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LE DROIT DE LA CONCURRENCE ET LE SECTEUR PUBLIC

De
544 pages
Cette étude décrit les trois principaux mécanismes à l'œuvre dans la mutation actuelle du secteur public économique : L'application du droit interne de la concurrence, la mise en œuvre des directives communautaires de libéralisation (secteur de l'énergie, des postes et télécommunication, de l'audiovisuel, des transports…) et la soumission à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes. Ensemble, ces trois facteurs conduisent à un renouvellement des principes d'organisation du secteur public économique et à une évolution dans l'application des règles de concurrence.
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LE DROIT DE LA CONCURRENCE
ET LE SECTEUR PUBLIC

Du même auteur

Droit public des affaires, Lamy, 2002, ouvrage collectif sous la direction de L. Rapp

Secteur public et droit de la concurrence, Joly, coll. Pratique des affaires, 1999, préface L. Idot Droit européen des affaires, Dunod, 1998, ouvrage collectif sous la direction de Ph. Corruble

Nicolas Charbit

LE DROIT DE LA CONCURRENCE ET LE SECTEUR PUBLIC

Préface de Laurence Idot

L'Harmattan 5-7, me de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan ItaUa Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

@ L'Harmattan, 2002 ISBN: 2-7475-2474-4

SOMMAIRE
PRÉFACE
INTRODUCTION

IX 1

CHAPITRE INTRODUCTIF:
Section J

LES PRINCIPES

17

L 'applicabilité du droit de la concurrence aux opérateurs économiques du secteur public L 'inapplicabilité de principe du droit de la concurrence aux autorités normatives du secteur public

19 53 81 83 87 103

Section 2

PREMIÈRE PARTIE:

LA CONFRONTATION

DES PRINCIPES

CHAPITRE 1 : LA LIMITATIONDU PRINCIPED'APPLICABILITÉ Section 1 Section 2 La confusion entre champ d'application et compétence juridictionnelle La confusion entre exercice de prérogatives de puissance publique et activité économique
LES RÉACTIONS A LA LIMITA TION DU PRINCIPE D'APPLICABILITÉ

CHAPITRE 2:

129 129 161

Section J Section 2

La réaction des autorités etjuridictions judiciaires de concurrence La contre-réaction des juridictions administratives

SECONDE PARTIE:

L'ADAPTATION

DES PRINCIPES

219

CHAPITRE 1 : L'OUVERTURE A LA CONCURRENCE DES MONOPOLES D'ETAT

Section 1 Section 2
CHAPITRE 2:

La concurrence imposée la libéralisation La concurrence revendiquée la diversification
00 00

221 225 291

LA PORTÉE DE L'OUVERTURE A LA CONCURRENCE: LE REFINANCEMENT DU SERVICE PUBLIC

Section 1 Section 2

La régulation du financement des secteurs libéralisés Le sort du financement des secteurs non réglementés

335 339 379

Cet ouvrage est issu d'une thèse de doctorat en droit privé soutenue le 24 mars 2001 à l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne. Lejury, présidé par Mme Laurence Idot, directeur des recherches et Professeur à l'Université de Paris I, était composé de MM Jean-Bernard Blaise, Professeur à l'Université de Paris Il, Laurent Richer, Professeur à l'Université de Paris I, Xavier Delcros, Professeur à l'Université de Paris XI et Jean-Sylvestre Bergé, Professeur à ['Université de Paris X La présente édition afait l'objet d'un allégement bibliographique et d'une mise àjour du texte original au 15janvier 2002, les nouveaux développements ayant confirmé les orientations décrites.

TABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
Aff. Jte(s). AJDA al. Ann. éco. soc. coop.
affaire(s) jointe(s) ActuaIité juridique de droit administratif alinéa Annales de l'économie sociale et solidaire article Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bul1etin des aITêts de la Cour de cassation (chambre criminelle) Bulletin Lamy droit public des affaires Cour d'appel Cour administrative d'appel Cour de cassation Commission des Communautés européennes Cahiers de droit européen Conseil d'Etat Centre européen des entreprises à participation publique confer Cour de justice des Communautés européennes Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz Cahiers juridiques de la fiscalité et de l'exportation chambre chronique Common Market Law Review col1ection commentaires Communications et stratégie Conseil constitutionnel Contrats, conCUITence, consommation Courrier juridique des finances Competition Policy Newsletter Recueil périodique Dalloz La Documentation française Droit et pratiques du commerce international Droit administratif (Juris-Classeur) Droit européen des transports Revue de droit social European Competition Law Review édition European Law Review Europe (Juris-Classeur) Fordham Corporate Law Journal Gazette du Palais Harvard International Law Review

art. BOCCRF Bull. civ. Bull. crim.
Bull. Lamy dr. pub. aff. CA CAA C. cass. CCE CDE CE

CEEP
cf. CJCE CJEG CJFE ch. ehron. CMLR coll. com. Comm. et strate Cons. eonst. Contrats, cone., cons. Cour. jure fin. CPN

D. Doc. Cr. DPCI Dr. adm. Dr. eur. transp. Dr. soc. ECLR éd. ELR Europe FCLJ Gaz. Pal. Harvard Int. Law Rev. ibid. Id.

ibidem idem

JCPE
JCPG JDI JO JOAN JOCE

JT JT-Dr. Eur. Jur. PTT loc. cit. LPA Mon. TP obs. op. cit. p. pt(s) Quart. Law Rev. Quot. jurid. RAE RDAI RDP Rec. Rec. Lebon

REDP
Rev. Rev. Rev. Rev. Rev. conc. consom. Eco. Ind. gn. procéd. Lamy dr. aff. soc.

RFDA RFAP
RIDC RIDE RJDA RMC RMUE RTDC RTDE RRJ

s. spé. TA TC TPICE
UE

La semaine juridique, édition entreprise La semaine juridique, édition générale Journal du droit international Clunet Journal officiel de la RépubIique française Journal officiel des débats de l'Assemblée nationale Journal officiel des Communautés européennes C = série Communications L = série Législation Journal des tribunaux Journal des tribunaux Droit européen Revue juridique des postes et des télécommunications loco citato Les petites affiches Moniteur des travaux publics observations opus citatum page point(s) Quarterly Law Review Le quotidien juridique Revue des affaires européennes Revue du droit des affaires internationales Revue de droit public Recueil des arrêts de la CJCE et du TPI Recueil Lebon des décisions du Conseil d'Etat et du Tribunal des conflits Revue européenne de droit public Revue de la concurrence et de la consommation Revue d'économie industrielle Revue générale des procédures Revue Lamy de droit des affaires Revue des sociétés Revue française de droit administratif Revue français d'administration publique Revue internationale de droit comparé Revue internationale de droit économique Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue du marché commun et de l'union européenne Revue du marché unique européen Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue trimestrielle de droit européen Revue de la recherche juridique Recueil Sirey (Dalloz) spécialement Tribunal administratif Tribunal des conflits Tribunal de première instance des Communautés

-

-

européennes

w. Comp.

Union européenne World Competition

PRÉFACE

Difficilement concevable, il y a encore vingt ans, le thème de recherches choisi par M. Charbit pour sa thèse ne serait-il pas aujourd'hui dépassé? Depuis la fameuse affaire Commune de Pamiers en France, depuis le développement de la jurisprudence communautaire consécutive à l'Acte Unique européen et à la relance du marché intérieur sur l'article 86 CE (ex-article 90 du traité), les rapports entre droit de la concurrence et personnes publiques sont inévitables. Souvent présentés sous la forme d'une confrontation, ils dont donné lieu à de multiples écrits sous forme de notes, d'articles et même de thèses, certaines déjà publiées, quantitativement proportionnels à la vivacité de la controverse, en particulier en France. En décidant de revenir sur ce thème, sur cette construction jurisprudentielle souvent contradictoire, M. Charbit prenait un risque certain. Pouvait-il apporter quelque chose de nouveau? La réponse est assurément positive. Pour relever le défi, M. Charbit a tout d'abord modifié quelque peu les données habituelles de la confrontation: secteur public et non personnes publiques ou service public d'un côté, droit de la conCUlTencede l'autre, en raisonnant bien évidemment, comme cela devrait être le cas de toutes les thèses de droit de la concurrence soutenues en France, tant sur le droit interne que sur le droit communautaire. Bien menée, la comparaison permet toujours des enseignements utiles. Au-delà des convergences souhaitables, les différences d'approche apparaissent immédiatement. Ce n'est pas un hasard si, dans sa première partie consacrée en fait aux questions d' applicabilité, M. Charbit

est conduit à s'appuyer essentiellement sur l'évolution de la jurisprudence française, alors que dans la seconde partie relative à l'application effective du droit de la concurrence, les solutions de droit communautaire l'emportent. L'applicabilité du droit de la concurrence au secteur public est affmnée clairement par le droit communautaire dès lors qu'il y a activité économique, alors qu'elle est encore embuée en France par des questions de compétence juridictionnelle, ce qui nuit à la réflexion sur les véritables problèmes. Indépendamment de la nécessité de jeter un regard nouveau, M. Charbit devait relever un deuxième défi. La matière évolue constamment. Entre le moment où cette thèse a été soutenue (mars 2001) et le moment où cet ouvrage est publié, des éléments nouveaux et importants sont intervenus tant dans la jurisprudence nationale, en particulier du Conseil d'Etat, que communautaire. Que le lecteur se rassure. En chercheur minutieux, M. Charbit les a intégrés. Il a pu le faire sans difficulté car cela ne remettait pas en cause sa thèse. Le point de départ est simple. L'auteur part du constat que le droit de la concurrence s'applique à toutes les activités économiques, y compris celles qui relèvent du secteur public. N'échappent à son emprise que les activités normatives. C'est ce qu'il rappelle dans un chapitre préliminaire intitulé «Les principes». Les solutions française et communautaire sont en définitive convergentes même si la construction jurisprudentielle de la Cour de Justice est fondée sur la notion d'entreprise alors que l'ancien article 53 de l' ordonnance (devenu l'article L. 410-1 C. com.) vise les activités de production, de distribution et de services. Certes, la détermination des frontières est parfois difficile, mais alors que les débats ont été fmalement limités en droit communautaire, en-dehors de la question qui demeure controversée des «activités sociales», comme le montrent les arrêts de la Cour qui se succèdent sur ce point depuis septembre 2000, ils ont été très vifs en France. L'intérêt de la première partie de l'ouvrage intitulée «La confrontation des principes» est de faire un point objectif et dans une perspective historique de l'évolution de la pensée en France. Dans un premier temps, les diverses juridictions marquées par l'arrêt Commune de Pamiers de 1989 ont tout fait pour limiter l' applicabilité du droit de la concurrence au secteur public, allant jusqu'à développer selon M. Charbit une exception contra legem.

x

Puis dans un deuxième temps, qui peut être situé en 1996/1997, une saine réaction est intervenue. Le Conseil de la concurrence, appuyé par la Cour d'appel de Paris, a développé une théorie de la détachabilité des activités des actes tandis que le Conseil d'Etat intégrait fmalement le droit de la concurrence tant communautaire que national dans le bloc de légalité. La conclusion de M. Charbit paraît optimiste puisqu'il n'hésite pas à parler de « réconciliation des principes». Elle est aussitôt nuancée, car cette réconciliation apparente n'est, peut-on le craindre, que formelle. Nous partagerons bien volontiers cette conclusion. La confrontation des arrêts ADP du Tribunal des Conflits d'octobre 1999 en France et du Tribunal de Première Instance de décembre 2000 confirme la différence d'approche des deux ordres juridiques et la prégnance des questions de compétence en France. Le fait que le Conseil de la concurrence se déclare incompétent pour appliquer le droit communautaire lorsqu'une convention d'occupation du domaine public est en cause au motif que l'appréciation de la légalité relève exclusivement de la compétence du juge administratif en application de la jurisprudence ADP est à cet égard significative (v. Serael, 20 septembre 2000, D. 41). Les débats sont loin d'être clos. Il serait pourtant, de notre point de vue, plus riche de s'intéresser aux questions spécifiques que pose l'application du droit de la concurrence au secteur public. Tel est sous l'intitulé « L'adaptation des principes» l'objet de la seconde partie. L'ouverture à la concurrence est bien évidemment une question centrale. Elle se pose d'abord historiquement en termes de libéralisation, libéralisation dans laquelle le droit communautaire avec l'objectif de marché intérieur a joué un rôle majeur. Mais de plus en plus fréquemment, c'est la diversification des anciens monopoles publics qui soulève des difficultés. L'ouverture à la concurrence pose également le problème du financement du service public, en particulier lorsque les anciens droits exclusifs ou spéciaux ne peuvent être maintenus. Les réponses ne peuvent être uniformes et doivent s'adapter à la spécificité de chaque secteur. Le sujet est en tout cas délicat, comme le montre la récente condamnation du système français de fmancement du service universel des télécommunications (CJCE, 6 décembre 2001, aff. C. 146/00). XI

S'agissant des secteurs non réglementés, M. Charbit avait décidé de prendre l'exemple de l'audiovisuel. Là encore, l'actualité lui donne raison, puisque la Commission a fmalement publié une communication sur le sujet (Communication 2001/C320, 15 novembre 2001). L'ouvrage de M. Charbit s'avère par conséquent au cœur de l'actualité du droit de la conCUITence,mais également de grands débats actuels de société. Rédigé à la fois élégamment et clairement, s'appuyant sur un appareil documentaire complet, l'ouvrage ne s'adresse pas seulement aux spécialistes de la matière. Il est accessible à tous. Ayant su tirer le meilleur parti de son expérience conjointe au Barreau et à l'Université, l'auteur fait preuve à la fois de qualités de chercheur et de pédagogue. Dépassant les controverses stériles, il s'efforce de faire progresser la réflexion. C'est là le grand mérite d'une thèse qui confmne les grandes qualités dont M. Charbit fait preuve régulièrement dans ses nombreux travaux.

Laurence Idot 6 février 2002

XII

INTRODUCTION

1. Concurrence et secteur public économique sont habituellement présentés comme deux notions a priori inconciliables. La première suppose un système d'économie de marché alors que la seconde implique un régime dérogatoire au droit commun du marché et à son libre jeu. La logique de l'Etat s'opposerait à la logique du marché1. Il est en effet un a priori juridique généralement admis selon lequel à tout statut public correspond un régime exorbitant du droit commun, ou, tout au moins, certaines dérogations. Les interventions économiques des personnes publiques ont ainsi longtemps pu être considérées comme la terre d'élection du pouvoir discrétionnaire de l' administration2 . 2. Il n'existe cependant aucun principe d'immunité du secteur public au regard des règles de concurrence. Tout au contraire, le principe est celui de l'applicabilité du droit de la concurrence aux acteurs du secteur public qui se livrent à une activité économique. Cette règle est consacrée tant expressément en droit interne par l'article L. 410-1 (ex-article 53 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986) à propos des personnes publiques3,

T. EMIRI, Concurrence et secteur public économique: L'article 90 du Traité CE, moyen d'encadrement communautaire des activités étatique d'intérêt économique général, Thèse, Paris I, 1998, p. 12. 2 D. BERLIN,Les actes de la puissance publique et le droit de la concurrence, AJDA, 1995, p. 264.
3

Article L. 410-1 C. corn. (ex-art.

