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Coutume autochtone et évolution du droit dans le Pacifique du Sud

De
304 pages
Cet ouvrage rend compte de la place de la coutume autochtone dans les règles juridiques applicables dans les trois territoires d'outremer français dans le Pacifique, de l'importance de la coutume autochtone vis-à-vis de la jurisprudence, et, enfin, de l'évolution du droit dans le Pacifique anglophone face aux réalités coutumières que les gouvernements d'Australie, de Nouvelle-Zélande, et de la Papouasie-Nouvelle-Guinée sont forcés dorénavant de prendre en considération dans les domaines miniers et fonciers.
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COUTUME AUTOCHTONE ET EVOLUTION DU DROIT DANS LE PACIFIQUE SUD

(Ç) L'Harmattan,

1995

ISBN: 2-7384-3469-X

Actes du Colloque Universitaire International Publiés sous la direction d'e Paul de Deckker

COUTUME AUTOCHTONE ET ÉVOLUTION DU DROIT DANS LE PACIFIQUE SUD

Université française du Pacifique
ÉdinonsL'llannaUan 5-7, rue de L'École Polytechnique 75005 Paris

Remerciements

La tenue de ce colloque et la publication de ses actes ont été rendus possible grâce au soutien moral et financier de plusieurs personnes et de plusieurs institutions. Les deux organisateurs tiennent à remercier chaleureusement: M. Alain Christnacht, Délégué du Gouvernement pour la Nouvelle-Calédonie et les îles Wallis et Futuna, Haut-Commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, M. Thierry Nouvelle-Calédonie, Lataste, Secrétaire Général du Territoire de la

M. Pierre Culand, Délégué aux Affaires Culturelles en NouvelleCalédonie, M. le Député Jacques Lafleur, Président de la Province Sud, M. Simon Loueckhotte, Président du Congrès de NouvelleCalédonie, et M. Pierre Maresca, Président de sa Commission Permanente, M. Léopold Jorédié, Président de la Province Nord, M. Gaston Rosse qui, ne pouvant être présent au colloque, y a dépêché son représentant personnel, Mme Louise Peltzer, maître de conférences de langue et civilisation polynésienne au centre universitaire de Polynésie Française. M. Leslie Rowe, Consul Général d'Australie en NouvelleCalédonie, qui est intervenu auprès de son Gouvernement qui nous a fait l' honneur de financer la venue de deux intervenants aborigènes à ce colloque, M. Mun"ay Chapman et M. John Ah Kit. Les organisateurs ont également bénéficié du soutien de l'Ecole nationale de la Magistrature de Bordeaux qui, grâce à l'intermédiaire du Premier Président Olivier Ain10t, a pelmis financièrement la venue de
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trois magistrats de Polynésie française pour participer aux travaux de ce colloque. M. Philippe Gros, Directeur de la Société Le Nickel, et M. Yves Pans art, son Secrétaire Général, leur ont aussi accordé un soutien financier; émanant du secteur privé, ils s'en félicitent d'autant plus que l'Université Française du Pacifique s'attache à s'ouvrir au maximum sur la vie économique et sociale des Territoires français du Pacifique. M. François Jarrige, directeur du centre ORSTOM de Nouméa, a bien voulu que cette manifestation se tienne dans l'auditorium de l'Anse Vata, qui a fait salle comble durant les deux journées du colloque, Le ministère des DOM-TOM a bien voulu subventionner les actes de ce colloque, L'UNESCO leur a accordé également une subvention en se félicitant de la tenue de ce colloque pour lequel elle a accordé ses auspices dans la mesure où il s'insère dans la Décennie internationale des populations autochtones. La Commission du Pacifique Sud, en la personne de son Secrétaire Général, M. Ati George Sokomanu, a bien voulu mettre à disposition, pour la durée du colloque, des interprètes de haute qualité pour que la barrière linguistique ne soit en rien un frein à la réussite des échanges de connaissances et d'idées. Cette publication a également bénéficié des crédits de la Jeune Equipe 271 Anthropologie: identité et oralité dans la zone du Pacifique insulaire qui se trouve sous la responsabilité de Paul de Deckker. Le prêt-à-clicher a été réalisé par Francine de Deckker, avec tout le soin voulu, comme d' habitude.

Jean- Yves Faberon et Paul de Deckker.

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Ouverture du colloque
le 12 Juillet 1994

Alain Christnacht*
Il fallait de l'audace et le goût du rIsque pour organiser colloque « droit et coutume ». le

Heureusement, il se trouve encore des hommes, par exemple des universitaires pour accepter l'idée que l'esprit exige une escalade périlleuse de faces inconnues et ne peut se satisfaire des sentiers de randonnées. J'avais pourtant presque tout fait lorsque j'ai rencontré MM. de Deckker et Faberon pour les décourager de se lancer dans cette entreprise. Ils ont persévéré. Je m'en réjouis. La jeune Université française du Pacifique ne convaincra qu'elle est une université et qu'elle est du Pacifique que si elle réfléchit et parfois sur des sujets intéressant le Pacifique.
C'est le cas.

Comme ces sujets que l'on donne aux étudiants, parce qu'ils ont la séduction des contrastes, tout en se demandant ensuite s'il y a vraiment quelque chose à en dire, « droit et coutume» évoque l'eau et le feu, la terre et la mer, le minéral et le végétal, deux réalités fondamentales distinctes. Le droit, normatif, écrit, évolutif, élaboré par les institutions.

* Délégué du Gouverneluent pour la Nouvelle-Calédonie et les îles Wallis et Futuna, HautCOlnmissaire de la République en Nouvelle-Calédonie. 7

La coutume, les coutumes, orales, apparemment d'une tradition ancestrale.

