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REGARDS CRITIQUES SUR L'ÉVOLUTION DES DROITS FONDAMENTAUX DE LA PERSONNE HUMAINE EN 1999 ET 2000

De
288 pages
Cet ouvrage a pour mission d'analyser l'évolution des droits fondamentaux de la personne humaine, réunissant deux types de contributions : des réflexions synthétiques sur les grandes évolutions des droits fondamentaux survenues en 1999 et 2000 dans les différentes branches du droit (constitutionnel, pénal, civil, administratif, européen), et des analyses fouillées des principaux traités et " affaires " qui ont marqué cette période (Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, affaire corse, arrêt Perruche, responsabilité pénale des " décideurs publics ").
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Sous la direction de Gilles Lebreton, Doyen honoraire de la Faculté des Affaires Internationales de l'Université du Havre

REGARDS CRITIQUES SUR L'ÉVOLUTION DES DROITS FONDAMENTAUX DE LA PERSONNE HUMAINE EN 1999 ET 2000

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

Ouverture

Une «École du Havre» ?
Troisième tome d'une aventure commencée en 1997, le présent ouvrage fait comme ses deux devanciers 1 le point sur l'évolution des droits fondamentaux de la personne humaine sur une période de deux années. On y trouvera donc, comme il se doit, un compte-rendu fidèle des principales nouveautés, textuelles ou jurisprudentielles, qui ont marqué celle-ci. Mais il ne se borne pas à cela. Pour la première fois, le débat d'idées suscité par ces nouveautés, et par les problèmes qu'elles soulèvent, y débouche en effet sur l'émergence d'un consensus. Ce consensus part d'un constat: depuis les années cinquante, une pensée individualiste et libérale a sapé les fondements de l'idéal républicain. Et on en découvre aujourd'hui, avec incrédulité, les résultats: l'État de droit remplace l'État légal, l'Union européenne absorbe la République, les droits fondamentaux supplantent les droits de 1'homme, le respect des différences remet en cause l'égalité devant la loi, le marché somme l'intérêt général de s'incliner, le libéralisme s'affranchit du respect de la démocratie, le Conseil constitutionnel est invité à arracher au peuple l'exercice de la « démocratie continue », les juges - même les plus humbles - sont autorisés à effacer la loi, la dignité de la personne humaine opprime les libertés en prétendant en être la « matrice », des technocrates et oligarques en tout genre accaparent la souveraineté du peuple, pendant que la majorité de la doctrine, avec ou sans chaire Jean Monnet, chante l'arrivée des temps nouveaux. Face à ce triste constat, à peine exagéré, plusieurs des universitaires signataires du présent ouvrage ont éprouvé le besoin de réagir. Tous havrais, ou anciens havrais, ils ont donc entrepris d'expliquer, dans une perspective évidemment humaniste, en quoi l'évolution actuelle des droits fondamentaux les inquiète. De façon symbolique, Jacques Bouveresse ouvre la réflexion en approfondissant la distinction, qu'il avait inaugurée dans son stimulant rapport de synthèse du tome précédent 2, entre «droits de 1'homme» et «droits fondamentaux de la personne humaine ». Il y expose l'idée que le passage de la première notion à la seconde serait le
Cf, sous notre direction, Les droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996, L'Harmattan 1998, et L'évolution des droits fondamentaux de la personne humaine en 1997 et 1998, L'Harmattan 2000. 2 « Des droits. Quels droits? », dans L'évolution des droits fondamentaux de la personne humaine en 1997 et 1998, op. cit. p. 237 à 247. Cf aussi, dans le prolongement de ce rapport de synthèse, P. Fraisseix, « Les droits
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fondamentaux, prolongement ou dénaturation des droits de l'homme? », RDP 2001.531.

signe d'une dilapidation de l'héritage de 1789. Dans le même esprit, Antonino Troianiello dénonce l'idéologie ultra-individualiste qui inspire selon lui la jurisprudence du Conseil constitutionnel, et qui le fait participer à un mouvement général de désagrégation de la normativité constitutionnelle. Tout aussi critiques, Arnaud de Raulin et Patrick Fraisseix, analysant l'évolution du statut juridique des « collectivités périphériques », déplorent le phénomène de « sublimation des minorités» qui pousse la France à sombrer, au détriment de l'égalité devant la loi, dans le «régionalisme constitutionnel». L'auteur de ces lignes, enfin, s'efforce de montrer que la jurisprudence administrative est confrontée à une offensive sans précédent de l'État de droit contre l'idéal républicain, et qu'elle tente d'y résister. Note d'espoir qu'on ne retrouve guère, en revanche, dans la contribution finale dans laquelle il croit pouvoir constater la consécration d'une «irresponsabilité pénale» du président de la République, des ministres, et des autres décideurs publics. .. À ce point omniprésentes, la critique de la philosophie individualiste et libérale qui inspire l'évolution des droits fondamentaux de la personne humaine en 1999 et 2000, et la tentative de proposer au lecteur une alternative - la restauration du respect de l'idéal républicain - semblent singulariser ce qu'on pourrait appeler «l'école du Havre» . Mais cette école, si elle existe, n'est pas une chapelle refermée sur elle-même. Le présent ouvrage en atteste, puisqu'il accueille aussi bien les contributions d'auteurs qui en sont intellectuellement proches - comme Olivier Cayla, qui y analyse l' « absurdité» de la Charte européenne des droits fondamentaux -, que celles d'auteurs plus optimistes, ou plus indulgents, comme Françoise AIt, Laurence Burgorgue-Larsen, ou encore Jean-Manuel Larralde. À mille lieues de toute pensée standardisée, le lecteur trouvera ainsi, dans les lignes qui suivent, des opinions très différentes qui alimenteront sa propre réflexion.

Gilles Lebreton Organisateur de la j oumée d'études.

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Droits fondamentaux, État de droit: l'héritage dilapidé de 1789

Par Jacques Bouveresse Professeur à l'Université de Rouen

Les tenants de la nouvelle histoire, globale et linéaire, ne voient que procédé arbitraire dans le découpage chronologique de la durée. Mais comment saisir et apprivoiser ce « temps qui court», lui prêter une signification, sans d'abord placer des repères, dégager les faits et les actions de la gangue de l'anonymat? Au fond, seules les discontinuités, les ruptures, les aspérités de 1'histoire, offrent des prises à l'interprétation. Il en est du temps comme de l'espace que les explorateurs et les géographes n'appréhendent qu'au travers des contrastes du relief, des variations du climat, du renouvellement de la flore et de la faune. Pour décrire le monde sensible, il ne faut que suivre la pente des évidences, et respecter les apparences. Sans être des maniaques de l'événement, les historiens agissent ainsi: le recours aux dates doit obéir à la nécessité de marquer les changements d'époque, d'aimanter les représentations autour d'un point fixe. Le 7 décembre 2000 est justement de ces instants qui méritent d'être gravés dans les mémoires, en raison de leur forte charge symbolique. Ce jour-là, une «charte européenne des droits fondamentaux» fut adoptée par le conseil européen réuni à Nice. La proclamation ne fit guère de bruit, sauf à être présentée partout comme 1'heureuse concrétisation des aspirations unanimes des peuples européens. Le texte, il est vrai, tire sa portée du fait qu'il accompagne, met en pleine lumière et au net le lent, souterrain et irrésistible glissement des opinions et des pouvoirs, relayés par les publicistes, les journalistes et les juges. Faut-il pour autant accréditer l'idée que la charte marque un progrès décisif de la liberté ou des libertés? Sans nullement forcer le trait ou la thèse, il semble possible de démontrer que l'évolution consommée à Nice est d'une tout autre nature. D'emblée, le choix du vocabulaire donne l'alerte; on pressent que la substitution des « droits fondamentaux» aux « droits de 1'homme» n'est pas innocente, que les variations de la sémantique recouvrent des modifications autrement plus profondes. Que se passe-t-il ? Le diagnostic, l'actualité permet de l'établir: un individualisme diffus, encouragé par des oligarchies dont la démocratie vacillante a permis l'émancipation, pousse à la désagrégation de ce peuple sérieux et solide, issu du tiers état. Les valeurs communes sont jetées par-dessus bord; la civilisation politique édifiée sur les principes de 1789 est menacée de déréliction; loin de prolonger les droits de l'homme, les droits fondamentaux s'insurgent contre eux. Les périls environnants contraignent à relire les leçons de l'histoire, à déchiffrer le message à demi effacé de la Révolution, dont un présent oublieux et redoutable s'écarte.