53 de l'Ordonnance

n° 1243 du 1er décembre
Il

J986,

JO 9 décembre 1986,p. 14773,ci-après" l'Ordonnance" ou « Ordo1986»):

Les règles

définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques,

ainsi que par la jurisprudence communautaire et, dans des termes différents, par l'article 86.1 (ex-article 90.1)4 du Traité de Rome en ce qui concerne les entreprises publiques et plus généralement, toutes les entreprises bénéficiaires de droits spéciaux ou exclusifs. Il n'existe aucune disposition de principe de droit de la concurrence apportant une quelconque dérogation quant à l'applicabilité de ce droit; tout au plus existe-t-il des exemptions (article 86.2 en droit communautaire)' ou des dispositions à l'effet limité (article L. 420-4.16). 3. Et pourtant, loin de ce principe d' applicabilité à toute activité économique, le droit de la concurrence a peiné et peine encore à s'appliquer au secteur public économique. Les juridictions administratives ont jusqu'à très récemment limité l' applicabilité du droit de la concurrence, tant interne que communautaire, à tel point que la doctrine a pu qualifier cette jurisprudence de déni de justice7. Tout se passe comme si le secteur public avait trouvé l'oreille de son juge, son juge naturel, le juge administratif.

notammentdans le cadre de conventionde délégationde servicepublic

U.

Par" activités

de production, de distribution et de services ", on entendra activité économique, à l'instar de l'approche adoptée par le droit communautaire; voir infra n° 35 et s. 4 Les références aux articles du Traité de Rome utilisent la nouvel1e numérotation tel1e qu'adoptée lors de la conférence d'Amsterdam. Un tableau des concordances figure en annexe. Les citations des décisions et commentaires doctrinaux conservent leur numérotation d'origine. Article 86.1 du Traité de Rome (ex. article 90.1): « Les Etats membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus ». s Article 86.2 (ex-article 90.2) du Traité de Rome: "Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté". 6 Article L. 420-4 C. corn. (ex. art. 10.1 Ordo 1986): « Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou réglementaire pris pour son application u. 7 Selon l'expression de Mme M-A. FRISON ROCHE, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8fév. 1995, Gaz. PaL, 30 juin 1995, p. 3.

2

4. Mais cette limitation opposée au droit de la concurrence ne saurait être le fait des seules juridictions administratives. Celles-ci ont influencé les juridictions judiciaires, voire les autorités de concurrences ellesmêmes qui ont pu faire droit à certaines approches publicistes niant l'applicabilité du droit de la concurrence. Mais surtout, l'esprit du droit de la concurrence» (comme il y a un esprit des lois) a longtemps peiné à s'insérer dans le secteur public et l'administration en général9. Les revirements du Conseil d'Etat (inaugurés avec l'arrêt Million et Marais, 3 novembre 1997) et du Tribunal des conflits (ADP/TAT, 18 octobre 1999) ont certes consacré l' applicabilité de principe du droit de la concurrence au secteur public, mais la portée de ces arrêts et des développements ultérieurs soulignent l'absence d'une pleine application de ces règles. 5. La confrontation des principes du droit de la concurrence au secteur public économique conduit sans doute à l'affrontement entre droit privé et droit de la concurrence d'une part, et droit public d'autre part. Tout sujet à la frontière de plusieurs disciplines suscite une différence naturelle d'approche, tendant à opposer points de vue privatistelO et publicistell. La
Dans la suite des développements, on adoptera par convention le tenne d'" autorités de concurrence" pour désigner les autorités spécialisées de concurrence. Doivent être considérés comme relevant de ce tenne, en droit interne, le Conseil de la concurrence et la 1à'e chambre, section H, CA Paris statuant sur recours à l'encontre des décisions du ConseiI. En droit communautaire, le tenne désignera la Commission européenne. Ces autorités de concurrence sont soumises au contrôle des juridictions, qu'enes soient en droit interne, judiciaire (Cour de cassation) ou administrative (ConseiI d'Etat), voire entre les deux avec le cas particulier du Tribunal des conflits, et en droit communautaire, le Tribunat de première instance et la Cour de justice des Communautés européennes. La CA Paris jouit d'un statut particu1ier: el1e est à la fois juridiction judiciaire de droit commun en matière de conCUlTence, et autorité de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence. 9 Voir D. BRAULT, L'Etat et l'esprit de concurrence en France, Economica, 1987. to « Il n :v a pas d'étude qui soit plus propre à rétrécir et à fausser l'esprit que celle que

l'on appelle droit administratif, à moins qu'on n:V prenne garde... Il faut tout en
apprenant ce droit, le juger, voir au-dessus et en dehors de lui ce qui lui manque », ALEXIS DE TOCQUEVILLE, Œuvres complètes, T. XIV, Gal1imard, 1998, p. 292, cité par R. DRAGO,

La tenaille, Réflexions sur le droit administratif, in Clés pour le siècle, Université
Panthéon-Assas, Dalloz, 2000, p. 436. Ces réflexions publicistes iconoclastes ne doivent cependant pas faire oublier que le droit privé lui-même, et en particulier le droit de la concurrence, est également un droit politique en tant que technique spécifique du régime capitaliste, lui-même système politique, voir H. KELSEN, General Theory of Law and State, Russell & Russell, NY, 1965, p. 89. It L'on notera que la majorité des thèses réalisées sur ces sujets relèvent du droit public: S. Y. BlET A, Entreprises publiques de chemin de fer et droit communautaire, Thèse, Rouen, 1997 ; S. BRACQ, L'article 90 CEE, Thèse, Line 2, 1999 ; T. EMIRI, Concurrence

3

divergence des réflexions menées par les uns et par les autres reflètent la ligne de partage du droit français et de ses praticiens12. Deux raisons de fond peuvent être avancées pour contribuer à comprendre cet affrontement. 6. D'une part, ce qui justifie le plus souvent l'inapplicabilité, ou la moindre application, des dispositions de concurrence au secteur public économique, c'est un arbitrage entre l'intérêt des concurrents dont le droit de la concurrence aurait la charge et intérêt général, celui qu'incarnerait le secteur public et défendrait le droit public. L'intérêt général constituerait le fondement de l'intervention étatique et de l'action administrative et justifierait dès l'origine la prise en charge par le secteur public d'activités à caractère économique; ainsi, l'entreprise publique

et secteur public économique, op. cit.; O. DUPERON,Aménagement du territoire et transport aérien: Quel modèle de service public pour l'avenir?, Thèse, Reims, 1999; G. GHEGUENHALLOUET,L'application du droit communautaire aux ports maritimes, Contribution à l'étude du régime juridique communautaire des activités d'intérêt général, Thèse, Brest, 1999; R. LE MESTRE,La soumission des secteurs publics nationaux à la déréglementation communautaire, op. cit. ; G. MAGRINI,La dialectique de l'Etat et du marché dans la construction européenne, Contribution à l'étude de l'article 90 du Traité de Rome, Thèse, Toulouse 1, 1998 ; N. MARCON,Service public et droit de la concurrence, op. cil. ; U. N. ONDONGO,Le secteur public et le droit de la concurrence: Interactions entre secteur public et droit de la concurrence, op. cil. ; F. PAUMIER BlANCO,L'évolution de la réglementation des télécommunications sous l'influence du droit communautaire, op. cil. ; S. RODRIGUES, Services publics et services d'intérêt économique général dans la Communauté européenne, op. cit. ; sans compter les thèses plus spécialisées également le fait de publicistes, voir ainsi notamment: E. SITBON,La mise en concurrence dans les contrats de services publics locaux en France et au Royaume-Uni, op. cit.; J.-Y.
RIELLAND, Les entreprises publiques et la concurrence, Thèse, Paris II, 1983, pour les thèses publicistes. Et, pour les thèses privatistes : T. CONDOVASAINITIS, Le secteur public industriel et commercial au regard du droit français et du droit communautaire de la concurrence, op. cit. ; A. FERAUD ALMARIC, Les obligations des Etats membres découlant des articles 5 et 90 en combinaison avec les articles 85 et 86 du Traité de Rome L'effet

-

utile des règles de concurrence, Thèse, Aix-Marseille III, 1995; S. GRANDVUILLEMIN, Entreprises à statut spécial et concurrence, op. cit. 12 La confrontation ne se limite d'ailleurs pas au seul champ du droit de la concurrence. D'autres incursions du droit privé suscitent les inquiétudes des praticiens du droit public: ainsi en va-t-iI devant les tentatives du juge civil des référés pour pallier, à la demande des justiciables, les délais ressentis comme excessifs des juridictions administratives, voir J-Y. PLOUVIN, u secours, le juge civil des référés arrive! Gaz. Pat, 3-4 mars 1989, p. 2 ; voir A aussi J-M. LE BERRE,Les pouvoirs d'injonction et d'astreinte du juge judiciaire à l'égard de l'administration, AJDA, n° 2, p. 4, qui souligne que traditionnellement le juge judiciaire s'est reconnu à l'égard des personnes publiques des pouvoirs plus importants que la juridiction administrative, et en particulier celui de leur adresser des injonctions. Ainsi, l'application des mesures prévues par l'Ordonnance aux opérateurs publics ne constitue pas une innovation mais une tendance déjà observée.

4

constituerait la synthèse de l'intervention de l'Etat dans le domaine économique au nom de l'intérêt généralt3. 7. Al' encontre de ce point de vue, la thèse ici défendue tend à démontrer sous l'influence des théories économiques remettant en cause l'action étatique14 que l'arbitrage entre intérêt général et intérêts particuliers, tranché trop souvent en faveur du secteur public économique, ressort d'une appréciation erronée des intérêts en présence. En effet, le droit de la concurrence relève de l'ordre public économique et participe ainsi de l'intérêt général1s. Dire cela ne confère en rien une primauté au droit de la concurrence qui ne saurait être systématiquement appliqué sans tenir compte de certaines exigences. Mais tout au moins devrait-il y avoir débat sur les intérêts en présence afm de rendre au droit de la concurrence son juste champ d'application. 8. Une doctrine privatiste a critiqué le présupposé selon lequel l'administration, prise au sens large, concilie les exigences de l'intérêt général avec les droits et libertés des particuliers. En pratique, l'intérêt général défendu par les juridictions administratives peut ne constituer

qu'un arbitrage entre divers intérêts privés16. Il Y aurait un véritable
"détournement du profit" par le développement d'un statut particulièrement protecteur des entreprises publiques17. De ce point de vue, on peut faire figurer au rang de ces intérêts privés habituellement

13

La théorie économique fondamentales: l'allocation

14

l-Y. RIELLAND, es entreprises publiques et la concurrence, op. cit., pp. 18,21 et 24. L
classique limite le rôle économique de l'Etat à trois missions optimale des ressources, la distribution équitable des richesses

et ta stabilisation des marchés, voir C. PONDAVEN, Fondements économiques de
l'intervention publique, in Clés pour le siècle, Université Panthéon-Assas (Paris II), Dalloz, 2000. Les théories politiques libérales en vigueur en Europe s'inspirent directement de cette école économique, tout en demeurant très éloignées de l'ultra-libéralisme prôné par F. A. HAYEK, La route de la servitude, PUF, 1985 (1ère éd. 1946). Cet auteur a cependant influencé durablement ce courant libéral en dénonçant les effets pervers de l'interventionnisme étatique sur Ie marché et l'intérêt général. Il fut ainsi Ie précurseur de la remise en cause de l'interventionnisme étatique. IS Voir sur ce sujet la thèse de G. FARJAT, L'ordre public économique, LGDJ, 1963, et les développements ultérieurs publiés dans Droit économique, op. cit., pp. 49 et s., 619 et s., 707 et s.. ; Droit privé de l'économie, Théorie des obligations, PUF, coll. Thémis, 1975, p. 305 et s ; voir infra n° 234 et s. 16 B. LUISIN, Action administrative et intérêts privés, Thèse, Nancy II, 1986. 11 M. GALLAIS-HAMONNO, Le comportement des entreprises publiques: Le détournement de profit, Libertés économiques et progrès social, n° 31, juillet-sept. 1981,p.48.

5

présentés comme relevant de l'intérêt économiques du secteur public.

général nombre

d'activités

9. D'autre part, la démarche proposée questionne le bien-fondé de la source commune à toutes les confusions qui réside dans la dualité de l'ordre juridictionnel interne. L'on sait que l'existence des juridictions administratives et judiciaires est traditionnellement justifiée par le principe révolutionnaire, inspiré de Montesquieu, de séparation des pouvoirsl8. Au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires répondrait la règle de la répartition des compétences entre les deux ordres juridictionnels. Pour autant, la doctrine a souligné le caractère éminemment politique de cette règle19.A l'instar du sens ancien de cette règle, visant à protéger l'administration royale en dépossédant les juges intrusifs qu'étaient les Parlements, la répartition des compétences fonctionnerait aujourd'hui moins comme une simple règle technique de répartition des compétences, mais bien comme une règle de confiscation consacrant une véritable protection de l'administration. Cette thèse, dénonçant la protection injustifiée ainsi offerte à l'administration, doit être étendue à la protection du secteur public économique qui repose sur la même interprétation abusive du principe de séparation des pouvoirs et de la règle de répartition des compétences inaugurée avec la décision Ville de Pamiers. 10. Mais en défmitive, l'origine de ce conflit apparaît consubstantiel au système de production des normes juridiques. D'un côté, le droit interne de la concurrence s'emmêle dans l'Etat parce que, précisément, il en est issu; cela l'empêche de contrôler effectivement l'Etat, et en particulier son secteur public économique. De l'autre côté, le droit communautaire, droit sans Etat, se heurte de front aux Etats nationaux, et particulièrement à ceux, comme la France, où le droit est pensé comme une production de l'Etaro.

18 R. CHAPUS,Droit administratif général, T. I, Montchrestien, 1988, n° 3 ; voir infra n° 164 et s. 19 D. COHEN, Les juridictions de l'ordre judiciaire et le principe de séparation des autorités administrative etjudiciaire, Thèse, Paris II, 1984.

20

M-A. FRISONROCHE,L'Etat, le marché et les principes du droit interne et

communautaire de la concurrence, Gaz. Pal., 17 mai 1995, p. 3, spé. p. 4; pour un point de vue en faveur d'une interaction et d'une complémentarité, voir A. RACLET,L'encadrement des prérogatives de puissance publique nationales par le droit communautaire des affaires, Thèse Paris II, DaIIoz, Nv. BibI. thèses, 2002, qui montre comment, dans le cas

6

11. A ce rapport de confrontation se superposent un rapport de nécessaire complémentarité et un phénomène de retour. Droit et économie sont en effet interdépendants21, et le droit de la concurrence est le noyau dur du droit économique contemporain comme le soulignait le premier M. G. Farjaf2. Il était donc normal que le droit de l'économie s'adapte à son champ d'application matériel après s'être confronté à lui. Le secteur public économique influe en effet en retour le droit de la concurrence. Les doctrines publiciste et privatiste soulignent ainsi toutes deux le double mouvement de privatisation du droit public et de publicisation du droit privé23. L'intérêt de la démarche proposée est alors de montrer, au-delà de la confrontation classique des règles privatistes et publicistes, comment les règles de droit public vont permettre de souligner certaines limites des dispositions de concurrence et susciter la création de nouveaux instnIments juridiques, mais comment également les principes du droit de la concurrence vont s'inspirer de ceux du droit public pour s'infléchir ou accepter une spécificité sous forme de dérogation.

