TRAVAIL TEMPORAIRE : LA FIN DE L'EXCEPTION ALLEMANDE ?

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Le marché du travail est en pleine mutation. Le travail dit normal perd du terrain, supplanté de façon croissante par une variété de formes d'emploi atypique. L'Allemagne ne fait pas exception, sauf pour ce qui est du travail temporaire. L'Allemagne a le taux le pus bas des pays industrialisés comparables. La société outre-Rhin privilégie le travail permanent. Comment parvient-elle à concilier ce besoin de stabilité avec le recours croissant de l'économie à l'éphémère ?
Publié le : mardi 1 juin 1999
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EAN13 : 9782296391116
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Travail temporaire: la fin de l'exception allemande?

Collectioll Logiques Sociales fondée par Dominique De.\:ieux et dirigée par Bruno Péquignot
En réunissant des chercheurs, des praticiens et des essayistes, même si la dominante reste universitaire, la collection Logiques Sociales entend favoriser les liens entre la recherche non finalisée et l'action sociale. En laissant toute liberté théorique aux auteurs, elle cherche à promouvoir les recherches qui partent d'un terrain, d'une enquête ou d'une expérience qui augmentent la connaissance empirique des phénomènes sociaux ou qui proposent une innovation méthodologique ou théorique, voire une réévaluation de méthodes ou de systèmes conceptuels classiques. Dernières parutions

Jean-Rodrigue PARÉ, Les visages de l'engagement dans l'œuvre de Max Weber, 1999. Christine GAMBA-NASICA, Socialisations, expériences et dynamique identitaire, 1999. Pascales BONNAMOUR, Li',!'}WUVl~lIlIX joumlllistes rlJ.\:~es,1999. Paul RASSE, Les musées Ù la lumière de l'espace public, 1999. Jean-Claude DELAUNAY (ed), La mondialisation en question, 1999. Marcel BOLLE DE BAL, Les adieux d'un sociologue heureux, 1999. Philippe RIGAUT, Une approche socio-historique de notre modernité, 1999. Gérard NAMER, Rousseau sociologue de la connaissance, 1999. Isabelle de LAJARTE, Du village de peintres à la résidence d'artistes, 1999.

Brigitte LESTRADE

Travail temporaire: la fin de l'exception allemande?

Éditions L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y lK9

@ L'Harmattan, 1999 ISBN: 2-7384-8017-9

Introduction

Le marché du travail a entamé une profonde mutation. Le passage de la société industrielle à la société post-industrielle ainsi que la globalisation des échanges économiques exercent une pression croissante sur les coûts, la qualité et l'innovation des entreprises des pays hautement industrialisés, pression à laquelle les salariés ne peuvent plus se soustraire. Les entreprises se voient contraintes de s'adapter à un environnement économique qui change de plus en plus vite et qui impose flexibilité et adaptabilité aux salariés. Or, en Europe de l'Ouest, et notamment en Allemagne, le coût du travail est très élevé et le cadre juridique et conventionnel trop rigide pour permettre des réponses flexibles dans des conditions adéquates. Cette situation a conduit d'une part à ce que les entreprises substituent le capital au travail et délocalisent leur production dans des pays aux salaires moins élevés et d'autre part à ce qu'elles s'échappent de façon croissante des contrats de travail dits normaux. Ce travail normal - contrat à durée indéterminée, temps plein, horaires réguliers - était le lot de la quasi-totalité de la population active voici 35 ans. Depuis, il n'a pas cessé de perdre du terain. Aujourd'hui, il ne concerne plus que 65% des salariés, dans dix ans peut-être une moitié d'entre eux seulement. Parallèlement, le taux d'activité global n'ayant guère changé, se sont accrûes toutes ces formes de travail précaire habituellement qualifiées de "petits boulots": les contrats à durée déterminée, le travail à temps partiel, le travail saisonnier - et le travail temporaire. Lorsque le Tribunal constitutionnel fédéral de Karlsruhe a, en 1967, déclaré anticonstitutionnelle l'interdiction de l'intérim en Allemagne, le futur président de l'association patronale des entreprises de travail temporaire, Werner Then, a déclaré que, vu les besoins des entreprises, en 1980, 3% de la population active travaillerait dans l'intérim. Cette appréciation était partagée par -7-

presque tous les spécialistes qui s'attendait à un formidable essor du travail temporaire. Or, en 1980, chiffres de l'Office fédéral du travail de Nuremberg à l'appui, seuls 0,15% de la population active travaillaient dans l'intérim. Quinze ans plus tard, ce taux n'atteint que 0,6%, et encore dans la partie ouest du pays seulement. Tandis que les autres formes de travail atypique, comme le travail à temps partiel, les contrats à durée déterminée où même la fausse indépendance - phénomène très récent - connaissent une extension comparable à celle constatée dans les pays voisins, celle-ci ne semble pas englober l'intérim. De tous les pays industrialisés qui ont autorisé l'intérim - tous ne l'ont pas fait -, l'Allemagne a le taux d'intérimaires le plus bas, de trois à cinq fois inférieur à celui des pays industrialisés comparables, comme la France, la Grande-Bretagne ou les Etats-Unis. C'est à l'analyse de cette spécificité allemande que s'attachera cette étude, spécificité qui plonge ses racines dans la genèse de l'intérim et qui met en perspective la conception allemande du travail. C'est en effet dans une situation de plein emploi que le travail intérimaire s'est développé. Bien que de proportions très modestes, cette prestation de services a, dès sa naissance, suscité de vives discussions dans les milieux politiques et syndicaux ainsi que dans l'opinion publique. Qualifié de retour à l'esclavage par les uns et de précurseur d'un système moderne de distribution du travail par les autres, il était, à ses débuts, perçu par l'Etat comme une m€nace de son monopole du placement et par les syndicats comme une brèche dans les acquis obtenus de haute lutte pour les salariés. Habité par la crainte de voir se développer un second marché de l'emploi au rabais, et voulant à tout pris assimiler l'intérim à un contrat de travail normal, le gouvernement social-démocrate de J'époque a mis le travail temporaire dans un carcan juridique tel qu'il l'a proprement étouffé. Ce n'est qu'avec l'arrivée au pouvoir de Helmut Kohl et de sa coalition gouvernementale entre chrétiens-démocrates et libéraux que la situation a évolué. Le nouveau gouvernement n'a pas désavoué la position du précédent, il s'est contenté de la truffer d'exceptions et - 8-