I - LES DROITS DE L'HOMME ET LA CONSTRUCTION D'UN ESPACE CIVIQUE.
La Déclaration de 1789 fait l'objet, depuis deux siècles, de lectures contradictoires. Le jusnaturalisme et le légicentrisme paraissent la tirer dans des directions différentes. Pour capter ces «mystérieuses lumières» 1, sans doute faut-il d'abord s'interroger sur la société française de la fin du XVIIIe siècle. Car, à l'évidence, les droits de 1'homme ne sont pas tombés du ciel. Bien avant de s'exalter dans la majesté d'une transcendance, ils forment le catalogue des aspirations et des revendications très concrètes d'une communauté particulière, nettement située dans le temps et dans l'espace. L'idéologie de la Révolution procède d'une sociologie. Un vrai peuple exige maintenant le pouvoir, la direction de ses propres affaires, qui sont les affaires de toute la Cité. Ce tiers état n'est rien d'autre qu'une immense classe moyenne, le groupe central des Français « chasés », dotés d'une identité sociale et professionnelle, de places, de fonctions, de revenus stables. Groupe en expansion continuelle depuis le Moyen Age, avec sa bourgeoisie émancipée par les révoltes communales, avec sa paysannerie en rupture de ban, dont les luttes ont provoqué, dès le XIIIè siècle, un recul significatif du servage. Le tiers état est actif, énergique, prévoyant, patient. Il s'est longtemps appuyé sur le roi, parce qu'il avait besoin de lui. Mais l'absolutisme royal est un trompe-l'œil: le roi n'est qu'un simple mandataire du tiers état. Lorsque la société sera assez forte, lorsque le rôle du roi sera épuisé, le prince recevra son congé, et l'édifice de l'Ancien Régime s'écroulera d'un seul coup. La Révolution n'a donc qu'une seule signification: faire du groupe central des Français le cœur et le pivot de la vie sociale et politique. Désormais, sous la grande loi de l'égalité civile, tous les efforts devront concourir à la dilatation de cette classe moyenne, véritable terre promise des exclus. Une fois les privilégiés désappropriés et les marginaux réintégrés, les Français ne formeront plus qu'une association fraternelle consacrant la confusion de la nation avec le peuple. Rien, par conséquent, de plus inexact que le postulat marxiste, qui inscrit la Révolution dans la dynamique des antagonismes de classe. La Révolution a balayé les ordres, synonymes de privilèges. Elle n'a pas voulu les remplacer par les classes, ni fonder une société déchirée. Comme les ordres, les classes ont été détruites dans leur principe. Ce que les marxistes n'ont pas vu, c'est qu'entre les deux pôles de la bourgeoisie et du prolétariat, il existe un vaste entre-deux, qui n'est pas un lieu vide. Qui est occupé par un vrai peuple, avec sa consistance et sa volonté, apte à aimanter toutes les forces centrifuges. Ce vrai peuple que les marxistes se refusent à apercevoir, ce groupe central dont l'idéologie leur interdit de mesurer la puissance, les partisans d'une histoire politique, autour de François Furet, ne veulent pas en entendre parler. Sa réalité, certes, ils ne la nient pas; de son importance, ils conviennent volontiers, mais c'est tout aussitôt pour la déplorer. Le peuple, irrationnel et liberticide, a provoqué le basculement de la
I L'expression est de Stéphane Rials, qui a donné dans son livre La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (Hachette, coll. «Pluriel») l'une des meilleures analyses de la gestation de ces droits, article par article. Cf. aussi la longue préface de Lucien Jeaume au recueil consacré aux Déclarations des Droits de l'Homme, 1789, GF-Flammarion, 1989.

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Révolution dans le totalitarisme. François Furet lui préfère ces élites libérales, bourgeoises et aristocratiques, imprégnées des Lumières, qui parlaient le langage de la modération, ne prônaient que des réformes et la mise en place d'une monarchie constitutionnelle. À les suivre, la France eût fait l'économie d'un drame. Seulement voilà: le pays refusa de les écouter, et l'amertume, la nostalgie de François Furet n'y peuvent rien. Il est parfaitement vain de tenter de disqualifier rétrospectivement la volonté démocratique. Le fait est que le tiers état et ses représentants écartèrent, dès les premiers jours de la Révolution, tous les droits divins qui se proposaient, celui des nouvelles élites, justifiées par le savoir et l'argent, aussi bien que celui du roi, légitimé par la volonté de Dieu. Que cela plaise ou non, le peuple et ses exigences ont donné l'impulsion à la Révolution. Le peuple, le groupe central des Français, et non pas la minorité bourgeoise des marxistes, ou les élites éclairées de Furet 2. L 'horizon de l'espérance collective est celui de la «félicité générale », de ce «bonheur commun» évoqué par les constitutions de 1793 et de 1795. Bonheur commun! L'ambition vraiment prométhéenne de la société française se dévoile sur le mode incantatoire propre aux grandes révélations religieuses. Car le ressort de la Révolution est religieux; ou plutôt, elle offre, comme l'a bien vu Marcel Gauchet 3, une alternative non religieuse à la religion. Bras séculier de la religion démocratique, l'État devra tourner ses forces à la réalisation du vaste dessein d'intégration et de socialisation. Ainsi légitimée par la volonté générale, la puissance publique prend la figure d'une autorité sacrale. L'idéocratie succède à la théocratie. En lui empruntant son langage: comme jadis, un credo se professe, une bonne nouvelle s'annonce, la promesse d'une alliance se dessine. La Révolution le proclame: tout sera fait pour mettre en œuvre le pacte social voulu par le groupe central des Français. Sur ce point, il suffit d'évoquer le droit de propriété, véritable « matrice des droits subjectifs modernes» 4. Fidèle à la volonté générale du tiers état, la Révolution entend garantir les droits de ces propriétaires qui sont aussi les agents les plus actifs de la production et du changement. On évoquera la property de Locke: la propriété des choses est comme la concrétisation, l'expression de la liberté et de la propriété de soimême. Déposséder un travailleur de son œuvre reviendrait à le dépouiller de la propriété de sa personne. Aboutissement d'une longue évolution intellectuelle et culturelle 5, l'exaltation révolutionnaire de la propriété ne vise donc pas à consolider la victoire d'une bourgeoisie au sens marxiste. Jamais il n'est question de réserver la propriété des moyens de production à une minorité, à un groupe de privilégiés. Tout au contraire, les hommes de 1789 paraissent tous considérer que le morcellement de la propriété est le seul moyen vraiment efficace de fabriquer de la liberté concrète, de la responsabilité, de
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Pour plus de précisions sur ces questions, nous nous permettons de renvoyer à ce que nous avons écrit ailleurs. Cf. Jacques Bouveresse et Gérard Aubin, Introduction historique au droit du travail, PUF, coll. « Droit fondamental », 1995 (et notamment la première partie, Le pacte révolutionnaire, et son chapitre 1er, consacré à l'avènement du tiers état). Cf. aussi notre article sur « la Révolution et le travail », dans la revue Les Episodiques, n° spécial de juin 2001. 3 Cf. La Religion dans la Démocratie, Gallimard, 1998. 4 Stéphane Rials, op. cit., p. 344. 5 Cf. Marie-France Renoux-Zagamé, Origines théologiques du concept moderne de propriété, 1987. Et aussi: « Du droit de Dieu au droit de I'homme; sur les origines théologiques du concept moderne de propriété », Droits, n° 1 1985.

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la citoyenneté. Dans une société à peine effleurée par la révolution industrielle, qui n'en ébranlera que plus tard les fondements et l'ordonnance, I'hypothèque de la concentration capitaliste est loin encore de préoccuper les gens. Mise en vente et partage des biens nationaux, abolition des droits féodaux, proclamation de l'égalité successorale, suppression des corporations et des monopoles professionnels: la propriété a beau avoir été proclamée de droit naturel, on n 'hésitera pas à porter la main sur des propriétés bien établies, en les qualifiant d'abus, pour en hâter la dispersion. On voit par là que l'opposition classique des « droits-libertés» de 1789 et des « droits-créances» reconnus plus tard n'a guère de pertinence 6. Incorporée à la personne humaine, la propriété est bien un droit-liberté; mais elle est aussi un droit social. Le recours au droit naturel ne vise en effet qu'à solenniser la volonté arrêtée des Français d'accéder à la propriété de la terre, de la boutique, de l'atelier. Et par là de se poser en citoyens, la détention de l'outil de production paraissant à l'époque seule capable d'assurer les conditions objectives de l'indépendance, de la sécurité, de la responsabilité. La propriété consacrée par la Déclaration de 1789, disséminée par l'action révolutionnaire, est donc la réponse au dilemme soulevé par le Contrat social: « Trouver une forme d'association qui défende et protège, de toute la force commune, la fortune et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant. » Observons la société française de la première moitié du XIXè siècle, celle qui touche du plus près à la Révolution. « Ce qui me frappa le plus écrira Erckmann en 1895, c'est l'air de satisfaction qui régnait chez les pauvres comme chez les riches dans notre petite ville 7... Chacun... s'était mis courageusement au travail pour se créer un petit bien-être. Tout était à bon marché, la terre se vendait à vil prix, les impôts étaient minimes. Chacun voulait avoir son jardin et cultiver ses légumes. Bref, l'avenir nous apparaissait en beau... » Ce peuple qui détient la force vive, qui produit tout ce qui est nécessaire à son existence, n'est pas un monde clos, cloisonné par la lutte des classes, mais une communauté proprement plébéienne de travailleurs qui possèdent et de possédants qui travaillent, d'hommes libres qui aspirent au bonheur, à l'aisance et à la liberté. Mais les situations ne sont pas figées. « La Révolution, dira Hugo, a conquis en avant », elle est tendue vers l'avenir, appel à rebondir. Ce qui ne change pas, c'est l'idée que la volonté générale structure le corps social, et que toute autorité réside dans la nation une et indivisible. En revanche les modalités de mise en œuvre du pacte social peuvent varier. Et d'ailleurs, vers la fin du XIXè siècle, la révolution industrielle ayant produit ses premiers effets, la République conviendra que le temps est désormais venu de protéger le travail salarié, et que la citoyenneté réelle ne peut plus naître seulement de la propriété. La mutation sera lente, douloureuse, contrastée, à la mesure d'une société rétive aux bouleversements généraux, attachée à ce droit de propriété qui
6 Sur cette distinction, cf. Luc Ferry et Alain Renaut, Philosophie politique, 3, Des Droits de I 'Homme à l'Idée républicaine, PUF, Quadrige, 1984, p. 26 et suive Et surtout: Jean Rivero, Les Libertés publiques, I : Les Droits de l'Homme, PUF (Plusieurs éditions) ; Raymond Aron, Pensée sociologique et Droits de l'Homme, Etudes politiques, Gallimard, 1972, p. 216 et suive 7 La ville de Phalsbourg, d'où sont issus Erckmann et Chatrian, les célèbres auteurs de L'Ami Fritz et de la série des Romans nationaux. Cf. Jean-Pierre Rioux, Erckmann et Chatrian ou le trait d'union, Gallimard, coll. « L'un et l'autre », 1989, p. 77.

