LE JUGE : UNE FIGURE D'AUTORITÉ

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Cette étude s'attache à cerner les fondements institutionnels, traditionnels ou informels de l'autorité du Juge, son rôle, ses pouvoirs, sa légitimité, à travers une approche interculturelle. Les représentants de quatre continents réunis ont porté leur regard historique ou contemporain sur le Droit, l'Homme et la Société pour nous offrir cette image du Juge : Approches anthropologiques d'une figure d'autorité.
Publié le : dimanche 1 novembre 1998
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EAN13 : 9782296331099
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A.F.A.D.

LE JUGE: UNE FIGURE ,
D'AUTORITE

Actes du premier colloque organisé par l'Association Française d'Anthropologie du Droit Paris 24-25-26 novembre 1994 Sous la direction de Claude BONTEMS

Ouvrage publié avec la concours du Conseil de l'Europe et de l'Agence de coopération culturelle et Technique

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L 'Harmattan

Inc.

55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y lK9

"il

.

@ L'Harmattan, 1996 ISBN: 2-7384-4908-5

Agence de coopération culturelle et technique
L'Agence de coopération culturelle et technique (ACCT), créée à Niamey en 1970, est l'unique organisation intergouvernementale de la Francophonie et le principal opérateur des Conférences bisannuelles des chefs d'État et de gouvernement des pays ayant le français en partage, aussi appelées Sommets francophones. L'Agence assure le secrétariat de toutes les instances de la Francophonie. Elle déploie son activité multilatérale dans les domaines de l'éducation et de la formation, de la culture et de la communication, de la coopération technique et du développement économique, de la coopération juridique et judiciaire, de diverses actions ponctuelles au titre de son Programme spécial de développement (PSD). Outre son siège, situé à Paris, l'Agence dispose d'une École internationale à Bordeaux (France) où est située sa direction générale Éducation-Formation, d'un Institut de l'énergie des pays ayant en commun l'usage du français (IÉPF) à Québec (Canada), d'un Bureau de liaison avec les organisations internationales à Genève (Suisse), d'un Bureau de liaison avec l'Union européenne à Bruxelles (Belgique), d'un Bureau de liaison avec les Nations unies à New York aux États-Unis, d'un Bureau régional de l'Afrique de l'Ouest à Lomé (Togo),. d'un Bureau régional de l'Afrique centrale à Libreville (Gabon), d'un Bureau régional pour l'Asie-Pacifique à Hanoi (Viêt-nam). L'ACCT regroupe 44 pays ou gouvernements: Bénin, Bulgarie, BurkinaFaso, Burundi, Cambodge, Cameroun, Canada, Canada-NouveauBrunswick, Canada-Québec, Centrafrique, Communauté française de Belgique, Comores,. .çongo, Côte-d'Ivoire, Djibouti, Dominique, Égypte, France, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée-équatoriale, Haïti, Laos, Liban, Luxembourg, Madagascar, Mali, Maroc, Maurice, Mauritanie, Monaco, Niger, Roumanie, Rwanda, Sainte-Lucie, Sénégal, Seychelles, Tchad, Togo, Tunisie, Vanuatu, Viêt-nam, Zaïre [Le Royaume de Belgique, le Cap- Vert, la Moldavie, Saint- Thomas et Prince et la Suisse portent à 49 le nombre des pays et gouvernements participant aux Sommets.]

L'Agence dans le monde
Siège :_ 13, quai André-Citroën, 75015 Paris (France)
tt

: (33-1) 44 37 33 00 +, télécopie: (33-1) 45 79 14 98, télex: 201 916 F.
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Direction générale Éducation - Formation - École internationale Bordeaux: 43, rue Pierre-Noailles, 33405 Talence (France) tt : (33) 56 84 25 00 +, télécopie: (33) 56 04 42 01, télex: 571 741 F. Institut de l'énergie des pays ayant en commun l'usage du français: 56, rue Saint-Pierre, Québec, (Canada) G lK 4Al tt : (1-418) 692 57 27, télécopie: (1-418) 692 56 44, télex: 051 3024. Bureau régional de l'Afrique de l'Ouest (Brao) : BP 7223, Lomé (Togo) 'If : (228) 21 63 50, télécopie: (228) 21 81 16, télex: 5024. Bureau régional de l'Afrique centrale (Brae) : BP 8075 Libreville (Gabon) e : (241) 73 95 61, télécopie: (241) 73 95 58, télex: 5202. Bureau régional de l'Asie-Pacifique (Brap) : 2 B Van Phuc (quartier diplomatique) Hanoi (Viêt-nam) tt : (84-4) 23 18 36, télécopie: (84-4) 23 18 43. Bureau de liaison de Genève (BdG) : 46, avenue Blanc, 1202 Genève (Suisse) 11 : (41-22) 738 9666,..télécopie: (41-22) 738 9682. Bureau de liaison auprès de l'Union européenne: 8, chaussée de Charleroi, 1060 Bruxelles (Belgique)
11

: (32-2) 535 6782.

Bureau permanent d'observation aux Nations unies: 801, 2d Avenue, suite 605, New York (NY) 100017 (États-Unis) tt (1-212) 867 6771, télécopie: 867 3840

AVANT PROPOS

La publication des actes du premier colloque de l'Association Française d'Anthropologie du Droit (A.F.A.D.) ne relève pas du simple rituel destiné à perpétuer la mémoire d'une réunion scientifique, une parmi tant d'autres. Bien au contraire, cette publication revêt une signification beaucoup plus profonde, elle procède de la volonté de témoigner devant un large public de la naissance d'une nouvelle association scientifique qui, bien que se qualifiant de française, a su acquérir dès son origine une audience internationale incontestable. Le caractère international de l' A.F.A.D. transparaît, dès son premier colloque, de façon éclatante à travers le rassemblement de trente-sept intervenants venus de quatre continents et ayant analysé les institutions juridiques d'une trentaine de pays, et ce, devant près de deux cents participants. Ces chiffres se suffisent à eux mêmes. Mais l'A.F.A.D. n'est pas seulement une association internationale, elle se veut aussi le point de rencontre des anthropologues du droit et cela ressort du thème même de son premier colloque: «Le juge figure d'autorité», thème qui met en évidence les implications de l'anthropologie et du droit. Toutes les interventions ont contribué à renforcer le bilan de cette manifestation, bilan parfaitement évalué dans la synthèse dressée par le recteur Michel AlIiot. Pour cet ensemble de raisons: naissance d'une institution nouvelle, intérêt du thème retenu, richesse et diversité des communications, il devenait nécessaire de publier les actes de ce colloque. Ceci était d'autant plus recommandé que, grâce au mécénat de l'Agence de Coopération Culturelle et Technique, une grande partie des frais de publication se trouvait d'ores et déjà couverte. Cependant, dès lors qu'il a été décidé de publier les actes du colloque, un ensemble de questions s'est posé et il a incombé au comité de rédaction de trancher. Tl~s vite, il est apparu que le plan initial, tel qu'il avait été dressé par les organisateurs du colloque, ne pouvait être retenu pour la publication des actes. En effet, l'absence de certains participants, le refus exprimé par d'autres de voir leur communication publiée ont déséquilibré l'ordre initial. C'est pourquoi, tout en publiant le programme initial de la conférence, celui selon lequel les communications ont été présentées, un nouveau plan a été adopté. Peut être semblera-t-il plus banal, moins ambitieux, mais il reflète l'ordonnancement 10-

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

gique des exposés. Une seconde question devait également recevoir sa réponse. Fallait-il publier toutes les communications, ou bien n'en retenir que les plus importantes? La réponse a été de tout publier. Certes un esprit d'une exigence scientifique sourcilleuse estimera peut être que certaines interventions ne correspondent pas totalement au but que les organisateurs du colloque s'étaient fixé, mais estce bien vrai? Il nous a semblé que, derrière ce que certains qualifieront quelque peu rapidement de naïveté, s'expriment de nouvelles manières de concevoir l'institution judiciaire contemporaine. Il nous a semblé nécessaire de reproduire les jugements de valeur de nos collègues de l'Est sur l'ordre judiciaire ancien et leur désir de voir se construire un ordre nouveau, car ils éclairent une demande qui n'est pas toujours évidente, faite à la fois d'une aspiration au modèle occidental, mais aussi d'un respect d'une identité culturelle propre. Des réflexions identiques peuvent être formulées pour ce qui est de l'appréhension des systèmes juridiques africains, là aussi nous rencon trons une vision qui s' efforce de s'affranchir des catégories européennes sans bien souvent y parvenir. Il nous a semblé que l'essentiel, quant à la publication des actes ne se situait pas au niveau d'un choix entre l'idéal et le normal, il nous a semblé que l'A.F.A.D., dans son développement, ne pouvait qu'obéir aux règles de la genèse et du développement de tout individu ou de toute institution: ils doivent naître et se développer en perdant progressivement leurs imperfections qui, au demeurant, sont partie intégrante de leur charme.

De l'avis de tous les participants ce premier colloque a été une réussite, il fallait donc le restituer dans son intégralité. Gageons que les suivants sauront témoigner d'une manière encore plus éclatante de la vitalité de l'anthropologie juridique et de son Association.

Claude

BONTEMS

Professeur à I'Université de Paris-Sud

LE JUGE: APPROCHES ANTHROPOLOGIQUES FIGURE D'AUTORITÉ du Droit
OUVERTURE DU CONGRÈS

D'UNE

1er congrès mondial de l'Association Française d'Anthropologie

Présidence:

M. Jean CARBONNIER N. ROULAND, présentation de l'AFAD, enjeu du colloque E. LE Roy, présentation du thème, justification des modalités du travail
APPROCHES ETHNO-ANTHROPOLOGIQUES

Qui juge? Président Modérateur Intervenants Rüdiger SCHOTI Michel ALLIOT Peter HANSENet Trutz von TROTHA (*), Les juges de village en Papouasie-Nouvelle Guinée Christian JONES(**), Le juge au Malawi Markus WEILENMANN, L'inconscient dans le procès juridique: une étude ethnopsychanalytique du Burundi

Le partage dans la fonction de juger
Président Modérateur Intervenants Trutz von TROTHA Raymond VERDIER RÜDIGERSCHOTI,Les limites du pouvoir et de l'autorité judiciaire dans les sociétés acéphales Wilhelm MOHLIG,Un juge arbitre? observations sur les cours primaires de la région du Kilimanjaro) Jurgen Ch. WINTER(**), The age-set Miltia:S- Court of Law and the King he distribution of judicial authority in pre-colonial Kilimanjaro

*) L'auteur de la communication n'en a pas souhaité la publication **)L'intervenant a été dans l'impossibilité de participer au congrès

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LE JUGE: UNE FIGURE D'AUTORITÉ

La coutume dans la fonction de juger
Président Modérateur Intervenants Wilhelm MOHLIG Norbert ROULAND Charles MAC DONALD, e juge Palawan, arbitre de droit coutuL mier Guy AGNIEL,Le juge civil et la coutume ou la difficile appréhension de l'altérité juridique mélanésienne Maryse RAYNAL, uge rédempteur ou divinité juge: le juge cenJ trafricain Nadejda EFREMOVA, justice et la tradition dans l'histoire de La la Russie

La culture du juge
Président Modérateur Intervenants Emile van ROUVEROY van NIEUWAAL Antoine GARAPON B.ANAGNOSTOU CANAS, Le juge provincial diques locales dans l'Egypte romaine Alain BISSONNETTE,Le juge canadien droits des peuples autochtones

et les traditions

jurides

et son interprétation

Claude BONTEMs,Les rêveries utopiques du juge colonial Marie-Claire FOBLETs,Un droit par ou pour ses destinataires? Les complexités du rattachement juridique de l'alliance matrimoniale entre partenaires immigrés

Le juge et la culture Président Modérateur Intervenants
David ANNOUSSAMY Marie-Claire FOBLETS H.Moe pouvoir Vladimir des KOESNOE,Juge et culture juridictionnel russes à la justice en Russie du XIXème légale.au regard de la loi d'Adat le

Vladik NERSESSIANTS, initiatives prises en vue d'instaurer Les
post-totalitaire et la culture siècle des préjuridique aux yeux GRAAFSKI, La justice

radicaux

Isaac NGUEMA (*), Les droits de l'homme en Afrique:
conditions

LE JUGE: UNE FIGURE D'AUTORITÉ

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CONFRONTATIONS

ANTHROPOLOGIQUES DE L'AUTORITÉ

SUR LES FONDEMENTS

DU JUGE

D'où vient l'autorité du juge ?
Président Modérateur Intervenants H. Moe KOESNOE Jean POIRIER François RIGAUX,L'autorité du juge constitutionnel: le droit fédéral des indiens à la cour suprême des Etats Unis Bernard CHAMPION, juge, de "quel droit? le conflit du juridiLe que et du politique à la Réunion ou comment la chronique judiciaire révèle une donnée archéologique du Droit David ANNOUSSAMY, juge des cours supérieures indiennes Le Anatole KOVLER, e juge russe: D'où puise-t-il son autorité? L Enkov ROMAN,La situation juridique du juge en Russie Jean-Claude BONNAN, e juge d'instance,. logiques fondatrices L des pratiques et du discours judiciaire dans la France contemporaine

La figure du juge dans le droit originellement africain Président Modérateur Intervenants
Isaac Daniel NGUEMA BOURMAUD

Bernard CHAMPION, souverain juge: une figure paradoxale Le de la séparation du politique et du juridique dans la royauté sacrée africaine Ulrich SPELLENBERG, Unité et dualisme dans les systèmes judiciaires en Afrique Henri LEGRÉ, 'image du juge dans les sociétés traditionnelles L A. CHAIBOU, e rôle des juges traditionnels dans le règlement L des conflits en Afrique Judith WIEDMANN, Juge de paix, figure d'intégration et d'exemplarité

Évolution historique des fondements de l'autorité du juge Président Modérateur Intervenants Michèle RIvET(**) Jacques POUMARÈDE Isaac NGUEMA Lajustice, les droits de l'Homme et le déve (*), loppement enAfrique

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LE JUGE: UNE FIGURE D'AUTORITÉ

Falih MAHDI, e juge dans les pays de l'Islam entre passé et L présent Jiri F. HADERKA, juge tchèque de 1945 à nos jours Le Maurice WANYOU Culturesjuridiques traditionnelles et dif(**), ficultés de l'évolution politique en Afrique noire Les limites du pouvoir d'interprétation et le rôle créateur du droit par le juge Président Modérateur Intervenants
Anatole KOVLER Denys de BÉCHILLON Michèle RIvET (**) Le rôle du juge canadien dans l'interprétation des instruments fondamentaux comme les chartes Eric SEIZELET (**) Le juge japonais face à la fonction tribunitienne du procès Thierry BRUNET, e juge de l'expropriation, un juge aux confins L de l'administration et du judiciaire Jean Pierre ALLINNE, e juge des lies et passeries pyrénéennes, L un acteur coutumier de la reproduction sociale Evelyne SERVERIN La notion de jurisprudence (*),

Problèmes de légitimité Président Modérateur Intervenants
François RIGAUX Gérard COURTOIS Andrée LAJOIE,Sources de nadien Erica KRCOVA (**), Le rôle nel tchèque Chantal KOURILSKY, Faute, rédemptrice: la légitimité

légitimité du juge constitutionnel

ca-

du juge dans le système constitutiontransgression de la loi et sanction du juge dans la culture russe

Synthèse

M. Le Recteur Michel Alliot

OUVERTURE DU COLLOQUE
Norbert ROULAND

Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, Mes chers Collègues, Les sociétés chères aux ethnologues pratiquent volontiers les rites d'initiation. Ceux-ci marquent le passage d'un statut à un autre. Aujourd'hui s'ouvre le premier Congrès de l'Association Française d'Anthropologie du Droit, qui devrait marquer son entrée dans l'âge adulte. Mais ce rite ne se déroule pas dans un lieu secret. Au contraire, nous respirons tous ici l'air du grand large, celui de la haute mer, et la présence du Président R. Badinter à nos côtés marque toute l'importance de cette navigation que nous entreprenons dans l'archipel des cultures. En effet, sont réunis ici non seulement des Français, mais des représentants de pays lointains, depuis l'Asie jusqu'au Canada, en passant par l'Inde et l'Afrique noire, et les quatrièmes rencontres franco-allemandes. Et puis il y a aussi des membres d'une autre Europe, qui se rapproche de celle de l'Ouest, et je suis notamment heureux de saluer l'importante délégation russe à ce Congrès. C'est dire que la diversité culturelle est ici largement présente. Et c'est parfaitement normal, car dans la démarche anthropologique, le constat de la diversité culturelle est certainement le point de départ - mais pas le point terminal - de nos investigations, et j'espère que ce Congrès en apportera la démonstration à partir du thème qu'il s'est fixé.