d'aménagements, de sorte que l'intérim a pu prendre un essor, modeste certes, mais notable comparé à la situation précédente. Cette amélioration est aussi due à l'introduction de l'intérim sans but lucratif, selon le modèle néerlandais, qui a permis de montrer son utilité dans la lutte contre le chômage. L'hostilité des syndicats s'est atténuée et l'image de l'intérim est en voie de s'améliorer dans l'opinion publique. Sans être considéré, pour l'instant du moins, comme une porte vers un emploi permanent, le travail temporaire en Allemagne perd peu à peu sa réputation de bouche-trou pour des gens instables pour être considéré comme un travail atypique comme les autres. Il est vrai que la spécialisation croissante des agences d'intérim et l'intérêt qu'y portent depuis peu les jeunes diplômés de l'université y contribuent. Il n'en reste pas moins que l'intérim en France et en Allemagne se distinguent beaucoup, de par le cadre juridique, l'approche des entreprises clientes et l'attitude des salariés temporaires. L'Allemagne verra peut-être l'intérim se banaliser, mais la spécificité de sa conception du travail subsistera.

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1. DÉFINITION ET DÉLIMITATION TRA VAIL INTÉRIMAIRE

DU

De plus en plus d'entreprises font appel à de la main-d' œuvre extérieure en complément de leur propre personnel. Que ce soit pour pallier des absences ponctuelles, pour bénéficier de compétences étrangères à la maison ou pour faire face aux fluctuations de la production avec une réserve de.personnel réduite, la présence de salariés étrangers à l'entreprise est devenue chose courante. Il existe désormais un grand nombre de situations comportant l'intervention de personnel extérieur à l'entreprise; le travail intérimaire en est incontestablement une des formes les mieux connues.

1.1. Une terminologie problématique
Un des problèmes du travail intérimaire en Allemagne est l'absence d'appellation unique de cette mise à disposition de salariés. Ce qui en France est simplement le travail temporaire et dans les pays anglosaxons "temporary work", est désigné en Allemagne par une demi-douzaine de termes dont aucun n'emporte vraiment l'adhésion. La presse, spécialisée au non, utilise presque indifféremment les termes de "die Leiharbeit", "die Zeitarbeit", "das Personal-Leasing", "die Personalbereitstellung" et, depuis l'entrée en vigueur de la Loi sur la cession professionnelle de salariés, "die Arbeitnehmerüberlassung". Aucune de ces appellations n'est réellement satisfaisante. Le terme "Leiharbeit", littéralement "le travail prêté" évoque un prêt gratuit, Personal-Leasing se réfère à un objet, et "die Personalbereitstellung" (mise à disposition de personnel) est considéré - 11-

comme trop vague. "Die Zeitarbeit" (travail temporaire), qui est l'appellation préférée des professionnels de l'intérim, ne convient pas davantage, parce qu'elle ne fait référence qu'à la brièveté de la durée des missions exécutées par les intérimaires; elle suggère de surcroît une limitation dans le temps du contrat de travail entre intérimaire et entreprise de travail temporaire, ce qui, en Allemagne, est contraire à la loi. Mais, surtout, aucun de ces termes n'évoque ce point-clé qu'est la relation triangulaire entre le salarié, l'entreprise de travail temporaire (ETI) et l'entreprise cliente. C'est sans doute la raison pour laquelle le législateur a introduit en 1972 la notion de "Arbeitnehmerüberlassung" (cession professionnelle de salariés). Cette appellation a le mérite d'être plus claire1 que les autres et moins dégradante que certains, mais dans la mesure où le législateur s'est borné à créer un terme pour la seule mise à disposition de salariés, sans trouver des adaptations appropriées pour les trois entités impliquées dans cette constellation, la confusion continue à régner comme auparavant. La Loi sur la cession professionnelle de salariés désigne en effet l'intérimaire comme "der Leiharbeitnehmer" (travailleur loué), l'entreprise de travail temporaire comme" der Verleiher" (prêteur ou loueur) et l'entreprise cliente comme "der Entleiher" (l'emprunteur), revenant à une terminologie qualifiée "d'esclavagiste" très mal perçue à l'époque. Cette incertitude sur la terminologie appropriée, alimentée par le refus du législateur de s'aligner sur la terminologie en usage sur le plan internationa12,
lLe terme de "cession" de salariés adopté en Allemagne implique toutefois un élément de durée indéterminée absent de la pratique de l'intérim. Le terme de cession de salariés et ses dérivés seront utilisés ici en raison de leur proximité avec "Arbeitnehmerüberlassung" en Allemagne et à défaut d'une appellation plus appropriée. zEn Europe de l'Ouest et aux Etats-Unis, il existe en effet un consensus sur l'appellation de la cession de salariés qui fait référence à l'élément durée de cette forme de travail: temporary work (pays anglophones), travail temporaire (pays francophones), lavoro temporaneo (Italie), temporiire Arbeit (Suisse), uitzend arbeid (Pays Bas).