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synthétise les aspirations d'une classe moyenne en pleine expansion 8, et donne la clé d'une consolidation de sa prépondérance. Immanence: les droits de I'homme tirent leur puissance d'entraînement d'une réalité sociologique, ils remontent littéralement d'un très vieux fond populaire, de ce tiers état porté, par son éducation chrétienne autant que par l'intérêt, à confondre son destin avec la promotion de la liberté et de la justice. Liés aux forces sociales qui les portent, les droits de I'homme sont pris dans le mouvement de I'histoire. Les voilà dès lors exposés à tous les aléas de l'existence concrète, au risque de dégénérescence, de disqualification, de falsification, de récupération. Le danger peut venir à la fois d'en haut et d'en bas. D'en haut, lorsque se forment ou se reconstituent ces éternelles oligarchies, acharnées à nier et à détruire le pouvoir du démos. D'en bas, quand le peuple lui-même s'abandonne à la facilité, se caricature en populace, et cesse d'être le pôle de la vie politique. Les hommes de la Révolution ne sont ni des rêveurs, ni des naïfs. Ces menaces ils les devinent, les soupèsent, en craignent l'imminence. Et d'abord celles d'en haut, qui hantent leur imagination. Le privilège d'Ancien Régime est détruit, l'ancienne aristocratie vaincue, la bourgeoisie engagée dans le soutien au nouvel ordre des choses. Il n'empêche: semblable à I'hydre du mythe, dont les tentacules repoussent à mesure qu'on les coupe, l'oligarchie est perçue, dès 1789, dans son aptitude à renaître de ses défaites pour entreprendre contre la démocratie. Et I'histoire montre qu'elle parvient presque toujours à ses fins 9. Pour se prémunir, la Révolution invoque le droit naturel. Les droits consacrés dans la Déclaration sont le droit du sujet humain. Le droit ne se déduit plus objectivement, comme chez les Anciens, de la nature des choses, de l'ordre du Cosmos 10. C'est un droit subjectif inscrit dans la nature de l'homme comme pouvoir, liberté, possibilité d'agir inhérente au sujet individuel. L'homme est indissociable de ses droits, qui sont comme la substance de son humanité. Il ne saurait y renoncer, ils sont inaliénables et imprescriptibles. Si dans les faits, rien n'empêchera jamais les pouvoirs d'entreprendre contre eux, il demeure qu'en principe, et parce qu'ils empruntent à la forme religieuse de l'idéologie une majesté qui les exhausse, rien ne parviendra à les ternir, à les amoindrir, à les effacer. Placés dans le tabernacle du cœur humain, on refuse absolument de considérer qu'ils découlent d'une source extérieure à I'homme, d'un ordre supérieur auquel il serait censé se soumettre. Ils ne sauraient être concédés par l'État, et ainsi dénaturés en mesures relatives et précaires. Tel est bien le sens des expressions utilisées par le préambule de la Déclaration, œuvre de Mirabeau pour l'essentiel. Pas un instant, la Constituante n'a l'outrecuidance d'estimer que les droits de l'homme pourraient naître de sa propre volonté. Tout au contraire, les représentants, est-il écrit, «ont résolu d'exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de I'homme », dont « l'ignorance, l'oubli ou le mépris» sont « les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements ». En conséquence, l'Assemblée « reconnaît et déclare» ces droits;
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Le mot « classe» est consacré par l'usage: c'est pourquoi nous l'utilisons. Il va de soi qu'il ne s'agit pas ici de classe au sens marxiste du terme. 9 Pareto, comme on sait, alla même jusqu'à affirmer, au début de ce siècle, qu'il n'y eut jamais dans l'histoire qu'une seule forme de pouvoir, le gouvernement oligarchique. 10Sur le droit naturel objectif des Anciens, cf. Luc Ferry et Alain Renaut, op. cit., p. 47-55.

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elle ne prétend certes pas les susciter, les faire surgir du néant. Quant à l'État, il n'est là que pour les respecter et les faire prévaloir. Ainsi que l'indique l'article 2 de la Déclaration, « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme ». Placés à distance et à longue portée des tentatives oligarchiques, les droits de I'homme sont menacés, non plus d'en haut, mais cette fois d'en bas par une éventuelle décomposition du démos. À cet égard, et de prime abord, le subjectivisme de la Déclaration ne peut qu'aggraver la situation. Michel Villey attire notre attention: puisque l'ordre du Cosmos, l'ordre de la nature et des choses n'est plus, depuis 1789, l'étalon du droit, alors affirme-t-il, n'importe quelle revendication individuelle va devenir un droit. Une sorte de prolifération anarchique des droits subjectifs se produira, et l'impérialisme de la subjectivité conduira à la négation des valeurs transcendantes. Tout principe qui ne portera pas la marque de la volonté humaine disparaîtra. Cette subjectivité indomptable pourrait se retourner contre la loi naturelle elle-même. À la limite, qui empêcherait le volontarisme débridé de se dresser contre I'humanité ellemême, en programmant le génocide Il? On répondra à Michel Villey que la loi naturelle, dans l'esprit des rédacteurs de la Déclaration, existe aussi par elle-même, indépendamment de cette naturalité qui s'est incorporée aux différents droits subjectifs. La loi naturelle intervient comme une sorte de dénominateur commun aux droits naturels subjectifs qu'elle intègre dans un ordre de préoccupations morales générales intériorisées par la conscience collective. Les droits subjectifs sont ainsi soumis et se soumettent à une vérité supérieure qui les dépouille de leurs potentialités anarchisantes, les débarrasse du risque de dégénérescence dans l'égoïsme et l'individualisme radical; et qui d'abord proscrit l'abominable et commande le respect de la vie. Les hommes de la Révolution ont bien compris qu'en renonçant à l'invocation de la loi naturelle comme universalité transhistorique, on se priverait du principe ferme, incontestable, permettant de dénoncer les agressions inacceptables contre les droits humains. À la Constituante, le fond des convictions communes est donc qu'il existe une loi naturelle 12. On reconnaît, sous l'influence de Locke, que la loi naturelle nous est connue par la raison. C'est la raison qui nous fait convenir que l'assurance de la liberté de chacun passe par la reconnaissance de la liberté chez les autres. Surplombés par la loi naturelle, les droits de I'homme permettent de sortir de soi, d'examiner des fins qui ne sont pas uniquement celles de l'irréductible subjectivité, de dépasser l'égoïsme pour envisager le Bien Commun. Cet impératif de moralité réclame que les hommes vivant en société s'imposent des devoirs. La Déclaration, dans son préambule, propose effectivement de rappeler sans cesse aux membres du corps social « leurs droits et leurs devoirs ». Portés par la volonté collective, les devoirs n'ont pas besoin d'être détaillés. Les respecter, c'est
Il

Cf. Michel Villey, Seize Essais de Philosophie du Droit, Dalloz, 1969, p. 140-233 ; Le Droit et les Droits de

l'Homme, PUF, 1983. Et du même auteur, le tome premier de sa Philosophie du Droit (plusieurs éditions de ce manuel chez Dalloz). Pour un commentaire, cf. Simone Goyard-Fabre, «Michel Villey, critique de l'individualisme» in Droit, Nature, Histoire, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1985, p. 73-92 ; Luc Ferry et Alain Renaut, op. cit., p. 55-65. On ajoutera: Stéphane Rials, «Droits de l'Homme ou Droit de Rome », Le Figaro, 28 juin 1983. 12Cf. Stéphane Rials, op. cit., p. 378.

