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Service public et service universel

126 pages
Quel peut être le devenir de la notion de " service public à la française " à l'heure du service universel promu par la Commission Européenne ? Les réponses mobilisent plusieurs disciplines. En effet, les enjeux actuels relèvent, bien entendu, des choix de société mais sont également posés en termes juridique et économique. Un domaine d'activité est privilégié, celui des services publics organisés en réseau. Des terrains d'expérimentation de la libéralisation sont observés : la poste dans plusieurs pays européens et l'électricité en Grande-Bretagne.
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N° 32

. OCTOBRE. 98

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PUBLIÉ AVEC LE CONCOURS DU CENTRE NATIONAL DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE DE L'INSTITUT DE RECHERCHE SUR LES SOCIETÉS CONTEMPORAINES ET DU CENTRE NATIONAL DU LIVRE

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L' HARMAIIAN 16 RUE DES ÉCOLES 75005 PARIS

DIRECTION
EDMOND BERNARD PRETECEILLE PUDAL

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COMITÉ DE RÉDACTION
OLIVIER ALAIN DOMINIQUE ALAIN MICHÈLE MARIE-CLAIRE EDMOND BERNARD CATHERINE DOROTHÉE PATRICK JEAN-MARIE CA YLA CHENU DAMAMME DEGENNE DUPREZ FERRAND LAVABRE PUDAL RHEIN SIMON PRETECEILLE

RIV AUD-DANSET

LUCIE TANGUY

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SECRÉTARIAT DE RÉDACTION
CNRS-IRESCO

- 59/61

ANNE GRIMANELLI RUEPOUCHET 75849 PARIS CEDEX 17 grimanel@;resca.fr

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FABRICATION
JEAN-PIERRE BONERANDI 2RJ-CNRS - 54 RUEDE GARCHES - 92420 VAUCRESSON
boneran@ext.jussieu.lr

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ABONNEMENTS

ET VENTE

LES ABONNEMENTS SONT ANNUELS ET PARTENT DU PREMIER NUMÉRO DE L'ANNÉE EN COURS TARIFS 1998 POUR 4 NUMÉROS: FRANCE 320 F - ÉTRANGER 340 F LES DEMANDES D'ABONNEMENT SONT À ADRESSER À : L'HARMATIAN 7, RUE DE l'ÉCOLE POLYTECHNIQUE 75005 PARIS

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VENTE AU NUMÉRO À LA LIBRAIRIE L'HARMATIAN ET DANS LES LIBRAIRIES SPÉCIALISÉES
@

1998

L'HARMATTAN 2-7384-7089-3

ISBN:

ISSN: 1150-1944

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SOCIÉTÉS CONTEMPORAINES N° 32 octobre 1998

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SERVICE PUBLIC ET SERVICE UNIVERSEL
DOROTHÉE RIV AUD-DANSET

INTRODUCTION PATRICECHRÉTIEN

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DIVINESURPRISEOU ÉTERNELS REGRETS1 ! LA VACUITÉDE LA DOCTRINE JURIDIQUEDU SERVICEPUBLIC
LYSIANE CARTElIER

, ,

EXISTE-T-IL UN FONDEMENT ÉCONOMIQUE

À LANOTIONDESERVICE UBLIC P ,
SANDRINE GARCERIES

25

SERVICE PUBLIC ET DROIT COMMUNAUTAIRE UNE NOUVELLE ccCRISE )) DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC EN DROIT ADMINISTRATIF FRANÇAIS 1
HENRI COING

