Faculté de droit de Paris. Du droit de tester et de quelques-unes de ses restrictions dans le droit romain et dans le droit français : thèse pour le doctorat, soutenue le... 28 juin 1865... / par Paul Coffinhal-Laprade,...

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Beau jeune (Versailles). 1865. 1 vol. (IV-175 p.) ; in-8.
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FACULTÉ DE DROIT DR PARIS.
DU DROIT DE TESTER
ET DE QUELQUES-UNES DE SES RESTRICTIONS
DANS LR DROIT ROMAIN ET DANS LE DROIT FRANÇAIS.
/THfilU POUR LK DOCTORAT
.'•.;..-'- -;/ SOUTENUE
'-.. - .y \VQ Mercredi 28 Juin 1863, a i liruro 1 2,
~En présence de M. l'Inspecteur général Lu. GlRAl'l),
l'AR
l»4ii (Ol 11*11 AI, li.tPRAlUC
• AVOCAT A LA COlïl IMPERIALE bE PARIS.
Président : M. ORTOLAN, Professeur.
IMM. VALRTIE, I
COLMET DAAUE, } Piofesfeurs.
DEMANGEAT, J
BUFNOIR, Agrégé.
YhRSAILLKS
BEAU J"», IMPRIMEUR-ÉDITEUR
RIE DK L'ORANGEUIE, 3(>.
■f J 1865
TABLE DKS MATIKRKS.
I.MR0DCCTIO.1 \ . i
PREMIERE PARTIE.
Du droit de tester et des principales restrictions qui
y étalent apportées en droit romain. *l
CHANTRE Ier. — l. Formalités exigées lors de la confection du
testament. — 2. Opinion des Romains sur le fondement du
droit de lester 24
CHAFITRE II. — De quelques-unes des restrictions les plus im-
portantes apportées à la faculté de disposer de ses biens par
testament 38
§ l. — Qu'arrivait-il quand une incerta peisona, un muni-
cipe ou un lemple était institué héritier 39
§ 2. — Cas où le testateur a certains descendants, et ce
qu'il doit faire alors pour que le testament soit valable. 44
§ 3. — Devoirs imposés envers certaines personnes. Querela
inofficiosi testamenti .... : 62
Résumé, conclusion 77
SECONDE PARTIE.
Du droit de tester et de quelques-unes de ses restric-
tions sous notre ancien droit, le droit intermédiaire
et le Code civil 81
l
DROIT ANCIEN 83
§ l. — Pourquoi l'on refusait aux étrangers le droit de don-
ner ou de recevoir par testament? — Quel fondement
donnait-on au droit de tester? Si
r— IV —
5 2. — Esprit différent de la jurisprudence romaine et de îa
jurisprudence coulurolère en matière de testament. . 87
§ 3. — Réserves et légitime. .,,..,».... 90
§ 4. — Quel était dans l'ancien droit la source de l'inéga-
lité dans la famille. ......"...... 97
§ 5. — Substitutions fidéicommissaires ...,.*. 101
§6.-Résumé , 105
§ 7 Les communautés religieuses pouvait-elles recevoir
par testament. 106
' Il
DROIT INTERMÉDIAIRE " 110
1 § i.—Cahiers des députés am états généraux. .... HO
§ 2. — De la faculté do lester» de 1789 au Code civil. . . 112
§ 3. — Les substitutions sont interdites. Appendice. . . 119
»i
CODE civn m
CHAPITRE l«. — Quel est, d'après les rédacteurs du Code civil,
te fondement du droit de tester 123
CHAPITRE II. — Quelle liberté de disposer de ses biens pour le
temps qui suivra sa mort, le Code civil a-t-il laissée au père de
famille 12S
§ 1. — Quelle est la nature de la réserve 126
§ 2.'—Personnes qui ont droit à une réserve 129
§3. — Montant de la réserve . 137
§ .4. — Dévolution de h réserve 142
§ 5. — Comment on constate que l'on a dépassé la quotité
de biens dont il est permis de disposer 148
§ 6. — De l'action en réduction 184
§7. — Appendice à la réserve 159
APPENDICE 170
POSITIONS 172
INTRODUCTION.
lorsqu'un homme jouissanl de ses facultés intellec-
tuelles a dit, de façon à ce que nul ne pût en douter, ce
qu'il voulait qu'on fil de ses biens après sa mort, quel
compte tiendra-t-on de celle manifestation de volonté?