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illustrer cette vertu dont Montesquieu faisait le principe de la démocratie, dont Robespierre prétend inaugurer le règne, et qui résume tout l'idéal d'un peuple épris d'honnêteté et pétri de bonne volonté. Sans la vertu, la démocratie se liquéfie en démagogie, la citoyenneté se désagrège. Il faut donc stimuler les vertus publiques et privées. D'abord et surtout par le travail. Est un bon citoyen celui qui s'efforce, par son labeur, de gager son pain et celui des siens, en contribuant à la prospérité générale. Il y a dans la Révolution un véritable culte du travail. La propriété, que la Déclaration place au cœur du dispositif des droits de l'homme, ne se justifie au fond que par le travail. Si la propriété n'était pas liée au travail, elle ne serait qu'un abus. On reconnaît là l'influence lockienne, dominante en 1789. Les subjectivités ne se soumettent pas uniquement à la loi naturelle, à une vérité morale d'un ordre supérieur. La Révolution entend aussi les subordonner à l'idée d'un intérêt général qui s'épanouit dans l'espace civique. Nul doute que, pour les Constituants, la liberté individuelle est première. Le sens politique de la Déclaration n'est pas douteux: elle assigne des limites aux pouvoirs de l'État, et se présente comme une défense de la liberté des individus. Le préambule précise d'ailleurs que les actes du pouvoir étatique doivent pouvoir, à chaque instant, «être... comparés avec le but de toute institution politique ». Mais il n'est pas moins vrai que ces droits ne sont pas des privilèges dont chacun pourrait, à son gré, user et abuser. L'exacerbation de l'individualisme est une déviation, une corruption des droits de 1'homme. Mais précisément, ce qui évite la dilution des droits de 1'homme dans le subjectivisme tient au fait que, dans l'État social, les droits de 1'homme sont ceux du citoyen 13.Ils n'ont en effet de juridicité qu'en s'affirmant, par la médiation de la loi, comme droits du citoyen. En définitive, ils n'ont de sens et d'existence qu'au sein d'une association politique fondée sur la souveraineté du peuple. Car les hommes ne peuvent s'assujettir qu'à un pouvoir qui émane d'eux, qui n'est pas extérieur à eux. La volonté générale s'incarne dans le pouvoir législatif. Légicentrisme : l'action menée par le pouvoir exécutif est seconde, soumise à l'impulsion de la loi 14;quant au juge il se tient à l'écart: c'est une autorité, non un pouvoir, on le considère comme un « automate» chargé d'appliquer mécaniquement une loi forcément claire puisqu'elle tire son évidence de la puissance du peuple, qui interdit toute marge d'interprétation. L'antinomie même de la Loi et de la liberté devient absurde: parce qu'elle exprime la raison collective, concentre l'esprit d'un peuple appliqué à l'édification d'une Cité meilleure, la Loi est ontologiquement libératrice.

13

Cf. Simone Goyard-Fabre, «La Déclaration des Droits ou le Devoir d'Humanité:

une Philosophie de

l'Espérance », Droits, 8, 1988, p. 45-47. De Simone Goyard-Fabre, on consultera également: Éléments de Philosophie politique, A. Colin, Cursus, 1996 ; Les Principes philosophiques du Droit politique moderne, PUF, Thémis, Philosophie, 1997 ; L'État, Figure moderne de la Politique, A. Colin, Cursus, 1999. 14 Sur le basculement légicentriste de la Déclaration, cf. Stéphane Rials, op. cil., p. 370-371.

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II LES DROITS FONDAMENTAUX DÉCONSTRUCTION DE L'ÉTAT DÉMOCRATIQUE.

ET

LA

Au cours de ces vingt dernières années, le contexte politique général a bien changé: les droits de l'homme et du citoyen sont désormais pris en tenaille entre l'individualisme extrême de la post-modernité, et les appétits d'une oligarchie qui pense toucher à 1'heure de son triomphe. Dans la deuxième moitié du XXe siècle, l'essor de la consommation, la réalité du bien-être ont entraîné une atomisation et une désocialisation générale. Ainsi a pris fin le grand mouvement de structuration collective par l'action publique, dont l'ÉtatProvidence fut le dernier accomplissement. Du même coup, l'individualisme a changé de sens. L 'homme moderne, héritier de 1'humanisme et des Lumières, se pensait comme la source de ses représentations et de ses actes. Il n'entendait plus recevoir ses normes de la nature ou de Dieu. Il voulait les établir lui-même, à partir de sa raison et de sa volonté. Il admettait parfaitement l'idée de se soumettre à une règle, dès lors qu'elle était librement acceptée, après débat, par le corps civique. Car cette norme supraindividuelle ne se dégageait qu'au terme d'une discussion démocratique, souvent intense, à laquelle le citoyen participait avec ses préférences et ses passions. Le sujet politique, avant de se rendre à l'argument du Bien Commun, était confronté aux autres, et tout autant divisé contre lui-même. Pris dans une dialectique permanente, il se projetait dans les illusions stimulantes de l'ambition, de l'utopie du rêve. Alors, il y avait des structures à vaincre, des territoires à conquérir, des facultés personnelles encouragées à s'épanouir. Le sujet, comme concept historique, n'a eu qu'une brève existence. L'individu dont il est aujourd'hui question n'est plus du tout un sujet. Il n'est plus confronté à l'altérité 15.Il ne se pense plus contre les autres dans une communication intersubjective dont le langage politique fut jadis, et naguère encore, le vecteur privilégié. L'individualisme, maintenant, se vit dans le repli sur soi, dans ce que Michel Foucault appelle le «souci de soi» 16. Les individus sont comme des « particules élémentaires» 17 fonctionnant en réseaux, des monades autonomes circulant dans un espace vide, sans Dieu, sans principe fixe, sans raison supérieure, sans idéal fédérateur. La monade a le pouvoir de produire elle-même tout ce qui lui survient. Elle est close sur elle-même, s'absorbe en elle-même puisque débarrassée de toute référence transcendante 18. Dans une pareille configuration le rapport à soi supplante le rapport
15

Cf. Jean Baudrillard «le sujet et son double », in Magazine littéraire, n° 264, avril 1989. Le numéro

proclame: « L'individualisme, le grand retour ». De Jean Baudrillard, on pourra lire également Le Paroxyste indifférent, Grasset et Fasquelle, 1997 (Il s'agit d'entretiens avec Philippe Petit). 16 Titre d'un livre publié en 1984, troisième tome de l'Histoire de la Sexualité. En fait, Michel Foucault travaillait la notion depuis le début des années quatre-vingts. Cf. Aussi François Ewald, « Foucault: éthique et souci de soi », in Magazine littéraire, n° 345, juillet-août 1996. Le numéro de cette revue est intitulé: «Le souci de soi, éthique de l'individualisme ». 17 Pour reprendre le titre du célèbre roman de Michel Houellebecq. 18Monade, le terme est emprunté à Leibniz. Cf. Alain Renaut, «L'ère des Monadologies », in Magazine littéraire, n° 264, avril 1989. Pour un diagnostic général, cf. Gilles Lipovetsky, L'Ère du vide, Essais sur l'individualisme contemporain, Gallimard, 1987 et 1993.

16

aux autres. Ce qui importe, c'est d'être soi, c'est l'affirmation personnelle. L'autre, privé de toute substance, de toute réalité, n'est ni hostile, ni concurrentiel: on s'en désintéresse. Cet hédonisme cependant se veut rationnel et écologiste. Il condamne les comportements intolérants et les atteintes à la liberté de chacun. Il affiche de vagues préoccupations et un peu d'émotion en matière d'environnement, d'action humanitaire, de recherche bio-médicale, de communication. Reste qu'au-delà de ces apparences fallacieuses, toutes les valeurs sont en voie de liquidation, y compris la citoyenneté. Nous avons beau tenter, ici ou là, de réhabiliter les valeurs, ce que nous ne savons pas recréer, c'est l'électricité de leurs contradictions. Ce que nous ne retrouvons plus, c'est le code des références transcendantes. Nous ne savons plus ce qui est vrai ou faux, ce qui est bien ou mal, ce qui a du prix ou ce qui n'en a pas. Tout a basculé dans l'équivalence et l'indifférenciation. On ne parle sans cesse des droits de 1'homme, ou de la démocratie, que parce que leur efficience a depuis longtemps disparu. L'universel s'est dilué dans le mondial, les libertés se confondent dans les échanges. La prolifération, l'extension indéfinie des droits proclamés coïncide avec l'entropie des valeurs sur lesquelles reposait la civilisation politique. Ce climat si particulier prévaut déjà quand émerge brusquement, dans les années 1970, la nouvelle catégorie juridique des droits fondamentaux. Appellation d'autant plus curieuse que se vit alors le moment de la sortie des valeurs. L'adjectif « fondamental» est cependant pris au sérieux par la doctrine. Les auteurs battent la campagne à la recherche d'un critère indiscutable de la fondamentalité. Ce qui est fondamental, écrit par exemple Étienne Picard 19,c'est ce qui est important, prééminent, essentiel. L'explication ne nous avance guère: elle revient à proclamer que des droits sont fondamentaux parce que fondamentaux. Heureusement, l'analyse se prolonge. Le fondamental, précise M. Picard, n'est contenu dans aucune norme formelle. Il réside dans la valeur propre du droit, dans sa substance même. Et de critiquer la vieille conception française, pour laquelle le droit réside dans une norme formelle, la loi, postulée complète et cohérente. Le droit français séparerait le juridique et l' axiologique. En France, seuls les textes sont censés s'appliquer; on y aurait la phobie des valeurs. Or ces textes, il conviendrait de les interroger, de les interpréter, pour en dégager le sens, au lieu de s'en tenir à leur seule signification. Le passage de la signification au sens implique, semble-t-il, transmission du témoin du législateur au juge. On ne voit pas bien en quoi ce transfert règle la question de la fondamentalité. Pour dégager des valeurs, encore faut-il en avoir la force et la légitimité. Historiquement, la capacité de proclamer de telles valeurs est inséparable de la civilisation politique démocratique, qui a exalté les droits de 1'homme. La fondamentalité est donc inséparable de l'expression démocratique, c'est-à-dire de la loi. La loi, où la forme et le fond se mélangent, le législateur n'étant, dans la Cité démocratique, que le transcripteur fidèle d'une exigence éthique aussitôt transformée en obligation collective par la poussée de la volonté sociale. La puissance de la volonté du groupe central, à l'apogée de la civilisation démocratique, est telle que personne ne s'aviserait de lui désobéir. Les représentants, quoi qu'on en ait dit, ont longtemps fait corps avec les représentés, et respecté leur volonté. Cette volonté donne au texte sa
19

Cf. « L'émergence
août 1998,

des droits fondamentaux
p. 6 à 42.

en France », in L'actualité

juridique.