*

*

12. Le champ de l'étude est commandé par les termes secteur public et droit de la concurrence. L'on écartera tout de suite une approche fondée sur les seuls rapports entre le droit de la concurrence et le service public. La question a été amplement, et récemment, étudiée24. La présente

des prérogatives de puissance publique, le droit communautaire tend à uti1iser celles-ci afin de participer à la construction du marché commun. 21 G. VLACHOS, Droit public économique français et communautaire, Armand CoHin, 1996, p. 1. Sur la question des rapports entre droit et économie, voir H-P. SCHINTOWSKI, Interdépendancefonctionnelle entre économie et droit, RRJ, 1993, p. 757. 22 G. FARlAT, Droit économique, PUP, coHo Thémis, 2ànc éd., 1975. Sur l'apport de cet auteur à ta discipline, voir les différentes contributions dans Philosophie du droit et droit économique, Quel dialogue?, Mélanges en I'honneur de Gérard Fatjat, Frison Roche, 1999. 23 M. BAZEX, Droit de la concurrence et personnes publiques, Gaz. Pal. 30oct-3 novo

1994, p. 3, spé. p. 4 qui cite à propos ces vers: "La Grèce conquise a conquis son farouche vainqueur, Et porté les arts dans le rustique Latium"; L. RAPP (dir.), Droit public des affaires, op. cit., n° Il ; S. GRANDVUILLEMIN, Entreprises à statut spécial et concurrence, op. cit., qui évoque une « sorte de retour de balancier ». 24 Voir en particulier S. RODRIGUES, ervices publics et services d'intérêt économique S général dans la Communauté européenne, Thèse, Paris I, 1999; voir également, N. MARCON,Service public et droit de la concurrence, Thèse, Paris XII, 1999.

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recherche s'étend au cas du service public et des services d'intérêt économique général, mais déborde ce seul aspect pour se consacrer à l'étude des différents aspects du secteur public: celui-ci ne saurait en effet toujours remplir une mission de service public. De nombreuses recherches ont fait le choix d'une démarche à partir, non du secteur public, mais des personnes publiques2s. Le simple examen des titres de ces travaux souligne ainsi qu'une majorité d'études a adopté une telle approche26. Mais ces recherches concernent avant tout le droit interne de la concurrence: les termes de l'article L. 410-1 paraissent ainsi avoir guidé le choix de ces titres. Certaines concernent également pour partie le droit communautaire, mais c'est là encore le droit français qui semble avoir déterminé ces recherches. 13. En dépit de l'absence d'obstacle dirimant s'opposant à cette première approche possible, celle ici choisie est élargie au secteur public. En effet, cette démarche offre un champ d'étude sensiblement plus vaste, en incluant en particulier les entreprises privées bénéficiant de certains droits exclusifs ou spéciaux d'origines étatiques, catégorie d'entreprises directement visée par l'article 86.3 (ex-article 90.3) du Traité de Rome27.
25 Une approche symétrique consiste à s'intéresser au contrôle de l'Etat sur les seuls organismes privés. Cette démarche, caractéristique de la vision classique de l'Etat en tant qu'autorité normative, et non en tant qu'opérateur économique, favorise l'étude du contrôle administratif sur la vie économique tout en se limitant pour l'essentiel aux entreprises privées; voir A. DEMICHEL,Le contrôle de l'Etat sur les organismes privés, Thèse, Bordeaux, 1958, LGDJ, 1960. Voir également pour une approche voisine mais plus large s'étendant à l'ensemble des contrats de droit privé, J. KULLMANN,L'influence de la puissance publique sur le contrat de droit privé, Thèse, Paris II, 1987. 26 M. BAZEX,Droit de la concurrence et personnes publiques, op. cit. ; M.-C. BOUTARD LABARDE,L. VOGEL,Droit de la concurrence et personnes publiques, Gaz. Pa1., 22-23 décembre 1989, p. 4; M.-C. BOUTARD-LABARDE, Droit de la concurrence et personnes publiques, Gaz. Pa1., 7-8 décembre 1988 ; R. CHAPUS,Activités des personnes publiques, droit de la concurrence et compétence juridictionnel/e, RFDA, janvier-février 1989, p. 80 ; S. DESTOURS, a soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, L Litec, 2000 ; R. DRAGO,Coup de frein à l'application du droit de la concurrence aux personnes publiques, RFDA, 1996, p. 360; J-J. IS~L, L'Etat, comme les autres personnes publiques est soumis au droit de la concurrence, Droit administratif, Editions Techniques, novembre 1991, p. 1 ; 1. LEONNET,Application des règles du droit de la concurrence aux personnes publiques, Rapport de la Cour de cassation 1996, p. 157; F. LLORENS P. SOLER-COUTEAUX, soumission des personnes publiques au droit de la et La concurrence, D. 1989, Chrono p. 67 ; J. L. LESQUINS,Le droit de la concurrence et les personnes publiques, Le Courrier juridique des finances, avril 1985, n° 53, p. 1;
P. STORRER, Champ d'application du droit de la concurrence et personnes publiques, Rev. Lamy Dr. Aff., févr. 1998, n° 2, p. 4. 27 Voir ainsi en particulier l'intervention de M. BAZEX, Le juge administratif et le droit de la concurrence, intervention à l'atelier" Le juge administratif et le droit de la

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Entrent ainsi dans le champ de l'étude toutes les personnes privées délégataires d'un service public, ou soumises à des obligations de service public28. 14. La notion de secteur public offre sans doute l'inconvénient d'une relative incertitude quant à son étendue29.M. P. Delvolvé a distingué trois cercles concentriques dans la notion de secteur public, comme autant d'approches possibles du sujet. Le premier cercle, le plus large, est celui du secteur public tout entier, qui englobe toutes les" institutions" rattachées, d'une manière ou d'une autre, aux collectivités publiques, sans distinction de leur statut et de leurs fonctions. Ainsi, cette défmition embrasse à la fois des organismes purement administratifs et industriels ou commerciaux, avec ou sans personnalité juridique qui les distinguerait de la collectivité à laquelle ils sont liés. Le deuxième cercle regroupe, au sein du secteur public, toutes les entités exerçant une activité industrielle et commerciale disposant à cette fm d'une certaine autonomie de gestion. Ces caractéristiques en font des entreprises du secteur public, dotées ou non d'une personnalité juridique distincte. Enfm, le troisième cercle rassemble les entreprises qui au sein du secteur public sont dotées d'une personnalité juridique: ce sont les entreprises publiques30. En dépit du
concutTence ", DGCCRF, Paris, 29 mars 2000 Rev. conc. cons., n° 116, juil1et-aoOt 2000, p. Il.
L'approche s'autorise de précédents; voir en particulier, la thèse de M-A. SABIRAU PEREZ, Secteur public et concurrence, Centre du droit de la concutTence, col1. Etudes, Presses universitaires de Perpignan, 1998, mais dont la conception élargie de la notion de concutTence a conduit à s'intéresser à d'autres branches du droit que celui de la concutTence ici traité de manière exclusive, voir infra note 38. Voir également, la thèse de T. EMIRI, Concurrence et secteur public économique..., op. cit., limitée à l'article 86 (exarticle 90) du Traité; R. LE MESTRE, La soumission des secteurs publics nationaux à la déréglementation communautaire, Thèse, Nantes, 1998, recherche axée autour de la seule déréglementation imposée par le droit de la concutTence; U. N, ONDONGO, Le secteur public et le droit de la concurrence.' Interactions entre secteur public et droit de la concurrence, op. cit. Pour d'autres précédents d'usage du terme secteur public, voir 28

également, L. lOOT, Concurrence entre secteur public et privé (en droit français

et

communautaire), RIDE, 1994, n° 5, p. 451 ; col1oques Secteur public et concurrence, LPA, 19 aoOt 1989, p. 1 et s. ; Secteur public et concurrence, LIA, Paris, 28 octobre 1999. 29 Il semble que l'expression secteur pubHc ait été développée à partir des termes de La loi[lXe les règles concernant... les l'article 34 de la Constitution de 1958 qui dispose
If

transferts de propriétés d'entreprises du secteur public au secteur privé ". L'emploi de l'expression" entreprises du secteur public " au lieu de celle d' "entreprises pubIiques" poutTait suggérer que le constituant a eu conscience que ces notions ne se recouvraient pas nécessairement, sans qu'it soit pour autant procédé à une distinction fonnel1e ; en ce sens, voir P. DÉLVOLVÉ, Droit public de l'économie, Dal1oz, 1998, n° 549. 30 L'auteur donne une définition plus riche des entreprises publiques dans les pages précédentes, P. DÉLVOLVÉ, Droit public de l'économie, op. cit., n° 534-544, Mais la notion

9

caractère en partie arbitraire, et donc relatif, de cette classification, elle présente l'avantage de contribuer à délimiter le champ de la présente étude. En effet, celle-ci ne saurait tout d'abord être réduite au troisième cercle des seules entreprises publiques. La personnalité juridique n'est en aucune manière un critère d' applicabilité du droit de la concurrence31. 15. Il serait également par trop limitatif de cantonner la recherche au deuxième cercle des entreprises du secteur public. Le droit de la concurrence ne saurait se fier à la qualification d'entreprise attribuée par
.

telle ou telle disposition ou branche du droit. Il lui appartient de préciser
ce qu'est une entreprise selon ses propres critères. Une telle approche conduirait à exclure de simples entités ou organismes publics ou parapublics, considérés par le droit de la concurrence comme de véritables entreprises32. Pour les mêmes raisons, le critère de l'activité industrielle et commerciale ou administrative d'un établissement public apparaît inadéquat. En effet, l'examen de l'existence d'une activité industrielle ou commerciale selon les critères du droit public serait susceptible de limiter la recherche lorsqu'il Y a débat sur la nature de l' activité33. Ainsi, une

d'entreprise publique est particulièrement difficile à cerner comme le soulignait M. R. Drago selon qui « En droit français, la notion d'entreprise publique ne possède aucune spécificité ». R. DRAGO,Situation et avenir des entreprises publiques, Bulletin de l'IIAP, n° Il, 1969, p. 7. Cette situation ne semble pas avoir évolué comme l'indiquait plus récemment un auteur dans un article au titre explicite, J-P. BUFELAN-LANORRE, la A recherche de l'entreprise publique, LPA, 2 juin 1995, n° 66, p. 4, et les nombreuses références citées dont en particulier A. DELION,La notion d'entreprise publique, AJDA, 1979, n° 4, p. 3. 31 On aurait pu songer faire référence à la définition communautaire des entreprises pubIiques prévues dans la Directive transparence du 25 juin 1980: "Toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence déterminante, du fait de la propriété, de la participation financière, ou des règles qui la régissent". Mais, outre qu'une telle approche aurait exclu la plupart des entreprises privées bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux, elle présentait un caractère par trop relatif qui aurait conduit à déterminer au cas par cas la satisfaction de la condition de l'influence dominante. 32 Pour une approche ainsi limitée, voir S. GRANDVUILLEMIN, Entreprises à statut spécial et concurrence, Thèse Paris I, 1997; J.-Y. RIELLAND,Les entreprises publiques et la concurrence, op. cit. 33 Ainsi, même les auteurs qui ont choisi une approche expressément fondée sur ces termes ne parviennent à s'y tenir strictement et sont contraints à examiner les entreprises du secteur public en général, T. CONDOVASAINITIS, secteur public industriel et Le commercial au regard du droit français et du droit communautaire de la concurrence, Thèse, Paris II, 1986, pubIiée sous le titre Le secteur industriel et commercial (droit français et droit communautaire de la concurrence), LODJ, 1990. L'approche centrée sur les entreprises peut également être élargie aux entreprises disposant d'un statut dérogatoire, voir S. GRANDVUILLEMIN, Entreprises à statut spécial et concurrence, Thèse Paris I, 1997,

10

telle approche orienterait vers les critères du droit administratif qui ne correspondent pas à ceux du droit de la concurrence, qu'il soit interne ou communautaire. 16. C'est donc au sein du plus large cercle du secteur public, celui du secteur public tout entier, que doit s'étendre la recherche. Encore faut-il adopter une défmition particulièrement extensive de ce secteur public, comme y invite la défmition retenue du premier cercle. En effet, comme indiqué ci-dessus, le sujet requiert l'examen de la catégorie des entreprises privées bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux. Ces entreprises peuvent être rattachées au secteur public dans la mesure où elles participent aux activités publiques et sont liées aux collectivités publiques par le biais de ces droits (cas des concessions, des délégations de service public34...). Enfin, la notion de secteur public doit s'entendre dans le cadre de cette étude du seul secteur public économique. En effet, le droit de la concurrence n'a vocation qu'à s'appliquer aux activités économiques, et non aux activités typiquement régaliennes. Mais l'on sort là des défmitions préliminaires pour entrer dans le vif du sujet sur ce que constitue une activité économique et sur ce qui la distingue d'une activité « typiquement» régalienne3s. 17. Le second tenne de l'étude vise le droit de la concurrence et non la notion de concurrence. Cette démarche permet d'écarter les éléments du corpus juridique étrangers au droit interne et communautaire de la concurrence faisant référence à cette notion. Il est certain que le droit de la concurrence ne dispose lui-même d'aucun monopole dans la protection

mais cette démarche exclurait nombre d'entreprises privées agissant dans le domaine du traditionnel du secteur public. 34 Voir notamment sur ce sujet E. SITBON,La mise en concurrence dans les contrats de services publics locaux en France et au Royaume-Uni, Thèse, Line 2, 1999, qui souligne, dans une perspective comparatiste droits français/britannique/communautaire, les différences d'approches des régimes juridiques quant à ta mise en concutTence des délégations de service public. 35 Cette approche est celte de la Commission européenne telle qu'exposée dans la seconde Communication sur les services d'intérêt général: «Les règles relatives au marché intérieur et à la concurrence ne s'appliquent généralement pas aux activités non économiques... Cela signifie, tout d'abord, que les questions qui relèvent intrinsèquement de la prérogative de l'Etat (telles que la sécurité intérieure et extérieure et les autres domaines d'exercice de la puissance publique) sont exclues de l'application des règles relatives à la concurrence et au marché intérieur »., CCE, Communication sur les services d'intérêt général en Europe, JOCE C 17/4, 19 janvier 2001, point 28, voir infra n 0 224.

Il

de la concurrence au sens large36.Mais la présente recherche se limite au seul droit de la concurrence, pris dans sa dimension des pratiques anticoncurrentielles, ententes et abus de position dominante. C'est ainsi le droit de la concurrence déloyale3? et le droit de la consommation38 qui sont exclus du champ de cette étude. It 18. Qu'en est-il du droit public? C'est en droit administratif que la notion de concurrence est apparue" 39. Cette revendication des sources administratives du droit de la concurrence apparaît chez nombre d'auteurs selon lesquels la notion de concurrence est naturellement présente en droit administratif. Ces origines publiques du droit de la concurrence ont orienté une certaine doctrine inspirée par le droit administratif vers la notion d'un" droit public de la concurrence ", selon le titre de l'article de M. D. Linotte publié en 19844°. Ces auteurs défendent l'idée d'un contrôle de la concurrence sur le fondement, en particulier, des principes de liberté du commerce et de l'industrie et de la réglementation des marchés publics. Cette proposition a survécu à l'édiction de l'Ordonnance de 198641.C'est donc un véritable courant doctrinal qui tend à consacrer un « droit public de la concurrence »42.