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est un élément explicatif du manque de considération dont jouit cette forme de travail atypique en Allemagne.

1.2. Les caractéristiques

du travail intérimaire

Si la Loi sur la cession professionnelle de salariés (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ou AÜG) donne un nom à cette forme de mise à disposition de personnel, elle n'en donne pas la définition. Elle se borne à faire mention des trois parties prenantes de l'intérim et à indiquer les deux critères essentiels du travail intérimaire, qui sont le professionnalisme de la cession et l'envoi de salariés dans une entreprise tierce pour y effectuer un travail. Le législateur cite comme première caractéristique de l' intérim l'existence des trois sujets de droit que sont l'entreprise de travail temporaire, le salarié intérimaire et l'entreprise cliente, et il indique leurs fonctions respectives:

. .

la qualité d'employeur de l'entreprise de travail temporaire la qualité de salarié de la personne cédée la cession dudit salarié à un tiers, l'entreprise cliente, pour y

.

effectuer un travail. Si les trois parties prenantes de l'intérim ne sont pas définies par l'AÜG, il est généralement admis que les entreprises de travail temporaire peuvent être des personnes naturelles ou juridiques et que l'objectif exclusif de leur activité professionnelle consiste à céder des salariés à des entreprises utilisatrices pour qu'ils y effectuent des missions limitées dans le temps. En dehors de ces sociétés d'intérim "pures" qui n'ont d'autre activité que la cession de salariés, telles que Randstad et Time Power en Allemagne, ou Adecco et Bis en France, existent des entreprises dites "mixtes". Cette expression désigne des entreprises qui disposent d'un secteur de production propre où elles employent une partie de leur personnel, tandis que l'autre partie est cédée à des - 13-

entreprises tierces. Comparées aux sociétés d'intérim "pures", leur importance est très mineure. Les unes et les autres cèdent des salariés à des entreprises clientes. Celles-ci peuvent relever de tout le spectre des activités économiques du pays, de l'artisan à l'administration, en passant par le commerçant, le prestataire de services ou l'industriel. L'entrepreneur client est le récipiendaire du travail du salarié, mais il ne le rémunère pas. Il lui donne des instructions concernant son activité pendant sa mission dans l'entreprise utilisatrice. Bien qu'il n'y ait pas de liens contractuels entre l'entrepreneur client et le salarié cédé, cette situation conduit dans les faits à un partage des fonctions d' employeurl . Conformément à l'AÜG, l'intérimaire est en situation de dépendance vis-à-vis de son employeur, ce qui exclut les travailleurs indépendants de cette législation. Contrairement aux salariés permanents, il s'engage dans son contrat de travail à effectuer son activité professionnelle, non pas dans l'entreprise de son employeur, mais exclusivement dans des entreprises tierces. Bien que la cession de salariés se présente comme une relation triangulaire, les relations contractuelles n'existent que dans deux directions: d'une part, il existe un contrat d'intérim entre l'entreprise de travail temporaire et l'intérimaire, d'autre part, celle-ci conclut un contrat de cession avec l'entreprise cliente. Entre l'intérimaire et l'entreprise utilisatrice n'existe en principe aucune relation contractuelle, sauf la fiction légale que l'AÜG a introduite pour protéger les intérimaires en cas de défaillance de la société d'intérim (voir chap. 4.2.). Dans la mesure où l'AÜG ne concerne que l'intérim pratiqué en tant que métier et non pas l'intérim occasionnel ou l'échange de services entre deux entreprises, le législateur associe étroitement la notion de professionnalisme à la cession de salariés. Il entend par là que le travail temporaire est l'activité professionnelle habituelle de l'agence d'intérim, ou, dans le cas d'une entreprise dite mixte, qu'il est pratiqué dans un but lucratif. Ce
IPour des raisons de clarté, "l'employeur" désigne néanmoins ici la seule entreprise de travail temporaire, à l'exclusion donc de l'entreprise cliente.

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critère n'est pas sans importance, car seules les entreprises pratiquant l'intérim de façon professionnelle, que la cession soit leur seule activité ou non, sont soumises aux dispositions de l'AÜG, donc au contrôle de l'Office fédéral du travail. L'AÜG précise également que la cession d'un intérimaire doit avoir pour objet principal de mettre à la disposition de l'entreprise utilisatrice les compétences de celui-ci pour fournir un travail. Cette précision du législateur sert essentiellement à opérer une distinction entre cession de salariés et d'autres relations contractuelles triangulaires. Car si la cession de la personne ne constitue qu'une prestation accessoire, p. ex. la mise à disposition de personnel de service dans le cadre d'un contrat d'achat ou de location de matériel à titre onéreux - pratique très courante de nos jours -, elle n'est pas considérée comme de l'intérim et ne fait pas partie du champ d'application de l'AÜG.