Telle est la question que je veux examiner.
Je suppose pour cela la volonté légalement prouvée,
je la suppose éclairée et libre, je ne m'inquiète donc ni
des questions de preuve ni de celles de capacité.—La vo-
lonté existe bien réellement, quelle force aura-Uelle?
On s'est beaucoup passionné autour de celle question,
parce que ceux qui la discutaient ont senti se réveiller à
ce sujet leurs regrets ou leurs espérances. Chacun, pour
la faire résoudre à sa façon, invoquait à l'appui de la
solution qu'il désirait, les principes de morale, de poli-
tique et d'économie sociale qu'il croyait les plus popu-
laires. Rien n'est plus divers que les lois sur les succes-
sions et les testaments, aussi n'est-il pas une opinion qui
ne puisse s'appuyer sur l'exemple de quelque peuple,
ancien ou moderne ; comme on le pense bien, ce fut
une occasion d'invoquer les législations de nations qui
ne se ressemblaient guère. L'austérité de Sparte, la
puissance de Rome, les moeurs libres de l'Angleterre,
2 —
furent autant d'arguments pour les partisans des opi
nions différentes qui étaient en lulle. Kl l'on traita si
complètement la question, que de simple qu'elle parais-
sait de prime abord, elle est devenue obscure et épi-
neuse. Je veux, autant que cela est possible, résumer
celle discussion de principes, cl rechercher la solution
pratique.qu'elle a reçue dans la législation romaine et
la législation française.
I
Pour poser la question de principes, il n'y a rien de
mieux à l'aire que de citer Domal (I) : « Les successions
» sont des manières dont les biens, les droits et les
» charges des personnes qui meurent passent à d'autres
» personnes qui entrent en leur place. — On voit assez
» que les successions sont naturelles dans l'ordre de la
» sociélé des hommes cl quelle a été la nécessité de
» transmettre les biens de la génération qui pa«*c à celle
» qui suit. Mais on ne voit pas aussi clairement ( e quelle
» manière ce changement a du être réglé, et quel en
» est l'ordre naturel. C'est-à-dire si cet ordre est tel
» naturellement, que les biens de ceux qui meurent
» doivent passer à leurs enfants ou, à défaut des enfants,
» à leurs autres proches; ou s'ils peuvent en disposer
» entièrement ou en partie en faveur d'autres personnes
» étrangères, ou même s'il pouvait y avoir quelque
» autre manière défaire passer ses biens d'une généra-
)> lion à une autre successivement. »
Ainsi : -1° Nécessité absolue et évidente, dans une
(I) Lois civiles, 2'' pailie (successions).
— 3 —
société régulière, qu'il y ait un mode de transmission,
déterminé d'avance, des biens des morts aux vivants.
Ce premier point n'a pas besoin d'être démontré. 2° Dis-
cussions sur la manière dont on doit réglementer celle
transmission, Pour exposer le plus clairement possible
ces discussions, nous ne classerons pas les doctrines
d'après le point de départ philosophique, puis par tel
ou tel écrivain. Cela aurait beaucoup d'inconvénients,
parce que des écrivains partis des mômes principes sont
arrivés à des solutions diamétralement opposées. Il vaut
mieux s'attacher aux solutions, sauf à distinguer entre
les raisons qui ont fait admettre une même opinion par
différents auteurs.
On peut, avec cette méthode, distinguer trois systèmes
différents.