Droit administratif,

20

juillet-20

17

clarté: la nonne étant évidente, de par l'irrésistible exigence des citoyens qui entendent à la fois la promouvoir et lui obéir, elle n'a nul besoin d'interprètes, et personne n'osera entreprendre de la manipuler. Tout au contraire, pour Étienne Picard, le juge serait porteur d'un système de valeurs incorporées dans ses décisions. Lesquelles? On ne le dit pas. Car, brusquement, la démonstration s'infléchit. Un fenne positivisme se substitue à la référence jusnaturaliste. Les droits fondamentaux, explique-t-on, sont tous ceux qui prévalent contre les prétentions contraires. Et de cette prévalence le juge - ou accessoirement le législateur - est seul à en décider. Donc est fondamental tout droit que les textes ou le juge qualifient de fondamental. Les introuvables valeurs, par un retournement surprenant, sont renvoyées à leur vanité, à leur vacuité. Dès lors que ce sont les juges qui décident, tous les juges, y compris ceux de l'application de la loi, les droits peuvent varier au gré de la subjectivité, voire de l'arbitraire des uns et des autres. Et surtout, ces droits vont pulluler, au point qu'aucune liste ne pourra jamais en être dressée. Du côté des justiciables, l'émiettement est facilité par l'inflation des prétentions catégorielles ou individuelles, qui toutes aspirent à la reconnaissance de leur fondamentalité. Car, fait remarquer Antonino Troianiello «la positivation des droits de l'homme en droits fondamentaux s'inscrit dans une logique qui exacerbe ce qui sépare les individus au détriment de ce qui les unit» 20. Concrétisation, privatisation, émiettement, qui n'offrent d'autre issue qu'une régulation prétorienne des revendications contraires. En définitive la fondamentalité se galvaude au point que, puisque tout ou presque est fondamental, plus rien, en définitive, ne l'est. Les principes les mieux assurés sont déstabilisés; la hiérarchie des nonnes est bouleversée. Plus question de protéger des droits naturels préexistants, mais uniquement d'assurer la production massive des droits subjectifs exigés par les citoyens consommateurs du droit 21.À la limite, faute de repères et de valeurs, les impératifs les plus élémentaires de la loi morale risquent d'être subvertis. Un exemple sur ce point suffira, tiré du grand article d'Olivier Cayla sur «Le coup d'État de droit» 22. Le législateur avait admis la possibilité de supprimer les embryons fécondés in vitro non utilisés. Ce faisant, le législateur n'avait pas reconnu ces embryons comme des êtres humains. Le juge constitutionnel s'est refusé à porter une appréciation sur cette qualification de non-humanité de l'embryon in vitro; il n'a pas voulu faire jouer le principe constitutionnel du respect de la dignité humaine. Il a préféré, en l'espèce, se défausser sur les hommes de science. Le législateur et le juge sont déboussolés, faute de vraies valeurs intériorisées par la conscience collective et portées par l'exigence démocratique, qui seule donne de la clarté à la règle politique et à la nonne éthique. Aujourd'hui, tout est chamboulé. Abandonné à lui-même dans une démocratie en décomposition, le législateur ainsi a récemment porté le droit à l'avortement jusqu'à douze semaines après la conception. Et c'est lui qui, demain sans doute, confondant la dignité humaine et la liberté de disposer de soi, autorisera l'euthanasie, et poussera les vieillards vers la porte.

20

Cf. infra « Les droits fondamentaux, fossoyeurs du constitutionnalisme 21Ibid. 22 Cf. Le Débat, n° 100, mai-août 1998, p. 108-133.

libéral?

».

18

Tandis que sur ces grandes questions et sur d'autres, le droit à la vie et à la dignité est précarisé, voilà, tout à coup, que le juge se raidit dans la célèbre affaire du lancer de nains 23, qui marque le retour en force du jusnaturalisme. Le juge invoque la dignité comme moyen d'interdire, au nom d'un impératif supérieur, de disposer de son propre corps comme d'une chose. Ce qui ressort, c'est que ce jusnaturalisme-Ià a toutes les chances de se dessécher dans les prétoires. Jamais le jusnaturalisme n'a pu, par luimême, assurer la victoire de la loi morale. Sans la démocratie, sans la volonté civique qui vivifie les droits de 1'homme, éclaire gouvernants et juges à la lumière des vertus sociales, la loi morale nourrie du seul jusnaturalisme dégénère en ordre moral. Impasse du jusnaturalisme contemporain, dont Étienne Picard s'est fait le héraut: dans le fondamental, on cherche des valeurs, sans parvenir à les découvrir. De guerre lasse, le publiciste se défausse sur le juge du soin de poursuivre la recherche. Et, bien sûr, le juge ne trouve rien. Il a beau proclamer que le lancer de nains est incompatible avec la dignité humaine, d'autres nains aussitôt, relayés par l'opinion, lui démontreront que leur dignité consiste au contraire à être lancés, à gagner leur vie par leurs propres moyens. Et d'autres juges ne manqueront pas de les suivre. On ne s'entend plus. Cacophonie. Ebranlée d'un côté par la percée de l'individualisme, la civilisation politique démocratique et les droits de 1'homme qui en sont l'expression, subissent sur un autre front l'attaque des partisans de l'oligarchie. La crise contraint au choix. De nombreux citoyens considèrent que la démocratie doit rester notre horizon final, et ne souhaitent d'autre destin pour nos sociétés que la pleine possession du corps politique par luimême. Mais il en est d'autres qui se persuadent et veulent nous persuader que la démocratie est un régime désuet, anachronique, au fond inapplicable. Dans ce camp-là, il y a des modérés. Marcel Gauchet, dans sa Révolution des Pouvoirs 24, insiste sur l'échec historique de la démocratie représentative. Cet échec nous obligerait à tourner le dos à la Révolution, à reconstruire le système politique par les moyens de Montesquieu, en associant le juge, chargé de contrôler les mandataires, à l'opinion publique, qui vaut rappel que la source du pouvoir est ailleurs. Dominique Rousseau, aussi, se veut œcuménique, avec sa présentation de la «démocratie continue» : le contrôle de constitutionnalité réintroduirait à l'intérieur de la démocratie représentative le ferment de la démocratie directe, en actualisant la volonté du souverain 25. Plus militants sont les positivistes attachés à la théorie réaliste de l'interprétation. Pour eux, rien de plus illusoire que le volontarisme démocratique qui conduirait à une application mécanique de la loi, à laquelle, affirme-t-on, plus personne ne croit. Les normes n'ont pas un sens vrai, préexistant à l'interprétation. Les textes ne font que traduire une intention, une proposition subjective de normes. Seule, dit Michel Troper, l'interprétation par des organes qualifiés leur donne validité. La norme naît de l'interprétation. L'interprète est le véritable créateur, le véritable énonciateur de la

23 Sur cette affaire, cf. Olivier Cayla « Jeux de nains, jeux de vilains », in Les Droits fondamentaux de la Personne humaine en 1995 et 1996 (Dir. Gilles Lebreton), L'Harmattan, 1998, p. 149 ; Gilles Lebreton, « Ordre public et dignité de la personne humaine: un problème de frontière », in L'Ordre public: Ordre public ou Ordres publics. Ordre public et Droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen des Il et 12 juin 2000 (Dir. Marie-Joëlle Redor), Nemesis et Bruylant, 2001, p. 353 et suiv. 24 Gallimard, Bibliothèque des Histoires, 1995. 25 Cf. La Démocratie continue (Sous la direction de Dominique Rousseau, LGDJ-Bruylant, 1995).