1.3. Délimitation travail atypique

par

rapport

à d'autres

formes

de

L'opinion publique a tendance à confondre l'intérim avec d'autres formes de travail atypique, en Allemagne plus qu'ailleurs. Déjà la terminologie prête à confusion: "Zeitarbeit" (travail temporaire), un des termes les plus courants utilisés en Allemagne, se confond aisément avec "Teilzeitarbeit" qui désigne le travail à temps partiel. Et puis on peut le confondre avec d'autres relations de travail triangulaires, ou avec des formes de travail qui servent d'appoint ou de remplacement au travail permanent. Certaines formes de travail triangulaires ont été différenciées du travail temporaire par la seule volonté du législateur; il s'agit de l'intérim occasionnel et de la mise à disposition de personnel dans le cadre de la location de matériel, cités ci-dessus, ou des sociétés de gestion du personnel, peu répandues en Allemagne. Une autre constellation triangulaire que le législateur a - 15-

expressément exclue du champ d'application de l'AÜG est le regroupement provisoire de plusieurs entreprises pour former un groupe de travail, genre GIE, particulièrement répandu dans le secteur du bâtiment. Il existe d'autres relations triangulaires; mais elles sont réservées à quelques domaines économiques spécifiques et jouent un rôle très mineur. L'élément de remplacement ou de renfort, typique de l'intérim, se retrouve dans d'autres variantes, comme le travail à temps partiel, le travail saisonnier, etc., qui remplissent des fonctions analogues. On ne saurait toutefois les confondre avec le travail temporaire, notamment parce qu'elles impliquent, non pas trois, mais deux parties contractantes. En pratique, il peut arriver que travail à temps partiel et intérim se recouvrent, p. ex. quand une agence d'intérim cède à une entreprise cliente une secrétaire à mi-temps pendant la durée de l'absence de la secrétaire en titre. Une forme de travail atypique mérite toutefois qu'on s'y arrête plus longuement, à savoir la sous-traitance. La sous-traitance est la forme d'intervention de personnes dans une entreprise tierce qui se rapproche peut-être le plus de l'intérim; un entrepreneur peut en effet dans bon nombre de cas faire appel indifféremment à un contrat d'ouvrage ou à l'intérim pour obtenir un certain résultat. Le contrat de sous-traitance n'est pas réglé sur le plan légal en République fédérale, contrairement à ce qui se passe en France (Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975). Un contrat de sous-traitance existe quand un sous-traitant s'engage, au moyen d'un contrat d'ouvrage ou de service passé avec un entrepreneur principal, à fournir, seul ou à l'aide de ses propres salariés, une certaine prestation qui peut prendre la forme de la contruction d'une section d'un ouvrage ou celle d'une prestation de servicel. La sous-traitance est particulièrement développée dans le secteur du bâtiment où le sous-traitant s'engage à réaliser, sous sa propre responsabilité, une partie de la construction ou à exécuter certains travaux clairement définis comme p.
IPour plus de détails, voir G. von Hoyningen-Huene: Subunternehmervertrag oder illegale Arbeitnehmerüberlassung? in: BB, 10.9.1985, p. 1669-1675.

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ex. la pose de fenêtres ou de canalisations, ainsi que dans des services connexes, comme le nettoyage des locaux. La délimitation de la sous-traitance par rapport à l'intérim ne pose aucune difficulté sur le plan théorique. Dans le cas de l'intérim, l'objet du contrat est la cession de salariés en vue de fournir un travail, tandis que dans le cas du contrat d'ouvrage ou de service, l'employeur s'engage à réaliser l'ouvrage promis, sans considération du nombre ou de la qualification des salariés qui le réalisent. L'objet du contrat d'ouvrage ou de service est par conséquent l'obtention d'un résultat. En pratique, il existe toutefois de grandes difficultés pour déterminer, dans un cas donné, s'il s'agit de salariés recrutés pour servir d'exécutants dans le cadre d'un contrat d'ouvrage ou d'intérimaires cédés à un tiers pour exécuter des travaux commandés par ce dernier. Voilà pourquoi le contrat d'ouvrage sert souvent de paravent à la pratique de l'intérim illégal. Et si, ce qui est de plus en plus fréquent, il a été rédigé par un membre de la profession juridique versé dans l'art de "maquiller" un contrat d'intérim illégal en contrat d'ouvrage, la supercherie est très difficile à détecter. Ce qui accroît l'attrait du faux contrat d'ouvrage, c'est le rôle joué par le comité d'entreprise. Si une entreprise a recours à des intérimaires dans la légalité, son comité d'entreprise a un droit de regard sur la teneur des contrats d'intérim. Dans le cas d'intervention d'agents exécutants d'un sous-traitant, le comité d'entreprise perd son droit de regard, parce que ces salariés-là ne sont pas intégrés dans l'entreprise cliente. L'intérim illégal maquillé en faux contrat d'ouvrage, qui avait pris des proportions alarmantes dans le secteur du bâtiment, est un irritant majeur dans la société allemande d'aujourd'hui.