36

Voir M. BAZEX, Existe-t-il un droit de la concurrence 19861, Gaz. Pal., 1997 (1 cr sem.), p. 277.

en dehors de l'Ordonnance

de

37

Droit de la concurrence déloyale souvent appelé au secours du respect de la

concurrence entre secteur public et privé. C'est pourquoi certains auteurs considèrent que le droit de la concurrence déloyale fait partie droit de la concurrence: voir en ce sens notamment J. AzEMA, Droit français de la concurrence, PUP, Thémis, 1989 ; Y. SERRA, Droit français de la concurrence, Dalloz, Connaissance du droit, 1993 ; M. MALAURIEVIGNAL, Droit interne de la concurrence, Armand Collin, 1996. Voir en particulier sur la question de l'assimilation du droit de la concurrence déloyale au droit de la concurrence, l'intervention d'Y. SERRA, La concurrence déloyale, Dalloz, 2001, Actes du colloque de Perpignan des 13 et 14 octobre 2000, p. 6, et le point de vue de R. Kovar, p. 109. 38 Clauses abusives, information du consommateur... étudiées par M -A. SABIRAU PEREZ, Secteur public et concurrence, op. cit., p. 149 et s.
39

B. STIRN,L'idée de concurrence dans le contentieux administratif:

la pluralité des
", Jle 14

sources, intervention à J'atelier" Le juge administratif et le droit de Ja concurrence DGCCRF, Paris, 29 mars 2000, op. cit., p. 8. 40 D. LINOTTE, Le droit public de la concurrence, AJDA, 1984, p. 60. Voir également, M. RAINAUD, R. CRlSTINI (dir.), Droit public de la concurrence, Economica, 1987. 41 Comme en atteste la publication en 1998 par M. M. Bazex d'un article reprenant titre de l'article de M. D. Linotte, M. BAZEX, Le droit public de la concurrence, RFDA, (4), juillet-août 1998, p. 781.
42

Ainsi, M. J.J. Israel soulignait en 1992 que le juge administratif a depuis longtemps

reconnu la valeur des principes de liberté du commerce et de l'industrie et d'égalité en matière économique, J-J. IS~L, Contentieux administratif et contentieux de la 12

19. En dépit de la pertinence de nombres de remarques développées par ces éminents auteurs, la recherche ici présentée s'éloigne de ce courant doctrinal. L'esprit du droit de la concurrence paraît par trop distinct du principe général de la liberté du commerce et de l'industrie et de la réglementation des marchés publics. L'on montrera ainsi que d'un point de vue général, les principes, les concepts et les méthodes des «droits privé et public de la concurrence» diffèrent et, que d'un point de vue procédural, les règles et les sanctions du contentieux administratif apparaissent inadaptées aux objectifs défendus par le « droit privé de la concurrence». Le droit de la concurrence, droit carrefour43, voire" droit coucou "44, apparaît sinon spécifique en raison de ses emprunts à différentes branches du droit, du moins unique. Il ne saurait être divisé en un droit public et en un droit privé de la concurrence. A l'opposé de la thèse en faveur de la reconnaissance d'un droit public de la concurrence, le point de vue ici adopté s'inscrit donc en faveur d'un droit de la concurrence unitaire et autonome vis-à-vis du droit public4S.

concurrence, Mélanges en l'honneur de René Chapus, 1992, p. 326 ; en revanche, d'autres auteurs mentionnent les règles relatives aux marchés publics pour se contenter de souligner l'interdépendance entre droit et politique de la concurrence, sans volonté de substituer les unes aux autres: D. BRAULT, Droit et politique de la concurrence, Economica, 1997, p. 104..111 ; et plus récemment encore, L. RAPP et al., Droit public des affaires Lamy, 2000, p. 221, qui admet pourtant l'existence d'un droit public spécial de la concurrence

(relatif à la mise en concurrence des marchés publics, à l'allocation

des fréquences

hertziennes.. .), n° 531. Voir A. S. MESCHERIAKOFF, L'arrêt du Bac Eloka, légende et réalité d'une gestion privée de la puissance publique, Rev. dr. Pub., 1988, p. 1059, qui souligne que l'arrêt du Bac Eloka procédait déjà d'une logique économique et non juridique ou matérie1le et reposait sur l'idée libérale selon laque1le toute intervention de l'Etat en dehors de ses activités naturelles n'est acceptable qu'à la condition de respecter la règle du jeu économique. 43 selon V. SÉLINKSY, Faut-il tuer le droit administratif pour faire " Droit transversal" triompher le droit de la concurrence? JCP éd. E 1989, supplément 3, p. 21. 44 Selon la formule imagée de A. POTOCKI, Communication au co1loque Libre justice, Paris 26 janvier 1989, Gaz. Pal., 21 avril 1989. 45 Toutes nouvelles règles soulèvent l'inévitable question de leur degré d'autonomie par rapport aux disciplines existantes. L'interrogation est classique et le droit de la concurrence

n'y échappe pas. M. J-P. Colson a noté que la plupart des manuels de droit public
économique ou de droit public des affaires reprenait ce questionnement: A. DE LAUBADÈRE, P. DÉLVOLVÉ, Droit public économique, op. cit., pp. 13 et s. ; D. LINOTTE, A. MESTRE, R. ROMI, Services publics et droit public économique, op. cit., pp. 25 et s. ; D. CARREAU, T. FLORY, P. JULLIARD, Droit international économique, LODJ, 3èmc éd., 1990, pp. 47 et s. ; A-S. MESCHERIAKOFF, Droit public économique, PUF, 2àne éd., 1996, p. Il ; L. RAPP (dir.), M. GUIBAL, P. TERNEYRE, Droit public des affaires, op. cit., n° 7 et s. ; G. VLACHOS, Droit public économique français et communautaire, op. cit., p. 7 ; in J-P. COLSON, Droit public économique, LGDJ, 2èmc ed, 1998, n° 6. A ce sujet, l'auteur

13

20. En défmitive, cette étude tend à délimiter un champ du droit de la concurrence à la croisée du droit de la concurrence et du droit public. Cette démarche révèle ainsi un droit moderne en ce qu'il interroge les sources administratives françaises les plus anciennes pour répondre aux problèmes actuels soulevés par la mise en concurrence du secteur public. Enfm, le sujet ne peut se concevoir hors d'une vision comparatiste droit interne/droit communautaire. Tout d'abord, parce que le principe de primauté du droit communautaire contraint à interpréter le droit interne de la concurrence de manière cohérente avec celui-ci. Ensuite et surtout, car l'intérêt de la démarche est de montrer comment, à quelques années de distance, les mêmes questions se posent dans les deux ordres juridiques et comment les approches et les solutions se rapprochent et, éventuellement, diffèrent. La place donnée à tel ou tel développement communautaire ou interne reflète l'importance de la question telle qu'elle se pose du point de vue pratique ou théorique dans un ordre juridique. C'est pourquoi il n'a pas été cherché à favoriser un équilibre factice entre droits communautaire et interne dans le plan ou les développements.

*

*

21. La présente étude a pour objet premier de montrer comment les juridictions administratives, et dans une moindre mesure les juridictions judiciaires et les autorités de concurrence, sont parvenues à écarter le principe d' applicabilité du droit de la concurrence et limitent encore sa pleine application. Le sujet a la réputation méritée d'être confus et foisonnant. L'on est confronté à des décisions en sens contraires rendues au gré des affaires par les mêmes juridictions ou autorités de concurrence; la doctrine, qui attribue souvent des sens différents à ces décisions, peine à trouver des critères d'analyse. Afm de répondre à cette difficulté, la démarche adoptée consiste d'abord à rappeler les principes faisant l'objet d'un consensus traditionnel, antérieur aux revirements du Conseil d'Etat et du Tribunal des conflits de 1997-1999 (Chapitre préliminaire: Les principes), avant de relever les différentes sources de confusions.

souligne à juste raison que" le fait de considérer ce droit comme une discipline autonome est parfois interprété comme l'annonce d'une prise de position sur la légitimité ou l'opportunité des phénomènes politiques qui sont à leur origine "... id.

14

22. Deux grandes catégories de confusions sont ainsi cernées. Il y a eu une première confusion jurisprudentielle et doctrinale en ne cherchant pas à distinguer systématiquement la question du champ d'application des règles de concurrence de celle des juridictions ou autorités de concurrence compétentes pour les appliquer. Il y a eu ensuite une seconde confusion tendant à postuler l'absence de toute activité économique en présence de prérogatives de puissance publique. Ces deux confusions sont présentes dans la jurisprudence Ville de Pamiers adoptée tant par les juridictions administratives que judiciaires, et par le Tribunal des conflits, et dans une moindre mesure par les autorités de concurrence, à la suite de la célèbre décision Ville de Pamiers (6 juin 1989). 23. L'objet de cette étude est ensuite d'expliquer le pourquoi de ces confusions. Quelles ont pu être les justifications de ces juridictions et autorités de concurrence ayant conclu à l'inapplicabilité du droit de la concurrence en présence d'une activité économique? Les justifications expressément formulées doivent être sondées afm d'interroger leur fondement. C'est ainsi que face à l'absence de justification convaincante, l'on sera amené à proposer des justifications tacites dont le bien-fondé apparaît autre que celui formellement avancé. En tout état de cause, ces justifications tacites doivent elles-mêmes la plupart du temps être rejetées car contra legem. Ainsi, l'exercice de prérogatives de puissance publique, pas plus que le principe de séparation des pouvoirs et son corollaire la règle de répartition des compétences n'apparaissent à même de justifier la protection accordée au secteur public économique. 24. Le droit communautaire ne joue qu'un rôle secondaire dans ces confusions. Droit étranger, le droit communautaire échappe en effet aux contradictions propres au système juridictionnel français46. Surtout, droit sans Etat, le droit communautaire ignore pour l'essentiel les préoccupations de protection de la puissance publique. Pourtant, l'approche communautaire ne va pas jusqu'à ignorer certaines des fonctions les plus caractéristiques des pouvoirs régaliens, comme le pouvoir de police. Surtout, c'est le droit communautaire, droit suprême, qui suscitera en grande partie la contre-réaction des juridictions et

46

Que la majorité des Etats membres de l'Union semblent ignorer, voir cependant le cas de l'Espagne qui connait une te11e répartition des ordres juridictionnels mais sous une forme moins problématique, voir S. RODRIGUES, Services publics et services d'intérêt économique général dans la Communauté européenne, op. cit.

15

autorités internes de concurrence pour répondre à cette contestation du principe d'applicabilité des dispositions de concurrence. 25. A la suite des revirements de 1997-1999 ayant consacré l'applicabilité du droit de la concurrence au secteur public, la question qui demeure alors est celle de la portée de ces nouveaux développements. Cette contre-réaction administrative semble enfm mettre un terme aux confusions dénoncées. Mais la reconnaissance de l'applicabilité du droit de la concurrence au secteur public ne signifie pas sa pleine application. Les principes évoluent, mais l'antagonisme naturel entre droit de la concurrence et secteur public demeure, consacrant ainsi une moindre application des dispositions de concurrence (Première Partie: La confrontation des principes). 26. Enfm, appeler à une meilleure application du droit de la concurrence au secteur public ne revient pas à ignorer l'influence positive du droit public quant à l'évolution de ce droit. En trouvant à s'appliquer au secteur public, le droit de la concurrence est appelé à évoluer, à concevoir de nouveaux outils afm de répondre aux spécificités propres au secteur public. Droit de la concurrence et droit public s'influencent ainsi réciproquement, bien que dans des termes et des proportions non égalitaires face à l'avancée constante du premier (Deuxième Partie: L'adaptation des principes).

* *

*

16

CHAPITRE

INTRODUCTIF:

LES PRINCIPES

27. Le droit de la concurrence, droit économique par nature, a vocation à s'appliquer à toute activité économique; le secteur public n'échappe pas au principe pour autant qu'existe une telle activité économique. Il y a là un consensus communautaire et interne. Tel est le principe essentiel que le droit de la concurrence s'applique aux opérateurs économiques du secteur public (Section 1). 28. De ce principe incontesté découlerait une règle non écrite selon laquelle le droit de la concurrence ne pourrait s'appliquer, au sein de ce secteur public, aux autorités normatives. Les règles de concurrence, conçues pour s'appliquer à des entreprises, ne sauraient trouver application à l'encontre de l'Etat, des collectivités locales, de l'administration. .. agissant dans leur fonction normative. L'activité normative serait en quelque sorte le négatif de l'activité économique, à laquelle seule seraient applicables les dispositions de concurrence. Il y aurait donc une inapplicabilité de principe du droit de la concurrence aux personnes publiques dans leur fonction nonnative. Droits communautaire
et interne partent tous deux

- pour

l'essentiel

-

de cette prémisse

selon

laquelle les dispositions de concurrence ne s'appliqueraient autorités normatives.

pas aux

29. Pour autant, le juge communautaire, anticipant sur la réaction du juge français, a été depuis longtemps amené à admettre que les dispositions de concurrence pouvaient dans certains cas être rendues applicables à des autorités normatives du secteur public. Il peut y avoir en effet un lien direct entre activité économique et activité normative, justifiant alors l'applicabilité des dispositions de concurrence (Section 2).

Section 1 :

L'applicabilité du droit de la concurrence aux opérateurs économiques du secteur public

30. Le principe d'applicabilité du droit de la concurrence aux opérateurs économiques du secteur public est consacré tant en droit communautaire qu'en droit interne par des dispositions communes dont les termes ne diffèrent que formellement: il y a en effet identité de sens entre les dispositions des articles 81, 82 et 86.1 du Traité de Rome qui utilisent la notion d'entreprise, et l'article L. 410-1 qui fait référence à la notion d'activité économique. Ces dispositions consacrent une approche positive de l'activité économique, caractérisée par son caractère particulièrement extensif. Cette recherche de critères relève d'une démarche de
qualification (9 1).

31. Mais les pratiques décisionnelles et jurisprudences communautaire et interne ont également établi l'inapplicabilité du droit de la concurrence aux entités du secteur public dès lors que fait défaut cette activité économique, consacrant ainsi une approche négative de l'activité économique. Cette dernière démarche, qui relève de l'utilisation des critères, permet de souligner les difficultés d'application auxquelles ceuxci donnent lieu (~ 2)47.

~1

L'approche positive: l'affirmation de critères communautaire et interne identiques

32. Tout régime juridique est amené à connaître des limites de son champ d'application: il en va de même pour le droit de la concurrence. C'est ainsi que droits interne et communautaire font face aux mêmes questions, et y répondent de manière différente mais voisine. Le droit antitrust américain, à l'origine des régimes européens de concurrence48, a également été confronté à ces difficultés de délimitation, et ce en dépit d'un contexte libéral ignorant a priori l'importance de la question du secteur public.

47

La distinction, proposée par Mme L. Idot à propos de la définition de l'entreprise

(L. IDOT, Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence? Europe, janvier 1996, p. 1), n'est pas propre aux droits communautaire et interne et à la doctrine française comme le souligne la jurisprudence américaine antitrust, voir infra notes

49 et s.
48 Voir F. SOUTY, La politique de /a concurrence aux Etats-Unis, op. cit.

19

33. En effet, la section 1 du Sherman Act prohibe les actions restrictives de concurrence affectant le "commerce entre Etats membres". Cette condition est avant tout, à l'instar de la disposition similaire contenue dans les articles 81, 82 et 87 un critère de limitation des compétences de la Fédération des Etats américains, - et dans le cas communautaire, de l'Union des Etats membres permettant une régulation politique entre l'organisation politique supérieure et les Etats49. Mais la jurisprudence américaine a, elle aussi, été amenée à interpréter dès la fm du XIXème la notion de commerce contenue dans cette disposition. Ainsi, en 1824, le terme pouvait être défmi comme l'ensemble des relations commerciales Commerce is intercourse "S0) mais par la suite, la défmition dut s'enrichir et adopter une approche à la fois positive et négatives1, consacrant une défmition fonctionnelle et rejetant tout critère organique ou de profitS2,à l'instar comme il sera montré ci-dessous de la doctrine et de la jurisprudence communautaires et internes. Pour autant, quel que soit l'effort théorique, la doctrine américaine admet les limites de l'exercice et reconnaît aux juridictions une certaine latitude quant à la détermination du champ d'application du droit de la concurrence53,rejoignant ainsi le pouvoir prétorien reconnu en Europe et en France à la fonction juridictionnelle.