37 57

SERVICES URBAINS ET VILLE: NOUVEAUX ENJEUX
JOËLLE TOLEDANO

QUEL DEVENIR POUR LE SERVICE PUBLIC POSTAL: UNE GRILLE D'ANALYSE
JEAN-MICHEl GLACHANT

73

L'ÉLECTRICITÉEN GRANDE-BRETAGNE: UNE INDUSTRIE PRIVÉE ET UN SERVICE PUBLIC PARTIEL

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TABLE CONTENTS OF '09

ABSTRACTS

,,,

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DOROTHÉE

RIVAUD-DANSET

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SERVICE PUBLIC ET SERVICE UNIVERSEL
INTRODUCTION

AU DOSSIER

Quel peut être le devenir de la notion de «service public à la française» à l'heure du service universel promu par la Commission Européenne? Pour y répondre, ce dossier se propose non pas de clarifier la notion de service public à la française mais de la questionner en mobilisant plusieurs disciplines. Les enjeux actuels qui sont bien entendu du domaine de la politique, des choix de société, sont également posés en termes juridiques (régime d'exception versus régime de droit commun comportant des obligations) et économique (monopole versus concurrence). En s'interrogeant sur les contributions de la pensée juridique et de la théorie économique à la notion de service public, ce dossier ambitionne donc d'éclairer le devenir de la notion de service public, en France et plus généralement en Europe. Un domaine d'activité est privilégié, celui des services publics organisés en réseau, c'est à dire les services dont la fourniture requiert une infrastructure en réseau (énergie, transports, communication, principalement). Ce domaine d'activité publique, considéré comme n'étant pas régalien, fait actuellement l'objet d'une réglementation communautaire. Des terrains d'expérimentation de la libéralisation sont observés, en particulier celui de l'électricité en Grande-Bretagne. La notion de service public véhicule, en France, un ensemble de principes qui sont tenus pour consubstantiels, de jure ou de facto. Certains équivalents logiques sont une production de la pensée juridique. Celle-ci assimile service public et entreprise publique: les pouvoirs publics sont le maître d'œuvre, le donneur d'ordre, quelle que soit la nature juridique du gestionnaire du service. Plusieurs principes, dont les plus familiers sont ceux de continuité du service et d'égalité de traitement, s'imposent à tous les services publics, quel que soit le statut de l'entreprise qui en assure la prestation. Pour les juristes français, l'obligation de respecter ces principes place le service public en dehors des seules lois du marché, justifiant un régime juridique spécifique. Ces principes ont favorisé l'émergence de régularités qui tendent elles aussi à être considérées comme consubstantielles à la notion de service public. La continuité du service a facilité l'obtention d'un statut particulier pour les personnels concernés; l'égalité de traitement, indépendamment, entre autres, de la localisation de l'usager, a favorisé un modèle d'organisation, celui de la grande entreprise nationale qui admet pour propriétaire l'État et dispose d'un monopole. Ce faisant, le
Sociétés Contemporaines (1998) n° 32 (p. 5-9)

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DOROTHÉE

RIVAUD-DANSET

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service public à la française a tendu à se confondre avec le monopole public. Dès lors que principes, régime d'exception, entreprise publique, monopole sont supposés être synonymes de service public, toute privatisation ou toute introduction de concurrents menace d'entraîner la disparition de tout l'édifice, y compris la composante initiale et fondatrice du service public: la reconnaissance, par la collectivité ou tout au moins par ses représentants, d'un besoin d'intérêt général que l'initiative privée seule ne peut satisfaire. Ce dossier se propose donc, pour questionner la notion de service public, de commencer par enquêter sur ses fondements: le droit et/ou l'économie peuvent-ils produire une doctrine qui définirait objectivement les services publics et en délimiterait l'espace ? Pour P. Chrétien, la représentation d'un ensemble de services publics aux contours bien délimités, bien distincts des contours du marché ne peut pas être légitimée par la doctrine juridique du service public. Et pour cause, nous dit P. Chrétien, celleci est vide de principes universels définitivement acquis. Le service public est la réponse organisée par la puissance publique à des besoins d'intérêt général, l'intérêt général étant celui que définissent ici et maintenant les gouvernants. Pour autant, les juristes ne se sont pas bornés à constater la primauté du choix politique. La jurisprudence a produit une doctrine de l'intervention fondée sur la carence de l'initiative privée. La théorie économique fait largement écho à cette doctrine juridique de l'intervention. Certes, comme le rappelle L. Cartelier, les fondements économiques des services publics diffèrent selon la théorie économique privilégiée. La théorie de l'équilibre général justifie, elle aussi, l'intervention de l'État - sous une forme qui peut, le cas échéant, entraîner la création d'un service public - par la défaillance du marché. L'État doit intervenir lorsque le marché ne peut à lui seul conduire à une situation optimale, c'est à dire la plus efficiente possible. Les économistes de tradition keynésienne admettent que la question est politique, que l'espace concerné par le secteur public n'est pas délimité, puisqu'ils recourent à la notion d'intérêt général et plus précisément aux valeurs d'équité et de solidarité, pour légitimer l'intervention de l'État. Les articles de P. Chrétien et de L. Cartelier montrent - ou suggèrent - que juristes et économistes se rejoignent pour constater que la représentation d'un ensemble de services publics aux frontières précises ne peut se fonder sur leur doctrine respective. Certes ce constat ne fait pas l'unanimité parmi les théoriciens. Pour le juriste Duguit, il existait un fondement objectif à l'intervention publique, l'intérêt collectif étant conceptualisé comme un 'donné social' qui peut être transformé en une norme juridique et que le législateur se borne à mettre en œuvre. Pour les théoriciens de l'équilibre général, la liste des critères de défaillance du marché (biens collectifs, monopole dit naturel, externalités) qu'ils ont élaborée enferme les situations où l'État doit intervenir. Mais cette problématique soucieuse d'objectivité ne saurait masquer la plasticité des situations qui appellent l'intervention publique. Ainsi, la prise en compte des externalités, c'est à dire des coûts ou des avantages qui ne sont pas intégrés dans les calculs privés, ouvre aux pouvoirs publics un domaine d'intervention a priori vaste et changeant. Mais si les juristes français ont traditionnellement tenu pour vaste le champ d'intervention de l'État, en revanche, les éco-