stables, issues

La coutume est-elle un droit? Le droit dans ses rapports avec les règles coutumières. La modernité contraint-elle les règles coutumières de prendre des formes du droit pour survivre? Le problème n'est pas seulement un défit intellectuel. Un homme kanak épouse une femme européenne, ou kanak de statut de droit commun ou wallisien d'un autre statut coutumier. Quelle est la situation de leurs enfants ou de leurs biens en cas de séparation ou lors d'une succession? Un couple mélanésien possède une maison à Nouméa. Selon les règles de dévolution successorale coutumière, elle revient au clan en cas de décès du mari. La règle adaptée aux biens traditionnels peut-elle valoir pour d'autres biens? Un investisseur étranger souhaite construire un hôtel sur une terre de réserves, incessible. Il accepte le principe d'un bail de longue durée. Avec quels titulaires de droits coutumiers doit-il signer, qui garantira que les signataires sont les bons, que le terrain est bien délimité, la durée assurée, quelle juridiction arbitrera les différends ? A Fidji, le grand livre foncier est informatisé. Puisque l'école et les images du monde entier ont fait irruption dans les sociétés traditionnelles océaniennes, lorsque la modernité a des allures de tsunami, faut-il que les gardiens de la coutume s'attachent con1me celtains insulaires des îles basses au tronc d'un cocotier étêté pour résister au flot ou doivent-ils en hâte construire un radeau et emporter ce qu'ils pourront dans une migration nouvelle, dans le temps cette fois? Le droit et la coutume ont les relations conflictuelles ou fécondes des deux cultures qui se retrouvent mêlées dans le Pacifique Sud. Mais la question est aussi de savoir si le droit ne peut venir au secours de la coutume pour l'aider à préserver les valeurs et les règles sociales dont elle est porteuse. Le droit, c'est-à-dire d'abord l'écriture, une certaine stabilité, une clarification, pour éviter l'oubli, la dispersion, l'évanouissement. Au risque de figer la coutume en la coulant dans un moule fait pour une autre conception du monde. Il faudra y réfléchir. Précisément, vous avez convié à cette réflexion juristes, magistrats, coutumiers, des trois territoires français du Pacifique mais aussi d'Australie, de Nouvelle-Zélande et de Papouasie Nouvelle-Guinée.
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Ce n'est pas le n10indre mérite des organisateurs que cette ouverture aux territoires et pays voisins, à d'autres cultures océaniennes et juridiques. v ous avez jeté des passerelles entre les savoirs et entre les hommes. Tel est fondamentalement le rôle de l'Université et plus spécialement d'une Université française dans le Pacifique, qui n'est pas une annexe européenne mais un témoignage de l'universalité d~ la culture française, c'est-à-dire de son aptitude à dialoguer avec les autres cultures. Merci de l'avoir compris. Merci à ceux qui sont venus d'avoir parié sur la réussite de cette courageuse entreprise. Je souhaite que vos travaux aident les cultures océaniennes dans leur dialogue avec le monde économique et technicien auxquels elles sont inévitablement affrontées, pour le meilleur nous l'espérons tous.

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INTRODUCTION

Avant- Propos I
Jean- Yves Faberon
Professeur de Droit public Université française du Pacifique Tahiti

Je dois pour commencer me référer au dernier colloque juridique que j'ai organisé à Nouméa, pour l'Université française du Pacifique. C'était en août de l'an dernier et nous analysions « le régime législatif de la Nouvelle-Calédonie ». Un problème nous est alors apparu de manière récurrente.: pendant presque tous nos travaux, nous rencontrions, sous leurs divers angles, les questions posées, tant au législateur, à l'administrateur ou au juge, par l'existence de la coutume. Cela est apparu avec tant de clarté que je me souviens avoir évoqué l'idée d'un colloque consacré à la coutume, dans le droit de nos territoires du Pacifique. Ce colloque, le voici qui s'ouvre. Je me devais de tenir la parole. Nous pourrons sans doute considérer que c'est bien en Nouvelle-Calédonie que la place de la coutume dans l'édifice juridique revêt l'importance la plus particulière. Mais il est vrai aussi que sur les autres rivages du Pacifique Sud, il me faut constater que la coutume y constitue partout une question vivante. C'est le cas en Polynésie Française: nous l'évoquerons. Et c'est bien sûr le cas à Wallis et Futuna: ce territoire d'outre-mer fait trop souvent figure d'oublié; nous ne risquons pas, ici, d'avoir cette attitude à son égard tant il présente, lui aussi, des réalités coutumières que nous tâcherons d'analyser et de comparer. Et comparer, quand on travaille sur le Pacifique Sud, c'est à l'évidence, ne pas s'en tenir aux territoires français. Dans la voie Pa~i.fique, la coutume présente des aspects particulièren1ent passionnants chez nos voisins anglophones: le professeur Paul de Deckker vous en parlera. Nous sommes deux, en effet, à vous présenter ces travaux, nous sommes deux à les avoir conçus et organisés. C'est que nous SOfi1mestrop conscients des veltus éminentes de l'interdisciplinarité. Les juristes doivent savoir, enseigner, et expliquer, que la connaissance de la règle n'a 12

guère de sens, si elle ne se présente pas comme l'aboutissement de tout un ensemble de données: historiques, géographiques, économiques, sociales et culturelles, philosophiques... Le fleuve du droit ne s'explique que dans l'océan des sciences sociales; et le vrai père du juriste est l'anthropologue, cette sorte de généraliste des sciences humaines et sociales. Paul de Deckker, surpris sans doute de vieillir ainsi d'une génération par rapport à moi, vous dira combien la règle de droit à laquelle aboutissent les espaces mentaux qui lui sont chers, est un instrument de travail indispensable pour lui. Pour parler de coutume et de droit, du rôle de la coutume autochtone dans l'évolution du droit dans le Pacifique Sud, pour parler de l'existence de la coutume, de sa persistance malgré tant de courants contraires, de son épanouissement parfois, de sa répression aussi, de sa vie et donc des problèmes qu'elle pose à une conception du droit hostile à l'idée n1ême de la coutume, pour étudier tout cela, nous avons voulu avoir l'esprit ouvelt aux différents modes de raisonnements. Nous sommes, nous organisateurs de cette manifestation, un juriste et un anthropologue, mais encore nos intervenants sont aussi bien des universitaires que des magistrats, des administrateurs, ou des hommes politiques. Nous cherchons la réalité vécue, nous voulons donc réunir tous les témoignages. Et surtout - juste retour des choses - nous avons voulu donner la parole aux représentan~s QU monde coutumier. Juste retour des choses en effet lorsqu'on sait à quel point le droit français est fondé sur la négation des coutumes en général, et de tous les palticularisn1es, notan1111entlocaux. Ne lui jetons pas la pierre: les révolutionnaires de 1789 abolirent les coutumes au nom de l'égalité, et de la fraternité de tous les hommes identiques. Souvenons-nous de la célèbre apostrophe du comte de Clermont-Tonnerre à propos des Juifs, et n'oublions pas qu'elle se voulait généreuse et fraternelle:
« Il faut tout refuser aux juifs comme nation et tout accorder aux juifs COl1uneindividus... Il faut refuser la protection légale au maintien des prétendues lois de leur corporation judaïque; il faut qu'ils ne fassent plus dans l'Etat ni corps politique ni ordre; il faut qu'ils soient individuellement citoyens1.»

Le droit français repose sur cette conception individualiste du droit et des Droits de l'ho111n1e. A partir de la Révolution, il s'applique à ne régir que les individus, forn1ant la nation, globale; il ignore les groupes, les catégories, il refuse le concept n1êlne de minorités. Reconnaître une Ininorité, ce serait faire injure à la Déclaration des Droits de l'hon1lne et à la trilogie républicaine.