-

(It

49

Voir notamment, M. RUBIO DE CASAS, State immunity to federal antitrust law: The Parker v. Brown doctrine, LLM paper, Harvard Law School, 1985, Boston; ce mémoire contient notamment un intéressant essai de transposition du fédéralisme américain dans son expression antitrust aux régions espagnoles. so 22 US (9 Wheat), Gibbons v. Ogden, 1, 189, 6 L. Ed. 23, 68 (1824), cité par E. W. KINTNER, Federal Antitrust Law, Vol. I, Anderson Publishing, Cincinnati, 1980, ~ 6.2. SI L'aITêt United States v. Debs (64 Fed. 724) constitue à cet égard un exemple topique

I am unable to regard the word commerce in this statute as de common law: synonymous of trade... The question of what is commerce is to be approached both
II

positively and negatively, that is from the point of view as to what it includes and what it excludes... "; cité par H. A. TOULMIN, JR., Anti-Trust Laws of the United States, Vol. III, WH Anderson, Cincinnati, ~6.2, voir aussi ~ 1.3.
II

52 "The purpose of antitrust laws is to regulate commerce ". This entails that one determines the applicability of the antitrust laws by considering the nature of the activity being challenged, not the nature of the organization engaged in the activity. As a result, it is concluded that there is no general antitrust immunity for nonprofit organizations, and that properly defined noncommercial activities are immune, whether or not the person engaged in them is for business for profit ", PH. AREEDA,H. HOVENKAMP, Antitrust law, An analysis of Antitrust Principles and Their Application, Vol. 1, Aspen law & Business, revised ed., 1997, New-York, n° 260 a) et s. 53 PH. AREEDA,H. HOVENKAMP, Antitrust law..., op. cit., n° 262.

20

34. L'exemple du droit antitrust montre ainsi que, quels que soient les régimes juridiques et l'importance du secteur public dans un Etat donné, les droits de la concurrence n'échappent pas à la question première de la défmition de leur objet. Les droits communautaire et interne doivent donc nécessairement répondre au même préalable. Le premier le fait par référence au critère de l'entreprise (A), le second y répond par le critère de l'activité économique (B), critères qui se révèlent parfaitement similaires comme le révèle l'examen de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle. Ces critères consacrent tous deux une approche particulièrement large de la notion d'activité économique.

A.

Le critère de l'entreprise

35. Les dispositions communautaires de concurrence obéissent à une dichotomie fonnelle distinguant les dispositions applicables aux Etats (aides d'Etat, articles 87 et suivants) des dispositions applicables aux entreprises (article 81 prohibant les ententes restrictives de concurrence, article 82 prohibant les abus de position dominante et article 86 sur la suppression des droits exclusifs ou spéciaux). Mais ces dispositions ne précisent pas l'objet de leur application: nulle défmition de la notion d'entreprise n'existe dans les Traitéss4. 36. Alors que la version française du Traité de Rome utilise le terme "entreprise", terme suggérant la commercialité de la personne, sa version anglaise fait référence au terme "undertaking", dont toute idée de commercialité est a priori absente5s. Un "undertaking" signifie en premier lieu une promesse, un engagement; la signification d'entreprise ne lui a

été donnée que par la pratique linguistique56. Mais tant dans les

S4

La notion n'est pas spécifique aux dispositionsde concurrence (ni au traité VE, voir

articles 65 et 80 CECA et le commentaire de J-B. BLAISE, Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes, Librairies techniques, 1964, n° 32-33, 41-45), le concept étant utiIisé dans d'autres titres du Traité sans être plus défini: voir articles 44 (ex-article 52), 150 (ex-article 127), 157 (ex-article 130) et 287 (ex-article 214). S5 Il en va de même dans la version allemande du Traité (Unternehmen). Le droit de la concurrence ignore Papproche prévalant en matière douanière fondée sur la notion de marchandises interprétée comme celle de "produits appréciables en argent et susceptibles,

comme tels, de former l'objet de transactions commerciales", CJCE, aff. 7/68, Commission/Italie,10 décembre1968,Ree.p. 617.
56

Ainsi peut-on observer que Ie MOZLEY& WHITLEY'S Law Dictionary (Ivory, 10th ed.,
ne mentionne pas les notions d' "entreprise" ni de "task" ou de "venture" sous

Londres)

21

terminologies anglaise que française les termes d' "entreprise" et d' "undertaking" n'ont de signification juridique précise. Ainsi, le terme d'entreprise utilisé par le Traité souffre également d'une lacune de défmition dans le vocabulaire juridique français. Le droit commercial néglige en effet ce terme et utilise plutôt celui de sociétéS? On peut cependant retenir comme défmition commerciale de l' entrepriseS8 celle d' " organisme se proposant essentiellement de produire pour les marchés certains biens ou services, fmancièrement indépendant de tout autre organisme "S9. Le droit communautaire en adoptant ce terme non juridique - démarche justifiée par la diversité des traditions juridiques de
Etats membres60

- devait

nécessairement

rencontrer

ces mêmes difficultés

sémantiques. 37. La notion d'entreprise a différentes acceptions en droit de la concurrence; ainsi, cette notion est déterminante en matière d'imputation des comportements et des sanctions. L'on ne s'intéressera ici qu'à l'approche de la notion d'entreprise afm de déterminer le champ d'application des droits interne et communautaire de la concurrence. Mais l'on ne peut ignorer l'importance de la jurisprudence et l'apport de doctrine qui s'est développée afm de déterminer si une entreprise donnée

l'entrée undertaking, comme le fait le Dictionnaire anglais/jrançais NAVARRE, 2ème édition, LGDJ. 57 Certes, l'article 1832 al. 1 du code civil fait référence à la notion d'entreprise mais sans proposer de définition: "La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter...". Voir également, l'article 632 du code de commerce qui fait référence à la notion d'entreprise de location de meubles, de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau et de fournitures. Mais le terme n'est utilisé qu'accessoirement dans cette disposition qui a pour objet de définir les actes de commerce. Par ailleurs, la notion de groupe de sociétés en droit communautaire de la concurrence apparaît sans commun rapport avec celle dégagée par le droit commercial français, voir M. GERMAIN, M. PARIENTE, Groupe de sociétés, Rép. Dalloz corn., fasc. Sociétés, 1997, n° 10-37. 58 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 312, mais la doctrine admet que que par le législateur " la notion n'est pas plus définie par le législateur communautaire français ", C. GAVALDA, G. PARLEANI, Droit communautaire des affaires, Litec, 1988, n° 510. 59 La recherche d'une définition plus précise est délicate car, notamment, l'expression peut désigner à la fois le contrat et la personne morale à laquelle il a donné naissance, Voir EsCARRA ET RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, Les sociétés commerciales, T. I, Sirey, 1950.
60

Ainsi, en droit allemand de la concurrence, le terme existait déjà dans la GWB ; voir JB. BLAISE,Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes, op. cit., note 67 sous n° 42.

22

était autonome ou si elle devait être rattachée à un groupe économique61. Cette riche doctrine s'est ainsi notamment interrogée sur l'identité de l'entreprise et de la personne juridique62. Dans la mesure où l'on identifie l'entreprise à la personne juridique, deux sociétés appartenant au même groupe pourront être reconnues parties à une entente. C'est donner à l'article 81 un champ d'application élargi lui permettant de saisir l'organisation interne des groupes de 'sociétés. A l'inverse, admettre la séparation de l'entreprise de la personne juridique, bien que cela réduise formellement le champ d'application de l'article 81, permet de prendre en considération la notion de dépendance économique (cas en particulier des concessionnaires ou des représentants d'entreprise juridiquement indépendants), notion déterminante pour le droit de la concurrence et de la distribution63. 38. En ce qui concerne la question de la défmition de l'entreprise quant au champ d'application du droit de la concurrence, la jurisprudence de la Cour de justice a tranché pour une indifférence relative du statut juridique au bénéfice d'une approche économique de l'entreprise, donnant ainsi un corpus juridique à l'entreprise. Ignorant la distinction personne publique/personne privée, ou secteur public/secteur privé, comme l'y. invitait l'absence dans le Traité de disposition spécifique aux entreprises publiques ou au secteur public, le juge communautaire a adopté un critère fonctionnel de l'entreprise (1), rejetant tout critère organique (2).
61

Tout comportement entre entreprises distinctes réunies au sein d'un même groupe échappe ainsi à l'application de l'article 81, voir notamment CJCE, aff. 170/83, Hydrotherm, 12 juil1et 1984, Rec. p. 2999; CJCE, aff. C-73/95/P, Viho, 24 octobre 1996, Rec. p. I 5475; sur cette notion, voir notamment D. G. GOYDER,EC Competition law, 1998, 3rded., Clarendon Press, Oxford, p. 80. 62 Pour une étude complète de la notion d'entreprise en droit communautaire de la concurrence, voir notamment: J-G. ASSIS DE ALMEIDA,La notion d'entreprise en droit communautaire de la concurrence, Thèse Paris II, 1994 ; C. BOlZE, La notion d'entreprise en droit communautaire, RJCom., n° spéc., novo 1987, p. 65 ; O. MACH,L'entreprise et les groupes de sociétés en droit européen de la concurrence, Georg, Genève, 1974, p. 18 ; DESPAX, 'entreprise et le droit, LGDJ, 1956. L 63 Cette approche avait été suscitée par un arrêt Mannesman (CJCE, aff. 19/61, Mannesman, 13 juil1et 1962, Rec. p. 677) relatif au Traité CECA, définissant l'entreprise comme If une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels, rattachée à un sujet juridiquement autonome et poursuivant d'une façon durable un but économique déterminé ". Dans cette affaire, un double critère était mis en œuvre pour caractériser l'entreprise: i) une organisation autonome de production (critère économique) ; ii) l'appartenance de cette organisation à une personne morale, c'est-à-dire à une société, ayant pour objet spécifique de la gérer (critère juridique). Cette double approche allait cependant être progressivement écartée par tes exigences d'interprétation finalistes du droit de la concutTence du Traité CEE.

23

1)

L'adoption d'un critère fonctionnel

39. En dépit des premières insuffisances théoriques, la pratique décisionnelle et la jurisprudence avaient adopté une conception extensive de la notion d'entreprise. Ont ainsi pu être qualifiés d'entreprises, des chanteurs d'opéras commercialisant leurs prestations artistiques64, un inventeur exploitant son brevet6S ... Le critère le plus couramment utilisé est l'existence d'une fmalité lucrative ou tout au moins la recherche d'une contrepartie, généralement fmancière. L'absence de qualification professionnelle ou d'exercice selon des modalités précises, telles que l'exigence de la mise au point d'un plan d'entreprise, la réalisation d'investissements ou la souscription d'engagements à long terme, ne saurait faire échapper une activité à la qualification économique. Ainsi, la prostitution est une activité économique indépendante66. La notion d'association d'entreprises couvre donc tout groupement de personnes physiques ou morales exerçant une activité économique quelle que soit sa forme: il peut notamment s'agir de groupements d'intérêts économiques ou de syndicats professionnels67, d'associations à but non lucratifS, de coopératives69, d'organisations commerciales étrangères d'Etat70...

64

CCE, RAI/Unitel, 26 mai 1978, JOCE L 157, 15 juin 1978. En revanche, la Cour de

justice a pu décider que des ouvriers portuaires ne constituaient pas des entreprises car considérés dans leur fonction de salariés et non prestataires de services. Mais la différence entre le salarié et le prestataire de services apparatt bien ténue... ; CJCE, aff. C-22/98, Bécu, 16 septembre 1999, Rec. I, p. 5665 ; note L. lOOT, Europe, novembre 1999, n° 383. 65 CCE, Reuter/BasI, 26 juil1et 1976, JOCE L 254, 17 septembre 1976; CCE, AOIP/Beyard,2 décembre 1975, JOCE L 6, 13 janvier 1976 66 « La prostitution est une activité économique qui relève de la liberté d'établissement

et de la prestation de services si elle est exercée à titre indépendant », CJCE, Jany
Malgorzata, 20 novembre 2001, aff. C-268/99, non encore publié. Cette conclusion, rendue dans le cadre de l'accord d'association CE-Pologne sont directement applicables au Traité comme le souligne l'Avocat général Ph. Léger en l'absence d'éléments contraires de l'accord; voir infra note 230. 67 CJCE, BNIC, 30 janvier 1985, aff. 123/83, Rec. p. 391 ; CJCE, Commission/Italie, 18 juin 1998, aff. C-35/96, Rec. p. 1-3851 ; voir notamment C. GIMENO-VERDEJO (dir.), Commentaire article par article des traités UE et CE, Dal1oz, 2000, p. 685. 68 CJCE, Van Landewick, 29 octobre 1980, aff. 209-215/78 et 218/78, Rec. p. 3125.
69

CJCE, Coopérative Stremsels/Commission,25 mars 1981, aff. 61/80, Rec. p. 85; CCE, Importations d'aluminium, 19 décembre 1984, JOCE L 92/1, 30 mars 1985, à

TPICE, Dansk, 2 juil1et 1992, aff. T -61/89, Rec. II p. 1931.
70

propos d'organismes d'Etat de l'Europe de ) 'Est engagés dans des activités commerciales (importations d'aluminium) et de ce fait ne pouvant prétendre à une immunité diplomatique (voir aussi XIV Rapport concurrence, point 57). Cependant, dans) 'affaire

24

40. Le développement de la politique de libéralisation de la Commission au début des années 198071a cependant rendu nécessaire l'adoption d'une véritable défmition de l'entreprise. En effet, ce mouvement a eu comme épicentre l'article 86.1 du Traité72.La mise en œuvre de cette disposition a eu pour objet de remettre en cause les monopoles légaux et les droits exclusifs et spéciaux détenus par certaines" entreprises", d'où la nécessité d'élaboration d'une défmition opératoire. Deux arrêts, Hofner et Corbeau, s'inscrivant dans une jurisprudence maintenant établie, ont en particulier posé les bases de cette défmition. 41. Dans l'affaire Hofner (23 avril 1991)73, les représentants du Gouvernement allemand estimaient que les activités d'une agence d'emploi dirigée par un organisme public ne tombaient pas dans le champ des règles de concurrence, faute pour cette agence de revêtir la qualité d'entreprise. Ceux-ci se fondaient à cet égard sur la gratuité des services rendus et soulignaient que, bien que ces services fussent principalement fmancés par des contributions des employeurs, ces dernières étaient sans rapport direct avec les prestations fournies. La Cour a rejeté cette interprétation et a considéré que l'office allemand pour l'emploi pouvait être considéré comme une entreprise au sens des articles 81 et 82, car fIla notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique ». En l'espèce, l'activité de placement a ainsi été considérée comme une activité économique à part entière. 42. Cette jurisprudence a d'abord été confmnée dans une affaire Poucet (17 février 1993)74, puis Corbeau (19 mai 1993)75 où l'Etat belge invoquait l'inapplicabilité à son service postal des articles 86.1 et 82. La Cour a jugé: "...une entité, telle que la Régie des Postes, à laquelle il a

Amersham/Buchler, la Commission a estimé que l'entité constituait une agence gouvernementale plus qu'une entreprise, CCE, Amersham, 29 octobre 1982, JDCE L 314/34, 10 novembre 1982. Voir aussi: CJCE, aff. 258/78, Nungesser, 8 juin 1982, Rec. p. 2015 ; CCE, Café colombien, 10 décembre 1982, JOCE L 360/31, 21 décembre 1982. 71 Voir infra n° 546 et s. 72 Article 86.1 (ex-article 90.1) du Traité: "Les Etats membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus. " 73 CJCE, Hofner/Macrotron, 23 avri11991, aff. C-41/90, Rec. I, p. 1979, point 21. 74 CJCE, Poucet, 17 février 1993, aff. C-159-160/91, Rec. I, p.637, point 18 ; obs. L. IDOT,Europe, 1993, n° 1772 ; G. LHUILIER, e critèrejurisprudentie/ d'application L du droit de la concurrence, RTDC, n° 47 (4), 1994, p. 645.
75

CJCE, Corbeau,

19 mai 1993, aff. C-320/91,

Rec. I, p. 2533, point 8.