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SERVICE

PUBLIC ET SERVICE

UNIVERSEL

nomistes - en majorité anglo-saxons- qui se référent à la théorie de l'équilibre général supposent que les situations où le marché défaillant requiert une intervention correctrice sont peu nombreuses. Selon la discipline, la figure de l'État-interventioniste-adjuvant du marché est grande ou petite. L'étendue des services publics en France à la fin de ce siècle, dans les activités en réseau, doit donc beaucoup aux circonstances, aux nationalisations de l'aprèsguerre mais aussi au développement de la propriété publique dans les années trente, au poids des ingénieurs issus des grands corps de l'État dans ces métiers, mais ceci est une autre histoire... hors de ce dossier. Cependant la notion de service public à la française est aussi un produit des catégories mises en place intentionnellement par les juristes. Cette construction juridique est directement questionnée par le droit communautaire. Celui-ci condamne-t-il l'ensemble de l'édifice? S. Garceries montre comment ces deux constructions juridiques peuvent être étudiées sous l'angle de la confrontation mais aussi de la conciliation. Avec le droit communautaire, émerge, empruntée au législateur américain, la notion de service universel qui concerne certaines activités en réseau, les Télécommunications et la Poste. Le service universel suppose que les prestataires de service s'engagent devant les pouvoirs publics à desservir l'ensemble d'un territoire dans de bonnes conditions de coût et de qualité. Il est donc admis que spontanément les entreprises concernées n'agissent pas dans l'intérêt de tous les consommateurs. Le marché doit être corrigé de ses excès, c'est à dire du danger de délaisser certains usagers. Les obligations du service universel sont définies sans préjuger ni des problèmes de compétence - l'opérateur, pour reprendre la terminologie nouvelle, peut être une personne privée ou publique -, ni des problèmes d'organisation - si la concurrence est le cadre considéré comme normal, le monopole est admis par le droit communautaire. Si les régimes juridiques d'exception et le lien organique entre le service et le pouvoir public disparaissent avec le service universel, restent deux référents communs: la Communauté européenne maîtrise la détermination du contenu du service de base et la concurrence doit, pour certains services, être amendée par la puissance publique. Le droit communautaire, pour S. Garceries, est d'ailleurs compatible avec le régime français du service public industriel et commercial qui inscrit l'intérêt général dans le comportement d'entreprises tenues par les exigences de rentabilité. Les contributions des juristes montrent comment le service universel retrouve une logique qui est celle de l'intérêt général, avec les considérations classiques sur les défaillances du marché qui conduisent les pouvoirs publics à appliquer à des activités en principe privées et relevant d'une régulation par la concurrence, des règles spécifiques. Les différences entre le droit français et le droit communautaire sont moins abruptes que ne le suggèrent les oppositions idéologiques. Les autres contributions à ce dossier nous montrent que le débat idéologique, en radicalisant les enjeux de société, tend à esquiver des questions économiques importantes (J.-M Glachant et J. Tolledano) ou à minorer des changements dans le comportement des grandes entreprises publiques dont l'origine doit peu à Bruxelles et à la libéralisation (H. Coing). Dès lors que les pouvoirs publics estiment que l'intérêt général les conduit à intervenir dans des activités marchandes, se pose le problème de la mise en œuvre de