19

norme. Il faut démystifier les illusions du légicentrisme, d'une loi incorporée à la volonté sociale qui, seule, édicterait le droit 26. Mais les plus exaltés sont les thuriféraires de «l'État de droit» édifié par le conseil constitutionnel. Ce dernier, comme le remarque Jean-Marie Denquin 27, n'a pas seulement créé un autre droit constitutionnel, il s'est imposé comme le «vrai» droit constitutionnel. Sous le couvert de la promotion des droits fondamentaux, le droit constitutionnel fait œuvre d'unification, il devient l'instrument d'une régulation de l'ordre juridique interne auquel toutes les disciplines spécifiques, le droit civil, le droit pénal, le droit administratif devront s'adapter. Un « bloc de constitutionnalité », dégagé par la jurisprudence, impose sa norme éthique universelle, sur fond de simple transcription de l'idéologie libérale. La théorie réaliste de l'interprétation et celle de l'État de droit procèdent en définitive de la même façon: on commence par une affirmation en forme de constat que nul n'oserait discuter, celle d'une prévalence de l'interprétation dans la production de la norme, et donc du rôle primordial du juge; de là, on glisse insensiblement à l'apologie de ces nouvelles «réalités », porteuses de promesses de liberté et de garanties que la démocratie n'a jamais su offrir; on tourne en dérision le légicentrisme, et les illusions d'une société qui prétendrait se donner à elle-même ses propres règles. Coupable de trop de maux, la démocratie est évincée, rayée de la carte politique, renvoyée à l'inexistence ou à l'utopie. Nous voici face à l'offensive multiforme d'une idéologie totale; idéologie officielle, à la manière du marxisme des années cinquante, avec ses pontifes et ses humbles desservants, catéchisée en irrésistibles lieux communs, en irréfutables syllogismes, gouvernée par un implacable déterminisme. Ici encore, la figure du juge est exaltée. Mais ce juge est confronté à un dilemme. Ou bien existe un système de valeurs, et donc à l'arrière-plan une société homogène; dans ce cas, consciemment ou inconsciemment, le juge est voué à obéir au puissant conformisme collectif, sans aucune marge personnelle d'appréciation; il n'est qu'un automate, jamais un interprète. Ou bien il est vraiment le maître, mais c'est qu'alors l'individualisme a dissous le système des valeurs et la société elle-même. Rien n'est simple. Dans ce nouveau contexte l'autorité relative de la chose jugée fonctionne à plein, le juge est toujours contredit par d'autres juges. Il est donc incapable de produire des normes générales, il ne rend que des décisions ponctuelles. Ne s'empare pas de la norme qui veut. Le réalisme interprétatif, enfermé dans le positivisme, se révèle, au bout du compte, aussi fallacieux que le jusnaturalisme contemporain. Ce pouvoir enfin parvenu à l'âge adulte que nous promettent les idéologues de la post-histoire n'est pourtant qu'un avatar de cette éternelle oligarchie, inscrite en bonne place dans la typologie aristotélicienne des régimes politiques. Oligarchie: le mot n'est plus guère utilisé, et pour cause; les modes de gouvernement et les pratiques qu'il recouvre sont soigneusement dissimulés par ceux-là mêmes qui se réclament du réalisme et de l'impartialité. Cela tient sans doute au fait que la qualification de nos

26

Cf. M. Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, PUF, «Léviathan », 1994. Et du même auteur:
et la structure de l'ordre juridique», Revue internationale de

«Kelsen, la théorie de l'interprétation Philosophie du Droit, 1981, n° 138. 27 Cf. « Repenser le droit constitutionnel de Jean-Marie Denquin.

», in Droits, n° 32. Ce numéro

reprend en titre l'intitulé

de l'article

20

régimes comme oligarchiques nous aide à mieux comprendre que nous n'entrons nullement dans le temps de la « politique saisie par le droit », mais que nous demeurons bien dans celui du «droit saisi par la politique ». En témoigne l'adoption de cette « charte européenne des droits fondamentaux» concédée aux peuples européens par des élites rien moins que représentatives, réunies dans une pseudo-« convention». Certes, la représentativité de l'Assemblée Constituante de 1789 était aussi discutable: mais elle tenait sa légitimité des États Généraux dont elle sortait dans l'improvisation, et du grand souffle de la volonté française. Il n'était d'ailleurs question que de rappeler les droits que l'homme tient de sa nature, de son essence même. La charte de Nice recense et rassemble des droits civils, politiques et sociaux tirés, eux, du droit positif en vigueur et de la jurisprudence des cours européennes. De ce fait, ces droits sont précaires, variables, « à la lumière, dit le préambule, de l'évolution de la société, du progrès social et des développements scientifiques et technologiques ». Certaines de ces évolutions n'annoncent rien de bon, car la référence claire et fixe, la certitude absolue, ont été liquidées. La protection des personnes et des droits n'est plus qu'un prétexte, car dans le monde libéral-libertaire qui se prépare, chacun doit se débrouiller par ses propres moyens. Malheur aux faibles! Une idéologie légitimatrice des élites se déploie, faite en dernière analyse d'indifférence totale aux malchanceux de la vie, et propice à toutes les manipulations. On songe ici à la bioéthique aveuglée, erratique, dépourvue de ces lumières, de ces évidences qui ne peuvent surgir que des profondeurs de la société; privée de ces valeurs capables seules de soumettre les biotechnologies à l'empire de la loi naturelle et de la raison. L'idée même que notre civilisation se faisait de la vie humaine est attaquée par l'élargissement des pratiques abortives, et bientôt sans doute par la généralisation des manipulations génétiques et de l'euthanasie. Pas plus que le droit à la vie, le droit de propriété ne peut être compté au nombre des droits considérés comme « fondamentaux ». Déjà la révolution industrielle avait séparé la propriété du travail; aujourd'hui, la propriété est instrumentalisée en capital. Le capital, c'est la richesse mouvante, fluctuante, insaisissable, sans exclusivité ni perpétuité: le contraire du patrimoine, qui s'inscrit dans la réalité des choses, dans la durée. Sans doute le capitalisme, en achevant de ruiner les petits producteurs indépendants favorise-t-il la formation d'une classe nombreuse d'actionnaires. Mais il ne s'agit pas ici de véritables propriétaires, au sens de 1789. Au mieux, leurs revenus financiers, en période de hausse, leur permettent-ils de vivre sans travailler, ce qui est la négation même de la propriété, toujours liée dans son essence au travail. De toutes manières les petits actionnaires n'ont aucune influence sur la gestion des sociétés par actions, même si l'organisation de ces sociétés est en théorie démocratique. Ils sont les spectateurs d'une pièce qui se joue sans eux. La propriété à l'ancienne était le levier de la responsabilité personnelle; au contraire, le capitalisme arrivé à maturité marginalise la démocratie économique. Le capital, qui s'est arraché à la propriété, est en définitive la négation de la propriété au sens de 1789. Or le libéralisme économique est inscrit dans les traités européens comme mode de gestion unique et obligatoire de l'économie; le grand capitalisme est ainsi placé au-dessus et en dehors du débat politique, hors de prise du suffrage universel. Les droits fondamentaux, s'inscrivant dans cette mouvance idéologique, on voit bien que le pacte social lui-même, consacré par les droits du citoyen, s'effondre. L'État en effet est contesté dans son action régulatrice, intégratrice 21

et protectrice du salariat. Et toutes les autres libertés proclamées deviennent des faux semblants. Qu'en est-il, par exemple, de la liberté de la presse à l'heure de la mainmise des grands conglomérats financiers internationaux sur les médias ? Quant à cette liberté d'association, qui ne figurait pas dans la Déclaration de 1789, comment ne pas voir dans les encouragements qui lui sont prodigués, l'arrière-pensée d'une reconstitution des corps intermédiaires d'encadrement, que la Révolution voulut supprimer, et qui paraissent si nécessaires au gouvernement oligarchique? Certains auteurs soutiennent que cette oligarchie est d'abord, sinon exclusivement, judiciaire. On évoque, bien sûr, le fameux « gouvernement des juges ». Et de fait, ces juges, comme vient de le montrer Eric Desmons 28,forment un clergé qui, à la manière du clergé du Moyen Age, prétend s'imposer à la puissance séculière en lui tendant le miroir d'une perfection qu'elle doit s'efforcer d'atteindre par les voies de l'État de droit et des droits fondamentaux. Seuls ces juges, ce nouveau clergé, entretiendraient une relation de vérité avec le droit contenu dans les textes sacrés (la constitution), qu'ils auraient seuls mission d'interpréter. L'expression « État de droit» est révélatrice. Puisque l'État, c'est le droit, le juge, gardien du droit, est seul habilité à dire les principes du gouvernement, et donc, en définitive, à diriger l'État. Tout doit plier devant eux. Olivier Cayla a parfaitement mis en évidence la « relégation au rang de mineur incapable », l'assujettissement prétorien du sujet étatique de droit international dans ses rapports avec les autres États, et du sujet individuel de droit national, dans ses rapports avec ses concitoyens. Réduire l'oligarchie au petit monde des juges est pourtant un peu court. Chacun sait que l'oligarchie contemporaine n'est pas uniquement, ni même principalement composée de juges. Elle accueille des hommes politiques, des technocrates, des journalistes d'influence, des magnats de la finance, de l'économie et des médias. Elle se veut transnationale pour mieux s'extérioriser, s'affranchir de la volonté sociale. En ce sens la construction européenne est bien une entreprise oligarchique, et c'est sa signification profonde. En dépit de quelques fissures, ce bloc oligarchique est homogène, soudé par son désir de pouvoir. La contradiction entre les juges et les politiques n'est qu'une contradiction secondaire, à l'intérieur même du système. La véritable frontière ne passe pas entre les dirigeants politiques et les juges, mais entre l'oligarchie dans son ensemble, et la société, le démos qu'elle se propose de subjuguer. Ne pouvant ni ne souhaitant se légitimer par la volonté populaire, les oligarques ont besoin d'une idéologie de substitution à fonction dissimulatrice. On dénoncera d'abord le «populisme» et ses dangers. Les élites se présenteront comme omniscientes, omnicompétentes. Elles se proclameront évergètes, bienfaitrices du peuple. Surtout, elles mobiliseront les professeurs de droit et les juges pour bâtir la théorie autolégitimatrice de l'État de droit. Empruntant la trajectoire du bien, l'État de droit, c'est le meilleur des mondes en train de se faire. Le pouvoir n'est donc plus légitimé par son origine, par la volonté du peuple. Il est justifié de façon téléologique par son adéquation à une vérité qu'il est seul à connaître, par l'idée du Bien qu'il fait advenir, par ce futur radieux qu'il nous prépare. Paradoxe de la valeur dans un monde privé de valeurs. Et tout en confisquant le pouvoir réel, il donne ses encouragements à l'individualisme
28

