L'étranger entre la loi et les juges

Alain Fogue Tedom

Description

Chaque année apporte sa réforme du droit applicable, généralement dans un sens défavorable aux étrangers : cette accumulation est source d'insécurité juridique, et il revient alors au juge de donner du sens à ces changements en inventant au besoin une cohérence éphémère. La parole est ici donnée aux plus grand nombre possible d'acteurs (magistrats, avocats, membres d'associations).

Sujets

• JUSTICE
• Interculturel
• Immigration
• Science politique
• Droit

Informations

• Publié par: L'Harmattan
• Date de parution: 01 septembre 2008
• Nombre de lectures: 290
• EAN13: 9782296203228
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

Université du Sud ToulonVar

CHAMPS LIBRES Études interdisciplinaires

L’étrangerentre la loi et les juges

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Colloque de Toulon des 8 et 9 novembre 2007 Sous la direction de Michel Reydellet

Centre d’Études et de Recherches sur les Contentieux

L’étranger entre la loi et les juges

 Pages M. Reydellet:Rapport introductif…………………………………….…...7

Les désillusions du droit

Ch. Bruschi:L’histoire récentedu droit des étrangers………..………….19 E. SireMarin:D'une justice garante des libertés à une justice de sûreté.33 D. Lochak:Devant le Conseil d’Etat: fausses victoires et vraies défaites45 S. Perez:L’étranger dans l’Union Européenne……………….……….63

Les réalités du terrain

P. Delouvin:L’évolution récente du droit d’asile……………...…………89 B. Bochnakian:L’avocat et la défense des étrangers…………………….99 E. Nadiras:La section de Toulon de la LDH et les étrangers…………...105 F. Nadiras:Frontex (aux frontières extérieures de l’Europe)……………115

Les régulations contentieuses

I. Defarge:Le juge des libertés et les étrangers………………..………..127 M. Revert:Le rôle du juge administratif………………………...………135 F. JulienLaferrière:L’étranger entre deux juges………………………153 O. Lecucq:Le Conseil constitutionnel et les étrangers………….…….163 P. Le GoffRevert:La protection de la vie familiale……………………177 G. Marchesini:Le droit au recours effectif…………………………...…191

JJ. Sueur:Rapport de synthèse…………………………………………207

Intervenants au Colloque

M. Christian Bruschi: Professeur à l’Université Paul Cézanne (Aix Marseille III), Avocat

Mme Evelyne Sire Marin: Magistrat, membre du comité central de la LDH

Mme Danièle Lochak: Professeur à l’Université de Paris X, vice présidente de la LDH, ancienne présidente du GISTI

Mme Isabelle Defarge: Viceprésidente du Tribunal de Grande Instance de Toulon

M. François JulienLaferrière: Professeur à l’Université Paris XI

M. Nicolas Ferran: Doctorant Université de Montpellier, CIMADE

Mme Elisabeth Nadiras: Présidente de la Section de Toulon de la Ligue des Droits de l’Homme