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Comment ce Congrès a-t-il été rendu possible? Je pense qu'il y a deux manières de répondre à cette question. Tout d'abord en remerciant les personnes et les institutions qui l'ont préparé. Ensuite, dans une perspective plus chronologique, en vous disant comment il s'insère dans l'histoire de l'A.F.A.D..

I - À QUI, CONCRÈTEMENT, L'ORGANISATION

SOMMES-NOUS DU CONGRÈS

REDEVABLES

DE

?

Comme pour tout congrès, à un nombre limité de personnes qui ont donné beaucoup de leur temps; à des institutions, qui nous ont accordé leur appui logistique, et à des aides financières. - Les personnes D. DEBÉCHILLON, nouveau Secrétaire Général, qui a notre pris le train en marche, au moment où beaucoup de wagons s'accrochaient à la locomotive, . Notre collègue C. BONTEMs, depuis le début nous a fourni qui un important soutien logistique au niveau de son secrétariat, soutien vaillamment concrétisé par Mlle Véronique NORET, vec laa quelle vous avez tous correspondu, et qui est étudiante, . Le Recteur M. ALLIOT, a pris en charge la partie festive du qui Colloque, et grâce auquel nous pourrons jouir d'un accès privilégié aux salons du Rectorat, et céder aux charmes d'une navigation fluviale et nocturne sur la Seine. M. Alliot a bien voulu également assurer la lourde tâche du rapport de synthèse, E. LE Roy et A. GARAPON, -quiont conçu le délicat découpage intellectuel de ces journées.

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- Les institutions
Pour faire un colloque, il faut bien sûr des idées, mais aussi de l'argent, et des appuis matériels. E. Le Roy, D. de Béchillon et moi-même sommes donc allés faire la quête un peu partout. Certaines institutions ne nous ont pas jugés dignes de secours, d'autres
nnt ~t~ <:n111f'1tpP~ trnn t~rn1v~m~nt nour nouvoir intervenir. Bien

OUVERTURE DU COLLOQUE

Il

sftr,cela nous a plongés dans les plus grandes angoisses, mais heureusement, beaucoup d'autres ont répondu à notre appel.

- Tout d'abord, je voudrais citer le Conseil de l'Europe, qui a bien voulu patronner le Colloque, et qui a été le premier à nous accorder une subvention, qui nous permet d'accueillir aujourd'hui nos collègues russes et d'Europe de l'Est. - ensuite, l'Agence de coopération culturelle et technique, dont le concours a été déterminant: sans son appui, nous ne serions pas réunis aujourd'hui. - Par ailleurs, le CNRS nous a subventionnés au titre du programme de coopération franco-allemand. - Le Groupe de réflexions transdisciplinaires de Pau, dont D. de Béchillon est le vice-président. - Le Ministère de la Coopération est également à remercier. - Le Ministère des Affaires étrangères est lui aussi intervenu. - TIsemble que nous puissions espérer une subvention du Ministère de la Recherche pour aider à la publication des Actes de ce Colloque. - Le Club des Africanistes de Paris I, essentiellement composé d'étudiants. - Enfin je voudrais dire tout particulièrement notre gratitude à Antoine GARAPON à l'Institut des Hautes Études- sur la Justice et qui, non seulement nous héberge et nourrit une partie d'entre nous, mais a assuré la lourde tâche de la reprographie des documents.
A tous, personnes et institutions, je dis un très grand merci. Je crois que la confiance qui nous est manifestée augure bien de notre futur immédiat, mais comme je vous l'avais. indiqué, j'aimerais maintenant me pencher sur le bref passé de cette jeune fille qu'est l'A.F.A.D., et vous la présenter, en vue de mariages à venir.

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LE JUGE:

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II

- BREVE
..

mSTOIRE

DE L A.F .A.D.

,

La naissance de l'A.F.A.D. a eu lieu dans la plus grande intimité, un samedi 21,novembre 1992 : à quelques jours près, c'est donc son anniversaire. Nous étions réunis, M. Alliot, R. Verdier, E. Le Roy, G. Courtois et moi-même, dans un sympathique restaurant parisien. Ala fin du repas, l'un d'entre nous a lancé: «Et si nous créions une association pour mieux représenter la discipline qui nous est chère? » Et il s'est tourné vers moi pour me demander mon avis. Naïvement, j'ai répondu que cela me paraissait une très bonne idée. Et c'est ainsi qu'au terme d'une amicale conjuration, je me suis retrouvé Président provisoire de l' A.F.A.D. Et les choses sérieuses ont commencé. J'ai envoyé beaucoup de lettres pour informer les collègues de la naissance de notre groupe. Je peux vous l'avouer, je pensais que si nous récoltions 80 adhésions, cela serait déjà un bon résultat. Au bout de quelques mois, nous étions déjà 200, et ce chiffre n'a pas baissé depuis. Autre bonne surprise, la composition de nos effectifs. En France, l'histoire du droit a été la matrice de l'anthropologie juridique.
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Mais les trois grandes sections - droit privé, droit public, histoire
du droit, sont présentes à parts égales dans l'A.F.A.D., ce qui atteste le caractère fédérateur de la discipline. De plus, si les Français y sont évidemment majoritaires, l'A.F.A.D. compte environ un quart d'étrangers, dont des anglophones. Bien sûr, il y a des lacunes: nous n'avons pas assez de praticiens du droit, ni de représentants de la classe d'âge de la trentaine. TIfaudra combler ces manques. J'aimerais aussi signaler que l'A.F.A.D. dispose de certains relais. J'entends par là des institutions ou des supports scientifiques qui ne se confondent pas avec elle, mais qui ont aussi pour but d'assurer la diffusion de la discipline: -la revue Droit et Cultures, dirigée par R. Verdier, et le Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, dirigé par E. Le Roy.

OUVERTURE DU COLLOQUE

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- une collection dont je m'occupe chez Odile Jacob, dont le premier titre sortira en mars 95 (il s'agit d'un ouvrage sur les droits des minorités en Europe de l'Est et en Russie, dont l'auteur est notre collègue S. PIERRE-CAPS). D'autres ouvrages sont bien sûr en préparation. - Un projet de G.D.R. d'anthropologie juridique a été soumis aux instances du CNRS. - La discipline, dans son acception française, dispose aussi d'ouvrages de synthèse, qui ont déjà fait l'objet de plusieurs traductions à l'étranger, notamment en anglais. - Un groupe de membres de l'A.F.A.D. prépare par ailleurs un Manuel de droit des minorités et des peuples autochtones, qui paraîtra aux P.U.F. l'an prochain. - Enfin, d'après un pointage que j'ai effectué très récemment, la discipline fait en France l'objet total ou partiel d'une quarantaine d'enseignements. Je remarque à ce sujet que les enseignements en premier cycle ne semblent à ce jour exister qu'en proVInce.
Soyons francs: tout ceci ne me paraît pas si ma1...Surtout quand on compare la situation actuelle à celle qui prévalait dans le passé. Je me souviens qu'il y a vingt ans, quand je commençais à"prendre contact avec la discipline, celle-ci faisait figure d'aimable passe-temps pour quelques marginaux en mal d'exotisme... Ce n'est plus ainsi qu'apparaît aujourd'hui l'anthropologie juridique. Elle devient de plus en plus une façon de réfléchir sur notre propre droit, après avoir acquis le regard éloigné que donne le passage par d'autres cultures, qu'elles soient sur notre sol ou ailleurs. La transformation de son image va se poursuivre, et cela avant tout grâce à vous, grâce à vos travaux, au soutien que vous nous apportez, à la confiance que vous nous témoignez. Et aussi grâce à ce Congrès.

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EN GUISE D'INTRODUCTION
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«LE JUGE, FIGURE D'AUTORITÉ»
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Étienne LE Roy (1)

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Les objectifs de ce colloque sont doubles: - concrétiser une approche interculturelle et de plural~smejuridique en appliquant nos démarches et nos savoirs (savoir faire et savoir penser) à la fonction judiciaire. - dans ce contexte particulier, répondre à la que~tion : qu'estce qui fonde l'autorité pour justifier l'intervention du juge dans le règlement des conflits? Pour ce faire nous postulons, en anthropologues: 1) que ce sont les logiques à l' œuvre dans chaque civilisation et dans chaque contexte d'énonciation qui doivent être analysées. 2) que le conflit loin d'être une exception qui confirme la règle de l'ordre, est la condition de l'adaptation à des contextes en évolution. Or, nous sommes dans de tels contextes avec la situation de «post-modernité» que nous étudions depuis les deuxièmes rencontres franco-allemandes des anthropologues du Droit (Saint Riquier, novembre 90). Pour Michel ALLIOT, droit est mise en le forme des luttes et consensus sur le résultat de ces luttes. Le juge comme acteur du Droit est donc un «lutteur» parmi d'autres qui

1) Professeur d'Anthropologie du Droit, Directeur du Laboratoire d' Anthropologie Juridique de l'Université de Paris I, Panthéon-Sorbonne, Vice président de l' A.F.A.D.

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UNE FIGURE D'AUTORITÉ

doit cependant user de son «autorité» pour faire accepter par la société les solutions qu'il préconise, propose ou impose. 3) Nous postulons, enfin, que la question de l'autorité suppose la mobilisation de forces qui, dans toute société, s'expriment tant dans le monde visible que dans le monde invisible (celui des «dieux» comme celui des idées, donc des représentations). Aussi une question essentielle est-elle celle de la démarcation entre le visible et l'invisible et la possibilité de mobiliser dans le cadre visible les forces immatérielles (principalement la force des idées dans un monde désenchanté et laïcisé). L'organisation des débats en dix ateliers selon deux phases (phase descriptive avec les 4e rencontres des anthropologues du droit, phase synthétique ensuite) doit nous permettre d'identifier les fonctions explicites ou latentes que le magistrat est appelé à remplir, principalement dans les sociétés contemporaines et en utilisant les présentations historiques comme un «miroir» à partir duquel on tentera de réfléchir les enjeux de la magistrature actuelle et future. Les anthropo-Iogiques. «Au nom de quoi juger? Si autorité vient d'auctoritas, donc d'auctor (2), la fonction d'autorité du juge et la figure sociale politique et juridique qu'il remplit peut être abordée à partir du questionnement suivant qui fait, au moins provisoirement, l'impasse sur les projets de société nouveaux qui pourraient interférer avec la mission dujuge. Si l' auctor est, comme le berger conduisant son troupeau de l'arrière assisté de ses chiens, le conducteur du groupe, vers quoi le juge mène-t-ille «troupeau» des plaignants et, plus généralement, des justiciables? Selon quelles modalités entend-il assumer sa mission? - Est ce vers l'une ou l'autre des trois fonctions rectrices dégagées par François Ost (3) ?
2 ) Celui qui augmente qui fait avancer. 3) Fr. OST, Fonction de juger et pouvoir judiciaire, Bruxelles Presses Universitaires st Louis, 1983.

PROPOS INTRODUCTIFS

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- juge arbitre, garant par sa neutralité de l'ordre social, - juge entraîneur, organisateur et administrateur - juge pacificateur, fabriquant de consensus. - Ou ne serait ce pas par la combinaison de ces trois figures, donc par des fonctions nouvelles en voie d'émergence? Du «diseur» de Droit ou du gestionnaire des conflits ne doit-on pas passer à une figure plus composite, celui du «faiseur de paix».:. 1)La figure du juge-pacificateur ad' abord cet avantage d'être pré-moderne (par exemple, la figure du roi saint Louis sous son chêne à Vincennes) et moderne (le juge de paix), donc potentiellement post-moderne. 2) Mais elle nous permet aussi de prendre des distances avec d'autres figures de juge: - le technicien du Droit, «l' arrêtiste», - le bureaucrate gestionnaire ou administrateur dans le cadre de missions de service public auxquelles il peut être associé. 3) D'un point de vue anthropologique, elle permet de prendre la mesure d'enjeux nouveaux. Si pour l'anthropologie, les figures du «chef à peau de léopard» décrit par Evans-Pritchard chez les Nuer ou le chef indien analysé par P. Clastres sont des références incontestables, il est bien évident que les contextes ont changé: - La robe du juge n'est pas la peau de léopard du Nuer et son bureau n'est pas la case de retraite du meurtrier pour échapper à la loi du talion. - Si le juge peut se révéler bon orateur dans l'exercice de sa mission d'apaiseur, il ne saurait être, comme le chef Guayaki, généreux et surtout polygame. En fait, ces références ne sont qu'ethnographiques ou folkloriques. Notre anthropologie doit se situer dans le monde contemporain et, en particulier s'inscrire dans un processus nouveau, dégagé au sortir de la guerre froide par le secrétaire général des Nations-Unies Boutros Boutros Ghalli, les cultures de la paix, pour en mobiliser les capacités immatérielles et le traduire en pratiques nouvelles.