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1.4. Une particularité allemande: la différenciation par rapport au placement
Le but de la cession professionnelle de salariés réside dans la mise à disposition de salariés auprès d'entreprises à la recherche de main-d'œuvre. Le placement poursuit exactement le même objectif. En raison de la proximité entre le phénomène du placement et celui de la cession, fait qui a beaucoup agité les esprits pendant l'élaboration de la législation sur l'intérim, il était primordial d'établir une ligne de partage entre ces deux prestations. La définition du placement qui figure au ~ 37 de la Loi sur le placement de 1927 dans la version révisée de 1957 précise: "le placement au sens de cette Loi est une activité qui vise à mettre en contact des salariés à la recherche d'un emploi et des employeurs en vue d'établir des relations de travail". Etant donné son importance pour la société, le placement ne pouvait être pratiqué que par l'Office fédéral du travail et les agences pour l'emploi qui lui sont rattachées. L'Etat estimait en effet qu'il devait non se!!lement maintenir l'ordre sur le marché du travail, mais aussi veiller à ce que les chercheurs d'emploi qui dépendent d'une activité salariée ne soient pas à la merci de placeurs privés. Le placement privé prépondérant au dix-neuvième et jusqu'au début du vingtième siècle avait démontré, aux yeux des responsables, son caractère particulièrement nocif. L'administration du travail avait par conséquent pour tâche d'établir le contact - qui ne conduit pas nécessairement à un résultat - ("qui vise à mettre en contact" ...) entre une personne à la recherche d'un travail et un employeur en vue de créer des relations de travail ce qui suppose l'établissement d'une relation de dépendance employeur/salariél. Le placement assure en général deux fonctions, une fonction sociale et une fonction économique. La fonction sociale consiste
IPour plus de détails sur la délimitation entre placement et cession professionnelle de salariés, voir W. Geppert: Die gewerbsma.fJig betriebene Arbeitskrafteüberlassung im Spannungsfeld von Verbat und Neuardnung, Verlag des osterreichischen Gewerkschaftsbundes, Wien 1978, p. 60.

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à faire savoir aux chercheurs d'emploi l'existence d'emplois non pourvus. Cette fonction est également assurée par les entreprises de travail temporaire qui, comme les agences pour l'emploi, affectent des salariés à une entreprise. De même pour la fonction économique: les agences pour l'emploi procurent de la maind'œuvre à des employeurs à la recherche de salariés. Les agences d'intérim, qui ne recrutent du personnel que pour le mettre à la disposition d'entreprises clientes à la recherche de main-d'œuvre, remplissent la même fonction. D'où le dilemme. Puisqu'il n'est pas possible de définir des frontières précises entre placement et cession de par leur fonctions sociale et économique, l'Etat a décidé d'introduire une distinction au niveau juridique. Le placement, qui est un acte unique de mise en présence de deux parties à la volonté convergente, se transforme, pour l'entreprise de travail temporaire, en acte d'embauche durable, dans la mesure où l'agence d'intérim est en principe obligée de recruter l'intérimaire au moyen d'un contrat à durée indéterminée: le "salarié à la recherche d'un emploi" de la Loi précitée devient un salarié tout court, parce que l'Etat a transformé l'entreprise de travail temporaire en employeur. L'intérimaire qui se rend auprès de l'entreprise cliente pour y effectuer sa mission n'est pas à la recherche d'un emploi, puisqu'il en a déjà un auprès de l'agence d'intérim. Le gouvernement allemand, n'ayant pas, à l'époque, voulu renoncer au monopole du placement de l'Office du travail et n'ayant pu passer outre au jugement du Tribunal constitutionnel de Karlsruhe officialisant l'intérim, a différencié l'intérim du placement par les statuts. Certains regrettaient cependant que le gouvernement, trop obnubilé par ce problème de délimitation, n'ait pas poussé plus loin ses efforts pour différencier l'intérim par rapport à d'autres relations triangulaires analogues, notamment le contrat de soustraitance.

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2. LA NAISSANCE TEMPORAIRE

DU TRAVAIL

Le travail temporaire à proprement parler est né au milieu du vingtième siècle. Mais dans la mesure où il est une forme de placement, on peut tracer ses origines jusqu'au Moyen Âge. Lorsque les organisations professionnelles, comme les guildes p. ex., introduisirent l'obligation pour les compagnons d'effectuer leur tour d'Allemagne, elles firent construire des auberges où les compagnons trouvèrent en plus du gîte des adresses indiquant des possibilités d'emploi. Ce service, qui ne s'adressait qu'à une petite minorité, fut complété, à partir du 14ème siècle, par l'offre de placeurs professionnels dont l' activité portait essentiellement sur le placement de personnel domestique. Ainsi, en 1330 déjà, les quatre filles de la nourrice du roi Jean le Bon reçurent l'autorisation d'ouvrir à Paris un institut pour le placement de nourrices. Jusqu'au 19ème siècle, le placement restait cantonné à ces deux domaines marginaux. Les débuts de l'industrialisation firent exploser la demande de main-d'œuvre au point que les corporations n'étaient plus en mesure de suivre. Les placeurs professionnels de domestiques prirent la relève et étendirent leur champ d'activité aux ouvriers et employés. L'environnement socio-économique était propice: les nouvelles dispositions du Code des professions de l'artisanat, du commerce et de l'industrie (Gewerbeordnung) de 1869, empreintes de l'esprit libéral du 19ème siècle, abolirent toutes les restrictions qui avaient jusque là pesé sur le placement de domestiques. Devant la multiplication des abus qu'une telle liberté de manœuvre avait contribué à susciter, ils furent rapidement concurrencés par d'autres organismes dé placement, à buts non lucratifs ceux -là, créés par des associations d'employeurs ou de salariés ou par des institutions communales.