25

été accordé l'exclusivité en ce qui concerne la collecte, le transport et la distribution du courrier, doit être considérée comme une entreprise investie par l'Etat membre concerné de droits exclusifs, au sens de l'article 90.1". Depuis lors, la jurisprudence est constante, comme l'ont notamment rappelé les arrêts FFSA I (16 novembre 1995) et Job Centre (11 décembre 1997)76reprenant les faits et les attendus de l'arrêt Bofner, Allen (2 décembre 1999)77...Ainsi défmi, le concept d'entreprise apparaît véritablement opératoire: c'est, à l'instar du droit interne, l'activité économique qui caractérise l'entreprise, rejetant ainsi tout critère organique. 2) Le rejet du critère organique

43. Certaines" entités" mises en cause au regard des règles de concurrence ont tenté d'échapper à l'applicabilité du droit de la concurrence en prétendant revêtir la qualité d' "autorité publique", notamment du fait de la prise en charge de certaines fonctions administratives caractéristiques 78. Cette défense était ainsi évoquée dans l'affaire British Telecom (20 mars 1985)79où la Cour devait apprécier la légalité de certaines dispositions arrêtées par l'United Kingdom Post Office, devenu British Telecom (BT), tendant à restreindre l'activité internationale d'agences de réexpédition de messages. De manière paradoxale, ce n'était ni BT, ni même l'Etat britannique, qui contestait la décision par laquelle la Commission avait condamné au titre de l'article 82 les refus de réexpéditions de l'opérateur, mais le Gouvernement

76

CJCE, FFSA, 16 novembre 1995, aff. C-415193, Rec. I, p. 4921; CJCE, Job Centre,

Il décembre 1997, aff. C-55196, Rec. I, p. 7119. Voir également les conclusions du 8 juin 1995 de I ' Avocat général Elmer dans la première affaire Job Centre, 19 octobre 1995, aff. C-111/94, Rec. I, p. 3363, procédant à un rappel complet des débats sur la notion d'entreprise; voir également CJCE, aff. C-364/92, SA T/Eurocontrol, 19 janvier 1994, Rec. I, p. 43 ; CJCE, aff. C-35196, Commission/Italie (CNSD), 18 juin 1998, Rec. l, p. 3851. 77 L'arrêt Allen de la Cour souligne la différence de notion d'entreprise en droit de la concurrence et en droit social, voir note L. lOOT, Europe, février 2000, n° 43 ; CJCE, Allen, 2 décembre 1999, aff. C-234/98, Rec. p. 1-8643. 78 Il importe peu que l'entité dont l'activité économique est mise en cause soit un simple service de l'Etat sans personnalité juridique autonome, CCE, AAMS, 17 juin 1998, JOCE L 252, 12 septembre 1998, point II. A. 1 ; note L. IDOT, Europe, décembre 1998, n° 407, qui souligne le paral1èle de cette partie de la décision avec la position CA Paris dans l'affaire de la Météorologie nationale (voir infra n° 63); confirmée par TPICE, aff. T139/98, AAMS, 22 novembre 2001, non encore publié; note L. IDor, Europe, Janvier 2002,

n° 21.

79 CJCE, p. 876.

British

Telecom,

20 mars 1985, aff. 41/83,

Rec. p. 873, conct.

M. Darmon,

26

italien, attestant ainsi du caractère crucial de la question posée pour les Etats traditionnellement interventionnistes. Selon les représentants italiens, l'exercice par BT d'un pouvoir normatif de droit public faisait perdre à l' « entité» son caractère d'entreprise. C'était, en pointillé, le critère français des prérogatives de puissance publique qui était ainsi Il invoqué. Mais la Cour a écarté l'argument: L'activité par laquelle une entreprise ayant le statut d'entreprise nationale gère les installations publiques de télécommunications, et les met moyennant le paiement de redevances à la disposition des usagers, constitue une activité d'entreprise soumise comme telle aux obligations de l'article 86 du traité. Rentre dans cette activité, et peut donc faire l'objet d'un contrôle au regard de l'article 86 du traité, l'exercice autonome d'un pouvoir réglementaire strictement limité à la fzxation des tarifs et modalités des prestations fournies aux usagers... ". 44. La démarche du juge communautaire écarte ainsi le critère organique au profit du seul critère fonctionnel. Mais ce critère peut également être déduit, outre l'exercice d'un pouvoir réglementaire, du statut juridique ou du mode de fmancement. Ainsi, dans l'arrêt Bofner consacrant l'approche fonctionnelle, la Cour a qualifié d'entreprise l'office allemand pour l'emploi en soulignant que cette qualification était « indépendante du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». Le droit interne de la concurrence a conduit à un résultat similaire. B.

Le critère de l'activité économique

45. L'approche française aboutit en effet à adopter un critère d'applicabilité voisin de celui élaboré par la jurisprudence communautaire. Les textes fondateurs du droit de la concurrence de l'après-guerre immédiat, inspirés d'une politique interventionniste, étaient pourtant assez éloignés d'une telle conception fonctionnelle (1). Mais l'évolution du contexte économique et politique est parvenue à un résultat proche consacré par la réforme du 1cr décembre 1986 (2). 1) L'apport du droit ancien de la concurrence

46. Le champ d'application du droit ancien de la concurrence avait déjà suscité l'interrogation de la doctrine sur la base des deux dispositions susceptibles de réprimer les ententes, l'article 59 bis de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 (a) et l'article 419 du code pénal (b). L'analyse dégagée par la jurisprudence et la doctrine devait rester

27

pertinente au fur et à mesure de l'évolution du texte de base vers plus de libéralisme (c).

a)

L'article

59 bis de l'ordonnance

du 30 juin 1945

47. L'article 59 bis de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 (devenu article 50 à la suite de la réforme du 19 juillet 1977) visait les actions concertées, ententes et coalitions relatives à « tous les biens, produits ou services nonobstant toutes dispositions contraires »80.Dès 1964, M. J-B. Blaise avait souligné dans sa thèse consacrée au statut juridique des ententes économiques - ouvrage fondateur du droit français de la concurrence - que cette disposition se rapprochait de la notion d'économie de marché en ce qu'elle s'appliquait à toutes les opérations relevant de la production des biens corporels et de la prestation des services, mais qu'elle s'en éloignait substantiellement en raison de l'exception des activités de pure spéculation (ainsi que de celles réalisées du code pénal paraissait plus proche de cette notion, bien que l'interprétation jurisprudentielle ait pu à l'occasion rapprocher ces deux dispositions.

sur le marché des valeurs mobilières)81. En revanche, l'article 419 al. 2

b)
Il

L'article 419 al. 2 du code pénal

48. L'article 419 al. 2 du code pénal réprimait les coalitions tendant à opérer la hausse ou la baisse artificielle du prix des denrées, marchandises et effets publics ou privés "82. Cette notion pénale de
80 Article 59 bis de l'Ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 : « Les actions concertées, ententes expresses ou tacites, ou coalitions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou defausser lejeu de la concurrence, notamment: En faisant obstacle à l'abaissement des prix de revient, de vente ou de revente,. En favorisant la hausse ou la baisse artificielle des prix, En entravant le progrès technique,. En limitant l'exercice de la libre concurrence par d'autres entreprises, sont prohibées sous réserve des dispositions de l'article suivant. Ces prohibitions s'appliquent à tous les biens, produits ou services nonobstant toute disposition contraire ». Cette disposition, créée par le décret n° 53-704 du 9 aoOt 1953 (JO 10 aoOt 1953), a été modifiée par la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 (JO 20 juillet 1977) qui a maintenu la disposition finale, puis abrogée avec l'ensemble de l'ordonnance de 1945 par l'article 1er de l'Ordonnance de 1986. 81 J-B. BLAISE,Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes, op. cit., n° 23-30. Par ailleurs, était écarté le critère de la profession proposé par Ripert, et critiqué par la doctrine, voir note 24 SSe 56. n° 82

L'article

419 al. 2 du code pénal réprimait

ainsi « Tous ceux qui auront directement,

ou par personne interposée, opéré ou tenté d'opérer la hausse ou la baisse artificielle du

28

l'entente s'étendait aux activités des secteurs de la production ou de la circulation des biens corporels ou incorporels, de la prestation de services ou de la circulation des effets publics et privés, y compris celui des valeurs mobilières, pour autant qu'existe un caractère spéculatif. Ainsi, le critère de l'article 419 al. 2 coïncidait avec celui de l'économie de marché grâce à une interprétation audacieuse du terme" marchandises" par la Cour de cassation ayant placé cette disposition en étroite corrélation avec la protection de la concurrence par un arrêt de la chambre criminelle du 9 décembre 1836: IlL'article 419 du Code pénal a pour objet d'assurer la libre et naturelle concurrence des opérations commerciales" 83. 49. Pour autant, l'auteur admet que la jurisprudence des juridictions inférieures n'a pas suivi cette interprétation d'ailleurs critiquée par la doctrine. De plus, cette jurisprudence était elle-même source de difficultés l'éloignant de la véritable notion de marché en ce qu'elle exigeait l'existence d'un" prix courant". En effet, si la Cour avait estimé que l'article 419 s'appliquait à tout ce qui était objet de spéculation du et qui a un prix courant commerce, elle avait néanmoins ajouté habituellement déterminé par la libre et naturelle concurrence du trafic dont il s'agit... ". Cette condition avait eu pour effet de déclarer l'article 419 al. 2 inapplicable à toute une série d'affaires où les juges avaient conclu à une fongibilité insuffisante de certains biens. Ainsi, dans une affaire relative à un accord de fixation du prix de revente des livres, la Cour de Paris dans un arrêt du 14 janvier 1902 avait décidé que les éditeurs ayant chacun leur spécialité, les livres édités par eux gardant leur individualité, ces marchandises n'étaient pas l'objet de la libre concurrence... il n'existait ni marché, ni cours" 84.De même, dans une affaire relative à la fixation du prix de revente de spécialités pharmaceutiques, la même Cour d'appel de Paris avait relevé dans un arrêt du 15 décembre 1904 que" chaque spécialité étant la propriété d'un seul, (elle) n'était pas l'objet de libre concurrence... "85.
It
Il

50. L'intérêt de ces affaires anciennes est de souligner la naissance- des concepts opératoires du droit de la concurrence. Ces affaires posaient en effet, bien avant l'heure, le problème de la notion de marché et des
prix des denrées, marchandises et effets publics ou privés", tout contrevenant étant
sanctionné par une peine d'emprisonnement de deux mois à deux ans et d'une amende 7 200 F à 360000 F. Cette disposition a été abrogée par l'article 57 de J'Ordonnance.
83 84
8S

de

Casso crim., 9 décembre 1836, S. 1836, 1, p. 881. D. 1903, 2, p. 297, note D. PERCEROU.
D. 1905, 2, p. 362, note L. RENAULT.

29

produits substituables.

avait déjà critiqué Il ce que veut la loi, c'est qu'il existe entre les produits, objets de l'entente, une analogie telle que les cours des uns influent fatalement sur les cours des autres, c'est qu'il y ait entre eux un rapport tel que la fIXation d'un prix de vente déterminé pour les uns ait pour conséquence d'obliger les détenteurs des autres à les vendre à un prix identique ou du moins très voisin" 86. C'est ainsi, outre la notion d'élasticité croisée des prix en fonction de l'offre et de la demande, instrument déterminant dans la défmition du marché, la notion juridique de l'activité économique que la doctrine était en train d'élaborer. Ainsi, I-B. Blaise en avait déduit vingt ans avant l'Ordonnance de 1986, la nécessité qu'II existe un marché, c'est-à-dire des biens ou des services comparables et substituables ". La

Ainsi, la doctrine de l'époque

l'erreur d'appréciation commise par les juges en estimant que:

doctrine s'accordait pour reconnaître la même exigence l'application de l'article 59 bis de l'ordonnance de 194587.

quant à

c)

Les dispositions libéralisme

ultérieures:

l'évolution

vers le

51. L'ordonnance de 1945, en dépit de ses origines interventionnistes caractérisées par le contrôle des prix, est devenue grâce à ses évolutions ultérieures le texte de base du droit interne de la concurrence avant la réforme de 198688.Ainsi, le décret du 9 août 1953, abrogé et remplacé par le décret du 24 juin 1958, a pénalement sanctionné le refus de vente et les pratiques discriminatoires, précisé la prohibition des ententes et institué la Commission technique des ententes comme organisme spécialement chargé d'appliquer ses dispositions non pénales. Puis, la loi du 2 juillet 1963, modifiée par l'ordonnance de 1967, a sanctionné l'abus de position dominante et incriminé le refus de vente. Enfm, la loi du 19 juillet 1977 a organisé un premier régime de contrôle des concentrations, et remplacé la Commission technique des ententes par la Commission de la concurrence. En dépit des dispositions de ce texte assez éloignées à l'origine des concepts opératoires du droit économique, ces altérations successives n'ont fait que confmner le critère de la notion d'activité économique posé par l'article 59 bis et dégagé par la jurisprudence et la doctrine. C'est l'évolution de la conception du rôle de

86

En ce sens, M. BARBY, M. PLAISANT, Libre concurrence et ententes industrielles, Décret du 9 août 1953, D. 1954, chr., p. 67, voir J-B. BLAISE, op. cit., note 30 sous n° 60. 88 Voir D. BRAULT, L'Etat et l'esprit de concurrence en France, Economica, 1987.