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

Participant du 27 au 29 septembre 1994 à Paris au premier séminaire organisé par l'UNESCO pour en dégager les lignes de force, j'ai pu en tirer les constatations suivantes: 1) La paix n'est pas, pour paraphraser Clauzewitz, la continuation de la guerre par d'autres moyens. Nous devons donc penser la paix comme d'autres ont pensé la guerre et le magistrat doit y concourir puissamment. 2) La paix n'est donc pas abolit,ion ou disparition des conflits ou de la violence mais bien leur maîtrise progressive, d'une part par une domestication de leurs manifestations, d'autre part par une éducation à la paix, c'est à dire par l'apprentissage de la négociation, de la médiation et de toutes les pratiques de gestion des conflits qui peuvent contribuer à la restauration du lien social et à des solutions consensuelles. Le Droit n'est-il pas, selon la formule heureuse du doyen Hauriou, la constatation d'armistices sociaux et leur mise en forme? Le magistrat devrait y participer explicitement mais il ne faut pas cacher qu'il n'y est pas préparé et que le corps social (les parlementaires comme les justiciables) n'y est pas favorable. 3) Dans les travaux anthropologiques récents, la paix n'est pas définie comme l'instauration et la préservation d'un ordre garanti par une institution, l'État, mais comme l'expression d'un idéal de bonne vie que chaque groupe explicite à travers des modèles de conduites et de comportement et rend manifeste par des habitus spécifiques. Cette voie, «africaine» si on veut, implique de prendre une certaine distance avec notre conception de la loi et du Droit et de penser d'État de Droit non en termes positivistes ou formalistes mais de manière plus «fonctionnelle». Cette logique «fonctionnelle» (et non fonctionnaliste) est un autre enjeu de nos recherches anthropologique pour lequel le magistrat peut être armé s'il accepte d'analyser et d'interpréter ses pratiques plutôt que d'être lié par un discours juridique et par une logique institutionnelle en partie décalés des besoins des citoyens du XXIe siècle. En conséquence, il nous paraîtrait intéressant, au fil de vos interventions et de nos discussions, de mesurer dans quelle mesure

PROPOS INTRODUCTIFS

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ce type de figure du juge «faiseur de paix». prolongeant la figure du juge pacificateur serait susceptible d'être concrétisée. Si cela pouvait se vérifier, c'est autour des valeurs de paix, de consensus «tensionnel», d'idéologies valorisant la complémentarité des différences plutôt que l'uniformité, donc le pluralisme juridique et judiciaire, qu'il faudrait découvrir l'autorité qui, pour reprendre Hobbes, «plutôt que la vérité fait le droit», donc pourrait fonder celle du juge. Ce n'est pas un mince chantier. Merci d'y contribuer.

À L'ÉCOUTE DU PREMIER CONGRÈS

Michel

ALLIOT (1)

L'A. F. A. D., pour son premier congrès, vient de remporter un succès évident pour qui a observé l'origine des 80 participants (Allemands, Belges, Britanniques, Français, Indiens, Indonésiens, Japonais, Néerlandais, Québecois, Russes), l'éventail des professions (juristes, anthropologues, magistrats, professeurs, sociologues, avocats, chercheurs, administrateurs) et surtout la qualité des quarante communications qui ont enrichi les réflexions des initiateurs du congrès et inciteraient à tenter de dégager une problématique et des conclusions collectives. Gardons nous d'une telle tentation: il n'appartient à personne de présenter une problématique ou des conclusions comme étant celles d'un congrès si riche de sa diversité même. Mais il n'est pas interdit à un participant de dire le plaisir qu'il a eu à écouter les autres, ni ce qu'il en a retiré quant à son approche personnelle du juge, figure d'autorité. C'est ce que je vais essayer de faire: décrire mon plaisir et, sans les citer toutes, mon propre cheminement dans la luxuriance des communications et des interventions.

* ***

1) Recteur honoraire de l'Académie de Versailles, Professeur à l'Université Paris I.

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

Mon plaisir fut un plaisir d'anthropologue. Certes le congrès n'était pas la réunion d'une équipe de recherche ou d'un laboratoire affinant sa méthodologie. Mais à la question «en quoi le juge est-il une figure d'autorité ?», le congrès a apporté des réponses" d'anthropologues. Elles ont dépassé les exclusions habituelles au rationalisme. Bernard Champion rappelait l'effrayante mais si pertinente réflexion de Julien Benda: «La rançon d'une éducation rationaliste est (peut-être) de nous rendre à peu près étrangère toute l'espèce humaine». Venue à nous par les philosophes arabes, les universités européennes depuis le XIIe siecle et les rationalistes du XVIIIe, la pensée aristotélicienne s'est muée en une logique d'exclusion que le congrès rejetait avecjoie, comme s'il fêtait des retrouvailles: de l'Amérique du Nord à la Russie, aux Indes, à l'Indonésie, à la Mélanésie; des Indiens à l'Egypte romaine, du Moyen Âge Pyrénéen à l'Afrique d'aujourd'hui. Ont été dépassées tout autant les exclusions habituelles aux ethnologues. A coté des sociétés traditionnelles, des groupes marginalisés, des immigrés, figurèrent la Russie, la Tchéquie, les Etats Unis et le Canada actuels; et des institutions aussi précises que le juge d'instance (Jean-Claude Bonnan) ou le juge de l'expropriation (Thierry Brunet) en France ont été examinées avec le regard neuf de l'anthropologue. Dépassé aussi l'idéalisme commun des juristes. Nous n'avons pas assisté à l'affrontement de systèmes juridiques dotés d'une existence en soi et protégés chacun par une logique exclusive.Plus que sur les systèmes, l'accent était mis d'une pçut sur l'Homme et sa capacité d'échapper par l'imaginaire (Antoine Garapon) aux systèmes dans lesquels on l'enferme trop souvent, d'autre part sur les sociétés divisées mais non déchirées, comme on le voit dès qu'on découvre, à la place des logiques d'opposition, les logiques plurielles qui les réconcilient avec ~lles mêmes. Dépassée également la réduction du Droit à la règle étatique écrite. Par moments le Droit s'identifiait au soin des hommes pour assurer la vie de la société, des groupes et des individus, aux comportements qu' exjge son développement tel que chaque peuple

A L'ÉCOUTE

DU PREMIER CONGRÈS

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l'imagine, comportements qui apparaissaient dans des règles, mais aussi dans des décisions, dans des rites et dans des traitements que nous qualifierions presque de médicaux, tous toujours hautement symboliques. Alain Bissonnette a souligné combien l'écrit n'est pas l'essence du Droit. Dépassée enfin l'approche institutionnelle chère aux juristes. Le congrès a fait place le plus souvent à une approche fonctionnelle. La communauté se définit par sa fonction qui est de gérer la vie. Elle noue des fils de vie entre les groupes et entre les individus, dans le visible et dans l'invisible (au-delà, ancêtres, nations, État, nature etc...), elle même immédiatement ou par intermédiaires (la terre, Dieu, l'État, la loi ). Si elle élimine quelques uns de ces fils, c'est pour mieux nouer les autres. Lier est plus important qu'exclure. De même le congrès s'est attaché à la fonction du juge plus qu'à l'institution, fonction qui n'implique pas nécessairement l'existence d'un homme ou d'un organe spécialisé. Cette fonction de lieur (fonction du dieu forgeron Héphaïstos, auteur du bouclier d'Achille, comme le rappelle Sylvie Vilatte) est réelle parce que largement symbolique: il faut montrer aux fidèles la terre, le dieu, la constitution ou la loi qui les lient les uns aux autres. Quittons donc les paradigmes rationalistes du XVIIIe siecle et l'image du tiers désintéressé et impartial serviteur de la loi, trop marquée par une époque et un lieu. Du juge on attend partout qu'il puisse remplir sa fonction de lieur et pour cela qu'il ait une compétence institutionnelle reçue et une compétence personnelle reconnue: elles sont la source de sa légitimité (Andrée Lajoie).

UNE

COMPÉTENCE

INSTITUTIONNELLE

REÇUE

Qu'il s'agisse de juges ou de ceux qui remplissent la fonction de juger, les communications ont fait apparaître l'existence d'un enracinement dans le cosmos, qui confère à la fois l'indépendance à l'égard de la société et la possibilité-d'inscrire la fonction de lieur dans son imaginaire.

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LE JUGE :UNE FIGURE D'AUTORITÉ

A chaque société correspond un enracinement particulier: il peut être immédiat: c'est la société elle même qui expulse celui qu'elle condamne, comme dans les sociétés orales et de petite taille de chasseurs-collecteurs étudiées par Rüdiger Schott. Mais cet enracinement est souvent diversifié. Henri Legré a montré comment le conflit lui même désigne le juge dans la Côte d'Ivoire précoloniale : entre consanguins le conflit est tout naturellement porté devant leur doyen, entre titulaires de la terre et intégrés il est porté devant l'homme de la terre, et quand la guerre entre les parties menace, ce sont les alliés à plaisanterie qui interviennent. Ce n'est pas l'institution qui s'empare des conflits selon les lois humaines, c'est le conflit qui saisit l'institution selon les lois du cosmos. Pivot du cosmos le rôle de la terre est considérable. Les serments par la terre règlent les disputes entre Bulsas (Rüdiger Schott). Au Watemba l'homme de la terre chasse la sécheresse, la maladie, la mort, la guerre et les disputes (Maryse Raynal) : dans tous ces cas la même fonction de lieur tire sa force de la terre. De là la place particulière des paysans jusqu'à nos jours, place qui survit dans les vallées Pyrénéennes (Jean-Pierre Allinne), place toujours inscrite, en opposition à l'institution officielle, dans l'inconscient des parties et des juges au Burundi (Markus Weilenmann) ou à la Réunion (Bernard Champion), peut-être aussi dans l'institution elle-même lorsqu'elle essaie de retrouver le sens de l'habitat et du voisinage (JeanClaude Bonnan pour lejuge d'instance français, Nadejda Efremova, Vladimir Grafski, Lioudmila Lapteva et Anatol Kovler pour plusieurs expériences russes). Fondamentalement la Terre est la loi. Le roi aussi est la loi, parce qu'il est un person.p.agecosmique, médiateur institutionnel entre le visible et l'invisible et entre les hommes. Le roi-sacré est le Droit lui-même, le principe organisateur des rapports entre les hommes et entre les hommes et les puissances, le recteur des activités droites (Bernard Champion). De lui ceux qui jugent tirent leur force (Jurgen Ch.Winter pour le Kilimandjaro précolonial). A plus forte raison le Kadi musulman tirait-il la sienne de Dieu, le principe organisateur du cosmos, du moins avant que le Kadi ne devienne un petit fonctionnaire de l'État (Falih Mahdi).

A L'ÉCOUTE

DU PREMIER CONGRÈS

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Mais lorsque dans l'inconscient d'un peuple l'État est vécu non pas seulement comme une instance artificielle établie par les hommes, mais comme un État Providence, un avatar de Dieu organisateur des hommes là ou Dieu était l'organisateur du cosmos, c'est toujours dans le cosmos que s'enracine l'autorité du juge. Tel est bien le cas de nos sociétés qui se disent rationalistes. C'est toujours dans le cosmos, mais jamais dans le même. De là l'importance de la question de l'autorité du juge lorsque l'histoire met en présence deux univers différents et donc deux types d'enracinement différents. Il arrive que les juges cherchent un enracinement de leur autorité dans l'univers qui n'est pas officiellement le leur. La justice d'État ne reprend-elle pas à son compte les rites, les symboles et les images de la justice religieuse? Les juges des village courts d'Indonésie empruntent à la fois à la justice paysanne du Big Man et à celle des sultanats voisins (Peter Hanser et Trutz Von Trotha, Moe Koesnoe), la justice russe emprunte aux Droits étrangers (Jaroslav Klimov, Roman Enkov). Mais qu'en est-il lorsqu'au contraire les juges rêvent de substituer leur univers à celui des justiciables? Si l'Etat ne sait pas accorder à l'univers des justiciables la place nécessaire (au Niger A.Chaïbou), leur rêverie utopique est vouée à l'échec comme on a pu le voir en Algérie (Claude Bontems), en Mélanésie (Guy Agniel) ou dans les rapports d'une population dominante avec ses minorités (États Unis, Canada, Québec, Russie), échec qui peut tourner au drame quand l'État lui même fait défaut (Markus Weilenmann pour le Burundi, Wilhelm Mohlig pour le Pakistan). Que la racine cosmique s'appelle Dieu, État, Terre, Roi ou loi (Alain Bissonnette: le juge suprême c'est la loi; Charles Macdonald : le juge dans la société Palawan est la loi), le juge en tire sa force, réelle ou symbolique, et ses limites quand sa fonction doit s'exercer dans un univers qui n'est pas le sien. Cette force, le juge ne peut en user que s'il est suffisamment indépendant de sa société. Durant le procès Palawan, la palabre construit le statut du juge, elle l'extrait de ses adhérences et en fait une référence absolue. Au cours de son intronisation, le roi-sacré

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

est dépouillé de ses attaches familiales particulières (Bernard Champion). Des règles précises assuraient que le Kadi musulman ne serait soumis qu'aux seuls contrôles de la Sharia et de sa conscience : la parole de Dieu et l'étendue offerte à l' idjtihad lui servaient ainsi à protéger réellement les faibles contre les forts, la société contre l'Etat (Falih Mahdi). Ce double aspect, dépendance du fonctionnaire mais indépendance de la fonction, n'a pas toujours été compris. Voulant occidentaliser le système judiciaire, l'empire Ottoman a fait du juge islamique un petit fonctionnaire, rouage d'un État qui bien souvent ne reconnait ni la séparation des pouvoirs ni les droits de l'Homme (Falih Mahdi). Al' inverse le renouveau en Europe orientale pose une question fondamentale: comment passer d'une culture de soumission à une culture d'indépendance (Nadejda Efremova, Vladik Nersessiants, Roman Enkov pour la Russie; Jiri Haderka pour la République Tchèque) ? Mais sans cet enracinement et sans cette indépendance, le juge ne remplirait pas le rôle qui lui est dévolu dans l'imaginaire de la société. Ce rôle, que lui même met en scène pour qu'il soit vu, consiste à rattacher ce qui était déchiré et à l'enraciner à son tour dans l'univers. Il y a des juridictions particulières, mais en se rattachant à des normes générales (Evelyne Serverin), à des modèles efficaces, à la Terre, à un Roi, à un Dieu, le juge redonne son sens à "lavie qu'il organise. Il fait voir cette vie, avec ses différences, avec sa logique plurale, avec ses inégalités. Le drame survient quand la vie ne peut pas être organisée parce qu'il n'y a rien de commun entre deux univers: c'est alors l'échec du juge, comme souvent quand s'affrontent pour l'organisation d'une vie les impératifs de l'Islam et ceux de l'Occident (Marie-Claire Foblets). Le juge perd son autorité quand l'institution ne fait pas apparaître dans l'imaginaire des hommes l'enracinement cosmique de sa fonction, sa sanctuarisation qui garantit l'indépendance et sa fonction de lieur qui enracine par lui dans l'univers tous les hommes auxquels elle s'adresse.