1 in Orateurs de la Révolution française. Tome 1 : Les Constituants, publié par F. Furet et R. Halévy. Editions Gallimard. La Pléiade, 1989. pp. 247-248. 13

Mais dès lors qu'on refuse tout droit à la différence, par exemple aux Juifs, à qui l'on offre, ensemble, le beau titre de citoyens, qu'espérer de la République quand elle sera colonisatrice? Quand elle va aborder des peuples en qui, tout d'abord, elle ne voudra pas même reconnaître des citoyens? Ces peuples autochtones devront passer des décennies pour être considérés d'abord comme des êtres dignes des droits du citoyen. Il est long le chemin des peuples autochtones: ils auraient sans doute souhaité qu'on leur dise au moins, pour commencer « Il faut tout refuser aux Canaques comme nation (par exemple, ou aux Amérindiens...) et tout leur accorder comme individus... ». Car on ne leur accorde rien. Aussi vont-ils se retourner vers leurs propres règles, leurs propres coutumes. Les peuples autochtones ont réclamé leur assimilation aux citoyens français; mais celle-ci est si longue à réaliser que parfois, par exemple au Maghreb, elle arrive trop tard. Les indigènes, exaspérés, en appellent alors à l'indépendance et à l'indépendance du droit. Ailleurs, quand arrive le moment où les peuples autochtones sont admis à participer à la grande famille de la nation française, ils ne veulent plus toujours y entrer individuellement. Ils ont gardé leurs coutumes actives. Certes, il est bon pour tous les Français de connaître une loi commune. Mais il y aura, en outre, ou à côté, la règle coutumière persistante. La République, d'ailleurs, qui n'a jamais, en réalité, ignoré les minorités autant qu'elle le proclame officiellement, va forger quelques accommodements à cet égard. Mais le droit français est si peu confiant en la tradition orale, si éloigné du rôle sacré de la parole, ces valeurs caractéristiques des sociétés du Pacifique... L'idée même de droit à la différence est si caractérisante pour la mystique républicaine française2... Quelle témoignage de produit de luxe d'un instrument mieux s'adapter à les résoudre? place peut-il rester à la coutume? N'est-ce qu'un l'artisanat traditionnel, une pièce de n1usée ? Est-ce un réservé aux pays riches et sophistiqués? Ou peut-il s'agir pratique, tirant certes soil origine du passé mais pour aux problèmes du présent et de l'avenir, pour contribuer des questions que nous aurons à

Voilà donc quelques-unes débattre.

2 Un ancien Premier ministre, ancien ministre d'Etat chargé des IX>M-TOM, déclarait à l'Assemblée Nationale: « l'institutionnalisation de la coutume... rompt avec une tradition dont la France s'est honorée: la tradition assimilatrice... Dès que la coutume est institutionnalisée, elle se sclérose et devient un rempart du conservatisme, un conservatisIl1e social dont la contrepartie... est un nationalisme agressif... », M. Messn1er, JOAN 29 mai 1984, p. 2713. 14

Avant- Propos II
Paul de Deckker Professeur d'anthropologie culturelle et sociale Université française du Pacifique, Nouméa

Mon ami Jean-Yves Faberon vient de nous expliquer les éléments se situant à l'origine de la manifestation d'aujourd'hui et je le remercie de l'avoir fait en ces termes ~il sait mêler, et avec brio, la logique scientifique et l'intelligence du coeur, ce que les philosophes appellent le « supplément d'âme ». C'est aussi d'un supplément d'âme dont il sera question aujourd'hui et demain. Les deux journées durant lesquelles nous allons réfléchir ensemble devraient permettre d'apporter notre petite pierre à la construction d'un Pacifique meilleur pour demain. Cette pierre dépendra beaucoup d'un effort de compréhension des différences qui coexistent dans la région en termes d'espaces mentaux. Je me félicite d'appartenir à l'université non pas pour des raisons statutaires mais parce qu'elle est le lieu où l'on étudie le monde dans l'objectif de parvenir à l'unité de la diversité et ceci, en principe, sans tabou. Université, cela veut dire cela en fait, Unité dans la diversité. Cela peut paraître contradictoire ou paradoxal mais cela ne l'est pas. Je prends pour exemple, afin de le démontrer, la notion même de coutume ici en Nouvelle-Calédonie. D'aucuns en connaissent l'importance pour les Kanak et tout Européen voulant effectuer la démarche de se rendre en tribu s'inquiète de la façon dont il lui fautfaire la coutume. Mais faire la coutume est une démarche inconnue des Kanak ~ eux vous diront: nous, on vit la coutume. Il s'agit pourtant de la même dimension en fait mais intégrée. de façon différente en termes d'espaces mentaux. Jean-Yves Faberon vous l'a dit, les idéaux révolutionnaires et la trilogie qui, de nos jours encore, forment la clé de voûte de notre système de pensée idéale, ont poussé à l'individualisation des citoyens. En Océanie insulaire, chez les peuples autochtones, la conception des choses est 15

différente et forme des cadres référentiels très éloignés de l'entendement occidental. Cela ne veut pas dire qu'il n'y a pas de conception de l'individualité, bien au contraire, mais sur un autre plan. En Océanie, l'unité est groupale et peut, en langage symbolique, être représentée par un arbre dont les multiples branches émanant du tronc forment une unité représentative du corps social. La case canaque ou la maison de réunion maori en sont d'autres exemples symboliques tout comme la pirogue polynésienne. L'unité est plurielle et se vit comme telle dans l'espace mental des personnes physiques. En Océanie insulaire, l'identité d'une personne existe uniquement en fonction des autres membres du groupe qui partage cette même identité. Pour simplifier, disons que si l'Occidental se pense « je», l'Océanien se pense « nous». Ce « nous» va bien au-delà des personnes puisqu'il englobe la nature, que ce soient les éléments célestes, le monde animal, les rivières, les végétaux: tout ce qui est produit par la terre, en fait, incluant les humains, ceux d'hier, ceux d'aujourd'hui et ceux de demain. La Terre est ainsi perçue comme étant la matrice de toute création, elle en est la mémoire aussi et on lui attribue une connotation mythique. C'est aussi la terre qui forme, dans un rapport étroit avec la dimension généalogique, la base de l'organisation sociale traditionnelle. En effet, source de vie autant symbolique que réelle, la terre est nourricière. Elle a aussi donné la représentation des principes mâles et femelles de l'existence comme en témoignent le taro et l'igname. Elle est lieu d'émergence des groupes ou des clans et est donc un espace capital-mémoire qui structure les clans en fonction d'impératifs généalogiques doubles: les clans aînés et les clans cadets au sein desquels les uns sont aussi soit puînés soit benjamins. Comme pour les strates d'âge qui définissent les statuts au sein des clans ou des tribus (enfants - adolescents - adultes - anciens), le sens de gravité du pouvoir appartiendra au clan aîné tandis que le clan benjamin aura pour vocation de faire fructifier le patrimoine foncier ou encore que le puîné sera le relais entre les vivants et les morts. Je ne veux pas vous faire un cours d'anthropologie, ce n'est pas le lieu. Mais je tiens par ces quelques exemples, à montrer l'importance de la terre imbriquée à celle des généalogies. Et l'on ne peut ensuite qu'admettre que certains des bouleversements qu'a connu et que connaît encore la région Pacifique trouvent leur fondement dans la représentation du foncier. En effet, par voie de colonisation, l'Occident s'est approprié des territoires déjà occupés par des populations issues parfois de la nuit des temps, comme ceux, des Aborigènes d'Australie, ces doyens du monde. Cela fut aussi le cas' en Nouvelle-Zélande et en Nouvelle-Calédonie. Dans ces pays, la terre qui est donc constitutive d'identité, est devenue très vite un enjeu et un facteur de résistance de la part des populations autochtones à l'égard de l'Occident. Sentant consciemment et inconsciemment que leur appréhension du monde allait en être profondément affectée, ces populations ont réagi de façon sporadique ou systématique. 16