87

D. PERCEROU, note sous D. 1903,2, p. 297.

30

l'Etat et la réhabilitation de l'économie de marché qu'a consacrées l'Ordonnance du 1erdécembre 1986 en conférant à l'Etat un simple rôle de garant du bon fonctionnement de la libre concurrence. 2) Le nouveau droit de la concurrence

52. Le critère d' applicabilité du droit de la concurrence est posé par l'article L. 410-1 (ex-53 Ordo 1986). A la différence du droit communautaire mais dans la lignée du droit interne antérieure, l'article L. 410-1 pose d'emblée un critère fonctionnel (aJ. Bien que la pratique décisionnelle et la jurisprudence aient ainsi consacré une approche fonctionnelle fondée sur le texte de l'article L. 410-1, un arrêt d'espèce de la Cour de cassation est venue jeter le trouble, soulignant ainsi que l'adoption d'une notion fonctionnelle peut donner lieu à diverses interprétations (b).

a)

L'article L. 410-1, un critère fonctionnel par essence

53. De même que sous l'ancien droit de la concurrence, l'existence d'une économie de marché, c'est-à-dire dans la théorie économique la rencontre d'une offre et d'une demande, constitue la pierre angulaire délimitant le champ d'application du droit interne de la concurrence. C'est ce que postulent les termes de l'article L. 410-1 en faisant référence aux activités Les règles définies à la de production, de distribution et de services: présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de convention de délégation de service public H.
Il

54. Ainsi que le relève le Conseil de la concurrence, ce texte se situe dans la ligne du régime antérieur de « quasi-universalité de la législation sur la concurrence »89.Ce droit nouveau de la concurrence a vocation à intervenir sur tout marché, c'est-à-dire chaque fois que se rencontrent une offre et une demande pour un produit ou un service déterminé. La solution est bien admise comme le souligne notamment une décision du Conseil de la concurrence relative au Secteur des transports sanitaires de

89 Cons. cone., décision p. 190

n° 89-D-24,

SDRM,

4 jui11et 1989, BOCCRF

28 jui11et 1989,

31

skieurs accidentés (30 novembre 1999)90: Considérant que le marché du transport des skieurs accidentés des pistes aux centres de soins est caractérisé par le croisement d'une demande émanant des skieurs et d'une offre émanant des ambulanciers que, de surcroît, les prestations " effectuées sont facturées aux bénéficiaires qui en acquittent directement ou indirectement le montant, que cette activité constitue donc bien une activité de service au sens de l'article 53 de l'ordonnance du 1erdécembre 1986 ". De même, la Cour d'appel de Paris a estimé, dans l'affaire Académie d'architecture (8 février 2000)91: «C'est la nature économique de l'activité affectée et non la qualité de l'opérateur ou la forme selon laquelle il intervient qui détermine l'application [sic] des
il

règles

de concurrence

».

55. Aucun secteur n'apparaît suffisamment spécifique pour échapper au champ d'application ainsi défmi. Ainsi, le texte s'applique au secteur de
la presse92, de l' audiovisuel93 , de la banque94, aux droits d' auteurs9S ...

Bien que la spécificité du secteur agricole ait été reconnue notamment par la réforme de l'Ordonnance de 1986 par la loi du 1erjuillet 199696, l'agriculture n'échappe pas plus à son application. Si l'article L 420-4 al. 2 relatif à l'exemption des ententes suggère une possible exemption de divers accords d'organisation commune (accords pouvant porter notamment sur les prix), il ne s'agit pas là d'une exception quant au champ d'application97. Comme sous le droit ancien de la concurrence, les simples critères de la commercialité ou du caractère lucratif ont été écartés pour adopter une approche à la fois plus fonctionnelle et plus

90
91

Cons. conc., Secteur des transports sanitaires de skieurs 1999, décision n° 99-D-70, BOCCRF 31 mars 2000, p. 198.

accidentés,

30 novembre

Cons. conc., Publi-Cazal, 24 janvier 1989, Décision n° 89-MC-Ol, BOCCRF, 9 février 1989. 93 Voir notamment N. CHARBIT, I. MACELHONE, Le CSA et le Conseil de la concurrence, Les Echos, 7 mai 1998, p. 36 94 Ainsi, l'article 60 III de l'Ordonnance explicite l'applicabilité de son titre III aux activités dites de « banque» des établissements de crédit. Dès tors, les règles relatives aux pratiques anti-concurrentiel1es s'appliquent nécessairement aux activités extra-bancaires de ces établissements; voir Cons. conc., Groupement des cartes bancaires, 3 mai 1988, Décision n° 88-D-37, BOCCRF, 15 octobre 1988. 95 Casso corn., SDRM/France Loisirs, 5 novembre 1991, D. 1993, p. 63, note L. DAVERAT. Les règles communautaires de concurrence ne s'appliquent aux produits agricoles qu'en vertu du règlement n° 26 du 4 avril 1962 portant application de certaines règtes de concurrence à la production et au commerce de produits agricoles. 96 Loi n° 96-588 du 1erjuillet 1996, JO 3 juillet 1996. 97 D. BRAULT, Droit et politique de la concurrence, op. cit., p. 195.

92

CA Paris, Académie d'architecture, 8 février 2000, D. 2000, n° 13.

32

précise. La qualité de l'opérateur ou la fonne selon laquelle il intervient sont indifférents98; ainsi, des personnes physiques, telles que des membres du corps médical peuvent se trouver, en ce qui concerne leur comportement sur le marché des soins, dans la situation d'entreprises au sens de l'ordonnance de 1986 "99.
Il

56. Bien que ces notions aient été dégagées indépendamment de la jurisprudence communautaire, l'influence de ce droit est dorénavant certaine, le Conseil de la concurrence n'hésitant plus à citer les arrêts de la Cour de justice. Ainsi, dans l'avis relatif aux Fouilles archéologiques 100, l'autorité française de concurrence a estimé que: Pour conclure que l'exécution des fouilles archéologiques préventive est une activité économique et que, pour l'exercice de cette activité, l'AFAN doit être regardée comme une entreprise au sens de l'article 90.1 du traité de Rome, le Conseil a analysé cette activité à la lumière d'un certain nombres d'arrêts de la Cour, et notamment les arrêts Cancava du 17 février 1993, Eurocontrol du 19 janvier 1994, Cnavma du 16 novembre 1995 et Diego Cali... du 18 mars 1997 "101.
Il

57. Cette pratique décisionnelle et cette jurisprudence constantes, bénéficiant d'une cohérence forte, ont cependant été parfois troublées par l'introduction d'une distinction dans l'appréciation de l'activité économique selon que l'on apprécie celle-ci en se situant en amont ou en aval du processus économique. En effet, selon que l'on situe son appréciation au niveau de l'offre ou de la demande, les démarches peuvent aboutir à des résultats différents, au risque de la cohérence décisionnelle et jurisprudentielle.

98 Voir notamment, parmi une jurisprudence constante et abondante: CA Paris, Association l'Académie d'Architecture, 8 février 2000, O. 2000 n° 13, actu. P. 156; confirmant Cons. cone., Association l'Académie d'Architecture, 2 février 1999, décision n° 99-0-08. 99 Cons. cone., Honoraires des chirurgiens, 22 octobre 1991, décision n° 91-D-43, Rapport 1991, p. 102 ; voir aussi, à propos des prothésistes dentaires, Cons. cone., Prothèses dentaires, 7 novembre 1989, décision n° 89-0-36, BOCCRF 1crdécembre 1989,

p. 295.
100 Cons. cone., Opérations de fouilles BOCCRF, 29 janvier 1999, p. 27. 101 Rapport 1998, p. 123. archéologiques, 19 mai 1998, avis n° 98-A-07,

33

b)

L'appréciation de l'existence de l'activité économique au niveau de l'offre ou de la demande

58. Rien dans le texte de l'article L. 410-1, pas plus que dans les grandes décisions de principe, ne précise si l'appréciation de l'existence d'une activité économique doit se faire au niveau de l'offre ou de la demande. Certaines affaires sont ainsi venues jeter le trouble sur la réception de l'approche fonctionnelle de l'article L. 410-1 et de la notion d'activité économique. Il ne saurait être question de courant ou de doctrine, dans la mesure où l'on constate des décisions inverses tant au niveau du Conseil de la concurrence, que de la Cour d'appel ou de la Cour de cassation. Tout au plus doit-on constater que certaines affaires ont fait droit à une approche restrictive de la notion d'activité économique en se plaçant uniquement en aval du processus économique. A pu ainsi être privilégiée la prise en considération de l'offre à l'exclusion d'une demande. 59. Cette approche avait été formalisée par le Conseil de la concurrence au lendemain de sa décision Ville de Pamiers. L'on sait que dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait estimé que les faits échappaient au champ d'application de l'Ordonnance. En dépit de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris ayant réformé sa décision, le Conseil a cru pouvoir estimer dans son rapport annuel pour l'année 1988: « Le droit de la concurrence s'adresse plus aux offreurs qu'aux demandeurs et ne limite pas la liberté de ces derniers lorsqu'ils choisissent leurs partenaires contractuels et leurs fournisseurs de biens ou de services... L'article 53 limite l'application de l'ordonnance aux seules activités des personnes publiques pour lesquelles celles-ci interviennent sur un marché comme offreurs ou distributeurs d'un bien ou d'un service »102.Le principe en avait été répété de manière plus prudente dans le rapport annuel de 1991 : « La libre expression des choix par les demandeurs joue un rôle crucial dans l'économie de marché en ce sens qu'elle oriente, si elle n'est pas mise en échec par les pratiques anticoncurrentielles émanant des offreurs, les ressources vers les emplois qui sont les plus appréciés et permet ainsi d'obtenir l'efficience économique »103.

102 Cons. conc., Rapport annuel d'activité, 103 Cons. conc., Rapport annuel d'activité,

1988, p. IX. 1991, p. XXVII.

34

60. Ce point de vue mène à des décisions pour le moins contestables au

regard de l'approche fonctionnelle. Ainsi, dans une affaire Pinton104, le
Conseil (15 juin 1993) et la Cour d'appel (29 mars 1994) ont pu estimer qu'échappait à l'article L. 410-1 la décision d'une entité indéterminée (le Cercle de la tapisserie des droits de l'homme) de confier la commande de certaines œuvres aux ateliers d'Aubusson. Cette décision se fondait sur le fait que les entreprises qui avaient accordé leur fmancement à cette opération en vue de l'achat des tapisseries ne l'avaient fait que, d'une part, sur le fondement de l'agrément donné par la mission du Bicentenaire et, d'autre part, à la condition que les tapisseries soient réalisées dans les ateliers d'Aubusson sous la direction de l'artiste retenu... Il apparaît difficile de percevoir en quoi cette double circonstance retirait tout caractère économique à ce marché privé, sauf à considérer que les autorités de concurrence, se situant en aval du processus économique, ont considéré que la commande, c'est-à-dire la demande d'une prestation, ne constituait pas en elle-même une activité économique. La décision est critiquable mais présente une certaine cohérence, inspirée à l'évidence de la décision Ville de Pamiers. En revanche, cette approche devient incohérente quand autorités et juridictions de concurrence ne situent pas leur examen au même niveau du processus économique. 61. Ainsi, dans une affaire antérieure, Guy Couach Pascoa, la Cour d'appel de Paris et le Conseil de la concurrence avaient estimé que le choix d'une entreprise dans le cadre d'un marché public ne constituait pas un acte de production, ce qui apparaît conforme aux décisions adoptées dans l'affaire Pinton. Mais la Cour de cassation (14 décembre 1993), réformant l'arrêt d'appel a jugé que la fourniture d'un bien par un service public pour le compte d'une personne publique constituait un acte de production économique relevant de l'article L. 410_1105... 62. L'incohérence peut jouer également entre le Conseil de la concurrence et la Cour d'appel à l'occasion d'une même affaire. Ainsi, dans une affaire Ad Valorem (27 janvier 1998)106,le Conseil avait estimé que les décisions du ministre mettant en place une procédure
104 Cons. cane., décision n° 92-D-25, Pinton, 15 juin 1993, BOCCRF, 10 septembre 1993, p. 265 ; CA Paris, Pinton, 29 mars 1994, BOCCRF, 4 mai 1994, p. 166. lOS Casso corn., Guy Couach Pascoa, 14 décembre 1993, BOCCRF 8 avril 1994, p. 141 ; note J. LÉONNET, CJEO, 1994, p. 126 ; L. IDOT, Droit processuel économique, 1995-2, op. cit., P 318. 106 Cons. cone., Ad Valorem, 27 janvier 1998, décision n° 98-D-13, BOCCRF 28 février 1998,p.l03.

35

informatique et choisissant les entreprises chargées de réaliser ce service ainsi que les utilisateurs de ce service, ne constituaient pas une activité économique. Se situant ainsi au niveau de la demande, le Conseil se déclarait incompétent. Tout au contraire, la Cour d'appel se plaçant au niveau de l'offre, et isolant ainsi un marché pertinent de la télétransmission des demandes d'immatriculation de véhicules adressées au fichier national, a décidé le 20 octobre 1998107que la fourniture du service en question constituait une activité économique. 63. Cette différence d'approche entre autorités et juridictions de concurrence contribue à expliciter une affaire atypique ayant pu faire craindre un temps un "coup de frein à l'application du droit de la

concurrence aux personnes publiques "108. Dans une

décision

Météorologie nationale (13 mai 1992)109,le Conseil de la concurrence avait considéré que la fourniture exclusive par la Direction de la Météorologie nationale de renseignements météorologiques destinés à la navigation aérienne relevait de sa compétence et constituait une activité de services au sens de l'article L. 410-1, ces informations étant cédées aux usagers pilotes en contrepartie du versement d'un prix. La Cour

d'appel (18 mars 1993)110 avait confmné cet aspect de la décision.
La Cour de cassation (12 décembre 1995)111 devait cependant casser l'arrêt d'appel sur le fondement de l'article L. 410-1 en décidant de l'inapplicabilité des dispositions de concurrence au regard d'un double argument: d'une part, Météo France gérait un service public (celui de la
107 108

CA Paris, Ad Valorem, 20 octobre 1998, BOCCRF, 31 octobre 1998, p. 607. R. DRAGO,Coup de frein à l'application du droit de la concurrence aux personnes

publiques, RFDA, 1996, p. 360 ; voir aussi, plus résolument désapprobateur, M.C. BOUTARD LABARDE, note, RJCom., 1996, p. 181. 109 Cons. cone., Météorologie nationale, 13 mai 1992, décision n° 92-D-35, BOCCRF 4 juil1et 1992, p. 224. 110 CA Paris, Météorologie nationale, 18 mars 1993, BOCCRF, 26 mars 1993, p. 110 ; M. BAZEX, note, AJDA, 1993, p. 652 ; P. BROUSSE, note, Droit informatique et télécoms, 1993, p. 28; R. DRAGO, note, RFDA, 1994, p. 80; corn. G. LHUILIER, Le critère jurisprudentiel d'application du droit de la concurrence, RTDC, n° 47 (4), oct-déc. 1994, p. 645. La Cour d'appel a réformé la décision du Conseil en décidant du caractère abusif du refus de vente et avait enjoint sous astreinte à Météo France de communiquer les conditions de commercialisation des messages concernés au plaignant. III Casso corn., Météorologie nationale, 12 décembre 1995, BOCCRF 24 janvier 1996, p. 3 ; M. C. BOUT ARD LABARDE, note, RJCom., 1996, p. 181 ; M. BAZEX, note, AJDA, 1996, p. 131 ; L. IDOT, note, CJEG, mai 1996, p. 180 ; J. LEONNET, Application des règles du droit de la concurrence aux personnes publiques, Rapport de la Cour de cassation 1996, p. 157 ; R. DRAGO, Coup defrein à ['application du droit de la concurrence aux personnes publiques, RFDA, 1996, p. 360; M-C. BOUTARD LABARDE, Le point de vue du privatiste, Rev. Jur. Com., JP, 1996, p. 181.