A L'ÉCOUTE

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Mais cette autorité n'est pleinement acquise que lorsqu'à cette compétence institutionnelle reçue s'ajoute une compétence personnelle reconnue

UNE COMPÉTENCE

PERSONNELLE

RECONNUE

Cette compétence personnelle, elle est à acquérir en permanence (David Annoussamy, Gérard Courtois, Andrée Lajoie). Du juge, on attend tout et parfois son contraire: des qualités personnelles et des diplômes, une moralité exemplaire (rappelée dans le code d'honneur des juges de Russie, Roman Enkov), une compréhension due à la connaissance du milieu (Bernard Champion) ou tout au contraire son indépendance à l'égard du même milieu. Mais plus profondément on attend de lui une capacité à construire la société, une capacité à renvoyer à la société déchirée une image de la société liée de demain, enfin une capacité à renvoyer à cette même société l'image de la fonction de juger. Le rationalisme attribuait à la loi seule le pouvoir de lier: la mission du juge se limitait à l'appliquer. En fait lier la société exige une lente et savante construction. C'est partout une construction rituelle faisant appel à des liens p~opres, à des gestes codés, à des sacrifices. C'est une construction qui exige des paroles et des silences, le plus important étant, comme disait Evelyne Serverin, non pas ce qui est dit ou tu, mais la façon dont le message est reçu. C'est une construction qui met en oeuvre des techniques particulières, qu'il s'agisse du juge ordinaire, ou par exemple en occident du juge constitutionnel (Alain Bissonnette, François Rigaux) ou du juge européen. Cette construction lie la société. Le juge est un faiseur de paix, il concilie les parties avant de s'occuper du coupable (et s'il l'exclut parfois, c'est pour mieux lier les autres). Cette fonction de conciliation est le plus souvent réelle. En Afrique ou dans les passeries de Jean-Pierre Allinne, elle peut se traduire par un repas commun qui lie les convives physiologique-

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

ment et dans l'invisible. En France le juge d'instance remplit très réellement cette fonction de lieur (Jean-Claude Bonnan). Mais elle est également symbolique, tout jugement établissant ou rétablissant un ordre particulier symbolisant en définitive l'ordre lui même. La construction du juge ne fait pas que lier la société, elle la lie de façon nouvelle. On le voit aujourd'hui tout particulièrement avec le développement de l'immigration (Marie-Claire Foblets), l'affirmation des minorités et la construction de l'Europe. Il va de soi que cette construction nouvelle doit tenir compte de la société actuelle dans sa totalité (Isaac Nguéma), sans substituer aux différences et' aux logiques plurales qui les accueillent, des simplifications abusives et sans oublier que l'avenir des hommes doit s'accomplir dans des univers multiples, que ces univers s'identifient à Dieu, à l'Etat, au Dharma, à la Terre ou au Roi. Le juge est le lieur permanent d'une société toujours nouvelle parce que la vie est création permanente. Et son autorité est précisément attachée à une autre capacité, celle de renvoyer à la société déchirée aujourd'hui l'image de la société liée demain. C'était dejà il y a trois millénaires le sens de la scène de jugement du bouclier d'Achille: renvoyer à la société une image d~elle même liée à l'instar du monde divin (Sylvie Vilatte). Il ne suffit pas de lier: il faut être capable de faire voir et de faire voir une société qui renvoie au cosmos. Bien plus, ce qu'une société attend du juge, c'est qu'il soit aussi capable de lui renvoyer l'image de la fonction de juger. Elle aussi renvoie au cosmos. Mais par quel chemin? Chantal Kourilsky a analysé deux images de cette fonction: l'image russe d'une fonction essentiellement pénale et l'image française d'une double fonction pénale et civile. Peut-on passer d'une culture de répression à une culture d'organisation, s'il s'agit de deux conceptions du cosmos et de la vie? comment? * ***

A L'ÉCOUTE

DU PREMIER CONGRÈS

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Ma promenade est terminée, la fonction de juge ne m'a pas paru susceptible d'être isolée du cosmos, c'est à dire de la vision qu'on en a, toute société ayant la sienne ou les siennes. Elle a en effet pour objet de rétablir la vie créatrice (le Dharma, David Annoussamy) quand la circulation de cette vie est en jeu. Aussi l'autorité du juge est-elle liée à la compétence institutionnelle qui l'enracine dans le cosmos et à sa compétence personnelle d'agir sur ce cosmos. La convergence de ces réflexions d'un promeneur qui ne fut pas solitaire suggère quelques réponses aux trois questions que M. le Président du Conseil Constitutionnel, Robert Badinter, posait en ouvrant le Congrès: qui doit-on juger? comment doit-on juger? avec qui? Qui doit-on juger? - La société avant les parties, car la vie est liée à la paix, il faut d'abord rétablir la paix - ce qui implique pour chaque société de développer une culture de paix (Etienne Le Roy), d'une paix qui ne soit pas statique, une culture de paix qui soit en mouvement. Comment doit-on juger? - L'illusion de l'efficacité technique du système juridictionnel nous fait souvent passer à côté du vrai travail, qui est un travail de lieur et de représentation dans l'imaginaire de la société, au cas par cas (Antoine Garapon). Au centre de ce travail ne se trouvent ni le système, ni les stratégies des parties mais le juge (Markus Weilenmann). Ne voit-on pas qu'à l'audience la fonction symbolique passe du Droit au juge? Avec qui doit-on juger? - Avec des magistrats autrement formés. Pourquoi cacher le désarroi des jeunes magistrats qui n'ont reçu qu'une formation technique? Une véritable formation à juger doit être ouverte sur la vie, sur toute la vie, sans rien refuser de ce que vit et croit une société: Ces réponses à Robert Badinter sont aussi un triple message à destination de l'UNESCO, de l'Ecole nationale de la magistrature et des Facultés de Droit. Il n'y a pas que l'Europe de l'Est ou les anciennes colonies pour avoir besoin de changer de culture. La terre entière doit se rénover pour vivre et la vie, toujours nouvelle, exige toujours plus d'ouverture à la vie.

LE JUGE ET LA TRADITION
A - UNE AUTORITÉ INSTITUTIONNELLE

lilt

.

LE JUGE CIVIL ET LA COUTUME ou
LA DIFFICILE APPRÉHENSION DE L'ALTÉRITÉ JURIDIQUE MÉLANÉSIENNE

Guy AGNIEL (1)
«Les lois et coutumes indigènes ( ) sont abrogées. Les juridictions indigènes chargées d'en assurer l'application sont supprimées». (2)

Juger l'Autre n'est pas chose facile, mais quand le justiciable relève d'un ordre socio-juridique différent de celui pour et dans lequel un magistrat a été formé, la tâche devient redoutable. C'est pourtant le lot commun du juge civil affecté dans le Territoire d'outre-mer de Nouvelle-Calédonie: celui-ci se caractérise par la diversité de sa population, dont les deux composantes principales sont d'une part, la population indigène ou Canaque, dont les membres relèvent du statut civil particulier en application des dispositions de l'article 75 de la Constitution, d'autre part la population allogène d'origine française, dont les membres sont soumis aux règles du Code civil. La problématique qui sous-tendra notre réflexion se pose donc en ces termes: comment, face à cette diversité des récepteurs du droit, le juge se comporte-t-il et, par voie de conséquence, com1) Maître de conférences de droit public, Université Française du Pacifique. 2) Article premier du décret n° 45-586 du 5 avril 1945 (Journal Officiel de la République Française, 7 avril 1945, page 1926).

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

ment est-il perçu? Si son attitude vis-à-vis de la composante allogène de la population ne devrait pas sensiblement différer de celle du juge français en métropole, la difficulté proviendra sans nul doute de sa réaction face aux différends prenant leur source dans la population indigène. Deux situations pourraient être a priori envisageables, toutes deux étant également insatisfaisantes : - soit distinguer les problèmes juridiques en fonction de l'origine de leurs .acteurs et adapter les règles de droit aux types de différends. Cette dissociation serait cependant contraire au principe d'égalité des citoyens devant la loi et aboutirait, pour des espèces semblables, à des solutions juridiques différentes; - soit nier l'altérité culturelle d'une partie des justiciables, attitude éminemment critiquable en ce qu'elle se caractériserait par une volonté réductrice et négativiste incompatible avec t'approche anthropologique du droit. Face à cette embarrassante alternative des solutions ont été proposées, qui ont varié avec les époques et les différentes approches intellectuelles et politiques de l'évidente multiracialité de la population de l'île. Avant d'en entreprendre l'étude, il faut cependant souligner que si le problème persiste aujourd'hui c'est parce que l'organisation de la société canaque s'est plus ou moins bien maintenue jusqu'à nos jours; la raison en est essentiellement, semble-t-il, l'institution des «réserves» au sein desquelles le système tribal a pu survivre même lorsque, en raison de la politique de colonisation pastorale, les groupes humains ont été déplacé~ de leur aire de référence traditionnelle vers d'autres lieux. Il paraît nécessaire, pour la bonne compréhension de notre exposé, de brosser à grands traits les caractères de la société Canaque telle qu'elle s'est présentée aux premiers moments de la colonisation et telle

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qu'elle peut encore être rencontréeaujourd'hui (3) dans la popula3) Cette présentation prend sa source dans les travaux de Maurice LEENHARDT (notamment: Notes d'ethnologie néo-calédoniennes, Institut d'Ethnologie, Paris, 1930 et Do Kamo, la personne et le mythe dans le monde mélanésien, NRF, Gallimard, 2° édition, 1971) et de Jean GUIART(en particulier: Structure de la Chefferie en Mélanésie, Institut d'Ethnologie, Musée de l'Homme, Paris, 1963) ;

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LE mGE CIVIL ET LA COUTUME

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tion des tribus de l'intérieur de la grande île (la «Grande Terre») et aux îles Loyauté.

1-

L'ORGANISATION SOCIALE CANAQUE.

La société canaque se présentait sous la forme, en ce qui concerne l'île principale surtout, d'une diversité de groupes vivant séparés les uns des autres dans des vallées correspondant le plus souvent à des subdivisions de grandes aires linguistiques (4).C'était donc une mosaïque de petites autarcies dont le cadre n'excédait pas celui de la tribu où une apparence de vie bien ordonnée et rythmée cachait la hiérarchie: le chef n'avait pas de prééminence évidente et, à première vue, l'observateur ne pouvait distinguer une personnalité se détachant du groupe. Cette première constatation, pour sommaire qu'elle puisse paraître, n'en est pas moins exacte: les membres du groupe ne paraissent pas avoir de vie propre en dehors de celui-ci. C'est ce que Maurice LEENHARDT définit de la manière suivante: «le Mélanésien est attaché par toutes lesfibres de son être à son groupe,. il ne vaut que par lui et par la place précise qu'il y occupe. Il Y est qualifié par cette place, n'a de réalité que par elle et le rôle qui lui est attaché. Il est un des personnages du grand jeu du groupe (...) qui doit assurer sa perpétuation et sa gloire»(5).

pour une approche de la société canaque contemporaine, il convient de se référer aux travaux de Jean-Pierre DOUMENGEt d'Alban BENSA,notamment Terres e Kanak: enjeu politique d'hier et d'aujourd'hui, Études rurales, n° 127-128, juillet-décembre 1992. 4) L'atlas de la Nouvelle-Calédonie (ORS TOM, 1981) répertorie vingt-sept langues se subdivisant en plusieurs dialectes, alors que la loi référendaire du 9 novembre 1988 distingue huit aires coutumières calquées sur des aires linguistiques. 5) Maurice LEENHARDT, Kamo, N.R.F., 1971, page 167. Do

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LE JUGE:

UNE FIGURE D'AUTORITÉ

1.1. Le clan et son rôle. La société canaque est organisée en clans dans le cadre de chaque tribu; les clans sont identifiés par le rapport que chacun d'entre eux entretient avec un ancêtre créateur et reconnus par le rôle qu'ils doivent jouer dans l'organisation de la tribu. La relation inter-clanique type est le mariage, conçu non sous l'angle affectif mais comme la manifestation d'une entente sociale. Le mariage ne dépend donc pas du futur mari ou de sa famille, mais de son oncle maternel: c'est lui qui est l'axe de toute la société sur le plan de la vie affective, ce qui a permis de schématiser l'échange entre deux clans par deux spirales se déroulant et s'entrecroisant régulièrement: c'est le cheminement de l'échange des femmes, car les hommes, eux, ne circulent pas. Aussi le schéma des deux spirales entrecroisées n'est-il pas complet: il convient « ...de tracer, à chaque courbe des spires maternelles, un trait qui se détache, pendant comme une artériole qui s'écarte de la grande artère et s'aligne à sa place. Ce trait représente l'enfant mâle, issu du sang maternel. Sa répétition forme dans le schéma une ligne discontinue, marquée par des tirets. Si le schéma était coloré, chacun de ces traits aurait la coloration de la spire à laquelle il s'attache...» (6).Cette ligne bicolore et discontinue figure le clan masculin, dont l'existence est assurée par la continuité des «Grands Fils» (7), les chefs, qui sont tous les neveux du clan maternel tout en étant, à chaque génération et alternativement, d'un sang différent. Ce renouvellement à travers le temps forme une succession dans laquelle «...chacun des membres est dépendant du clan maternel en son fond vital et est indépendant dans la virilité de ses manifestations sociales».

6) Maurice LEENHARDT, cit., page 167. op. 7) On a tendance aujourd'hui à y substituer le terme «Grand Frère» : cf. les travaux du Conseil consultatif coutumier du Territoire de la Nouvelle-Calédonie, 15 et 16 juin 1994.

LE JUGE CIVIL ET LA COUTUME

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Ces échanges sont réglés de façon quasi mécanique car chaque membre de la société a une place si nettement définie qu'il ne saurait en occuper une autre; les jeunes filles d'une fraternité épousent les jeunes gens de la fraternité correspondante et les oncles maternels veillent à ce que l'ensemble se déroule de manière adéquate et à un rythme harmonieux. Cette permanence de l' institution se comprend mieux à l'examen des ensembles duels qui constituent la société canaque où aucun membre n'existe en soi, car il est toujours élément d'une dualité: neveu et oncle maternel, grandpère et petit-fils...