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DOROTHÉE

RIVAUD-DANSET

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leurs intentions. Cette question conduit deux économistes à s'interroger, à partir du cas de l'électricité britannique et de la Poste en Europe, sur le lien qui s'est établi entre service public et monopole (public) ou symétriquement sur la compatibilité entre certaines obligations de service public et la concurrence. Le lecteur - attentif remarquera qu'en retenant le principe de la péréquation tarifaire, comme traduction des valeurs d'équité et de solidarité, un mode d'organisation est privilégié: le monopole intégré (sous-entendu de l'infrastructure et de la production jusqu'à la commercialisation). Le monopole intégré permet, en effet, la compensation des activités non rentables par les activités rentables. La concurrence ne le permet pas puisque les nouveaux venus s'intéressent aux activités les plus rentables, les gros clients auxquels ils proposent des tarifs se rapprochant des coûts. Mais la péréquation tarifaire assurée par le monopole intégré coexiste parfois difficilement avec un autre principe du service public, celui de la transparence des comptes. Le législateur britannique tout comme la Commission européenne privilégient la transparence, ce qui a conduit à exclure la péréquation tarifaire du champ des principes définissant le service universel pour la poste. J.-M Glachant étudie le secteur de l'électricité en Grande-Bretagne. Ce secteur traditionnellement intégré de la production à la commercialisation est aujourd'hui découpé en différents métiers, ouvert à la concurrence sous sa forme la plus symbolique, celle du marché d'enchères, et privatisé. Pour autant, toute référence au service public n'a pas disparu. La banalisation du secteur de l'électricité n'est pas totale, les contraintes d'égalité de traitement des usagers et de continuité du service, ainsi que des clauses spécifiques concernant les usagers handicapés, sont édictées par les pouvoirs publics. Pour illustrer ce noyau dur, J. M. Glachant recourt à la métaphore de l'autoroute dont l'accès est garanti à tous les usagers, tandis que le véhicule, le carburant utilisés dépendent des revenus et des préférences de chacun. Mais ces choix politiques impliquent pour être mis en œuvre de corriger le marché. En effet, le respect des contraintes par les entreprises concernées suppose que leur équilibre financier ne soit pas déstabilisé par la concurrence à laquelle se livrent les différents opérateurs pour s'attirer les grands clients, pour l'instant les plus rentables mais qui cesseront de dégager des excédents si le marché n'est pas réglementé. La Poste est confrontée à une question analogue, selon J. Tolledano. Certes, les changements intervenus dans les pays européens sont d'une ampleur bien moindre que dans l'électricité britannique, y compris en Suède, un des pays symboles du mouvement de libéralisation. La directive communautaire postale de 1996, en introduisant simultanément la notion de service universel et celle d'un secteur réservé (réservé aux prestataires du service universel), devrait permettre de préserver les objectifs de service public et les objectifs d'une activité marchande; cette dernière suppose que le prestataire de service réponde à des besoins différenciés, sachant que les entreprises constituent le principal utilisateur final du service postal. Si le compromis est possible, pour autant J. Tolledano souligne l'ampleur des questions non résolues et qui souvent ne sont guère débattues alors qu'elles conditionnent l'avenir du secteur public postal. Comment maintenir un équilibre entre les activités rentables et les activités non-rentables (les bureaux de poste des petites communes) dès lors que les premières sont exposées à la concurrence? Comment maintenir le principe de la péréquation tarifaire, qui fait l'objet d'un attachement certain dans la plupart des pays européens, alors que la Commission européenne n'en a pas fait un