Parce qu'elle fit moins l'objet d'appropriation occidentale, la terre ne représenta pas un tel enjeu identitaire dans d'autres archipels comme ceux de la Polynésie Française ou de Wallis & Futuna dont on parlera beaucoup aujourd'hui. C'est la raison pour laquelle le concept de coutume que mes amis vont traiter devant vous, et je les remercie encore d'unir leurs efforts aux nôtres, portera plus sur les représentations traditionnelles du pouvoir dans la gestion du quotidien face à ce qu'il est convenu d'appeler la modernité. Je pense personnellement que la fin du XXème siècle sera reconnue plus tard comme une époque où des efforts mis en commun de tous bord auront cherché à trouver des compromis, voire des solutions, à l'égard de situations antagonistes héritées du passé. Il sera donc question aujourd'hui et demain des interprétations diverses apportées par les uns et les autres à ces dimensions coutumières reposant sur le foncier et les généalogies. Il nous faudra réfléchir en commun sur les perspectives qu'il nous faut envisager d'une part, pour tenir compte des différences qui peuvent exister entre les espaces mentaux, et d'autre part, pour favoriser leur respect au plan institutionnel. Les pays voisins des Territoires d'outre-mer français du Pacifique sont également confrontés à ces problématiques qui engagent l'avenir. Nous examinerons avec certains de leurs ressortissants, qui nous ont fait l'amitié de venir participer à nos travaux pour apporter leur témoignages et expériences, comment les solutions sont envisagées tant au regard du droit que des réalités quotidiennes vécues. Je m'en félicite et les remercie tout particulièrement. L'aumônier militaire catholique ici à Nouméa m'a énoncé un jour une phrase fabuleuse et incompréhensible pour ses paroissiens: « il faut délaisser l'omphaloscopisme au bénéfice de l'épigépodisme ». Au-delà du jargon hermétique que nous éviterons pendant ces deux journées, cela veut dire: abandonnons tout sentiment nombriliste au profit du comparatisme fondé sur les réalités vécues à l'extérieur. C'est ce que nous ferons demain en bénéficiant de nos intervenants aborigènes australiens, néo-zélandais et papou sans, pour cela, préconiser des solutions qui sortiraient nécessairement du cadre de référence que nous avons hérité de l'histoire. Un dernier mot à ce sujet: les anthropologues ont tendance à se laisser piéger par la con1plaisance culturelle. Il nous faudra être prudent à ce sujet car il n'y a rien de pire que d'écarter d'emblée, et pour des raisons idéologiques ou liées à des modes intellectuelles, ce qui fonde la différence. Acceptons-là telle quelle sans devoir jouer l'autre ~ ce dernier ne le comprend pas. Au contraire même, il ne l'accepte pas. De même, certains ont tendance à vouloir figer les réalités de la société coutumière, envisagée sous l'angle quelque peu rousseauïste de la communauté pré-moderne idéale, de laquelle il serait absurde de vouloir s'extraire. C'est porter un regard négatif et entier slir l'évolution d'où 17

découlerait nombre de malheurs, en commençant par l' indi vidualisme effréné dont souffrent effectivement les sociétés impliquées dans la modernité. Mais, comparaison n'étant pas raison, faut-il continuer de préconiser une solution frileuse de repli en fonction du seul constat des maux provoqués par la modernité? De surcroît, le monde évolue à une vitesse prodigieuse en termes d'échanges, de communication, faisant de la planète un village. Lorsque la revendication coutumière est d'essence politique ou identitaire, elle se veut normative. Mais alors, ne fait-elle pas parfois le profit de certains qui voient dans ce développement séparé un moyen occulté d'écarter de l'évolution réelle une partie de la population, la laissant ainsi volontairement recluse dans un univers suranné? Les bonnes intentions peuvent parfois conduire à des résultats insoupçonnés... L'univers coutumier est un monde de solidarités vécues; c'est son atout majeur. La modernité gagnerait à s'en inspirer face aux exclusions sociales qu'elle engendre. Gageons que ce colloque favorisera les ouvertures d'esprit mutuelles par la qualité des diverses interventions qui y seront présentées. Tradition et modernité, comme coutume autochtone et droi t, ont vocation à se nourrir l'une de l'autre. Voilà, Mesdames et Messieurs les thématiques, rapidement esquissées, de nos travaux pour ces deux journées. Avant de passer la parole au professeur Norbert Rouland, je voudrais vous dire combien JeanYves Faberon et moi-même sommes heureux de vous accueillir ici pour mener ensemble une réflexion d'importance sur le présent et l'avenir de notre région Pacifique.

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La Coutume et le Droit
Norbert ROULAND
Professeur d'anthropologie juridique Université d'Aix-Marseille III

« L'un des plus grands et peut-être le principal fonden1ent des Républiques est d'accommoder l'Etat au naturel des citoyens, et les édits et ordonnances à la nature des Iieux, des personnes et du temps [...] qui fai t aussi qu'on doit diversifier l'Etat de la République à la diversité des lieux, à l'exemple du bon architecte qui accomn1ode son bâtiment à la matière qu'il trouve sur place. » 1. BODIN, La République, V-I (1577).

« [...] on ne voit pas pourquoi toutes les provinces d'un Etat, ou même tous les Etats, n'auraient pas les mêmes lois criminelles, les mêmes lois civiles, les mên1es lois de commerce, etc. Une bonne loi doit être bonne pour tous les hommes, comme une proposition vraie est vraie pour tous. »
CONDORCET (1780).

Coutullle autochtone et évolution du droit dans les territoires français du Pacifique: en quelques mots le titre de ce colloque plonge dans les turbulences la tradition juridique fr~nçaisel. La coutume? Pour Montesquieu, elle n'était que « la raison des sots », et le législateur révolutionnaire, comme nos manuels de droit positif, asséchera cette source du droit. Autochtone? N'en déplaise à l'ONU, la France ne
1 Cf. N. Rouland, La tradition juridique française et la diversité culturelle, à par. (1994) dans Droit et Société. 19

reconnaît pas davantage cette l1otio112que celle de 111inorités3 : l'aIt. 2 de la Constitution de 1958 proclame l'égalité juridique de tous les citoyens «... sans distinction d'origine, de race ou de religion », et affirn1e leur unité linguistique4.