36

météorologie aérienne); d'autre part, faisait défaut le critère de commercialisation auprès du grand public. 64. En prenant en compte ce dernier critère, la Cour de cassation a ajouté au texte en posant une condition supplémentaire à la reconnaissance d'une activité économique: il ne suffirait pas qu'il Y ait activité marchande, il faudrait encore que préexiste un marché d'une certaine importance. En effet, l'arrêt souligne que la non-commercialisation des données auprès du grand public (les usagers étant définis par les textes et assujettis en tant que pilotes à l'obligation de prendre connaissance de ces renseignements) établissait l'absence d'un marché, du moins d'un marché libre; dès lors, pour la Cour, l'activité n'était pas constitutive d'une activité de services au sens de l'Ordonnance1l2. La Haute assemblée ne semble pas s'être interrogée quant aux effets sur le jeu de la concurrence que peut susciter la réservation d'un service à une catégorie d'usagers déterminés, alors même qu'une entreprise est prête à en assurer une commercialisation effective dans des conditions respectueuses des contraintes de service public (en l'occurrence, la société demanderesse Journal Téléphoné). Le reproche le plus substantiel qui peut être fait à cet . de arrêt est l'ambiguïté dangereuse quant à l'interprétation l'article L. 410-1 qu'il introduit faute de référence expresse au critère de l'activité économique sur lequel cette interprétation doit se fonderl13. 65. La démarche de la Cour dans cette affaire apparaît incohérente avec la pratique décisionnelle et la jurisprudence examinées ci-dessus fondées sur une approche fonctionnelle du critère de l'activité économique. Le raisonnement pourrait être rattaché à une appréciation de l'existence d'une activité économique du seul point de vue de l'offreur, rejetant le point de vue des demandeurs. Une telle approche peut s'autoriser de la notion de produit ou de service « dans le commerce» ou «hors commerce». Ainsi, l'on admet en droit de la distribution, pourvu que le
112

La Cour de cassation, dans son rapport annuel sous la plume d'un de ses conseil1ers,

invoque la cohérence avec la jurisprudence de la chambre commerciale et justifie l'arrêt en affirmant que la solution retenue consacre le principe de l'application du droit de la concurrence au secteur public pour autant qu'H y ait commercialisation volontaire; J. LEONNET, pplication des règles du droit de la concurrence aux personnes publiques, A op. cit., p. 157. En dernière analyse, la position de la Cour de cassation semble plus influencée par la jurisprudence relative au refus de vente (qui admettait comme
justification d'un refus de vente l'absence droit de la concurrence...
113

de commercialisation)

que par une démarche

de

L. lOOT, ote, op. Cit.,p. 182pour qui" en nefaisant pas référence à cette condition n

pourtant fondamentale, la Cour de cassation suscite la perplexité ".

37

réseau soit licite, qu'un produit de vente exclusive ou sélectionnée est hors commerce, c'est-à-dire que tout revendeur autorisé pourra légitimement en refuser la vente à un distributeur non agréé ou hors réseau (ainsi, l'article L. 442-6.6 sanctionne le fait de participer à la violation de l'interdiction de revente hors réseau). La réservation du produit est jugée licite, car globalement favorable à la concurrence entre marques. De même, on l'a dit, cette notion de "hors commerce" inspire l'ancienne prohibition du refus de vente qui admettait comme justification à un refus l'absence de commercialisation d'un bien ou d'un service 114. 66. En dernière analyse, les divergences soulignées par les affaires examinées ci-dessus pourraient donc se rattacher au choix fait par les autorités et juridictions de concurrence de déclarer un produit ou un service donné hors commerce ou dans le commerce. Ces différentes décisions soulignent qu'il peut exister plusieurs approches possibles de la notion d'activité économique. Le critère de l'activité économique est certes critère unique et déterminant. Mais l'appréciation qui en est faite peut se situer en amont ou en aval du processus économique, aboutissant dans certains cas à des solutions contraires. Pourtant, aucune considération théorique ne permet de privilégier une approche en amont ou en aval, au niveau de l'offre ou de la demande. Seule devrait être prise en compte l'existence d'une activité économique, actuelle ou potentielle, s pour l'applicabilité des dispositions de concurrence 11. A l'inverse, il est incontesté que l'absence d'activité économique rend inapplicable ces dispositions; tel est le cas en matière sociale.

~2

L'approche négative: la reconnaissance partagée d'une exception sociale

67. De même que droit communautaire et droit interne ont adopté un critère commun d'applicabilité des dispositions de concurrence dans le cadre de l'approche positive, les jurisprudences des deux ordres
114 Mais. une solution contraire peut être adoptée dans certains cas où les autorités et juridictions de concurrence estiment que la réservation du produit a des effets négatifs. Il en va ainsi quand cette réservation empêche l'apparition d'un nouveau produit utile aux consommateurs; CJCE, aff. C-241/91 P et C-242/91 P, Magill-TV, 6 avril 1995, Rec. p. 1808. 115 Contra, B. MATHIEU, L'application du droit de la concurrence aux personnes publiques, D. 1995, chr., p. 25, qui se fondant sur cette pratique décisionnelle propose de ne considérer que le point de vue de l'offre.

38

juridiques se rejoignent pour reconnaître l'inapplicabilité de principe des dispositions de concurrence au regard d'une approche négative de l'activité économique. Mais, à l'instar de l'approche positive, l'approche négative peine à établir des critères et tend à procéder par une démarche empirique cumulant les exemples d'activités reconnues non
économiques
68.
116.

Sous cette rubrique, la doctrine a généralement regroupé deux

catégories d'activités, celles liées aux activités régaliennes, et celles relatives à la solidarité nationale. Il semble cependant qu'il faille exclure la plupart des activités considérées comme typiquement régaliennes. En effet, celles-ci ne sont généralement considérées comme échappant à la qualification d'activités économiques qu'en raison de l'exercice de prérogatives de puissance publique. Or, comme il sera montré plus loinll', cette démarche apparaît contestable dans la mesure où il peut y avoir - et tel est souvent le cas - coexistence d'une activité économique et exercice de prérogatives de puissance publique. En d'autres tennes, les activités régaliennes ne devraient pas être considérées en tant que telles comme non-économiques. Certes, l'approche négative ne saurait se limiter aux seuls cas de solidarités nationales; on peut concevoir certaines activités étatiques non-économiques, telles que l'année, la police, la justice, l'état civil, l'éducation obligatoire, les syndicats, les partis politiques, l'organisation des cultes... Force est de constater que ces activités n'ont jusqu'à présent pas posé de difficultés d'application et n'ont pas suscité de contentieux. Cela ne saurait valoir bien entendu que lorsque ces

116

La doctrine

soutigne

ainsi le caractère

imprécis

et limité en particulier

en raison de la

nature même de tout critère négatif. Ainsi, si la possibilité de prise en charge d'une activité par le secteur privé devait être retenu comme seul élément de définition de l'entreprise (critère positi!), de très nombreuses entités se verraient ainsi quaHfiées. On a cité l'éducation et la santé, qui sont d'ores et déjà en partie privatisées, voire même la justice avec t'arbitrage et même la force armée avec les sociétés de gardiennage. Mais les expériences étrangères indiquent que de nombreuses autres activités peuvent être déléguées (comme par exemple les prisons ainsi que le suggèrent les exemples britannique et nordaméricain). Ainsi, l'approche négative de la Cour souffre d'une forme de relativisme culturel et temporel nuisible à une définition opératoire; voir L. IDOT,Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence? op. cit., n° 29 et s. 117 L'approche ici adoptée s'éloigne de l'approche classique qui assimile existence de prérogatives de puissance publique et absence d'activité économique. Il est donc expressément postulé que l'existence de tenes prérogatives ne saurait être considérée comme relevant de l'approche négative de l'activité économique. Ene ne saurait raisonnablement constituer qu'une exception quant à l'application du droit de la conculTence aux activités économiques du secteur public, exception traitée en Première partie; voir infra n° 195 et s.

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activités sont concernées dans leur principe même et non quant il est fait appel à des prestations économiques pour assurer leur réalisation, comme dans le cas de simples fournitures. Ainsi, comme le rappelle la Communication sur les services d'intérêt général du 19 janvier 2001, lorsque syndicats, églises, partis politiques, mais aussi associations de consommateurs, sociétés savantes, organisations caritatives ou humanitaires. .. s'engagent, dans l'accomplissement de leur mission d'intérêt général, dans des activités économiques, les dispositions de concurrence leur deviennent applicables, en tenant néanmoins compte du contexte social et culturel118. 69. En défmitive, l'approche négative de l'activité économique apparaît essentiellement concerner dans la jurisprudence les cas de solidarités nationales ou l'exception sociale au sens large. 70. Il existe pourtant une autre forme de solidarité nationale ayant donné lieu à une confrontation remarquée avec le droit de la concurrence. Le droit du travail tend à protéger, à l'instar du droit de la sécurité sociale, une certaine forme de solidarité sociale, qui est a priori exclusive de tout paiement, de toute forme d'échange économique. Le droit du travail est donc par essence étranger à toute applicabilité du droit de la concurrence, même si cette matière a pu donner lieu à certaines affaires avantgardistes. Ainsi, en 1992, M. B. Edelman n'avait pas cherché à éviter la provocation en publiant un article caustique intitulé" A bas le droit du travail, vive la concurrence! "119. Dénonçant un arrêt Syndicat français des artistes interprètes de la Cour d'appel de Paris (6 mars 1991)120,où cette Cour, à la suite du Conseil, s'était affmnée compétente pour statuer sur les stipulations d'une convention collective au regard de l'Ordonnance, qualifiant d'entente anti-concurrentielle un accord syndical contenant une clause de boycott. Plus récemment, le Conseil de la concurrence avait qualifié d'accord anti-concurrentiel une entente intersyndicale ayant pour objet d'entraver le fonctionnement de la concurrence sur le marché de l'impression de périodiques. Dans cette

118

CCE, Communication sur les services d'intérêt général en Europe, JaCE C 17/4,

19 janvier 2001, point 30. 119 B. EDELMAN, A bas le droit du travail, vive la concurrence (à propos de l'arrêt de la Cour de Paris du 6 mars 1991), D. 1992, ch. p. 1. 120 CA, Paris, Syndicat français des artistes interprètes, 6 mars 1991, BaCCRF, 13 mars 1991, p. 76; confirmant Cons. conc., Union des producteurs de films, 26 juin 1990, décision n° 90-D-21, BaCCRF 20 juillet 1990, p. 269.

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affaire Comité Intersyndical du Livre Parisien (CILP, 22 juin 1999)121,le Conseil avait cru pouvoir appliquer l'article L. 410-1 à cette association intersyndicale en se contentant de relever que l'action concertée des syndicats avait eu pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché de l'imprimerie de labeur. La décision avait vivement été critiquée par la doctrine, que ce soit sur l'interprétation de l'article L. 410-1 et de la notion d'activité économiquet22, ou sur le principe même de l'application du droit de la concurrence aux relations du travaill23. Mais la Cour d'appel de Paris devait annuler cette décision (29 février 2000)J24,jugeant qu'un syndicat ne pouvait être considéré comme un acteur économique exerçant une activité sur le marché de placement de la main d'œuvre. Cette affaire permet ainsi de réaffmner le critère unique d'une activité économique exercée par toute entité mise en cause. 71. Il demeure que l'on ne peut exclure que le droit de la concurrence puisse être appelé à servir de limite aux abus des droits du travail comme le souligne la Cour elle-même12s,bien qu'il n'existe pas à ce jour de tels développements en droit communautaireJ26. Le droit antitrust américain a, quant à lui, depuis longtemps consacré l'existence de limites à l'immunité des actions des syndicats au regard du Clayton Act127.En dépit de l'intérêt

121 Cons. cone., Comité Intersyndical du Livre Parisien, 22 juin 1999, décision n° 99-D41, BOCCRF 14 octobre 1999, p. 566, décision rendue après sept ans d'instruction malgré des faits a priori peu complexes, indice du trouble de l'autorité. 122 L. lOOT, Droit social et droit de la concurrence: confrontation ou cohabitation? op. cit., p. 4 ; P. H. ANTONMATTEI, Droit social, droit de la concurrence: rencontre d'un autre type, Bu11. Lamy Dr. Éco., déco 1999. 123 B. EDELMAN, Où la concurrence sera le genre humain, D. chr. 2000, p. 261. 124 CA Paris, Comité Intersyndical du Livre Parisien, 29 février 2000, D. 2000, p. 182, obs. J. DALEAU, p. 184. 12S Ainsi, la référence à une "action syndicale ponctuel1e" suggère que la Cour d'appel serait prête à admettre que les mêmes actions exercées de manière répétée pourraient conférer aux syndicats la qualité d'acteurs économiques; en ce sens, voir J. DALEAU, op. cit., p. 184. Afin de sauvegarder te critère de l'activité économique, il eût été préférable d'indiquer que de tel1es actions répétées pourraient être sanctionnées sur le terrain de la responsabilité civile ou pénale, qui constituent habituel1ement les limites aux libertés syndicales. 126 Voir l'affaire Becu soulignant que des ouvriers portuaires ne constituent pas des entreprises en tant que simples salariés et non prestataires de services, mais la différence entre Je salarié et le prestataire de services est ténue; CJCE, aff. C-22/98, Becu, 16 septembre 1999 ; note L. IDOT, Europe, novembre 1999, n° 383. 127 En effet, la section 6 de cette loi adoptée en 1914 disposant que Je travail n'est pas un objet de commerce, immunise les organisations de travailleurs et leurs adhérents de l'application de ses dispositions répressives, dans la mesure où ceux-ci agissent dans le

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de ces développements par trop éloigné des présentes recherches, l'approche négative de l'activité économique doit donc se concentrer sur l'exception sociale telle que consacrée avec discernement par le droit communautaire, droit a priori, sinon anti-social, du moins a-social (A), et reprise par le droit français, plus naturellement partisan de cette forme de protection sociale (B).

A.

La consécration circonstanciée d'une exception sociale communautaire

72. Les régimes de protection sociale, reposant sur une logique de solidarité sociale, sont a priori caractérisés par l'absence de but lucratif. Pour autant, le concept de mutualisation des risques dont s'inspire la sécurité sociale peut également constituer une activité économique à part entière, évaluée par l'observation des statistiques; c'est le cas par exemple de la plupart des assurances non-vie. Mais ce même concept peut également se fonder sur un principe supérieur relevant de l'intérêt général, c'est alors l'expression d'une certaine conception de l'intérêt ou de la solidarité sociale (on pense par exemple aux prestations indemnitaires de chômage...); c'est là le cas des régimes de sécurité sociale. Le caractère lucratif ne peut donc être le critère opératoire. Il en va en principe de même en droit antitrust américain, où les décisions des juridictions et de la Federal Trade Commission ont tendance à ignorer le critère de la recherche de profit en matière d'organismes et d'établissements de santé, bien que la pertinence de cette considération puisse réapparaître à l'occasion de certaines affaires 128.
73. Ainsi, des activités reposant sur des principes voisins sont susceptibles d'être diversement qualifiées au regard du droit communautaire de la concurrence. En l'absence d'immunité de principe dans le Traité, les organismes gestionnaires des régimes de sécurité sociale peuvent en effet être qualifiés d'entreprises au regard du caractère économique lié à leur activité. La Cour de justice, dans ce domaine

cadre de leur intérêt légitime, c'est-à-dire à l'occasion d'actions relatives aux conditions d'emploi (section 20). En revanche, l'exception ne s'applique pas lorsque ces actions tendent à s'opposer à l'entrée d'employeurs sur un marché donné, ou à fixer les salaires afin de forcer leur sortie du marché. Ces limites légales ont fait l'objet d'une jurisprudence et doctrine particulièrement développées; voir PH. AREEDA, H. HOVENKAMP, ntitrust A law..., op. cit., n° 255 et s. 128 Voir PH. AREEDA,H. HOVENKAMP, Antitrust law..., op. cit., n° 261 b en faveur de l'indifférence du critère du profit, et n° 261 c, contra.

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