M. François Nadiras: Professeur honoraire, LDH Toulon

Mme Sophie Perez: Maître de conférences à l’Université de Nice

M. Bruno Bochnakian: Avocat au Barreau de Toulon

M. Michaël Revert: Conseiller au Tribunal administratif de Marseille

M. Olivier Lecucq: Professeur à l’Université de PAU

Mme Peggy Le GoffRevert: Docteur en droit, Attaché territorial

M. Grégory Marchesini: Maître deConférences à l’Université du Sud–Toulon Var

M. Patrik Delouvin: Responsable asile à Amnesty International France

M. Michel Reydellet: Maître de conférences à l’Université du Sud Toulon Var, Responsable du colloque

M. JeanJacques Sueur: Professeurà l’Université du SudToulon Var, Directeur du C.E.R.C

L’ETRANGER ENTRE LA LOI ET LES JUGES

Le droit des étrangers est au cœur des contradictions qui traversent notre système juridique comme nos conceptions en matière de droits fondamentaux ;c’est un bon révélateur de l’état de ces droits. Depuis que les hommes ont inventé les cités il y a d’un côté ceux qui en sont–citoyens les – et de l’autre ceux qui n’en sont pas: métèques, pérégrins, barbares, esclaves... sans papiers. Pendant longtemps ce domaine de « haute police » fut un domaine de nondroit car il touche de près à la souveraineté de l’Etat qui détermine les règles de sa nationalité comme il veut et qui rejette de son territoire qui il veut. Mais la France est un pays particulier, tout au bout du continent européen, et qui a toujours été un pays d’immigration alors que tous ses voisins voyaient leurs pauvres émigrer vers le nouveau monde. Sa richesse et le prestige de ses rois attirent bien des talents, sa langue est alors celle de la diplomatie et le mouvement des lumières au XVIIIe siècle, qui est un phénomène européen, y connait un essor particulier. C’est dans l’enthou siasme d’août 1789 que l’Assemblée constituante, après avoir aboli les privilèges ( !) proclame non pas les droits des Français visàvis de Louis XVI (comme les Anglais l’avaient fait visàvis de leurs rois depuis le XIVe siècle), mais les droits «de l’homme»et c’est ce message d’universalité qui devait un jour perturber les règles relatives aux étrangers. Les étrangers–tous ceux qui ne sont pas français c'estàdire – ne sont pas citoyens, mais n’en sont pas moins hommes et, comme tels, titulaires de droits attachés à la personne, dans l’optique du droit naturel. Signalons deux choses lorsque la République est proclamée en 1792 :  Une citoyenneté largement ouverte : tout homme âgé de 21 ans, qui épouse une Française ou élève un enfant ou a bien mérité de l’humanité est admis à la citoyenneté (cela permettra d’alimenter l’armée de conscription).  La Franceterre d’asile: les poteaux frontières de la jeune République annoncent : « Ici commence le pays de la liberté » et elle offre l’asile aux combattants de la liberté. Après la deuxième guerre mondiale, lorsque le pays manque de bras pour se reconstruire, le patronat fait venir de nombreux travailleurs, notamment du Maghreb, et l’Office National d’Immigration ne peut suivre: la situation normale est alors celle de « sanspapiers ».

Le droit des étrangers est né de la confrontation entre la souveraineté del’Etat (qui de plus en plus veut maîtriser l’immigration) et l’universalisme attaché aux droits de l’homme (les principes constitutionnels et conventionnels qui fondentl’Etat de droit). Lorsque les expulsions se multiplient dans les années 1970 (généralement en « urgence absolue » comme pour D.CohnBendit ou le Pasteur Perregaux de la Cimade) le Conseil d’Etat est amené à développer son contrôle (par le biais de l’erreur de droit et de l’erreur manifeste d’appréciation) et lorsqu’en 1974 on sonne la findes « trente glorieuses » en décrétant la fin de l’immigration le Conseil d’Etat va être amené à rétablir un peu d’équité dans ce droit par le biais des:« principes généraux du droit » le premier des grands arrêts GISTI dont nous parlera D. Lochak, c’est en 1978 : le regroupement familial était alors subordonné au fait que le conjoint et les enfants du travailleur s’engagent à ne pas travailler en France. Le Conseil d’Etat tire du Préambule de 1946 le droit de mener une vie familiale normale, même pour les familles étrangères. C’est à ce moment là que les ministres de l’intérieur successifs (M. Bonnet est le premier en 1980) font voter des lois qui entendent durcir les règles et qui reviennent presque systématiquement sur tous les cas d’annulation prononcés par le Conseil d’Etat. La loi prend alors une dimension médiatique: c’est un message adressé aux électeurs inquiets de la crise économique et aux candidats à l’immigration. C’est aussi le début des alternances en France et le surgissement d’une droite extrême dont le leader finira par persuader beaucoup de Français que tous leurs maux viennent de l’immigration. L’immigration change à cette époque: elle ne concernait alors que de jeunes hommes généralement peu formés ; avec la fermeture des frontières les rotations s’arrêtent, et l’on passe d’une immigration de travail à une immigration familiale. On voit s’établir un dialogue extraordinaire entre le droit écrit et le droit jurisprudentiel :  Le droit est en principe synonyme de sécurité et de stabilité mais le droit des étrangers est très mouvant (l’ordonnance de 1945 – inchangée jusqu’en 1980 –en est à sa trentième modification et sa codification en 2004 n’y a rien changé). C’est en principe au législateur de fixer les règles générales et au juge d’appliquer ces règles aux cas particuliers. En droit des étrangers, c’est l’inverse : ce sont les juges qui essaient de rétablir la cohérence et c’est le législateur qui fait du cas par cas, qui rend coup pour coup (selon l'heureuse formule de JJ.Sueur à qui il reviendra de conclure ce colloque).

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Cette inflation législative va de pair avec une dégénérescence du droit. La loi n’est plus que l’emportement des gouvernements qui croient satisfaire une opinion qu’ils estiment de plus en plus xénophobe et sécuritaire, alors qu’elle ne fait que refléter les débordements des hommes politiques lors des campagnes électorales (voir E. SireMarin sur le populisme pénal).