Les territoires? La différenciation des régimes d'administration territoriale, la diversité limitée des régimes juridiques dans le territoire national ne flétrissent pas l'indivisibilité de la République, que continue à fonder l'unité du pouvoir normatif. Et si la Constitution de 1958 cite expressén1ent les territoires d'outre-mer5 et leurs peuples6, en leur reconnaissant le droit à la libre détern1ination, il demeure que «... le principe d'indivisibilité de la République, en combinaison avec le principe d'égalité, commande l'unité (ou l'unicité) du peuple français et interdit par là-même toute différenciation entre citoyens constituant un même peuple7 », suite notamment à la décision du Conseil constitutionnel du 9 mai 1991 affirmant que la notion de « peuple corse» était «contraire à la Constitution, laquelle ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens français, sans distinction d'origine, de race ou de religion ».
2 En 1989, un des représentants du gouvernen1ent français justifiait la simple posi tion d'observateur de la France au Groupe de travail sur les populations autochtones de l'ONU en affirmant qu'elle n'est « constituée que de citoyens et n'a donc pas de populations autochtones »(cit. par F. Morin, Vers une déclaration universelle des droits des peuples autochtones, dans: H. Giordan (dir.), Les droits des fnillorités ell Europe (Paris, Kimé, 1992), 505. En 1990 (décret n° 90-917 du 8 oct.), une réserve a été également élnise concernant l'art. 30 de la Convention relative aux droits de l'enfant, qui prévoit une protection spécifique des droits des enfants appartenant à des minorités ethniques, ou d'origine autochtone. 3 «Le peuple français [...] n'admet aucune distinction établie sur des caractères ethniques, et écarte par là-mên1e toute notion de tninorité »(lettre de la tnission pern1anente de la France au directeur de la division des droits de l'Homme de l'ONU, 16 sept. 1976, cit. par 1. Deschenes, Qu'est-ce qu'une minorité ?, Les Cahiers de droit, 27/1 (mars 1986), 286) ~ «Conformément à son ordre constitutionnel, la France a été amenée à préciser, chaque fois que de besoin, qu'il n'existait pas de tninorités juridiquen1ent reconnues sur son territoire [...] seuls les individus sont détenteurs de droits et d'obligations [...] il conviendrait d'écarter toute référence aux droits collectifs des minorités» (Rapport dI ministère français des Affaires étrangères, cit. dans: Commission nationale consultati ve des Droits de l'hon1n1e, 1991. La lutte contre le racisl1re et la xénophobie (Paris, la Doculnentation française, 1992), 208-209, 346. Cette tradition a le n1érite de la constance. Il y a trente ans, la France émettait déjà une réserve de principe sur l'art. 27 dI Pacte de l'ONU de 1966 sur les droits civils et politiques disposant que «... dans les Etats où il existe des Ininorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en conlInun avec les autres melnbres de leur groupe, leur propre religion, ou d'en1ployer leur propre langue ». 4 Cf. R. Oebbasch, La reconnaissance constitutionnelle de la langue française, Revue française de droit constitutionnel, Il (1992), 457-468. 5 Cf. Préalnbule. 6 Cf. art 1er. 7 R. Oebbasch -A. Roux, La République ell droit français (1792-1992), Comn1unication au Colloque "L'indivisibilité de la République". Dijon, 10-11 déco 1992, à paraître. 20

La coutume et l'évolution du droit? Si elle ne les oppose pas, l'expression distingue la coutume du droit. Dévalant la pente de la hiérarchie des normes, depuis la Constitution jusqu'à la plus dérisoire circulaire administrative, nous restons dans le monde cartographié du droit. Mais arrivés à la coutume, la boussole s'affole, les traits de l'idole familière se brouillent: est-ce bien là du droit, du pré-droit ou du fait en attente de gésine normative? La trivialité des événements politiques s'ajoute à cette incertitude juridique. Dans la France d'outre-mer,. la coutume n'est plus seulement un objet de spéculation théorique mais peut devenir une revendication politique, ou se lier à des affirlnations identitaires. En Nouvelle-Calédonie, le drame d'Ouvéa a conduit diverses réformes institutionnalisant la coutume et les coutumiers, fût-ce à titre consultatif. En Guyane, les Amérindiens invoquent leurs droits autochtones à leurs territoires, leurs langues et leurs cultures8. L'apparition en droit administratif du concept de collectivité périphérique pourrait n1ême servir de fondement à la reconnaissance d'un particularisme juridique au-delà des lin1ites de l'outre-mer9. Enfin, le droit international fait une place toujours plus grande à la consécration des droits et spécificités des populations autochtones: un projet de déclaration universelle des droits des peuples autochtones par l'ONU est en état d'achèvement10. En Europe même, la notion de populations autochtones naît lentement11 à l'existence juridique. Le somlnet du 10 juillet 1992 de la CSCE contient un paragraphe 29 précisant que les Etats:
« notant que les personnes appartenant à des populations autochtones peuvent rencontrer des problèmes particuliers dans l'exercice de leurs droi ts, conviennent que les engagements auxquels ils ont souscrit dans le cadre de la

8 Cf. F. Bobin, Le réveil des An1érindiensde Guyane, Le Monde (21 n1ars 1994), p. 7, et surtout 1.-P. Martres - 1. Larrieu (dir.), Coutumeset droit en Guyane (Paris, Economica,
1993). A. Touraine, Critique de la ,nodernité (Paris, Fayard, 1992,462 p.). 9 « Est en effet llne collectivité périphérique un territoire appartenant à la nation, Inais dont les caractéristiques historiques, géographiques, économiques et politiques justifient qu'il soit doté d'une organisation institutionnelle particulière, dérogatoire à l'organisation des collectivités locales. Cette définition inclut aujourd'hui l'outre-mer, mais elle inclut aussi la Corse. Rien ne dit que, demain, elle ne vise pas égalen1ent d'autres zones du territoire métropolitain» (lF. Auby, Droit des collectivités périphériques françaises [Paris, PUF, 1992], 10). 10 Nous citons ce projet en annexe. Sur cette question, Cf. N. Rouland, Les fondements anthroplogiques des droits de l'Homme, à par. dans Revue Générale de Droit (Faculté de droit d'Ottawa), 25-1 (Inars 1994). 11 Lentement parce que ces proclamations appartiennent à un droit de nature consensuelle: les Etats disposent de différents Inoyens juridiques d'atténuer leur portée (technique des réserves), ou peuvent ne pas s'estiIner liés. Par ailleurs la mention de droits reconnus à des personnes signifie que, dans une optique correspondant à la ligne officielle de la France, les droits reconnus le sont à titre individuel, et non à des entités juridiques collee tives. 21

CSCE s'agissant des s'appliquent pleinetnent

droits de l'holnme et sans discrin1ination

et des libertés fondamentales à ces personnes12. »

Entre la lapidation des coutumes opérée à l'origine par la tradition républicainel3, ses réinterprétations contemporaines et la célébration extatique des identités grosse d'éventuels périls, il convient de faire le point.

Nous saisirons d'abord les amarres de quelques définitions. Puis, de façon peut-être surprenante, nous ne ferons pas ici la description des normes relatives à l'én1ergence de la coutume dans les territoires français du Pacifiquel4. D'une palt, les interventions qui vont suivre y satisferont ~ d'autre part, conformément à la démarche de l'anthropologie juridique, nous souhaitons centrer notre attention sur les compagnes des normes trop souvent oubliées. Les représentations, tout d'abord, que nous verrons à l'œuvre dans certains problèmes théoriques. Les pratiques, ensuite, qu'il faut dévoiler dans le monde sublunaire du politique.