1.2. La société canaque actuelle. Il n'est pas dans notre projet d'effectuer ici une étude approfondie qui nous amènerait à aborder le d'omaine des relations totémiques qui transformaient à l'origine la société en un ensemble socio-mythique ; nous insisterons cependant sur la notion clé, celle de structure duelle, par paires de personnages en relation l'une avec l'autre que l'on pourrait représenter par des ellipses à deux foyers apparents (les membres du duel), s'imbriquant les unes dans les autres autour de ces foyers, à l'image d'un tissu cellulaire. La notion perdure dans la société actuelle, même si la nécessaire adaptation de chaque membre de la population canaque urbanisée ou en voie d'urbanisation l'oblige à la mettre au second plan dans un système qui ne connaît a priori que l'individu. En effet, selon les chiffres fournis par l'Institut territorial de la Statistique et des Études Économiques dans son «inventaire tribal» paru en février 1990, le Territoire de la Nouvelle-Calédonie compte un total de 337 tribus réparties en 57 districts (8),dont 87
8) Contrairement à la tribu, le district n'a aucun fondement sociologique: il s'agit d'une circonscription administrati ve créée par une décision gubernatoriale du 9 août 1898. Cette décision devait entraîner un glissement assez étonnant des choses puisque c'est en fait la tribu, dont la personnalité juridique avait été reconnue par un arrêté du 24 novembre 1867, qui constituait le nouveau district alors que l'appellation de tribu était réservée aux subdivisions du district.

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tribus et 16 districts pour les îles Loyauté. Au moment du recensement,.48 000 personnes avaient déclaré résider en tribu, 40 400 environ avaient dit appartenir à une tribu tout en y résidant, et 21 000 appartiendraient à une tribu mais n'y résideraient pas. Ce dernier chiffre ne doit pas être considéré comme équipollent à la fraction urbanisée de la population, car les nécessités économiques obligent désormais les Canaques à abandonner provisoirement (même si ce caractère provisoire peut recouvrir une période assez longue) la structure tribale et son économie de subsistance pour obtenir emploi et salaire. Bien que le recensement de la population du Territoire effectué en 1989 fasse état d'une population globale de 164 173 habitants dont 73 598 mélanésiens (44,8 %), on peut estimer la population canaque actuelle aux alentours de 86 000 individus en 1994 (9).Le système social décrit par les observateurs de la première moitié du siècle est encore, pour sa plus grande partie, en vigueur; son étiolement pouvait être envisageable, en raison du flux migratoire suscité par le besoin d'obtenir les moyens nécessaires à l'acquisition des biens de consommation occidentaux combiné à une scolarisation ayant atteint, depuis longtemps, son taux maximum. Cependant l'abandon des tertres ancestraux au profit du tissu urbain européen n' a pas atteint des proportions exceptionnelles; il Y a eu certes acculturation par intégration des modèles occidentaux, mais pas de déculturation. L'institution initiale des «réserves» foncières y est pour beaucoup et leur relais est maintenant pris par les dispositions législatives qui ont consacré d'une part les assemblées coutumières et d'autre part la norme coutumière en matière civile. Nous nous proposons donc d'examiner comment le juge civil de droit commun, confronté à la cœxistence de deux populations dont le statut civil diffère, a été amené à prendre en considération les règles sociales de la population canaque.

9) Sur la base des données détenues par les services de l'état civil des citoyens de statut civil particulier du Territoire.

LE mGE CIVIL ET LA COUTUME

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2

- LA RECONNAISSANCE

DE LA COUTUME.

Le droit français a admis l'existence de rapports sociaux spécifiques aux communautés sur lesquelles la Métropole avait étendu son autorité; ces rapports et le cadre institutionnel dans lequel ils. se déroulaient accordant une large place au groupe parental, il fut admis que leur maintien était souhaitable, sinon nécessaire, notamment en matière de droit de la famille et des successions. La concrétisation de cette différence fut la reconnaissance d'un statut civil particulier, dérogatoire aux règles du code civil, applicable aux membres des populations indigènes qui ne souhaitaient pas accéder au statut civil de droit commun ou qui ne réunissaient pas

les conditions suffisantespour y postuler.

.

La distinction de statut civil a longtemps coïncidé avec celle existant entre citoyen et non citoyen; on estimait en effet que les personnes soumises au droit commun français étaient des citoyens français, les non citoyens étant régis par un droit différent (10).Cette théorie trouvait son fondement dans la loi du 24 avril 1833 et devait durer jusqu'à la loi LAMINE-GUEYE7 mai 1946, dont les termes du devaient être repris par l'article 80 de la constitution de 1946, qui accordaitla citoyenneté à tous les ressortissantsdes TeITitoires d'outremer, au même titre que les «nationaux français de métropole». La constitution de 1946 (article 82) devait également consacrer

l'existence du «statut civil personnel» (11) par opposition au «statut civil français» et prévoir la possibilité du passage du premier au second uniquement. La constitution de 1958 (article 75) conserva cette disposition dans des termes pratiquement identiques, la seule modification provenant de la substitution de l'expression «statut civil de droit commun» à celle de «statut civil français» .
10) Cf. H. SOLUS, Traité de la condition des indigènes en droit privé, Paris, 1927. Il} On notera cependant que la jurisprudence avait, bien avant 1946, officialisé l'existence du statut civil personnel des Canaques, ainsi: Nouméa, 28 février 1920, Recueil Dareste, 1920, page 96 ou encore même juridiction, 19 septembre 1933, Recueil Penant, 1934, page 86.

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Ainsi, pendant longtemps, le droit français aura ignoré la coutume mélanésienne. La raison réside dans le fait, semble-t-il, que l'essentiel de la communication entre la société canaque et la société européenne se fait alors par l'intermédiaire des chefs, les seuls européens vivant au contact des Canaques étant les missionnaires. On peut donc estimer que la période antérieure à la quatrième République se caractérise par une ignorance affectée de la coutume canaque: on laisse au chef de tribu le soin de régler les différends internes au groupe tribal qui joue alors son rôle traditionnel d' apaiseur de conflit ou de châtieur de l' infraction à la règle sociale. Le chef a donc, dans ce cas et avec les réserves sémantiques d'usage, le rôle de «juge-gardien de l'ordre social». Le juge institutionnel ne le connaît que lorsqu'intervient un conflit opposant individu allogène et individu indigène: le chef devient alors auxiliaire de la justice institutionnelle car c'est lui qui a la responsabilité de livrer le coupable indigène à la justice; éventuellement, mais les cas sont très rares, sinon inexistants, il peut demander réparation d'un dommage qu'aurait subi sa collectivité. Après 1946 et la suppression du régime de l'indigénat, on enregistre une mobilité des canaques qui se déplacent vers les centres urbanisés pour y chercher un emploi salarié; la vie en vase clos des deux communautés s'achève tandis que commence les premières relations sociales entre sujets de droit relevant de statuts civils différents. C'est à partir de ce moment que le rôle du juge va prendre une autre dimension: il ne s'agit plus uniquement de dire le droit mais de composer désormais avec d'autres normes que celles au maniement duquel on l'a formé. Certes, de telles espèces sont relativement rares mais cette rareté rend la difficulté plus grande encore car le droit coutumier est d'abord le non-dit: la règle ne se publie pas et il n'y a pas de «sachants» officialisés qui pourraient être consultés. Aussi verra-t-on longtemps lejuge soit appliquer les règles du droit commun aux conflits opposant deux personnes de statut civil différents, instituant par là même une contestable prééminence du droit commun, soit ~l11c1er méconnaissance de la règle coutumière sous le couvert ~a

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de la constatation de son incompétence dans un conflit opposant deux personnes relevant du statut civil particulier, soit encore, lorsqu'il admet sa compétence, en recherchant simplement la solution du litige par une adaptation plus ou moins heureuse des règles du droit commun. Cette seconde période, qui court de l' avè. nement de la quatrième République au dernier quart du vingtième siècle, peut être considérée comme celle de la négation institutionnalisée de la règle coutumière: c'est le régime de l'assimilation qui s'appuie sur l'extension à tous les habitants de la qualité de citoyen et dont la contrepartie est l'unicité du droit applicable. La situation se traduisait donc, j~squ' au dernier quart du siècle, par une unicité de la juridiction face à un dualisme du droit applicable et aurait pu conduire à une véritable déculturation juridique, si en 1982, n'était intervenue une réforme essentielle: l' institution d'assesseurs coutumiers auprès des juridictions civiles (12); cette novation fut cependant longtemps boudée par le justiciable, soit par pure ignorance de la faculté qui lui était offerte d'y recourir, soit par défiance envers un mécanisme que le juge ne semblait d'ailleurs pas vouloir l'encourager à utiliser. 2.1. Les initiatives visant à intégrer la coutume (1946-1982). La suppression du régime de l'indigénat et les premières élections de Canaques à l'assemblée délibérante du Territoire devaient entraîner un certains nombre d'initiatives, allant de la tentative de codification des règles coutumières à la proposition de création d'un tribunal coutumier en passant par la proposition d'instituer des «consultants coutumiers». Toutes ces initiatives échouèrent,
12) Ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 instituant des assesseurs coutumiers dans le territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances au tribunal civil de première instance et à la cour d'appel (J.O.R.F. du 17 octobre 1982, page 3.106), modifiée par l'article 3 de l'ordonnance 92-1150 du 12 octobre 1992 (J.O.R.F. du 18 octobre 1992, page 14.523).

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mais elles eurent le mérite de susciter au moins une réflexion sur la place du droit coutumier dans une société multi-ethnique et d'ouvrir la voie à un mécanisme juridictionnel nouveau. A. On peut ainsi relever une ébauche de codification entreprise en 1953 par la «commission des collectivités calédoniennes»; entre 1953 et 1955 cette commission devait tenir dix séances dont les procès-verbaux sont actuellement détenus aux archives du Parquet Général à Nouméa. L'Assemblée du Territoire ayant souhaité, en 1969, voir reprendre ces travaux, le Procureur Général près la Cour d'Appel de Nouméa, interrogé par le Gouverneur de la Nouvelle-Calédonie sur l'opportunité et l'intérêt de cette initiative, devait répondre: «...sans être totalement démunis d'intérêt, ces documents ne peuvent pas, à mon sens, constituer une base de travail utile en vue de la codification du droit coutumier. Les quelques indications qui s'y trouvent sont sommaires, parcellaires et d'une valeur juridique contestable. En l'état actuel, la constatation judiciaire du droit coutumier en cas de besoin ne présente aucune difficulté vraiment sérieuse. Si un litige, ne pouvant se résoudre par les voies traditionnelles, touche la barre du Tribunal de première instance, cette juridiction ordonne une enquête approfondie sur la coutume en tel endroit déterminé, puis tranche en appliquant et interprétant ladite coutume(...). Le système judiciaire utilisé présente l'avantage évident de respecter le caractère évolutif de la coutume dans sa diversité territoriale». On le voit, pour le Procureur Général l' appel à la norme coutumière n'est envisageable que dans l'hypothèse d'un litige entre personnes de statut civil personnel; en cas de litige mixte, la primauté. du droit commun lui paraît tellement évidente qu'il n'en fait même pas mention... Quant à la reprise des travaux de recherche en vue d'une éventuelle codification, elle est à ses yeux sans intérêt.

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B. En 1971, à la suite d'une mission accomplie l'année précédente en Nouvelle-Calédonie par André TOUREN, avocat général à la Cour de Cassation et conseiller du gouvernement pour les affaires judiciaires, le ministre des départements et territoires d'outremer relançait l'idée d'une reprise des travaux de recherche et de codification entrepris par la «commission des collectivités calédoniennes». A l'initiative du service judiciaire dans le Territoire, le Gouverneur de la Nouvelle-Calédonie lui répondit qu'il serait souhaitable que soit affecté dans le Territoire: «...un magistrat spécialement chargé des questions du droit coutumier» ce qui permettrait «...de résoudre les problèmes posés par les litiges coutumiers et inciterait les citoyens de statut civil particulier à s'adresser plus souvent aux tribunaux compétents pour obtenir le règlement de leurs affaires. Les intéressés sont souvent, en effet, dans l'ignorance de la possibilité qui leur est offerte de s'adresser aux tribunaux pour trancher des questions de droit coutumier et cette situation est de nature à leur causer parfois de graves préjudices. En outre, la coutume est fréquemment mise en question par la jeune génération et, à cet égard, l'action du magistrat ne pourra manquer de s'exercer dans le sens de l'infléchissement des règles coutumières vers l'assimilation législative». Cette proposition, qui semble beaucoup relever de la démarche administrative classique en vue d'obtenir des crédits supplémentaires par l'octroi d'un nouveau poste budgétaire, révèle cependant le souci du représentant du Gouvernement en Nouvelle-Calédonie :depuis peu le Territoire connaît des troubles, annonciateurs de la revendication d'indépendance, mais que les autorités n'analysent encore que comme le rejet de règles coutumières trop lourdes par de jeunes étudiants ayant connu la «fièvre» de mai 1968 et avides de s'affirmer aux dépens du système...Le rôle du magistrat en question serait donc d'utiliser cette contestation de la règle coutumière pour progressivement abandonner cette dernière au profit du droit français. TIest remarquable que le dernier alinéa de la citation ci-dessus ait été la reproduction textuelle de la proposition de rédaction faite par le Procureur Général; son objectif

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premier semble bien l'extinction à terme de la référence coutumière au bénéfice du seul droit commun. Assimilation, quand tu nous tiens...

c. Plus intéressant est le vœu déposé en juillet 1974 par un groupe politique de tendance indépendantiste de l'Assemblée Territoriale ; il y était envisagé la création d'un Tribunal de droit coutumier mélanésien statuant en premier recours pour les affaires intéressant la coutu.me. Selon l'un des auteurs mélanésiens du vœu, il s'agissait d'officialiser les mécanismes utilisés dans certaines régions des îles Loyauté où les conseils des anciens font office de tribunaux. Des explications fournies dans une communication à la presse, les «tribunaux» en question se rapprochent davantage de l'institution arbitrale que de la juridiction de droit commun: ils appliquent des règles, déterminées par l'espèce, qui varient en fonction de la localisation géographique du litige ;n'ayant pas le pouvoir de faire appliquer leurs décisions, ils s'en remettent à la bonne volonté des parties qui peuvent à tout moment, de manière unilatérale ou concertée, se retirer de l'instance. La décision, quand elle est prononcée, relève plus de la conciliation que de la sentence, puisqu'elle doit «...être acceptable pour les parties ou pour la collectivité quand celle-ci est en cause...».
D. On notera enfin en 1981 une proposition du membre du Conseil de Gouvernement local, chargé de la promotion mélanésienne, visant à instituer des «consultants» mélanésiens auprès des juridictions civiles et administratives du Territoire de Nouvelle-Calédonie lorsque celles-ci sont appelées à connaître des litiges mettant en jeu des aspects spécifiques à la communauté canaque. Le Garde des Sceaux de l'époque, Monsieur Alain PEYREFITTE,dise sait particulièrement favorable à l'idée et avait même fait parvenir, en mars 1981, un projet de texte pouvant servir de base à une délibération de l'Assemblée Territoriale visant à compléter le décret du 7 avril 1928 relatif à l'organisation de la justice en Nouvelle-Calédonie. Aux termes de ce projet les consultants, qui devaient obligatoirement appartenir à la communauté canaque,

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étaient, à l'instar des experts, inscrits sur une liste établie chaque année par la cour d'appel de Nouméa; ils étaient commis par les juges, autant que de besoin, «...pour les éclairer sur les questions spécifiques à la communauté canaque et qui requièrent les lumières d'un spécialiste de ces questions». L'idée étant désormais bien acceptée, tant au niveau des autorités locales qu'au niveau du gouvernement, l'institution d'assesseurs coutumiers près des juridictions civiles allait faire l'objet de l'ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982.