Parmi les très nombreux cas où le législateur est revenu sur les avancées jurisprudentielles depuis environ trente ans, j’en retiendrai un exemple récent. Il s’agit de M.Gebremedhin, reporter photographe érythréen d’un journal indépendant menacé. Il fut incarcéré lorsque son rédacteur en chef réussit à fuir à l’étranger; soumis à de très mauvais traitements et ayant contracté la tuberculose en prison, il réussit à s’échapper de l’hôpital vers le Soudan pour parvenir enfin à Roissy avec un passeport d’emprunt. Bloqué par la Police de l’Air et des Frontières, il déclara vouloir demander l’asile à la France et fut placé en zone d’attente. Après qu’un agent de l’OFPRA ait jugé son récit suspect, le ministère de l’intérieur estima sa demande « manifestement infondée » et refusa de l’admettre sur le territoire. Le recours en référé au Tribunal administratif (non suspensif) fut rejeté le 8 juillet 2005. Son avocat saisit alors la Cour européenne des droits de l’homme qui devant l’urgence, demanda à la France de suspendre son renvoi en Erythrée (mesure tout à fait exceptionnelle). Le ministère ayant finalement accordé à l’intéressé une autorisation provisoire de séjour, il put déposer une demande auprès de l’OFPRA qui lui accorda le statut de réfugié en novembre 2005. Ainsi, sur les mêmes faits, M. Gebremedhin fut présumé fraudeur sur sa demande à la frontière et fut reconnu comme réfugié au terme de la procédure normale; quant à la France elle fut condamnée à l’unanimité des juges pour sa procédure d’asile à la frontière qui ne respecte pas le droit au recours effectif (art.13 CEDH). L’affaire ne s’arrête pas là: dès le lendemain de la condamnation de la France, les juges des libertés prononcèrent la remise en liberté des étrangers en zone d’attente qui entendaient saisir l’OFPRA pourdemander l’asile à la France Désormais la loi Hortefeux prévoit qu’en cas de refus d’entrée sur le territoire, le demandeur d’asile pourra dans les 48 h. saisir le président du Tribunal administratif, ou son délégué, qui devra statuer dans les 72 h. (au besoin après une audience vidéo), ce recours étant suspensif.

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On pourrait considérer que tout est bien : dans cette affaire les juges (européens puis français) ont amené à réécrire la loi française compte tenu des exigences des droits de l’homme. Pourtant, sans une instance supranationale, la France renvoyait cet homme se faire persécuter dans son pays. Les lois qui ont durci les procédures, au point de permettre à l’administration de considérer qu’un demandeur d’asile est un fraudeur, ont été votéespar nos assemblées sans que le Conseil Constitutionnel n’y trouve rien à redire, et c’est le juge européen qui, une fois de plus, nous a ramenés au respect de notre tradition et de nos principes constitutionnels et conventionnels. Ceci démontre au passageque nous n’avons pas une véritable Cour Constitutionnelle et que le Conseil Constitutionnel se refuse toujours à contrôler nos lois par rapport aux traités ratifiés par la France. La machine à régresser était repartie puisque un amendement Th. Mariani (dont on a beaucoup moins parlé que celui sur l’ADN) réduisait à 15 jours le délai de saisine de la Commission de recours des réfugiés (CRR qui va devenir Cour nationale du droit d’asile) en cas de refus de l’OFPRA. Sous une apparence technique, ce délai très bref aboutissait en fait à supprimer ce droit fondamental pour de nombreux demandeurs d’asile. Devant l’oppo sition du Sénat le gouvernement préféra reculer sur ce point pour sauver à tout prix l’amendement ADN à haute valeur symbolique… On vérifie donc à nouveau l’extrême sensibilité de cette branche du droit aux controverses politiciennes; on est ici au cœur de notre sujet: L’étranger entre la loi et les juges.

Pour ce Colloque, dès que mes collègues du Centre de Recherches sur les Contentieux m’ont chargé de l’organiser, j’ai souhaité y associer des organisations de défense des droits de l’homme et notamment la plus ancienne, née de l’affaire Dreyfus : la Ligue des Droits de l’Homme (LDH). Pourquoi? D’abord parce que les juristes n’ont pas le monopole du discours sur les droits de l’homme : beaucoup de juristes ne s’intéressent pas spécialement aux droits de l’homme et inversement les militants des droits de l’homme souvent ne sont pas juristes. La tentation de rester entre soi existe évidemment ; le droit des étrangers peut être passionnant pour le juriste qui s’intéresse au droit des libertés ou à l’étendue du contrôle du juge; ce sont des chapitres entiers du droit administratif qui ont été transformés par les contentieux d’étrangers: C’est souvent à propos d’étrangers que le Conseil d’Etat dégagea de nouveaux principes généraux du droit–parfois spécifiques aux étrangers comme en matière d’asile ou d’extradition – mais qui profitent aussi aux Français comme la protection de la vie familiale (GISTI 78 précité).

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