Cf. «Le normativisme est une scolastique (brèves considérations sur l'avènement de la démocratie
présentée comme un progrès) », in Droits, n032.

spéculative

22

radical, au libertarisme qui facilite ses menées. Il est plus facile, en effet, de s'imposer à des monades isolées, donc impuissantes, ou à de petits groupes enfermés dans le communautarisme, que de se consolider face à une société compacte, forte de sa vertu et du sentiment de ses devoirs, par conséquent sûre de son droit. En février 1807, au plus fort de la bataille d'Eylau, Napoléon, s'adressant à Murat qui s'apprêtait à charger les carrés de soldats russes à la tête de ses dragons, s'écriait: « Murat! Nous laisseras-tu dévorer par ces gens-là! » Il faut parler le langage énergique de Napoléon. Demain, nous laisserons-nous dévorer par cette oligarchie qui prétend faire main basse sur la liberté? La bataille promet d'être rude et indécise, car la solidarité démocratique, ébranlée par l'individualisme, risque de faire défaut au moment décisif. Mais on observe, à l'inverse, que cette société, dévergondée par l'individualisme, échappe aux apprentis sorciers de l'éparpillement, qui prétendent aujourd'hui l'encadrer à leur profit. Le parti oligarchique avance dans le vide, telle la

Grande Armée - pour reprendre une image napoléonienne- dans les immensités de la
Russie. Le vide: situation dans laquelle prolifèrent les décisions vouées à la relativité, à la contradiction, à l'impuissance, tandis que la norme générale, impersonnelle, s'est évaporée, faute d'une volonté collective capable de la dire. Cependant le juriste, obsédé par la règle, confond le pouvoir de faire des normes et celui de produire à l'infini ces décisions qu'il travestit, qu'il élève à une majesté, à une solennité qu'elles usurpent. Les assujettis, eux, récusent les normes. Voudrait-on les leur imposer qu'ils refuseraient de s'y reconnaître, par individualisme et puisqu'ils n'en sont pas la source. Cependant qu'on les démobilise, les citoyens se métamorphosent en consommateurs. S'ils rejettent les normes, ces consommateurs sont friands de décisions juridiques ponctuelles liées à leurs attentes et à leurs demandes. Donc l'affaissement de la volonté collective n'a pas entraîné transfert, au bénéfice de l'oligarchie, de la capacité générale d'édicter des normes. Les soi-disants maîtres ont certes accaparé le droit. Mais ce droit est sous la pression d'exigences contradictoires, il est pris en otage par la multitude des revendications. En définitive, il n'ose prétendre à rien d'autre qu'à enregistrer, à cautionner des pratiques sociales. Quant aux formules mêmes de « l'État de droit» et des « droits fondamentaux », elles n'offrent que les éléments d'une idéologie autolégitimatrice impuissante, de par sa nature, à sécréter des normes. Aujourd'hui ce « politiquement correct» ne dupe pas grand monde. Un esprit malin et dénigreur corrode les conformismes. Ce supplément de lucidité ne saurait pourtant remplacer la vertu comme dénominateur d'une nouvelle citoyenneté. Et la question fondamentale ne peut être éludée: les dégâts provoqués par la diffusion de l'individualisme sont-ils irréversibles? Si les organes vitaux du corps social ont été touchés, alors l'espoir d'une guérison de la démocratie est mince, les chances d'un redressement sont sans doute inexistantes. Si au contraire l'arborescence interne de notre société est intacte, la crise actuelle sera surmontée. À ces interrogations qui, à I'heure actuelle, oserait donner une réponse tranchée? Ce qui est sûr, c'est que l'histoire, parce qu'elle est toujours à recommencer, ne fait que commencer.

23

Les droits fondamentaux, fossoyeurs du constitutionnalisme ? (Réflexions intempestives sur la fragilisation de la Constitution républicaine)

Par Antonino Troianiello Maître de Conférences à l'Université du Havre

« ... quand le nœud social commence à se relâcher et l'État à s'affaiblir,. quand les intérêts particuliers commencent à se faire sentir et les petites sociétés à influer sur la grande, l'intérêt commun s'altère et trouve des opposants: l'unanimité ne règne plus dans les voix, la volonté générale n'est plus la volonté de tous, il s'élève des contradictions, des débats, et le meilleur avis ne passe point sans disputes. Enfin quand l'État près de sa ruine ne subsiste plus que par

uneforme illusoire et vaine, que le lien social est rompu dans
tous les cœurs, que le plus vil intérêt se pare effrontément du nom sacré du bien public, alors la volonté générale devient muette,. tous guidés par des motifs secrets n'opinent pas plus comme citoyens que si l'État n'eût jamais existé,. et l'on fait passer sous le nom de lois des décrets iniques qui n'ont pour but que l'intérêt particulier. » J.-J. Rousseau, Du contrat social ou principes du droit politique, (1762), IV, 1. « Transcendance de la norme, tension de la volonté, idéal de soi: voilà les maîtres mots qui définissaient, il y a peu encore, les morales du devoir - à vrai dire, pour le plus grand nombre, la morale tout court. Dès lors qu'il est "interdit d'interdire ", dès lors que toute normativité est perçue comme répressive, l'individu devient à lui-même et pour lui-même sa propre norme. » L. Ferry, L 'homme-Dieu ou le sens de la vie, Grasset, 1996, p. 87.

« Les "droits fondamentaux de la personne humaine" évoqués au cours de cette journée d'études ne procèdent pas directement des droits de l'homme et sont d'une autre espèce. » 1 Il nous a semblé utile de revenir sur cette intuition décisive qui avait clôturé la dernière édition de notre colloque sur les droits fondamentaux. Plus précisément, cette communication entend mettre en lumière les soubassements idéologiques incertains de cette nouvelle catégorie juridique et sa contrariété avec le dessein du constitutionnalisme. On comprendra dès lors que notre propos ne se borne pas strictement aux évolutions survenues ces deux dernières années et délaisse quelque peu

l

J. Bouveresse,
et 1998,

« Rapport
(G. Lebreton

de Synthèse », L'évolution
dir.), L'Harmattan, 2000,

des droits fondamentaux
p. 243.