2.2. L'ordonnance du 15 octobre 1982 instituant des assesseurs coutumiers dans le Territoire de la Nouvelle-Calédonie. Les dispositions de l'ordonnance offrent au justiciable de statut civil local trois formes de juridiction lorsque la matière du litige ressortit au domaine des matières régies par le statut civil particulier: la solution de séparation sur le fond et donc la séparation des institutions juridictionnelles coutumières et de droit commun; la solution de l'association ou de la coopération de l'ordre juridique coutumier à l'ordre juridique de droit commun; la solution du rejet des normes coutumières au profit des normes juridiques de droit commun. L'exposé des motifs de l'ordonnance est d'un grand intérêt: à partir de la constatation de l'existence de deux statuts civils dont «...le statut civil de droit local inspiré des règles coutumières», les rédacteurs posent le principe que les litiges opposant des per~onnes de statut civil particulier peuvent être soit réglés par les autorités coutumières, soit portés par les parties devant le tribunal civil. Dans un premier temps l'ordonnance reconnaît le «pouvoir de conciliation» des autorités coutumières pour tout ce qui touche les matières régies par le statut civil particulier et l'érige en principe : «...Les autorités coutumières des collectivités locales mélanésiennes régulièrement instituées sont investies du pouvoir de conciliation entre citoyens de statut particulier» (article premier).

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Cette disposition, placée en exergue au dispositif a une grande valeur symbolique: pour la première fois la loi (même s'il s'agit là d'une qrdonnance !) reconnaît expressément au niveau du Territoire l'existence de la règle coutumière locale et lui confère valeur de norme de référence pour un certain type de différends non réductibles à l'ordonnancement du code civil; dans le même temps l'existence d'une instance coutumière de conciliation est consacrée à titre principal pour tout litige relatif aux matières régies par le statut civil particulier. Dans un second temps, l'ordonnance va éviter le cloisonnement matériel des différends en ouvrant la saisine du tribunal de première instance à l'initiative de l'une quelconque des parties à un différend relevant du statut civil local. Dans cette hypothèse le tribunal est complété par des assesseurs de statut civil particulier en nombre pair, de telle manière que la coutume de chacune des parties soit représentée par un assesseur au moins. Si la décision rendue par le tribunal ainsi complété est frappée d'appel, le pro~ cédé est le même: la cour d'appel siégera en formation complétée par des assesseurs coutumiers ayant, comme en première instance, voix délibérative. Le recours à la juridiction en «formation coutumière» apparaît donc comme une procédure subsidiaire mais elle a cependant un grand intérêt: celui de permettre l'appel de la décision des premiers juges, ce qui ne semble pas possible lorsque que le différend a été résolu par l'institution de conciliation coutumière. Enfin les parties peuvent, d'un commun accord, renoncer à cette possibilité et réclamer que leur différend soit jugé devant la juridiction composée selon le droit commun (c'est-à-dire sans assesseurs de statut civil particulier). Cette obligation d'ordre consensuel a une signification évidente: la règle, en matière de saisine de la juridiction de droit commun sur un sujet ressortissant au statut civil local, est le recours aux assesseurs coutumiers; la décision rendue par la juridiction dans sa formation initiale ne peut être que l'exception. L'innovation pour le Territoire (13) est d'im13) Novation pour le Territoire de Nouvelle-Calédonie, mais pas pour le droit

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portance, même si elle est limitée au seul domaine du droit des personnes et des biens (14).Le fondement essentiel de ces dispositions se trouve, selon le rapport de présentation de l'ordonnance, dans le caractère très complexe des coutumes, lesquelles «...étant orales, sont difficilement accessibles aux magistrats professionnels affectés dans le Territoire». Ces assesseurs coutumiers auront, semble-t-il, un double rôle: sécuriser les justiciables et leur faire apparaître l'institution judiciaire comme moins étrangère, mais également permettre de déterminer la règle coutumière, ses modalités et son champ d'application; le souci de parvenir à terme à une codification des principales règles n'est pas, à notre avis, absent de l'esprit des rédacteurs de l'ordonnance. Répugnance des magistrats ou ignorance des intéressés, toujours est-il que le système fut pratiquement inutilisé jusqu'en 1990 ; J'ordonnance du 12 octobre 1992, qui étendit la compétence des «sections détachées» (15) du tribunal de premier instance aux «...lipositif français de la période coloniale; à titre d'illustration, cf. le décret du 4 juin 1938 concernant l'organisation de la justice indigène à la Côte Française des Somalis (lurisclasseur de la France d'outre-mer, 1, 1947), qui disposait que la justice en matière indigène était rendue par quatre types de tribunaux: tribunaux de conciliation; tribunaux de premier et de second degré; tribunal de conciliation. 14) Les «tribunaux indigènes» étaient compétents jusqu'en 1946 en matière pénale; un code pénal indigène avait même été institué pour l'Afrique Occidentale Française, l'Afrique Équatoriale Française, le Cameroun et le Togo. C'est le décret du 30 avril 1946 portant suppression de la justice indigène en matière pénale dans les Territoires relevant du ministère de là France d'outremer (l.O.R.F., 10 mai 1946, page 3681) qui devait disposer qu'à partir du 10 juillet 1946 pour l'A.O.F. et du 10 septembre 1946 pour l'A.E.F., Madagascar et dépendances, le Cameroun, le Togo et la Côte Française des Somalis «...les juridictions françaises connaîtront seules en matière pénale (..) et à l'exclusion de toute juridiction indigène, de toutes les infractions commises par les indigènes». 15) Afin de rapprocher la justice du justiciable, deux sections détachées du tribunal de première instance de Nouméa ont ainsi été créées, l'une dans la province des îles Loyauté, à Wé (île de Lifou), l'autre à Koné (côte occidentale de la province nord), c'est-à-dire dans les chefs-lieux de ces deux provinces (Loi n° 89378 du 13juin 1989 et décret d'application n° 89-636 du 8 septembre 1989).

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tiges relevant du statut civil particulier dans la composition et les conditions..» prévues par l'ordonnance d'octobre 1982, combinée à l'intérêt marqué des magistrats alors en poste en Nouvelle-Calédonie, devait donner une nouvelle vigueur au mécanisme mis en place en 1982. La jurisprudence issue de ces dernières années n'est pas encore assez fournie pour envisager une vaste analyse théorique mais elle a permis de lancer des pistes qui devrait permettre aux règles coutumières de s'affirmer, notamment dans le domaine du droit de la famille (16).

3 - JURISPRUDENCEET ÉMERGENCEDES NORMESCOUTUMIÈRES.

La jurisprudence élaborée par les formations de l'ordre judi-

ciaire (17) en formation coutumière a permis de préciser un certain nombre de points pour lesquels, en l'absence de normes législatives ou réglementaires ad hoc, l'administration chargée de l'application des rares dispositions relatives au statut civil particulier avait créé une pratique que la juridiction a parfois censurée. Trois domaines ont fait l'objet, à ce jour, de décisions soit du tribunal de première instance ou de ses sections détachées, soit de la cour d'appel de Nouméa; nous examinerons donc sous l'angle de leur apport à la reconnaissance et à la consolidation de la norme coutumière:
- l'abandon du principe de primauté du statut civil de droit commun (3.1.) -le changement de statut (3.2.) -le droit de la famille (3.3.).

16) Il convient de noter que les premiers litiges relatifs au droit foncier n'ont été évoqués devant la section détachée du tribunal d'instance de Koné qu'au mois de juin 1994. 17) Toutes les décisions qui seront citées ci-après sont inédites.

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3.1. L'abandon du principe de primauté du statut civil de droit commun. La cour d'appel de Nouméa, prenant le contre-pied de la pratique administrative des services chargés de la gestion de l'état civil des citoyens de statut civil particulier, a plusieurs fois affirmé que rien ne fondait la prééminence du statut civil de droit commun sur le statut civil particulier, notamment dans ses décisions C.A. Nouméa, 3 septembre 1990, NONMOIGNE 21 mars et 1991, ENOKA-HEO, qu'elle devait confirmer dans neuf espèces rendues le 15 janvier 1992 (arrêts n° 16 à 24, greffe de la cour d'appel). L'arrêt ENOKA-HEOu 21 mars 1991 propose une solution qui d aurait peut-être donné matière à la censure de la cour de cassation en ce qu'il admet qu'un enfant de droit commun faisant l'objet d'une adoption «plénière» par des citoyens de statut civil particulier acquiert le statut de ses parents adoptifs. La décision aurait pu en effet être contestée sur deux points: d'abord parce que la cour introduit en matière d'adoption coutumière la distinction adoption simple / adoption plénière, ce qui paraît hasardeux et, à tout le moins, non confirmé par une pratique établie et constatée; ensuite parce que la lettre (et probablement l'esprit) de l'article 75 de la constitution nous paraît être contredite pour deux raisons d'ordre constitutionnel: d'une part le changement de statut ne peut se faire que sur renonciation personnelle, d'autre part le changemei1t de statut civil qui résulte de cette renonciation paraît bien être à sens unique, c'est-à-dire du statut civil local vers le statut civil de droit commun et non l'inverse. Toutefois il convient de noter que la cour de cassation ne s'est pas prononcée sur cette question. L'une des premières conséquences de cette mise sur un pied d'égalité des deux statuts civils est qu'un citoyen de statut civil particulier ne saurait solliciter l'application d'une règle du statut civil de droit commun sans avoir au préalable renoncé à son statut et donc opté pour le statut civil de droit commun (C.A. Nouméa, sur renvoi, 27 septembre 1993, POADAE-OUNEMOA). Cette po-

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sition avait déjà fait l'objet d'une décision du tribunal civil de Nouméa (ROKUAD, 25 janvier 1988) qui avait refusé de prononcer un divorce entre deux personnes de statut civil personnel au motif que la dissolution d'un mariage coutumier ne peut s'effectuer que selon les règles coutumières. On peut cependant s'interroger sur la cohérence de la position adoptée en la matière; en effet, si le mariage coutumier ne saurait être dissous que selon les règles coutumières, admettre que le changement de statut civil des intéressés donne compétence au juge de droit commun pour prononcer un divorce revient à consacrer la prééminence du droit commun: sur la base de celui-ci on peut ainsi défaire ce que l'autorité coutumière a fait, sous la seule réserve que les intéressés se soient au préalable placés dans sa sphère de compétence par le biais de la renonciation au statut civil personnel. La cour a cependant admis que l'on pouvait recourir au droit commun à titre supplétif en cas de carence ou d'absence de règles coutumières, notamment en matière de détermination du nom à porter par l'enfant né d'une union mixte naturelle (18); la règle devait d'ailleurs être confirmée par l'arrêt POADAE-OUNEMOA susmentionné. 3.2. La renonciation au statut personnel. En matière de renonciation au statut personnel la jurisprudence de la «formation coutumière» de la juridiction n'innove pas, se contentant de réaffirmer avec plus ou moins de force un certain nombre de principes déjà admis en la matière. Ainsi: - le changement de statut est de droit et appartient à toute personne majeure(19).
18) «A défaut de dispositions spécifiques sur le nom des enfants nés d'union mixte il convient d'appliquer les dispositions du code civil» (C.A. Nouméa, 30 mars 1992, POACOUDOU). 19) «Le changement de statut est de droit dès lors que le requérant est majeur et a exprimé, de manière libre et éclairée, sa volonté de renoncer à son statut

d'origine» (C.A. Nouméa, 30 mars 1992, POACOUDOU).

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- Il s'agit d'un droit personnel qui n'est soumis, dans sa formulation constitutionnelle, à aucune condition de forme ni de fond; par conséquent peu importe que cette renonciation n'ait pour seul objectif que de donner compétence à la juridiction de droit commun pour trancher un litige (C.A. Nouméa, 27 août 1990,
ROKUAD).

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-la décision est individuelle: elle ne peut être prise que par l'intéressé et ne peut donc résulter que d'un acte de volonté de la personne qu'elle concerne et non de la manifestation de volonté d'un tiers, fut-il le père (C.A. Nouméa, 3 septembre 1990, NONMOIGNE). ce point la juridiction adopte une position diaméSur tralement opposée à la pratique administrative antérieure et contredit même certaines décisions antérieures de la juridiction de droit commun qui admettait que la renonciation du père emportait conséquence pour les enfants mineurs mais pas pour la mère si celleci ne s'associait pas expressément à la décision de renonciation. - La décision de renonciation, une fois que la juridiction en a pris acte, est irrévocable; ce principe, réaffirmés par neuf arrêts du 15janvier 1992, coupe ainsi court à une spéculation assez contestable qui voyait (notamment en matière de dissolution de mariage coutumier) les intéressés renoncer à leur statut personnel afin de bénéficier de l'application des règles du droit commun pour tourner l'interdit coutumier, puis, ayant obtenu satisfaction, se réclamer à nouveau du statut civil personnel au motif que la renonciation n'avait été que ponctuelle. 3.3. En matière de droit de la famille.~ Cinq rubriques peuvent être définies en ce domaine: A. Les unions mixtes. Par union mixte nous n' envisageons.pas, bien entendu, la mixité ethnique mais la mixité statutaire encore que celle-ci recouvre le plus souvent celle-là. Il nous faut distinguer entre les unions mixtes légitimes et les unions mixtes naturelles.

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a) L'union mixte légitime.