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Aucune de ces formules n'était vraiment satisfaisante: les placeurs professionnels profitaient de leur situation de quasi-monopole - avec environ 6000 agences dans le Reich vers la fin du 19ème siècle, ils effectuaient les deux tiers de tous les placementsl - pour imposer des prix exorbitants pour leurs services et des conditions iniques aux salariés placés. Les bureaux de placement organisés par les associations d'employeurs servaient de moyen de pression contre les salariés, pour faire baisser les salaires, et contre les syndicats, par l'établissement de listes dites "noires" de leurs membres éventuels. Les syndicats que les employeurs évitaient d'avertir des vacances d'emploi, n'ont jamais réussi à sortir leurs activités de placement de cette marginalité orchestrée par les employeurs. Cette situation historique explique pourquoi les syndicats allemands, contrairement à leurs homologues en Grande-Bretagne, n'ont jamais pu conquérir une influence notable sur le marché de l'emploi. L'action des agences de placement communales n'était pas non plus couronnée de succès. Associées au départ, pour des raisons financières, à l'administration communale des pauvres, elles furent considérées avec méfiance par les salariés qui voyaient en elles des antennes du patronat qui, lui, les considéraient comme des émanations des syndicats.

2.1. Premières tentatives de réglementation
Devant la prolifération des abus des bureaux de placement tant professionnels qu'associatifs, l'Etat tenta d'introduire un semblant d'ordre dans ce marché anarchique du placement, en réintroduisant l'obligation de licence d'abord et en renforçant les contrôles ensuite, mais sans grand succès.
1

Anselm Faust: Arbeitsmarktpolitik

in Deutschland:

Die Entstehung

der

Offentlichen Arbeitsvermittlung 1890 (éd.): Historische Arbeitsmarktforschung,

-

1927, in: T. PierenkemperlR.Tilly Gôttingen 1982, p. 258.

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Le placement administratif n'était pas encore assez développé pour se substituer au placement privé. Ce n'est que pendant la première guerre mondiale que l'Etat, devant la nécessité d'assurer la production en dépit de l'effort de guerre, réussit à s'emparer du placement en le mettant sous le contrôle de l'administration militaire dans le cadre de l'obligation militaire de travail. Après la fin de la guerre, l'Etat pérennisa sa main-

mise sur le placement avec la création, en 1920, de la première
Agence Nationale pour l'Emploi, ce qui sonna le glas des bureaux de placement tant privés qu'associatifs. En 1922, l'Etat fit voter la Loi sur le placement qui lui en réservait le monopole exclusif sur tout le territoire àllemand. Au 1er janvier 1931 expirait toute licence accordée auparavant dans ce domaine. Cette loi sur le placement de 1922 contenait aussi la première réglementation du travail temporaire. Le ~ 48 al. 5 stipulait en effet "est considéré en outre comme placement professionnel la cession de salariés dont la force de travail est professionnellement mise à la disposition de tierces personnes par une personne intermédiaire sans que celle-ci prenne à sa charge l'outillage nécessaire ainsi que les charges sociales qui incombent à l'employeur pour les personnes ainsi placées". Cette disposition, dont la dernière partie, depuis "sans que" fut remplacée en 1931 par "... sans être lui-même l'employeur des personnes placées" est souvent interprétée aujourd'hui comme une interdiction du travail temporaire, sans que toutefois l'unanimité soit faite parmi les spécialistes à ce sujet. La prise de pouvoir par les national-socialistes et les mesures de centralisation concomitantes ne restèrent pas sans effet dans le domaine de l'emploi. La Loi sur le placement de 1922 fut abolie et le placement soumis au "principe du Führer". La nouvelle Loi sur le placement de 1935 qui instaura le monopole du placement de l'Office du travail du Reich resta toutefois muette sur l'intérim. C'était peut-être volontaire: avec l'introduction du travail obligatoire, y avait-il encore de la place pour le travail temporaire? Cette situation "d'oubli", donc d'autorisation tacite du travail temporaire, dura jusqu'en 1957. Entre-temps, la République - 23-

fédérale nouvellement créée avait rétabli l'Office du placement et de l'assurance-chômage selon le schéma d'organisation en vigueur avant 1933. Elle avait également rétabli la situation antérieure en autorisant la reprise de l'activité de placement des institutions de l'Assistance publique. Certains pensent que l'interdiction de l'intérim professionnel payant avait tout simplement été involontairement oubliée par le nouveau gouvernement qui avait par ailleurs donné des indications claires sur son état d'esprit: n'avait-il pas adhéré en 1954 aux conventions n° 88 (organisation du service de l'emploi) et n° 96 (bureaux de placements payants) de l'Organisation Internationale du Travail? La convention n° 96 stipule en effet la suppression quasi totale des bureaux de placement à fin lucrative. En souscrivant à cette prode faire en sorte que le placement devienne l'apanage exclusif de l'Etat. En 1957, l'amendement de la Loi sur le placement et l'assurance-chômage traduisit cette volonté dans le texte. Le ~ 50 confirme le monopole du placement de l'Etat en reprenant une formule analogue à celle de la première Loi sur le placement vieille de plus de trente ans: "... est considérée en outre comme placement l'attribution de travailleurs que le cédant met régulièrement à la disposition de tierces personnes pour exécuter un travail, sans faire effectuer ce travail pour son propre compte et sans prendre lui-même à sa charge l'équipement des personnes attribuées avec les outils nécessaires". Pour bien montrer que c'est le travail temporaire qui est visé, il apporte dans sa justification la précision suivante:"cette disposition... concerne en premier lieu les emplois intérimaires."

fession de foi l, le gouvernement fédéral a manifesté sa volonté

lLa convention n° 96 précise que "les bureaux de placement payant à fin lucrative seront supprimés dans un délai limité dont la durée sera spécifiée par l'autorité compétente... Des dérogations aux dispositions du paragraphe 1 de l'article 3 de la présente convention seront accordées exceptionnellement par l'autorité compétente à l'égard des catégories de personnes... au placement desquelles il ne saurait être convenablement pourvu dans le cadre du service public" (partie II, art. 5).