de la personne

humaine

en

1997

le terrain, déjà très fréquenté, du contentieux constitutionnel2. Outre le fait que ce dernier soit bien connu, notre parti pris de ne pas nous y attarder se justifie par deux autres motifs, l'un circonstanciel, l'autre de fond. D'abord, il apparaît que durant ces deux dernières années la jurisprudence est loin d'avoir été la seule source d'évolution du droit constitutionnel. Dans un emballement sans précédent, le pouvoir constituant dérivé a en effet procédé à rien moins que quatre révisions constitutionnelles, dont certaines eurent un rejaillissement considérable sur les droits fondamentaux. On songe en particulier à la révision du 8 juillet 1999 qui dans le prolongement du débat sur la parité, constitutionnalise le principe selon lequel «La loi favorise un égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux ». Ensuite, et de manière plus fondamentale, la cristallisation récente de la pensée publiciste sur le contentieux constitutionnel apparaît de plus en plus sujette à caution 3. Elle tend en effet à accréditer la représentation faussée d'un droit constitutionnel exclusivement jurisprudentiel. Ce réductionnisme participe d'une entreprise idéologique de légitimation qui a rencontré un succès d'autant plus grand qu'elle s'est présentée sous les dehors du positivisme, c'est-à-dire en niant précisément la dimension politique du discours qu'elle contribuait à produire 4. Ces considérations confortent la nécessité d'examiner le droit constitutionnel audelà de l'optique étroitement contentieuse qui est aujourd'hui couramment retenue. Dès lors qu'on se donne la peine de sortir de cette ornière, on est en proie à un irrépressible sentiment de vertige. Parodiant l'exclamation inquiète d 'Hauriou à la veille du siècle dernier, on est enclin à penser: «on nous change notre Constitution! » Qu'on s'en félicite ou qu'on s'en émeuve, le changement est bien là : sur un plan formel d'abord, compte tenu de l'extrême malléabilité du texte constitutionnel, il n'est plus guère plausible de continuer à se représenter la Constitution comme une décision politique souveraine «fondant» réellement l'ordre juridique. Le développement de la jurisprudence constitutionnelle tout comme la fréquence des révisions, attestent du fossé abyssal qui s'est progressivement creusé ces dernières années entre la Constitution et le droit constitutionnel qui n'est plus qu'un « bloc », un agrégat de normes. Sur le plan substantiel ensuite, on assiste à une inflation sans précédent de la normativité constitutionnelle. Désormais, on sollicite moins la fonction constitutionnelle pour préserver des valeurs intangibles que pour satisfaire des exigences sociales de plus en plus nombreuses, ponctuelles et contradictoires. Cette expansion de la sphère constitutionnelle se traduit notamment par l'émergence des droits fondamentaux qui, à en croire l'opinion la plus communément répandue, marquerait un saut qualitatif en dotant enfin un État de droit, jusqu'alors trop sèchement positiviste, d'un contenu axiologique. En consacrant ces droits fondamentaux, nous assure-t-on, l'État de droit se hisserait enfin historiquement à la hauteur de son propre concept en révélant les
De nouvelles investigations y paraissent superflues dans la mesure où l'exégèse minutieuse du contentieux constitutionnel est régulièrement effectuée par certaines revues comme la Revue française de droit constitutionnel ou les Cahiers du Conseil constitutionnel. Pour une synthèse récente, v. D. Rousseau in « Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1999-2000 », RDP, n° 1, 2001, p. 17-84. 3 Cf. not. l'invitation récente de la revue Droits à « Repenser le droit constitutionnel» (nO 32, 2000). 4 On se reportera notamment aux analyses d'O. Cayla, «Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit» in Le Conseil constitutionnel a 40 ans, LGDJ, 1999, p. 106 et suive
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principes qui lui sont inhérents. On omet cependant de préciser que l'émergence de cet « État de droit substantiel» 5 implique rien moins qu'un renversement pur et simple de la logique constituante: l'État n'est plus guère fondé par une décision souveraine, mais téléologiquement par des droits fondamentaux dégagés par voie prétorienne et dont on n'a de cesse d'affirmer le caractère « autonome ». Le but de la manœuvre est clair: il s'agit de mettre la construction européenne à l'abri du souverain en évinçant ce dernier de la procédure constituante. La mise en place d'une constitution européenne est à ce prix. La récente charte des droits fondamentaux obéit d'ores et déjà à cette logique, pour l'heure moins constituante qu'édifiante. Elle n'est qu'une des nombreuses illustrations du «coup d'État de droit» 6 auquel la théorie des droits fondamentaux apporte une caution morale. On peut dès lors s'émouvoir de l'empressement avec lequel une majorité de la doctrine française y a souscrit d'emblée. Car, à l'évidence, il ne s'agit pas d'un simple effet de mode. L'élaboration de la théorie des droits fondamentaux repose en effet sur un parti pris idéologique qui est en phase avec une aspiration sociale. Au plan idéologique, l'importation d'outre-Rhin de la théorie des droits fondamentaux 7 participe d'un projet plus vaste consistant, dans le prolongement du jus commune qui régna sur le continent européen du Moyen Age aux temps modernes, à dégager du droit comparé les bases d'un corpus juris européen ou d'un nouveau jus gentium 8. Comme on aura l'occasion de le montrer, le succès de cette entreprise tient à ce qu'elle est en phase avec une sociologie où domine l'individualisme démocratique. Au rebours de cet enthousiasme on déplorera que la pensée juridique se déleste aussi promptement de son héritage républicain 9. Au point que la seule évocation de ce dernier est systématiquement interprétée comme le signe d'une résistance à un progrès dont il n'est naturellement pas permis de douter, comme un acte de sédition susceptible d'hypothéquer l'avenir du Babel juridique dont les droits fondamentaux sont appelés à devenir la clef de voûte. Aux yeux de ses promoteurs, le «Grand Dessein» européen justifie de vouer aux
Cf. not. J. Bell, «Le règne du droit et le règne du juge, vers une interprétation substantielle de l'État de droit », Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 15 et suive 6 Pour reprendre l'expression couramment reprise depuis le fameux article d'O. Cayla, « Le coup d'État de droit? », Le débat, mai-août 1998, n° 100, p. 108 et suive 7 Elle est favorisée par une germanophilie qui, au-delà du droit public, influence I'histoire politique et institutionnelle où, selon Blandine Kriegel, on observe «... un alignement récent sur I'historiographie allemande, en rupture avec les positions majoritaires des historiens du droit français telles qu'ils les avaient soutenues jadis et naguère », in « Le défi de l'histoire politique: sources et méthodes de l'histoire de l'État au XVIIe-XVIIIe siècles », Axes et méthode de l'histoire politique, (S. Berstein et P. Milza dir.), PUF, coll. « Politique aujourd'hui », 1998, p. 144. 8 S'inscrivent dans cette perspective les travaux de Mme M. Delmas-Marty, not., Pour un droit commun, Seuil, « La librairie du XXe siècle », 1994 et dans une mise en perspective historique, ceux de J.-L. Halpérin, not., Entre nationalisme juridique et communauté de droit, PUF, coll. « Les voies du droit », 1999. Outre les réflexions menées sur le thème de la « Constitution européenne », s'inscrivent également dans cette optique les recherches plus récemment initiées par D. Rousseau sur la notion de «patrimoine constitutionnel européen ». Ces différents axes de recherches sont à relier, à un niveau de généralisation plus grand encore, au thème en vogue de la « mondialisation du droit », que celle-ci soit envisagée globalement ou dans ses diverses branches, par ex., B. Stem, «Vers la mondialisation juridique », RGDIP, 1996, p. 4 et M. Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Seuil, coll. «Essai », 1998 et « La mondialisation du droit: chances et risques », D. chr., 1999, p. 43 et suive 9 Qui n'est pas sans évoquer le thème de l'ingratitude cher à Alain Finkelkraut, cf. L'ingratitude. Conversation sur notre temps, Gallimard, 1999.
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gémonies tout ce qui dans le débat sur les droits fondamentaux, ou plutôt dans le concert de louanges qui en tient lieu, apporterait une fausse note. Peu importe, donc, que notre droit public soit entraîné vers cette subjectivité brumeuse chère à la pensée germanique, ou encore l'exaltation de l'office du juge qu'implique ce mouvement où l'on discerne très nettement l'influence du monde anglo-saxon. Peu importe, encore, que la théorie des droits fondamentaux soit issue de la rencontre des deux principaux courants de la pensée juridique concurrents du droit romain. Ses origines juridiques «barbares» laissent présager des jours sombres qu'annonce pour la Res publica la théorie des droits fondamentaux. Si son inspiration n'était pas si insidieusement oligarchique, la prétention constituante qu'elle affiche en excipant son caractère «autonome », prêterait certainement à sourire. Mais la subversion prétorienne de la logique constituante, et par-là même du constitutionnalisme, liée au mode d' édiction des droits fondamentaux, conduit hélas à prendre ces droits très au sérieux 10. L'érosion des fondements républicains du droit constitutionnel (I) sur fond de désagrégation de la normativité constitutionnelle (II) conduit le constitutionnalisme libéral à une impasse (III).

I L'ÉROSION RÉPUBLICAIN.

DU

DROIT

CONSTITUTIONNEL

Alors qu'il s'est formé à partir d'une société unitaire, pétrie d'égalité et composée de citoyens politiquement actifs et réunis autour de valeurs communes, les droits de I 'homme et du citoyen, notre contrat social républicain semble soudainement frappé de vétusté. Il apparaît, aux yeux de beaucoup devoir être dépassé pour satisfaire les besoins de plus en plus pressants de ce qu'il convient d'appeler une « société de droit» Il. Dépassant ce simple constat, il semble intéressant d'examiner cette pression sociale qui a incité le constituant à vider de leur substance certains principes constitutionnels de tout premier plan. On tentera de le faire à partir de deux révisions constitutionnelles récentes qui ont porté atteinte aux deux piliers du droit constitutionnel républicain proclamés à l'article 1er de la Constitution: l'indivisibilité de la République et l'égalité devant la loi.

A) L'indivisibilité de la République dans tous ses états.
Certaines évolutions survenues ces dernières années apparaissent comme les prodromes d'un mouvement extrêmement préoccupant de mise en cause du principe d'indivisibilité de la République. La révision constitutionnelle du 20 juillet 1998, par exemple, participe assurément de ce mouvement, en tant qu'elle réintroduit dans la Constitution un titre VIII comprenant deux articles et intitulé:« Dispositions
10 Nous sommes bien loin du célèbre ouvrage de Ronald Dworkin {Prendre les droits au sérieux, PUF., coll. « Léviathan », 1995) dont on détourne ici le titre en tant que ce dernier exalte au contraire la reconnaissance des droits moraux dont les individus seraient détenteurs face à l'État. Il G. Carcassonne, « Société de droit contre État de droit », Mélanges en l 'honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 40.

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