La matière est régie par une disposition de la délibération n° 424 adoptée le 3 avril 1967 par l'Assemblée territoriale, dont l'article 42 énonce: «le mariage mixte... ne peut avoir lieu que devant l'officier de l'état civil de droit commun». La cour d'appel de Nouméa a tiré les conséquences de ces dispositions, c'est-à-dire: - que le ~mariagemixte produit des effets de droit commun - que tous les actes découlant du mariage (donc les naissances) sont enregistrés à l'état civil de droit commun (20). Cependant si, en application d'une jurisprudence constante, les enfants légitimes d'un couple mixte relèvent toujours du droit commun, il se pose le problème de l'enfant légitime né de parents de statut civil personnel mais dont l'un change ultérieurement de statut. La juridiction a eu à connaître de deux espèces dont l'affaire Rokuad, jugée par le tribunal civil de Nouméa le 22 mai 1989, a posé un nouveau principe confirmé par la cour d'appel dans sa décision du 27 août 1990 : l'enfant dont le statut civil à la naissance est le statut civil personnel (notamment en raison de l'appartenance à ce statut de ses parents naturels), conserve ce statut quelles que soient les décisions ultérieures de ses parents concernant leur propre statut et ce, jusqu'à ce qu'il puisse, une fois sa majorité atteinte, valablement exprimer sa propre volonté et opter pour l'un ou l'autre des statuts civils. La seule difficulté que peut poser cette décision est relative au laps de temps qui lui est imparti pour exercer son droit d'option. Sur le fondement de l'absence de conditions constitutionnelles relevé supra, on peut estimer qu'aucun délai ne lui est opposable. b) L'union mixte libre.
Dans cette hypothèse les difficultés juridiques ne concernent pas les parents mais se posent quant au statut civil de l'enfant et à son nom.
20) C.A. Nouméa, 15 janvier 1992, HERPET.

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L'enfant naturel d'un couple mixte reconnu initialement par sa mère de statut civil particulier puis ultérieurement reconnu par son père de statut civil de droit commun:

La cour d'appel de Nouméa a confirmé (21) une décision du

tribunal civil de son ressort qui, le 2 octobre 1989, avait estimé que l'enfant, en application de l'article 311.14 du code civil, conservait le statut civil personnel que la reconnaissance par sa mère lui avait conféré. Comme indiqué supra, il ne peut en changer en raison de circonstances ultérieures indépendantes de sa propre volonté, l'article 75 de la constitution réservant l'option de changement à sa propre conscience éclairée sur les conséquences de son choix.

On notera cependant que dans un arrêt postérieur (22) la cour
d'appel a indiqué qu'un enfant naturel qui avait été conjointement reconnu par sa mère possédant le statut civil particulier et par son père relevant du statut civil de droit commun, avait été a bon droit inscrit dans le registre d'état civil des citoyens de statut civil particulier ; que, dès lors, le père n'était pas fondé à demander l' annulation de l'acte de naissance figurant dans cet l'état civil et sa transcription dans les registres de l'état civil de droit commun (23). Une dérogation au principe de l'absence de prééminence de l'un ou l'autre des statuts civils a cependant été admise: il s'agit du cas d'un enfant naturel d'un couple mixte, reconnu tout d'abord par la mère qui relève de statut civil personnel (l'enfant est donc de statut civil particulier), puis ultérieurement reconnu par son père de droit commun (l'enfant restant donc de statut civil particulier). Ses parents s'étant par la suite mariés, l'enfant s'est alors retrouvé légitimé par ce mariage; la cour d'appel a confirmé la solution du tribunal civil, savoir que l'enfant avait acquis, du fait du mariage

21) C.A. Nouméa, 3 septembre 1990, NONMOIGNE. 22) C.A. Nouméa, 15 janvier 1992, CADIN. 23) La même solution a été adoptée dans un certain nombre d'autres espèces, notamment: C.A. Nouméa, 15 janvier 1992, TILLEWA Émilien; BENJIARoseline;
GOROPOUMAHA Olivier.

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de ses parents, le statut civil de droit commun (24) car, en application de l'article 331 du code civil, les enfants naturels sont légitimés de plein droit par le mariage de leurs parents. Cela leur confère les mêmes droits et devoirs que l'enfant légitime et cette légitimation prend effet, en application de l'article 332.1 du code civil, à la date du mariage. Selon la cour, cette règle a comme intérêt principal d'assurer l'unicité de statut des enfants nés avant le mariage et de ceux à naître (25). B L'adoption. Si le droit commun distingue l'adoption simple et l'adoption plénière, le droit applicable aux personnes physiques relevant du statut civil particulier repose sur l'article 37 de la délibération du 3 avril 1967 qui dispose que «...l'adoption est régie par la coutume et fondée sur le consentement des familles intéressées». Or, si le principe de l'adoption plénière au sens du droit commun est supposé applicable et produire ses effets de droit en matière d'adoption coutumière, cela signifierait que l'enfant en cas de discordance de statut entre adoptants et adopté, perd son statut d'origine pour rejoindre celui des adoptants, ceci en dehors de toute manifestation de volonté (et ce tant dans le cas d'un enfant de statut civil particulier adopté par parents de statut civil droit
24) Tribunal civil de Nouméa, 6 novembre 1989, confirmé par C.A. Nouméa, 3 septembre 1990, NYIPI- AHOo ette décision quelque peu surprenante a été moW C tivée par référence à l'article 42 de la délibération du 3 avril 1967 qui impose les règles du mariage de droit commun en cas de mixité de statut car «...cette obligation par son caractère impératif, déroge au principe d'égalité des statuts et conduit à considérer que dans ce domaine le statut de droit commun est prééminent. Toutes les conséquences du mariage obéiront donc aux règles de droit commun». Il est assez paradoxal de voir la cour d'appel respecter aussi scrupuleusement la lettre d'un texte réglementaire alors que, nous l'avons signalé supra, elle semble ne pas s'émouvoir de prendre le contre-pied de la lettre de la constitution... 25) On peut noter dans le même sens: tribunal civil de Koné, 15 mai 1991,
WAKA-AwA; 15 janvier 1992, BOKOE-GOWE et CADIN (2 espèces).

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commun que dans celui d'un enfant de statut civil de droit commun adopté par parents de statut civil personnel). Il s'agirait donc là d'une exception d'importance au principe de la prééminence de la volonté dans le changement de statut. Cette solution peut paraître logique eu égard à l'esprit de l' adoption plénière qui doit réaliser le substitut le plus complet possible de la filiation biologique, la discordance de statuts post-adoption entre adoptants et adopté pouvant être considérée comme incompatible avec l'esprit de l'adoption plénière. On peut également avancer qu'il y va de l'intérêt même de l'enfant pour son intégration à sa nouvelle famille. Mais ce peut être parfois une source

d'inconvénient pour l'enfant d'origine mélanésienne qui perd sa
place dans la société traditionnelle. La question fondamentale à résoudre est donc celle du caractère d'une adoption coutumière. Dans la pratique, trois situations relatives à l'adoption coutumière peuvent se présenter: a) enfant de statut civil particulier, adoptants de même statut civil. Par application de l'article 37 de la délibération du 3 avril 1967, l'adoption doit se dérouler conformément aux règles coutumières. Dans la pratique on rencontre deux formes d' «adoption» : le «don ~imple», qui a un caractère provisoire et le «don définitif». Ces deux situations ont, semble-t-il conduit la juridiction à considérer qu'il y avait là matière à assimilation avec l'adoption simple et l'adoption plénière que connaît le droit commun. Or nous pensons que la réalité est probablement différente: dans le don, il y a initiative du groupe parental vers la cellule sociale de réception; dans l'adoption, il y a initiative des «preneurs» vers l'enfant «disponible». De plus, il ne faut pas sous-estimer la difficulté, rencontrée par les «sachants» coutumiers, pour exprimer dans les termes d'une langue seconde parfois mal maîtrisée des concepts que l'enquêteur plein de bonne volonté essaiera de relier à des notions qui lui sont connues, au risque de dénaturer l'information qu'il reçoit. Cette dénaturation sera d'autant plus fermement présentée comme

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l'expression de la coutume (alors qu'il ne s'agit que d'une interprétation par référence) que, par un phénomène parfaitement compréhensible, les rôles se trouvent inversés: le magistrat apparaît aux yeux de l'assesseur coutumier comme le véritable «sachant», à la fois en raison de sa position dans le système juridique et pour la connaissance qui lui est prêtée a priori.. De cette double méprise peut naître une acculturation juridique que ni l'une ni l'autre des parties n'aura voulue. b) enfant de statut civil particulier, adoptants de statut civil de droit commun. Aucune règle écrite spécifique ne régit cette situation; la pratique administrative antérieure et la jurisprudence s'accordent pour admettre que l'enfant prend le statut civil des adoptants et relève donc du statut civil de droit commun. Nous pensons qu'il y a là matière sinon à contestation, tout au moins à adaptation: en effet on peut reprocher au droit positif actuel de se contredire en ignorant le principe affirmé dans d'autres espèces, celui du caractère personnel de la renonciation. A l'objection que l'adopté doit être soumis au même statut civil que ses parents pour faciliter son intégration dans la cellule familiale d'accueil, il peut être répondu que le droit civil lui-même offre une solution satisfaisante avec le mécanisme de l'adoption simple; si les adoptants souhaitent une adoption plénière, il conviendrait alors de prendre les dispositions opportunes afin de préserver la capacité d'option que l'adopté pourra ensuite librement exercer une fois sa majorité atteinte. . On notera avec intérêt une décision d'espèce du tribunal civil de Nouméa: il s'agit d'un enfant de statut civil particulier adopté par un seul époux (le père) (26),lequel devait ultérieurement aban26) On notera cette particularité de la règle coutumière qui permet «l'adoption» par un seul parent, notamment quand il s'agit d'éviter la disparition d'un nom ou d'un lignage; les situations peuvent parfois paraître inimaginables au yeux du droit français: ainsi le cas d'une veuve «adoptant» son fils. Il s'agirait en fait d' iJn«droit de reprise» de l'enfant «donné» au clan du mari par le mariage,

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donner son statut personnel (27).En se fondant sur le fait que, par application des principes tirés de la lettre de l'article 75 de la Constitution, le changement de statut des parents n'emporte pas en principe changement de statut des enfants, le tribunal estime devoir apporter ici une exception, l'intérêt des enfants le commandant en l'espèce; l'entorse peut paraître minime car l'épouse du père adoptif étant déjà de statut de droit commun, il apparaissait contraire à l'intérêt de l'enfant, et notamment au critère de sa meilleure intégration dans sa famille, de lui laisser un statut différent de celui des autres membres du foyer. En conséquence l'enfant devint de statut civil de droit commun (28),le tribunal rappelant cependant

à cette occasion l'absence de prééminence d'un statut civil sur
l' autre. c) enfant de statut civil de droit commun, adoptants de statut civil particulier. Dans ce domaine la juridiction en «formation coutumière» a fait application du principe d'égalité entre les deux statuts pour désormais permettre ce type d'adoption en lui donnant une base légale. En effet, jusqu'aux années 1990, la pratique s'était heurtée à un problème de taille: les adoptants, ne pouvant se prévaloir de l'application des règles du droit commun, se trouvaient dans l'obligation de procéder à une adoption coutumière; or, l'adopté étant de statut civil de droit commun, quelle valeur juridique pouvait avoir à son égard une telle adoption? Et, subsidiairement, quelle

afin que ne s'éteigne pas le nom du clan de la femme. Cette situation se rencontre dans les tribus de population très réduite (parfois quelques individus), dont la moyenne d'âge est souvent élevée. 27) Tribunal civil de Nouméa, 10juillet 1991, Diamalouse. 28) On notera cependant que la situation antérieure de la famille n'a pas troublé le tribunal; on y trouvait cependant deux époux de statut civil différents, dont les enfants légitimes étaient, par application des règles en vigueur, de statut civil de droit commun, tandis que l'enfant adopté (coutumièrement et par le père uniquement) était de statut civil particulier...

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influence pouvait-elle avoir sur son statut civil? La pratique administrative, sans être contredite par la jurisprudence, avait estimé que l'adoption coutumière ne pouvait produire d'effet à l'égard de l'adopté, donc, par voie de conséquence.. sur son statut civil. L'espèce ENOKA-HEO (29)(mentionnée supra, devait amener la juridiction à affirmer que: - L'adoption d'un enfant de statut civil de droit commun par des adoptants de statut civil particulier est possible; - Nonobstant le fait que l'enfaH:t~ adopter relève du statut civil de droit commun, il convient de décider qu'il doit changer de statut, car le changement de statut est dans la logique des effets de l'adoption plénière qui emporte intégration complète de l'adopté dans la famille des adoptants et qui substitue la nouvelle filiation à l'ancienne; la différence initiale de statut entre adoptants et adoptés ne peut faire obstacle à cette conséque~ce dès lors qu'il est admis qu'aucun statut n'a prééminence sur l'autre. Selon la cour, l'identité des statuts après adoption offre à l'adopté les meilleures possibilités d'intégration dans sa famille adoptive et l'entourage de celui-ci. On aurait pu s'interroger sur le droit applicable à ce type d'adoption si, dans un arrêt du même jour (30),la cour ne s'était prononcée clairement: il s'agissait d'une hypothèse quelque peu différente dans laquelle des parents de statut civil particulier s'étaient adressés au juge de droit commun de LIFOU,equel avait l prononcé de «...manière erronée une adoption coutumière». La cour d'appel devait réformer le jugement en prononçant une adoption plénière motivée par les arguments ci-dessus exposés. Il faut cependant noter que, dans ce dernier cas, le Conseil Consultatif Coutumier du Territoire consulté avait fait savoir que la majorité des aires coutumières avaient émis un avis favorable à ce qu'un enfant de statut civil de droit commun puisse être adopté

29) Tribunal civil de Nouméa, 25 juin 1990, confirmé par C.A. Nouméa, 21 mars 1991. 30) C.A.. :t'~ouméa,21 mars 1991, KUANENE.

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par des parents de statut civil particulier et accède de ce fait au même statut que ses parents adoptifs. TIest plaisant de constater que, si la consultation du Conseil Consultatif Coutumier du Territoire est tout à fait normale et nécessaire, la juridiction semble s'abriter derrière cet avis pour arrêter une décision dont nous avons déjà dit qu'elle nous paraît peu conforme à la constitution. Ceci est d'autant plus gênant que l'instance consultative coutumière a insisté sur l'opportunité de solliciter l'avis du conseil de clan avant toute décision, ce qui risque d'entraîner des situations et des décisions trop contradictoires pour que s'établisse fermement une règle. La décision a eu des développements immédiats puisque le tribunal civil de Koné devait, quelque mois plus tard (31),prononcer l'adoption plénière d'un enfant de statut civil de droit commun par un père de statut civil particulier et décider, dans l'intérêt de l'enfant et en application de la substitution de la nouvelle filiation à la filiation d'origine, un changement de statut de l'adopté. On notera que, dans cette espèce, le tribunal avait pris soin d'attraire à la procédure le chef du clan concerné (VOUDJO) qui avait été chargé préalablement à la décision au fond de recueillir l'avis de toutes personnes intéressées dans le clan d'accueil; le tribunal mentionne ainsi, in fine, que le chef du clan VOUDJO «...a été entendu à l'audience et a indiqué que toutes les personnes du clan qui avaient leur mot à dire quant à l'adoption et à l'accueil de l'enfant au sein du clan VOUDJO avaient accepté,. (en conséquence)... adopte l'enfant A... et lui donne son nom». c. Le nom patronymique. L'attribution du nom patronymique à un enfant naturel de statut civil particulier a posé de nombreux problèmes car, selon la pratique coutumière, l'enfant porte le nom de la mère quant il est reconnu seulement par elle et le nom du père dès sa reconnaissance par lui, quel qu'en soit le moment (la reconnaissance devant par ailleurs recueillir l'accord de la mère et de sa famille).
31) Tribunal civil de Koné, 21 août 1992, VOUDJO.