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Le législateur assimile clairement le travail temporaire au placement et le frappe d'interdit. Trois conditions sont toutefois nécessaires pour que l'interdiction devienne effective: la mise à disposition régulière de salariés, la non-exécution du travail pour son propre compte ainsi que la non-prise en charge de l'équipement des salariés. Si toutefois l'employeur qui cède les travailleurs à une entreprise tierce leur fournit des outils pour l'exécution des travaux demandés, l'assimilation au placement, donc l'interdiction ne s'applique pas. Curieusement, les intérimaires de 1957 sont moins bien protégés que ceux de 1922 dont l'employeur devait au moins s'acquitter des charges patronales! Le législateur ne fait aucune différence entre mises à disposition payantes ou non qui, si elles sont professionnelles, sont toutes les deux prohibées. Le terme "régulièrement" employé par le législateur laisse supposer que le travail temporaire occasionnel, surtout sa variante à but non lucratif, n'est pas frappé d'interdit. Quant à l'intérim occasionnel payant, considéré par la plupart des spécialistes du travail comme également exempt de l'interdiction, l'Office fédéral du travail le considérait également comme interdit et l'a fait clairement savoir dans une circuhlire de 1958. L'interprétation très diverse de l'amendement de la Loi sur le placement de 1957 conduisit dans la pratique à établir une distinction entre deux variantes de travail temporaire, dont une était considérée comme "vraie" et autorisée et l'autre comme "fausse" et interdite. Dans le cadre du "vrai" travail temporaire, l'entrepreneur cède ses salariés à une autre entreprise quand il n'a pas de travail à leur confier. Ils reviennent travailler chez leur véritable employeur dès que leur mission est terminée. Cela suppose que celui-ci a lui-même des locaux industriels ou des bureaux où il fait travailler ses salariés pour son compte. La mise à disposition des salariés n'est pas la règle, mais l'exception. La cession de salariés dite fausse désigne au contraire les cas où le salarié est embauché dans le seul but d'être envoyé en mission auprès d'une autre entreprise. A la fin de sa mission, il ne retourne pas travailler auprès de son employeur, mais il est envoyé dans une autre entreprise utilisatrice. La mise à disposition - 25 -

est la règle, étant le but même du contrat qui lie salarié et loueur. Ces contrats de louage dits faux étaient généralement considérés comme une infraction au monopole du placement de l'Etat et donc interdits. Telle était la situation - interdiction de principe de l'intérim mais assortie de conditions rendant son interprétation difficile lorsque la première entreprise de travail temporaire en Allemagne dans le sens actuel du terme, la firme suisse Adia Bop, ouvrit ses bureaux à Hambourg en 1961.

2.2. Adia Bop s'installe en Allemagne
Le travail temporaire tel que nous le connaissons aujourd'hui, les Adecco, Randstad et Manpower, a été conçu aux Etats-Unis après la deuxième guerre mondiale. C'est en 1948 que deux avocats américains, Elmar Winter et Peter Scheinfeld, ont fondé le premier bureau de placement intérimaire du nom de Manpower dans le Massachusetts. A l'occasion d'une absence pour cause de maladie de leur secrétaire, ils s'étaient aperçus que l'économie avait besoin de "temporary help service" pour pallier des absences de personnel provisoires, sans qu'il soit nécessaire d'embaucher ces remplaçants de façon permanente. La formule inventée par Manpower s'imposa très vite aux Etats-Unis, d'autant plus que le travail temporaire évoluait dans un espace dénué de toute réglementation. Au moment où le travail temporaire faisait son apparition en Allemagne, Manpower était déjà implanté dans quarante pays où il faisait travailler un demi million d'intérimaires dans 250000 entreprises clientes. Pourtant, ce n'est pas Manpower qui a introduit le travail temporaire en Europe. Cette initiative revient à la firme suisse Adia Bop, aujourd'hui Adecco après sa fusion avec Ecco, qui ouvrit son premier bureau à Lausanne en 1957 et tenta de s'implanter, assez logiquement, en Allemagne en 1961. Manpower suivit en 1967 et la firme néerlandaise Randstad en 1968. Ainsi - 26-