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SERVICE

PUBLIC ET SERVICE

UNIVERSEL

élément du service universel et donc n'a pas prévu les contreparties financières nécessaires ? La contribution d'un sociologue spécialiste du territoire, H. Coing, montre que l'évolution du service public dans les activités en réseau ne peut pas être envisagée en se référant seulement aux directives européennes ou aux expériences de libéralisation. La décentralisation, la montée des enjeux environnementaux, la différenciation des besoins ont également conduit les entreprises de service public à modifier leur relation avec les collectivités locales; ces relations longtemps tenues pour marginales sont devenues cruciales. La prise en compte des exigences de développement local conduit aussi les entreprises offrant des services publics à se coordonner. Le réseau, entendu initialement comme l'infrastructure nécessaire à l'exercice d'un métier dont la gestion doit être confié à un monopole, selon la logique du monopole naturel, deviendrait un réseau local associant les élus et des entreprises de compétences diverses investies d'une mission de service public. Les contributions réunies dans ce dossier, qu'elles soient juridiques, économiques ou sociologiques, montrent qu'entre l'interventionnisme centralisateur et l'ultralibéralisme où le marché serait le seul guide, existe un espace étendu où peuvent se développer des activités intégrant des missions d'intérêt général. La référence à ces deux pôles, d'ailleurs, ne rend pas bien compte des facteurs complexes d'évolution du service public: ainsi le développement de la concurrence dans les services publics est favorisé certes par une réglementation européenne soucieuse en priorité de développer les échanges mais aussi par les nouvelles techniques; de même, le rôle joué par les élus locaux est associé à une plus grande prise en compte par les prestataires de services publics de l'utilisateur final et de l'existence de besoins différenciés. Ce dossier est révélateur de l'évolution de la conception de l'intervention des dirigeants, que traduisent les notions de 'service public' et de 'service universel'. Le service public à la française, avec son régime juridique d'exception, qui n'est pas sans évoquer une conception régalienne de l'État, où les pouvoirs publics assurent la maîtrise du service public et se substituent à l'initiative privée, a contribué à légitimer l'État-interventioniste-centralisateur. Le service universel, avec son régime juridique commun, l'opérateur considéré comme une personne privée et les pouvoirs publics qui corrigent le libre jeu du marché, se réfère à la figure de l'État-régulateur décidant à plusieurs niveaux, selon la conception de l'État subsidiaire.
Dorothée RIV AUD-DANSET UFR de Sciences Économiques Université Paris 13 Av. J.-B. Clément - 93430 VILLETANEUSE

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PATRICE

CHRÉTIEN

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DIVINE SURPRISE OU ÉTERNELS REGRETS? ! LA VACUITÉ DE LA DOCTRINE JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC

RÉSUMÉ: Le rapport remis au Pr~mier ministre, en 1996, par M. Renaud Denoix de Saint Marc, vice-président du Conseil d'Etat, expose une « doctrine du service public ». En souligner la vacuité, c'est dire qu'elle ne donne pas de réponse précise, définitive, aux questions concernant les services publics. Avec elle tout ou presque est possible, rien n'est jamais définitivement acquis parce que tout est d'abord affaire de choix politique. Il en a toujours été ainsi. Telle qu'elle a été conçue au début du siècle, à l'occasion d'interrogations sur la compétence des juridictions administratives et judiciaires, cette « doctrine» n'a jamais fait pour l'essentiel que fixer un cadre de raisonnement, une logique dont on peut se demander si elle est vraiment différente de celle du droit communautaire.