Introduction:

la longue marche des définitions

Notre recherche concerne les coutumes autochtones. Que signifie chacun de ces termes? A. Les intl'ouvables autochtones
Les définitions sont d'autant pl us difficiles à établir lorsqu'elles ont des soubassen1ents et conséquences politiques15. On remarquera, par exemple, que la récente Déclaration adoptée par l'ONU (le 18 déco 1992) concernant les droits des minorités ne définit pas ces dernières16. Les populations autochtones sont - ou s'estiment différentes des minorités (elles revendiquent notamment la qualification de peuples), mais on doit constater une carence sin1ilaire.

12 Cit. par E. Decaux, Le droit international et les populations autochtones, Etudes Inuit, 16 (1-2), (1992), 298. 13 Et souvent, lors des indépendances, par les nouveaux états issus de la décolonisation. 14 Nous en avons donné un aperçu dans: N. Rouland, L'inscription juridique des identités, à par. dans Revue trilnestrielle de droit civil (1994). Un prochain ouvrage traitera par ailleurs du droit des I11inoritéset des peuples autochtones: cf. N. Rouland (dir.), Droit des ,ninorités et des peuples autochtones (Paris, PUF, à par., 1995). 15 Cf. J. Crawford, The Aborigine in Comparative Law, Law and Anthropology, 2 (1987), 5-27; B. Cortez, Les enjeux politiques d'une définition juridique des peuples autochtones, Droit et Cultures, 25 (1993), 69-90. 16 Cf. 1.0. Bokatola, La déclaration des Nations Unies sur les droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, Revue générale de droit international public, 3 (1993), 749. ??

En 1982, lors de sa première session, le Groupe de travail de l'ONU sur les populations autochtones s'est inspiré de la définition proposée par le rapport Cobo17 et a dégagé plusieurs critères: les populations autochtones adhérent à des systèmes de valeurs différents ou concurrents de celui de l'Etat où elles vivent; elles sont en position d'infériorité par rapport à la société don1inante ; la légitimité de leurs droits provient notamment de la continuité de leur existence historique sur leurs territoires; la qualité d'autochtone repose largement sur l'autoidentification de l'individu au groupe, et l'acceptation par le groupe de cet individu en tant qu'un de ses membres. Autant de facteurs qui recoupent les données factuelles: partout dans le monde, les autochtones assoient la légitimité de leurs revendications sur l'antériorité de leur occupation territoriale, et la situation de dépendance dans laquelle ils se trouvent; l'étymologie d'autochtone renvoie à la notion de territoire. Mais il reste qu'aucune définition de la notion d'autochtone ne figure à ce jour dans le projet de Déclaration universelle des droits des peuples autochtones, qu'élabore en ce moment ledit Groupe de travail de l'ONU. Il faut donc se tourner vers un autre instrument international, la Convention n° 169 de l'OIT18, adoptée en 1989, concernant les peuples
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qu'elle s'applique:
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17 « Par communautés, populations

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». 18 Cf. R.L. Barsh, An Advocate's Guide to the Convention on Indigenous and Tribal Peoples, Oklahorna City University Law Review, 15 (1990), 209 sq. ~ L. Swepston, The Adoption of the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 169, Law and Anthropology, 5 (1989), 221-235.

autochtone

23

quel que soit leur statut juridique, conservent leurs institutions sociales, économiques, culturelles et politiques propres ou certaines d'entre elles. »

Le deuxième alinéa de ce même article premier précise que:
« Le sentiment d'appartenance indigène ou tribale doit être considéré comme un critère fondamental pour déterminer les groupes auxquels s'appliquent les dispositions de la présente convention. »

On peut se demander s'il faut distinguer entre les peuples autochtones (indigènes), ces derniers possédant par rapport aux premiers le trait spécifique de l'antériorité d'occupation d'un pays par rapport à la société actuellement dominante: le champ d'application de la Convention serait donc plus large que celui des populations autochtones stricto sensu. En fait, une étude minutieuse réalisée par P. Karpe19 conclut à l'identité des notions de peuples tribaux, autochtones et indigènes. La catégorie des peuples tribaux aurait été instituée sous la pression d'Etats issus des indépendances (notamment dans la partie orientale du monde) qui, pour des motifs d'unité nationale et territoriale, s'opposaient à la reconnaissance de l'existence d'autochtones sur leur sol, lui préférant une qualification plus neutre, et en tout cas moins susceptible de pouvoir fonder des revendications d'autonomie ou de sécession. Quoi qu'il en soit, la Convention 169 contient une importante auto-limitation des droits qu'elle reconnaît aux peuples tribaux et indigènes puisqu'elle précise que le terme de peuples « ne peut en aucune manière être interprété comme ayant des implications de quelque nature que ce soit quant aux droits qui peuvent s'attacher à ce terme en vertu du droit intemationaI20». La souveraineté des Etats est ainsi sauvegardée. Les principales difficultés d'élaboration d'une définition juridique des peuples autochtones sont en fait d'ordre politique. La coutume est-elle moins sujette à ces contingences? B. Polysémie de la coutume A priori, tout juriste la définit peu ou prou comme une règle de pratique constante et répétée pendant un délai variable, possédant un caractère contraignant reconnu par les membres du groupe auquel elle s'applique. Ceux-ci la légitiment davantage par son caractère empirique et ancien (que cette ancienneté soit ou non réelle) que par sa rationalité21.
19 Cf. P. Karpe, La situation des peuples tribaux par rapport aux peuples autochtones, article à paraître. 20 Art. 1, al. 3. 21 C'est un type de raisonnement voisin qu'illustre un témoignage ethnographique portant sur les Inuit d'Iglulik (Canada) : « Trop penser ne conduit qu'audésordre... Nous, les Inuit, nous ne prétendons pas donner de solution à tQutes les énigmes. Nous répétons les vieilles histoires conlnle on nous les a dites et avec les mots dont nous nous souvenons... Vous voulez toujours que les choses surnaturelles aient un sens, mais nous 24

L'habitude (coutume vient du tern1e latin consuetudo) semble en effet un élément déterminant. Encore ne doit-on pas exagérer l'irrationalité de la coutume: souvent, l'absence d'explication a pu résulter du caractère secret des récits la légitimant et interdisant leur divulgation. Mais il s'agit ici des coutumes autochtones, dans leur rapport avec le droit: il conviendrait donc de connaître le point de vue des autochtones sur ce que signifie pour eux la coutume22 hic et nunc, et se livrer notamment à des enquêtes d'ordre linguistique. Enfin, la coutume n'est pas miraculeusement préservée des atteintes du temps. A cet égard, il faut rappeler les distinctions élaborées par E. Le Roy23. Le droit traditionnel est celui que pratiquaient les autochtones avant la colonisation ou l'annexion. Le droit coutumier, stricto sensu, consiste dans une transformation du droit autochtone, opérée par le biais des codifications et/ou de la jurisprudence. Le droit local est du droit d'inspiration étatique souvent très modifié dans ses conditions d'application au niveau local. Le droit populaire se forme en dehors des instances étatiques, aussi bien en zone urbaine que rurale; il ne se confond pas avec le droit traditionnel, dans la mesure où il doit souvent régler des problèmes inexistants dans la société traditionnelle. Tous ces phénomènes possèdent bien des racines coutumières: répétitivité, adaptabilité, autonomie des acteurs. Mais leur diversité nous montre déjà que coutume n'équivaut pas à survivance. C'est un des problèmes théoriques que nous devons maintenant examiner.