les trois grands groupes étrangers prirent le contrôle de l'intérim en Allemagne, avant que les Allemands eux-mêmes aient vraiment pris conscience de l'existence de ce créneau. Car le travail temporaire, tel qu'il existait avant l'arrivée des trois grands groupes étrangers, semblait surtout exister sous forme d'entraide entre entreprises, pour lisser les irrégularités du volume du travail à effectuer. L'activité de la société à responsabilité limitée Adia Bop à Hambourg s'exerçait dans le domaine administratif et commercial, notamment des travaux de secrétariat en allemand et en langues étrangères ainsi que des traductions. L'agence ne disposait d'aucun local commercial pour l'exécution de ces travaux, puisqu'il était entendu que ses salariés travailleraient dans les bureaux des entreprises clientes. Elle s'était entourée d'une équipe de collaborateurs non-permanents, des secrétaires, sténo-dactylos, comptables, etc., dont la plupart préféraient travailler à temps partiell. Adia Bop concluait avec ses intérimaires un "accord de collaboration" fixant les droits et les devoirs des deux parties. L'agence reconnaissait une certaine marge de manœuvre à ses intérimaires. Elle leur permettait p.ex. de refuser une mission, même en cours, et de déterminer, en accord avec l'agence, la durée de celle-ci. Ils étaient rémunérés sur une base horaire, et ce à un tarif très avantageux, souvent de 50% supérieur à ce que touchait une salariée permanente de même qualification. L'agence Adia Bop, quant à elle, se réservait le droit d'interrompre à tout moment l'intervention d'un collaborateur auprès d'une entreprise cliente, en proposant éventuellement une activité de remplacement à l'intérimaire. Celui-ci restait, pendant toute la durée de son intervention, soumis aux seules instructions
Ipour les placer, Adia Bop avait recours à des slogans publicitaires déjà très modernes: "Si votre secrétaire, employée de bureau ou sténo-dactylo est malade, en congé ou surchargée de travait, nous venons à votre secours pour une période plus ou moins longue! Nos collaborateurs indépendants viennent chez vous dans votre bureau. Cessation ou prolongement possible à tout moment. Nous facturons. Vous faites l'économie des formalités administratives telles que déclaration et calcul des charges sociales et des impôts sur le revenu... Téléphonez-nous - nous vous aiderons de suite."

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de l'agence qui désignait la nature et le volume du travail à effectuer. Le contrat spécifiait par ailleurs que l'agence n'était pas tenue d'assurer une activité continue à ses collaborateurs, ni même une activité d'une durée minimale. Les questions des assurances sociales et de l'impôt sur le revenu n'y étaient pas évoquées. Pour éviter de tomber sous le coup de l'interdiction du travail intérimaire prononcée en 1957 par la Loi sur le placement, Adia Bop avait décrété une interdiction d'embauche de ses intérimaires par une entreprise cliente jusqu'à quinze mois après la fin de la mission sous peine d'une amende de 5000 DM. Cette disposition n'était pas qu'un camouflage, puisque Adia Bop a poursuivi un client jusque devant la Cour d'appel de Hambourg pour débauchage interdit, procès que l'agence a d'ailleurs gagné. En dépit de ces précautions prises par Adia Bop, l'Agence pour l'emploi régionale de Hambourg voyait d'un mauvais œil cette concurrence pourtant bien modeste. En 1963, elle porta l'affaire devant les tribunaux sociaux, estimant qu'Adia Bop était en infraction au regard du monopole du placement reconnu à l'Etat. Les tribunaux sociaux concIuèrent en première et deuxième instance à l'infraction contre le ~ 37 al. 3 de la Loi sur le placement, parce qu'Adia n'avait pas respecté les conditions concernant le caractère occasionnel de la cession de salariés, ainsi que la nécessité de l'équipement en outillage et de l'exécution des travaux pour son propre compte. Ne pouvant se pourvoir en appel, Adia Bop s'adressa au Tribunal constitutionnel fédéral de Karlsruhe arguant du libre choix de la profession.

2.3. Le Tribunal constitutionnel donne le feu vert
Le 4.4.1967, le Tribunal constitutionnel rendit plusieurs arrêts à propos du ~ 37 de la Loi sur le placement. Il confirma le principe du monopole du placement de l'Office fédéral du placement et de l'assurance-chômage fixé à l'alinéa 1. Mais, à la surprise générale, il déclara que l'al. 3 du ~ 37, qui assimile

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l'intérim au placement, était incompatible avec le libre choix de la profession fixé à l'article 12 al. 1 de la Loi fondamentale, donc nul. Les juges du Tribunal constitutionnel ont estimé que placement et cession de salariés n'étaient pas la même chose, dans la mesure où le placement est un acte unique, comparable à l'activité d'un agent immobilier, tandis que l'intérim implique des relations durables qui dépassent la simple mise en contact d'un salarié avec une entreprise cliente. Ils ont motivé leur décision en s'appuyant sur la théorie dite d'intégration qui considère que placement il y a seulement si le salarié est intégré au personnel de l'entreprise cliente. Pour ce qui est des intérimaires d'Adia, ils estimaient que ce n'était manifestement pas le cas, puisqu'ils n'avaient de relations juridiques qu'avec l'agence d'intérim. La théorie d'intégration développée par le Tribunal montrait clairement que pour lui le travail temporaire était un phénomène d'exception sur le marché du travail qui ne devait concerner qu'un tout petit nombre de personnes. Si le Tribunal estimait par conséquent que l'intérim, phénomène marginal s'il en est, ne menaçait guère le monopole du placement de l'Etat, il se plaisait toutefois à souligner la double fonction positive du travail temporaire: il le croyait capable de mobiliser des salariés supplémentaires qui ne souhaitaient pas accepter d'emploi stable, même à temps partiel - il ne faut pas oublier qu'à l'époque, le marché de l'emploi était fortement demandeur -, et il pensait qu'il pouvait rendre service à des entreprises dont un ou plusieurs salariés permanents étaient provisoirement absents ou qui devaient faire face à un accroissement subit du volume des commandes. Le Tribunal s'était borné à établir une distinction de principe entre placement et cession de salariés. Il n'a pas voulu se pro-

noncer sur l'activité d'Adia Bop et sa conformité avec la théorie
d'intégration. C'est pourquoi il a renvoyé l'affaire devant le Tribunal de grande instance de Hambourg pour faire clarifier si les "contrats de collaborateurs indépendants" que Adia Bop avait

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