En juillet 1995, le Premier ministre Alain Juppé a confié au ministre du Développement économique et du Plan une «mission d'approfondissement de la notion de services publics à la française ». Tout en reconnaissant le bien-fondé du processus de déréglementation engagé au niveau européen comme au niveau mondial, il souhaitait l'élaboration d'un «corps de doctrine qui précise les conditions indispensables à la mise en œuvre des services publics tels que la France les conçoit et qui propose des pistes acceptables par nos partenaires européens... ». À partir de septembre 1995, ce travail a été poursuivi sous la direction de M. Renaud Denoix de Saint Marc, Vice-président du Conseil d'État, lequel a remis son rapport en 1996. Entre-temps, lors des grèves de la fin 1995, à un moment où il ne savait apparemment plus que faire ou dire, le Premier ministre avait lancé l'idée d'une inscription dans la Constitution de l'existence d'un «service public à la française ». Bonne idée mûrement réfléchie ou propos destiné à rester sans lendemain? Il a suffi d'un bref article du Doyen Georges Vedel, dans le journal Le Monde du 22 décembre 1995, pour qu'une réponse d'emblée s'impose. «Service public "à la française" ? Oui. Mais lequel? », demandait tout simplement l'éminent professeur et ancien membre du Conseil constitutionnel, avant de montrer en quelques lignes que la « construction française du service public », « en droit simple et rigoureuse », n'était pas forcément celle qui inspirait «certains syndicats et ceux qui les suivent ». « Peut-être un silence serait-il sage », concluait-il non sans avoir relevé que le réSociétés Contemporaines (1998) n° 32 (p. 11-23)

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PATRICE

CHRÉTIEN

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acquis par

sultat escompté - l'inscription dans la Constitution- est « virtuellement

la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel qui en a déduit à peu près tous les corollaires ». Il n'y eut pas de suite. Tout au plus a-t-on pu voir M. Jean-Pierre Chevènement et ses amis présenter, en janvier 1996, une proposition de loi constitutionnelle incluant la création d'un nouveau titre XIII de la Constitution intitulé «Des services publics ». L'ensemble tendait «à préserver la souveraineté nationale, à conforter le service public et à assurer le contrôle démocratique de la construction européenne ». L'épisode reste au moins révélateur d'une certaine croyance en la possibilité de mettre en avant quelque construction réelle ou supposée du service public pour faire face à des évolutions jugées par ailleurs inéluctables. La croyance était d'autant plus répandue que les plus fervents partisans de ces évolutions n'hésitaient pas, de leur côté, à considérer le droit comme un obstacle, un «verrou de la modernisation» (Voir Caillosse, 1992). Il convenait de défendre ce qui semblait menacé. Le rapport remis au Premier ministre par M. Renaud Denoix de Saint Marc, en exposant ce qu'il estime être «la doctrine juridique du service public », a montré qu'il n'y avait pas vraiment à en craindre les rigidités. Par là même, il a rappelé qu'il ne fallait surtout pas trop en attendre. Assurément simple et rigoureuse, elle n'a ni les vices ni les vertus qui ont pu lui être prêtés. De fait, depuis 1996, les réformes se sont multipliées sans trop de problèmes et la recherche d'une concordance entre conception française et européenne a beaucoup progressé. De nombreuses questions demeurent sans réponse assurée, mais les termes des débats de ces dernières années paraissent circonscrits '. Divine surprise pour qui n'a toujours vu dans le droit qu'un carcan, un obstacle à la modernisation des services publics? Éternels regrets de ceux qui espéraient y trouver des garanties, un espoir de préserver des situations acquises? Les deux, sans doute. Souligner la vacuité de la doctrine juridique en question, c'est dire d'emblée qu'avec elle, aujourd'hui comme hier, tout ou presque est possible et que rien n'est jamais définitivement acquis. Encore faut-il s'entendre sur les termes. Pourquoi s'en tenir à une «doctrine» ? Et de quoi s'agit-il? Après quelques éléments de réponse (I), un retour aux sources, aux origines de cette doctrine, tout en confirmant sa vacuité, mettra en évidence un certain ordre du discours (II). Qu'elle n'ait pas de contenu précis ne l'empêche pas, en effet, de donner un cadre de raisonnement, de tendre à imposer une logique dont on peut, en définitive, se demander si elle est vraiment différente de celle du droit communautaire. I. En matière de service public, il n'est pas courant d'envisager d'abord une «doctrine ». Si l'on s'accorde à considérer non sans raisons qu'il y a là une production de la pensée juridique, une « catégorie» dont il faut connaître l'origine et l' évo1.
Voir, dans ce même numéro, l'article de Sandrine Garceries. Tout en s'interrogeant sur l'impact du droit communautaire, elle précise ce qu'il en est de la notion juridique de service public et fait le point sur les questions toujours pendantes.

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