I. L'engrenage des représentation~
Les normes jUlidiques existent indépendamment de l'observateur. Mais c'est lui qui leur donne une cohérence en les assemblant en systèmes. Ces systèmes dépendent des représentations, qui sont des interprétations se donnant comme un savoir. La vigilance s'impose donc lorsqu'on déambule dans ces tenlples dont les colonnes peuvent être creuses. Deux de ces édifices méritent ici la visite: le principe hiérarchique cher au droit français ~l'incompatibilité de la coutume. A. L'inflexible droit français Comme le nl0ntre J. Larrieu24, la coutume n'a joué jusqu'ici qu'un rôle interstitiel dans les craquelures du droit positif: dans la plupart des
ne nous tracassons pas à ce sujet. Nous sommes contents de ne pas comprendre » (K. Rasn1ussen, Intellectual Culture of the Iglulik Eskitnos, Reports of the 5th Thule Expedition, VIII, 1-2 (Copenhagen, 1931), 502. 22 Sur les difficultés théoriques d'application des concepts de droit et droit coutumier aux sociétés non étatiques, cf. M.E. Handman, Regard anthropologique sur le droit, la coutume et le droit coutumier, Droit et Cultures, 20 (1990), 119-132. 23 Nous les citons dans notre Anthropologie Juridique (Paris, PUF, 1988), 364-366. 24 Cf. J. Larrieu, La place des usages et des coutu,mes dans l'ordre juridique national, dans Couturnes et droit ell Guyane (op. cit. supra, n. 8), 35-46. 25

cas, elle n'est qu'une source supplétive du droit, et ne vaut pas contra legem. Mais d'une part l'analyse historique du modèle légaliste nous en indique les termes ~d'autre part, le caractère subsidiaire de la coutume n'est qu'un postulat parmi tant d'autres. a. L 'historicité du modèle légaliste « Coutun1e vainc loi; toutes coutun1es sont à tenir» : ces adages médiévaux reflètent des hiérarchies qui semblent lointaines. En fait, l'histoire et l'anthropologie du droit paraissent prouver que l'ascension de la loi dans la hiérarchie normative va de pair avec la centralisation et la spécialisation du pouvoir politique. Le tableau ci-après, dû à E. Le Roy25, montre en effet que la complexification profite à la loi, au détriment de la coutume. Encore faut-il ne pas interpréter ce cadre général d'une façon trop rigide. D'une part, la diversité des degrés de complexification, celle des traditions historiques, influent sur les rapports de force entre la loi et la coutume (l'Etat traditionnel laisse davantage d'autonomie à la coutume que l'Etat moderne; tous les Etats n10dernes eux-mêmes ne sont pas coulés dans le même moule: la conception romano-civiliste du droit valorise davantage la loi que les pays de Common Law. D'autre part, les représentations officielles du droit ne sont pas nécessairement la réplique de ses pratiques. Dans certains secteurs de notre droit (droit du travail, droit des affaires, sans compter le droit international), la coutume règne, en ce sens que les règles qui s'y appliquent, les modes de gestion des conflits, sont largement issus des groupes sociaux concernés. De même, les relations entre les grands corps de la haute adn1inistration sont régies par des règles qui n'émanent pas toutes des codes26. Cependant, la prégnance de la loi associée à la force de l'Etat dans le monde idéal est bien caractéristique des représentations juridiques de nos sociétés modernes27, reléguant la coutume dans un (aimable) folklore. Le terme latin servant à nommer le droit, ius, possède ce
25 Cf. E. Le Roy, Justice africaine et oralité juridique, Bulletin de l'Institut français d'Afrique /loire, XXXVI, série B, n° 3 (1974), 574. Le tableau reproduit ci-dessus est une version légèrement remaniée du texte d'E. Le Roy, telle que nous l'avons citée dans notre Anthropologie Juridique (op. cit.), 200. 26 «... Le système Inythique du droit dés Inanuels n'intervient pas quand il s'agit de définir les positions et de prendre les décisions au plus haut niveau. Il intervient aussitôt après pour éviter à cinquante quatre millions de Français de voir que la loi résulte des visions et des conflits d'un petit nombre et pour leur faire admettre qu'ils doivent y obéir parce qu'elle exprime leur volonté. Pour l'ensenlble de la société comme pour chacun de ses membres, l'apparence rationnelle et unitaire du système des manuels cache une contre-réalité, plurale, conflictuelle et multifofll1e que l'anthropologie aide à découvrir quand elle reconnaît que penser le n10nde c'est penser le droit» (M. Alliot, L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv jür Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983), 81. 27. Interrogez un passant sur ce que signifie pour lui le droit: le plus souvent les pren1ières ilnages seront celles d'un tribunal, probablelnent une cour d'assises... 26

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27

caractère impératif, dans la mesure où il paraît dériver de iussum, ordre28. Les grandes entreprises de codification officielle du droit témoignent bien du lien entre le droit et le pouvoir politique qui les initie. Au début du Digeste, l'empereur Justinien proclame à sa manière la fermeture des portes de l'effort29, comme le feront plus tard les docteurs musulmans. Le moyen-âge se clôt avec l'ordonnance de Montils-lesTours (1454), qui ordonne la rédaction officielle des coutumes de France, les transformant en fait en droit royal. La pénétration du droit romain, outil d'unification du royaume, est favorisée par le pouvoir royal, sous le prétexte que la diversité coutumière est synonyme d'anarchie, et que les coutumes sont d'un niveau technique inférieur. (En fait, comme nous avons tenté de le montrer30, il s'agit, surtout, là d'arguments de propagande). Les premières codifications du droit français ont lieu sous le règne de Louis XIV, seul monarque véritablement absolu. Les codifications napoléoniennes débutent avec l'Empire31, et l'on sait que Napoléon fera faire à ses préfets des conquêtes sur les usages locaux afin de mieux les uniformiser32. Mais comment légitimer l'autorité dont le pouvoir investit le droit? Les dieux, ou le Dieu unique ont maintes fois apporté leur précieux concours, permettant, comme l'écrit L.R. Ménager, à celui qui proclan1e le droit de dérouler «... sous ses pieds le long tapis de prières sur lequel viennent se prosterner tous les appétits de puissance33 ». Car c'est en Dieu que se rejoignent la loi34 et le pouvoir35.
28 Les étymologistes n'ont à vrai dire pas percé le mystère de l'origine du terme ius. Nous reprenons ici l'opinion exprimée par L.R. Ménager, Prolégomènes. Introduction à une phénoménologie historique de la contrainte sociale, Procès, Il (1983), 37-75 (cf. surtout n. 17). 29 Après avoir invoqué la protection de Dieu et en le remerciant de rendre possible par sa faveur la codification des avis des jurisconsultes disséminés sur plusieurs siècles,

l'Empereur avertit la commission de rédaction:

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Ce droit qui était auparavant plein de

confusion se trouvera réfonné par notre autorité, et le recueil que vous en ferez formera cotnme un n1ur de clôture au-delà duquel il n'y aura plus rien à chercher» (Dig., Praef., ~ 5); U[...] nous défendons expressérnent aux jurisconsultes d'avoir la témérité d'y ajouter leurs comn1entaires, et de répandre par leur verbiage de la confusion dans ce recueil» (ibid., ~ 12). De ruanière générale, cf. J. Gaudernet, La codification, ses formes et ses fins, Indépendance et Coopération, 3-4 (1986), 238-260. 30 Cf. N. Rouland, Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, 29 (1990), 122-123. 31 C'est aussi sous l'Empire que commence le numérotage des maisons. 32 Cf. A. Negri, Il giurista dell' area romanistica di fronte all' etnologia Giuridica (Milano, Giuffrè, 1983), 84-86. 33 L.R. Ménager, op. cil. 34 L'.R. Ménager cite par ailleurs tout un florilège véhiculant ce thème: « La loi, vraie et première) apte à commander et à interdire, est la droite raison du dieu suprême" »(Cicéron, Les Lois, II, 4, 10) ; « Il n'y a eu aucun législateur extraordinaire dans un peuple qui ne se réclamât de Dieu, parce qu'autrement les lois n'auraient pas été acceptées » (~1achiavel, Discorsi sopra Tito Livio, I, Il) ; « Cette raison sublin1e qui s'élève au-dessus de la portée des homn1es vulgaires est celle dont le législateur mèt les décisions dans la bouche des Imn10rtels, pour entraîner par l'autorité divine ceux que ne pourrait ébranler la prudence humaine» (J.I Rousseau, Le Contrat social, II, 7, Il). 28

Dieu fut donc dans un prelnier temps la norme fondan1entale. Plus tard, d'autres principes tels que la Raison et le Progrès devaient lui ravir sa place, après lui avoir été associés (à la fin du XVllèn1e, Domat pense que la Foi et la Raison inspirent le législateur). L'idée de progrès se rive à celle de loi36 : la loi est l'instrument juridique du changement, qui ne peut conduire qu'à un mieux-être. On débouche ainsi sur les credos évolutionnistes du XIXème, repris lors des indépendances africaines par nombre de nouveaux Etats qui, au nom du développement économique et de l'unité nationale, ont tenté de sceller le destin des coutumes. E.' Le Roy résume graphiquen1ent ce processus37.
Sociétéj' ancienne j' et traditionnelles

Ordre

socio-cosmique

Monde Ordre
soc i 0

invisible
- juri
di que

, , , , ,
!

Dieu Les dieux Les fétiches

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(ce qui est pennis)

,

Monde visible (toléré, défendu)

, ,
I
Structure centrale: n1ythes, coutulnes ! Organisation ! résidentielle Sociétés Représentations Illodernes anthropomorphiques ! ! ! Nature Hasard Raison

Ordre

soc

io

- juri

di

que

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Structure centrale: le Droit, le Pontife, le Texte.

35 Le florilège continue: « Par moi règnent les rois et c'est par moi que les tyrans possèdent la terre» (Proverbes, VIII, 15)~ « Tout pouvoir vient de Dieu et tous ceux qui existent ont été institués par lui» (Paul, Epître aux Ro/nains, 13, 1)~ « La puissance suprême n'est donnée par nul autre que par la providence du dieu souverain» (Augustin, La Cité de Dieu, V, 19)~« Gardez-vous de violer ces préceptes~ ils sont émanés du Dieu savant et miséricordieux» (Coran, IV, 16). 36 Cf. P. Fitzpatrick, The Mythology of Modern Law (London, Routledge, 1992). 37 Cf. E. Le Roy, Le "Sujet" dans tOllSses "Etats",/llterculture (sept. 1984),11-22. 29

La France, où l'Etat dès le Moyen Age a fait la Nation, est un des pays occidentaux qui a poussé le plus loin le principe de la hiérarchie des normes, ordonnées selon une verticalité df>ntles lignes qui précèdent ont esquissé la genèse. Dans sa récente thèse38, D. de Béchillon montre bien la puissance organisatrice de notre droit contemporain dans ce principe hiérarchique, et la relégation de la coutume qu'il opère39. Tout en en démontant les mécanismes, l'auteur souligne combien la réception par la majeure partie des juristes français de ce modèle correspond à une représentation du droit radicalement hostile au pluralisme:
« A quoi assistons-nous? Rien n10ins qu'à la démultiplication d'une opération de laminage. Tout se passe en effet comme si la promotion d'un modèle organique et formel de la hiérarchie des normes permettait le parachèvelnent progressif d'une in1age à peu de choses près soldatesque et certainement glacée de la réalité juridique. Rien ne bouge ni n'échappe plus à cet ordre lapidaire de formes prédéterminées40 », « [...] Relativement au pluralislne, la véritable puissance de la référence hiérarchique tient à ce qu'elle abou~it purement et simplen1ent à annihiler le multiple en son sein, et pas seulelnent à l'encadrer ». « [...] Au résultat, la hiérarchie, conçue comme fOlme a priori de la juridicité dans l'Etat, se comprend bien comme l'instrument étatique de la négation du pluralislne, le moyen commode d'un bridat de l'émergence. Et l'outil parfait d'un écrasement des multiplicités. Telle est l'essence de l'Etat continental moden1e ~telle est la nature - consubstantielle - de la hiérarchie de ses normes41 »,

Ces réflexions de D. de Béchillon nous incitent à réfléchir sur le lien existant entre le degré de spécialisation du pouvoir politique et le principe hiérarchique, en nous appuyant sur les données de l'anthropologie. En effet, ce principe hiérarchique peut tout d'abord s'exercer dans un sens inverse de celui auquel nous sommes habitués. Dans un systèn1e d'emboîtement des unités politiques, les gouvernants de l'unité la plus large peuvent avoir moins de pouvoir que ceux des unités les plus petites. Le principe hiérarchique peut aussi s'y exercer dans le sens qui nous est fan1ilier :
«... l'autori té et la puissance augmentent de la base au sommet; le pouvoir supérieur a un dOlnaine de décision réservé et peut n10difier, voire annuler, les décisions d'un pouvoir injérieur42. » 38 Cf. D. de Bechillon, Hiérarchie des 1lorlnej' et hiérarchie des jonctio1ls normatives de l'Etat (Thèse, Droit, Pau, 1993). 39 Ibid., 668-669. 40 Q. de Bechillon, Sur la conception française de la hiérarchie des normes. Anatomie d'une représentation, RIEl,3 (1994), 15-16. 41 Ibid., 27, 32. 42 W. Lapierre, Vivre sans Etat? (Paris, Le Seuil, 1977), 112. Nous nous référons dans ce paragraphe aux classifications des formes de pouvoir politique élaborées par cet auteur. D'après lui (ibid., 123), l'écriture n'apparaît qu'à un certain degré d'organisation politique et à un certain état du systèlne éconol11ique. (Dans le mêlne sens, C. Levi-Strauss, Tristes Tropiques [Paris, Plon, 1955], 342-344, relie l'écriture à la complexification du pouvoir politique). 30