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Les dispositions réglementaires pertinentes (délibération du 3 avril

1967)consacrentcettepratique (32) et prévoientque l'enfant porte:
-le nom de la mère dans le seul cas d'absence de filiation paternelle déclarée (article 8 de la délibération) ; -le nom du père quand l'enfant est reconnu par lui en rappelant (article 35), que la reconnaissance n'est possible qu'avec le consentement du parent déjà connu ou, à défaut, de la personne qui a élevé l'enfant. La pratique administrative du service territorial de l'administration générale (service du Territoire) puis, après l'entrée en vigueur de la loi référendaire du 9 novembre 1988, de la direction de l'administration générale (service de l'État en charge de l'état civil) n'a pas retenu ces règles et a toujours appliqué celles du
code civil, notammentquant à la chronologiedes reconnaissances

et ce, dans tous les cas, même quand le père était de statut civil particulier. La jurisprudence a connu un cas d'espèce intéressant avec
l'affaire GATEFAIT-POACOUDOU : la requérante, (33) majeure, expo-

sait être du statut civil particulier et avoir été enregistrée sous le nom de sa mère, POACOUDOU. demandait à changer de statut Elle civil avec substitution du nom de son père (GATEFAIT, statut civil de de droit commun qui l'avait reconnue depuis plusieurs années) au nom de sa mère. Rappelant les textes ci-dessus, le tribunal devait déclarer que la requérante aurait dû porter le nom de son père et que ce principe s'appliquait même en cas de changement de statut; indiquant par ailleurs qu'en application de l'article 8 de la délibération du 3 avril 1967, elle n'avait jamais cessé de porter le nom réclamé, il devait décider de débouter la demanderesse faute d'intérêt à agir mais, suppléant, ordonner qu'elle continuerait à

32) Si tant est que la «reconnaissance» de l'enfant devant l'officier de l'état civil constitue une «pratique coutumière»... 33) Tribunal civil de Nouméa, 27 mai 1991, GATEFAIT, infirmé par C.A. Nouméa, 30 mars 1992, POACOUDOU.

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porter le nom de son père, ainsi que les mentions rectificatives adéquates. Ce jugement ayant été frappé d'appel, la cour, dans son arrêt du 30 mars 1992, n'a pas admis cette position et a indiqué: «...qu' à défaut de dispositions spécifiques sur le nom des enfants nés d'unions mixte, il convient d'appliquer les dispositions du code civil». Au fond, la cour devait décider que la requérante portait le nom de sa mère, mais devait faire droit, en raison de son changement de statut, à sa demande tendant à porter le nom de son père.
D. Les tutelles.

La juridiction a été amenée à se prononcer sur la tutelle des incapables majeurs et sur la tutelle des mineurs. a) La tutelle des incapables majeurs. Aucune règle spécifique ne disposant pour les citoyens de statut civil particulier, il était tentant de faire de la matière un élément du statut civil au sens de l'article 75 de la constitution et de la renvoyer à la coutume. C'est l'attitude qu'avait adopté lajurisprudence qui en avait récemment tiré la conséquence en déclarant les tribunaux judiciaires incompétents pour en connaître: le tribunal civil de KONE, ans un jugement du 4 avril 1990 (34)devait se d déclarer incompétent au motif que l'intéressé relevait du statut civil particulier, lequel s'étendrait ainsi aux règles concernant l'état et la capacité des personnes, et que par application de la délibération n° 360 du 8 décembre 1971 et de la loi n° 70.589 du 9 juillet 1970, les dispositions du code civil relatives aux régimes de protection des incapables majeurs n'étaient pas applicables aux citoyens relevant de ce statut particulier.

34) Tribunal civil de Koné, 4 avril 1990, OUNEMOA, confirmé par C.A. Nouméa, 27 août 1990.

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Ce jugement ayant été frappé d'appel, la cour d'appel de Nouméa devait le confirmer aux motifs que, de la combinaison des dispositions de la loi du 9 juillet 1970 (article 1) relative au statut civil de droit commun dans les Territoires d'Outre-Mer, de l'arrêté du 15 décembre 1971 rendant exécutoire la délibération du 8 décembre 1971 et de l'article 75 de la Constitution de 1958, «...il ressortait que le législateur avait entendu n'étendre, dans les territoires d'outre-mer, les dispositions relatives aux incapables majeurs qu'aux seuls citoyens relevant du droit commun». La cour fondait également son argumentation sur le fait que l'affirmation d'une différence de statuts dans les constitutions de 1946 et 1958 conduit à considérer qu'il existe légitimement des droits civils différents liés au statut personnel. La cour de cassation devait se prononcer sur l'espèce par un arrêt du 13 octobre 1992 (35)et estimer que les juridictions de droit commun étaient compétentes à l'égard de toutes personnes et que, par conséquent, il appartenait seulement à la cour d'appel d' appeler des assesseurs coutumiers pour la compléter. La cour d'appel de Nouméa dans un nouvel arrêt du 27 septembre 1993 (36)devait alors affirmer ce qu'elle devait depuis ériger en principe, c'est-à-dire qu'un «...citoyen de statut particulier ne saurait solliciter l'application d'une règle du statut civil de droit commun, sans avoir au préalable renoncé à son statut et donc opté pour le statut civil de droit commun (...) Il ne saurait en être autrement qu'en l'absence de règles coutumières régissant la question». b) La tutelle des mineurs. L'état du droit est ici assez semblable à celui concernant la tutelle des incapables majeurs: la règle de répartition des compétences issue de la loi référendaire du 9 novembre 1988 devrait renvoyer le citoyen de droit particulier vers la coutume.

35) Cassation Civ.(1 0), 13 octobre 1992, Dame POADAE-OUNEMOA, n° 1209. arrêt

36) C.A. Nouméa, 27 septembre 1993, POADAE-OUNEMOA.

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Il faut cependant noter que les tribunaux judiciaires continuent de prononcer, gérer et contrôler les tutelles des mineurs de statut civil particulier eu égard à l'absence ou à défaut de moyens des institutions provinciales normalement compétentes. Ce problème de la tutelle des mineurs peut d'ailleurs être rapproché de celui des délégations d'autorité parentale en milieu familial de statut civil particulier. Les demandes de délégation sont très nombreuses en milieu mélanésien et visent en général seulement à s' assurer un titre pour permettre l'obtention d'allocations familiales ou une couverture sociale de l' enfa])t ; le service judiciaire continue à instruire ces demandes et à prononcer les délégations et ce, essentiellement pour pallier les carences de certaines administrations ou organismes. Il est à craindre que dans ce domaine la légalité de l'intervention judiciaire ne soit contestée à bon droit et que des décisions d'incompétence ne soient rendues très prochainement. E. La procédure de dissolution d'un mariage coutumier. C'est la matière qui a, au cours de ces dernières années, suscité le plus de renonciations au statut personnel, cette renonciation étant considérée, ainsi que nous l'avons exprimé supra, comme l'ultime moyen de passer outre à une interdiction coutumière de mettre fin au mariage. Longtemps indifférente au problème, lajuridiction devait, dans un arrêt ayant valeur de principe (37),s'interroger sur le rôle des autorités coutumières dans ce domaine. En l'espèce, la cour devait examiner un dossier ou le clan de l'un des époux avait donné un avis, l'autre clan n'ayant pas été consulté; constatant: «...que le mariage de citoyens de statut particulier en NouvelleCalédonie est un contrat ne concernant pas que les seuls époux ,. qu'il a pu être défini comme étant «un contrat civil par lequel un clan cède à un homme d'un autre clan une femme en vue de la
procréation» ,. (...) que, selon une procédure basée sur la loi de

37) C.A. Nouméa, 6 septembre 1993.

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correspondance des formes, le mariage peut être dissous en droit coutumier, dans des conditions inverses de celles où il a étéformé, et implique donc la consultation des clans concernés», la cour devait surseoir à statuer jusqu'à ce qu'une réunion conjointe des clans concernés ait permis à ceux-ci de donner leur avis au plan coutumier sur la situation de fait existant entre les époux, et sur les conséquences de cette situation au plan personnel et matrimonial ainsi que leur avis sur les modalités de la dissolution du mariage susceptible de découler de cette situation de fait. On notera que le Conseil Consultatif Coutumier du Territoire, au cours de sa réunion des 15 et 16juin 1994, a insisté pour que soit présenté, au moment de la constatation du mariage coutumier ou de sa dissolution par l'officier d'état civil, un accord écrit des deux clans concernés «...car ce ne sont pas deux individus qui se marient mais deux clans» (38). Cependant, si le préalable de conciliation entre les clans échoue, le juge doit alors statuer (en ce sens: tribunal civil de KONE,21
novembre 1990, PIME-POZIDI).

Il faut aussi signaler que, très logiquement, certaines juridictions de droit commun envisagent pour l'avenir de se déclarer incompétentes au motif que le changement de statut est inopposable à l'autre conjoint marié selon les règles coutumières car ce sont ces dernières règles, qui ont prévalu lors de la célébration, qui doivent s'appliquer pour sa dissolution. Enfin on notera que des décisions se sont prononcées sur des problèmes de garde et de droit de visite et de pension alimentaire (tribunal civil de KONE 12 novembre 1991, MALOUMA)concernant des ci-

toyens de statut civil particulier n'ayant pas renoncé à ce statut.

CONCLUSION De cet exposé rapide de la jurisprudence, il ressort un sentiment de malaise multiforme. D'abord on regrettera que la loi ait limité
38) Cf. le quotidien «Les Nouvelles Calédoniennes», 20 juin 1994.

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l'action de la juridiction au seul domaine du statut civil; nous

avonssignalé (39) le casde sanctionscoutumièrescorporellesayant
entraîné la condamnation pénale des exécutants de la sanction: l'auteur de la violation de la règle coutumière avait paradoxalement, devant la juridiction pénale, le rôle de la victime de coups et blessures volontaires puisque la juridiction pénale ignore la sanction coutumière. L'actualité toute récente (40) a encore donné l'exemple de l'inadéquation des dispositions logiques de la pensée que traduit le code pénal au monde influencé par la pensée magique des structures sociales canaques: dans une affaire jugée par la Cour d'Assises de Nouméa l'inculpé avait tué sa victime qu'elle accusait d'être la responsable de la mort de son père adoptif par l'utilisation d'un «boucan» (41).Bien que les débats aient fait clairement ressortir l'importance de ce dernier élément (42), les jurés n'ont pas accepté la réalité du mécanisme vindicatoire ; en aurait-il été de même si des assesseurs coutumiers avaient pu éclairer la Cour sur l'imbrication du monde magique dans le vécu quotidien du Canaque non urbanisé? Ensuite parce qu'il semble que la construction jurisprudentielle par elle-même n'est pas exempte de faiblesses et de contradictions comme nous l'avons relevé au cours de cet exposé; on pourrait presque y voir la démonstration a contrario des principes énoncés par François de Malherbe: «Ce qui se conçoit bien...».
39) G. AGNIELet F. TRoLuE, Customs and State laws in New-Caledonia, contribution à l'ouvrage collectif Pacific Courts and legal systems, pages 207 et suivantes, 1988, University of South Pacific (SUVA, FIDJI). 40) Cour d'assises de Nouméa, 20 juillet 1994, affaire PEBOU-POLAE (inédit). 41) Expression utilisée localement pour désigner une pratique magique qui permettrait au «possesseur du boucan» de jeter un sort à une personne. Il existerait des boucans «bénéfiques» mais le plus souvent l'expression désigne une pratique maléfique. En contrepartie, il est admis que des personnes posséderaient le pouvoir de «lever» (annihiler) les effets du «boucan». 42) Cf. la relation de l'audience par le quotidien «Les Nouvelles Calédoniennes» du 21 juillet 1994 (page 5) qui, sous le titre «Le boucan au centre des débats» rapporte les propos de l' expert-psychiatre commis dans l'espèce; selon ce dernier «...la conviction (de l'inculpé) dans le boucan est inébranlable. En tuant, il a tué le boucan...».

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Enfin parce qu'il semble que le juge professionnel n'évite pas l'écueil spécifique à ce type de situation: au lieu de permettre l'émergence de la règle coutumière, ilIa réinterprète par référence au système juridique dans lequel il a été formé. Le risque est d'autant plus grand que la communication entre le juge et l' assesseur coutumier n'aboutit pas obligatoirement à l'émergence de la norme coutumière, car le second dit la conduite sociale qui doit être observée dans une situation donnée tandis que lepremier n' entend qu'une règle imprécise, sinon mal formulée, qu'il doit faire coïncider le mieux possible avec des concepts qui sont à ses yeux intangibles (supériorité de la norme constitutionnelle, voire même de la norme réglementaire locale sur la coutume...). Le juge formulera donc la règle coutumière qu'il a cru percevoir en la <<juridicisant»le plus possible, avec l'assentiment de l'assesseur. Le rôle de ce dernier est d'ailleurs délicat: il est l'informateur privilégié, mais la recherche anthropologique connaît bien le phénomène de l'informateur de bonne volonté qui dit au chercheur ce que celui-ci souhaite entendre, surtout lorsqu'existe, inconsciemment ou non, entre les deux éléments une relation d'autorité doublée d'un sentiment d'infériorité face à une précognition présumée supérieure dans tout domaine du droit. L'expérience calédonienne est encore relativement peu développée, mais on peut craindre, si rien n'est prévu pour éviter une possible dérive, qu'aux yeux des assesseurs (dont le choix n'est pas toujours dicté par des critères de connaissance de la règle coutumière) le juge n'apparaisse en fait non comme l'utilisateur institutionnalisé de la règle coutumière, mais comme son incontournable transcripteur; disant ainsi, en quelque sorte, le droit qu'il croit être applicable, le juge voit son autorité renforcée par un transfert inconscient qui en fait le titulaire incontestable du pouvoir de juger: il est un élément extérieur à la société qu'il va juger (ce qui entraîne à son égard une déférence certaine) et il détient le pouvoir de prononcer en public la sentence (ce qui, dans une société où l'oralité est essentielle lui confère une puissance impressionnante). Cela ne pourrait-il avoir comme conséquence qu'il de-

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