi rejoint ici l'interprétation raisonnable de celle-ci. 86 L. n° 2000-516 du 15 juin 2000, JO. 16 juin 2000, p. 9038, D.2000.L.253, JCP .2000.111.20301. L'article 98 de la loi du 15 juin 2000 modifiant l'article 48 L. 29 juill. 1881 précise que "la poursuite n'aura lieu que sur la plainte de la victime". 65

lit, lorsque cette reproduction porte gravement atteinte à la dignité d'une victime et qu'elle est réalisée sans l'accord de cette dernière ". Mais les termes de l'interrogation relative à la qualité de la loi en sont-ils pour autant radicalement changés? La raison d'être du texte ancien 87,guide de son interprétation, résidait dans la volonté de protéger la moralité publique contre les images qui flattent complaisamment les sensations malsaines et excitent la curiosité du public en lui donnant" l'illusion de contempler" le crime lui-même" 88.Le but du législateur a pu ainsi être comparé aux motifs qui ont présidé à la suppression de la publicité de la peine de mort. Il s'agissait, en somme, de la version ancienne du souci contemporain de réprimer les images qui portent atteinte à la dignité humaine 89. A cet égard, la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes qui précise le champ d'application de l'incrimination par la référence à l'atteinte grave à la dignité d'une victime, ne fait en réalité qu'expliciter de manière expresse et dans sa formulation moderne l'esprit de la règle antérieure. Si une directive claire d'interprétation est alors adressée au juge, la clarification ainsi obtenue ne s'accompagne pas d'une plus grande précision. Les données du problème n'en sont donc pas radicalement modifiées. Il appartient toujours au juge de préciser, au moyen d'une appréciation nécessairement subjective, quand l'image porte atteinte à la dignité humaine.
H

Malgré l'absence de travaux parlementaires, elle a été dégagée de manière très éclairante par la doctrine (v. R. Combaldieu, note sous Paris 22 juill. 1953, lCP. 1954.11.7926), à partir du contexte originaire de l'article (celui-ci provient d'un décret-loi" relatif à la famille et à la natalité française" dont toutes les dispositions tendent à la protection de la famille, soit directement, soit indirectement. Ce texte figurait en 1939 dans une section de la loi sur la presse intitulée" de l'outrage aux bonnes mœurs" et se situait, jusqu'à la loi
renforçant la présomption d'innocence et les droits des victimes, dans un

87

9

nommé" publications interdites, immunités de la défense "). 88 R. Combaldieu précité. 89 V. par ex. les différentes contributions des Mélanges Ch. Bolze, Economica, 1999 ; La dignité de la personne humaine, sous la direction de M.-L. Pavia et Th. Revet, Economica, 1999. 66

26 - Bien que la loi - ancienne et nouvelle - soit marquée d'imprécision, s'agit-il cependant d'une imprécision susceptible de priver, pour la Cour européenne, la sanction d'une base légale suffisante? La Cour rappelle constamment qu'une loi conférant un pouvoir d'appréciation ne se heurte pas en soi à l'exigence de la qualité de la loi, à condition, il est vrai, " que l'étendue et les modalités d'exercice d'un tel pouvoir se trouvent définies avec une netteté suffisante eu égard au but légitime en jeu pour fournir une protection adéquate contre l'arbitraire" 90.Or, la motivation même des arrêts de la Cour fait apparaître que la précision exigée de la norme est toute relative. La prévisibilité qui en est attendue est seulement de l'ordre du raisonnable, sans que la Cour opère en la matière de distinction entre sanction civile et sanction pénale, en dépit du principe de légalité 91. A cet égard, si la Cour relève dans de nombreux arrêts l'existence d'une jurisprudence abondante, nette, constante et bien commentée pour compléter une loi imprécise, ces caractères ne sont pas plus requis de manière nécessaire qu'ils ne sont entendus de manière absolue. La relativité de la précision s'accommode de l'absence de précédent sur une question particulière qui peut être palliée par une interprétation" raisonnable" de la loi 92, voire même
par une référence à l'esprit du système juridique
90

- la

forte pro-

V. par ex. Cour européenne, arrêt Goodwin, 27 mars 1996, Rec. 1996-11,

n07,~31.
91 V. arrêt Müller, ~ 29 : " On ne peut qualifier de loi qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre à chacun - en s'entourant au besoin de conseils éclairés - de prévoir, à un degré raisonnable, dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé ". La Cour a cependant souligné l'impossibilité d'arriver à une exactitude absolue dans la rédaction des lois, notamment dans des domaines dont les données changent en fonction de l'évolution des conceptions de la société. Beaucoup de lois, en raison de la nécessité d'éviter une rigidité excessive et de s'adapter aux changements de situations se servent, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues. Les dispositions de droit pénal en matière d'obscénité entrent dans cette catégorie.

92

Cour européenne, arrêt Castells, 23 avr. 1992, série A, n° 236,

9 37,
67

RUDH 1992, p. 234.