Les uns substituant la puissance de la loi à la volonté
de l'homme, tracent d'avance la manière dont à chaque
génération les biens seront distribués.
Les autres veulent que toute souveraineté soit entre
*■ les mains du testateur et ne lui préfèrent jamais la loi
qui statue seulement pour suppléer à son silence.
Il est enfin une école de transaction qui, tout en re-
connaissant au testateur une certaine liberté, le restreint
cl admet que dans certains cas sa volonté ne pourra se
mouvoir que dans un cercle, plus ou moins étendu, au
delà duquel elle sera impuissante.
II
Doctrine «le In toute puissance de la loi.
Dans presque toutes les législations connues, l'on a
admis que le propriétaire a le droit d'exprimer sa vo-
— 4 —
lonté dernière, relativement à tout ou partie des biens
qui sont dans son patrimoine ; les lois de Lycurguc inter-
disaient, dit-on, ce droit; nous ne le rencontrons pas
chez ces peuplades dont César a dit : Neque quisquam
agri modum cerlitm aut fines habet proprios. Mais sauf
ces exceptions fort rares, nous trouvons la liberté de
faire son testament, partout reconnue, dans une cer-
taine mesure. Malgré ce consentement de tous les peu-
ples attesté par un usage presque universellement ré-
pandu, il s'est rcnconlré des publicisles qui, égarés par
je ne sais quel aveugle, amour de l'humanité, ont voulu
faire de la société une sorte d'association pastorale
d'hommes ayant les mêmes droits et heureux dans une
égalité que l'Etat, père bienfaisant et désintéressé, a le
soin de maintenir, en reprenant les biens à la mort de
leur possesseur.
Ils veulent que les richesses soient communes à fous
les citoyens, et de quelque façon que celte communauté
soit réglée, ils ne sauraient admettre ni héritier, ni suc-
cession. Ces utopies sont de tous les temps; on les a*
vues rééditées avec des corrections plus ou moins sa-
vantes; elles ont, comme on le sait, pour point de dé-
part le silence des passions, l'union des âmes et l'asso-
ciation des volontés (1).
Domat (2) leur a répondu : « L'amour de la justice et
» de l'équité n'étant pas un lien commun et qui soit le
» seul principe de la conduite de chaque particulier ; la
» communauté universelle de tous biens serait un sys-
» terne dont l'exécution ne conviendrait pas à un si grand
(1) Charles Rejbaud. Socialistes et réformateurs.
(2) Lois civiles, 2e partie (successions).
» nombre d'associés si pleins d'amour-propre, cl il serait
» égalementiiijusteetimpossiblequetouteschosesfussent
>i toujours en commun aux bons et aux méchants, et à
» ceux qui travailleraient et à ceux qui ne feraient rien,
» et à ceux qui sauraient faire un bon usage et une
» dispensation de leurs biens, et à ceux qui n'auraient
» pas la fidélité nécessaire pour les conserver à la so-
» ciétô... »
Il est d'autres publicistes qui, sans intention de nous y
faire revenir, remontent à l'origine des sociétés pour y
trouver la source de nos droits. Considérant l'homme
comme un être naturellement isolé, ils supposent que la
société est le résultat d'une sorte de convention qui,
quoiqu'elle ne puisse pas être textuellement citée, n'en
a pas moins existé. Pour eux, la propriété n'est pas un
droit naturel, c'est le résultat d'une convention failepar
les membres qui se sont associés : « Les lois ne proté-
» gent pas, ne maintiennent pas seulement la propriété,
» elles la déterminent, elles lui donnent le rang et l'é-
» tendue qu'elle occupe dans les droits du citoyen (1). »
Pendant sa vie, la loi assure à l'homme la pleine pro-
priété et la libre circulation de ses biens, mais il ne s'en-
suit pas du tout que les propriétaires puissent en dispo-
ser après leur mort, car la mort détruit en même temps
que nous les rapports attachés à notre existence ; dès lors
les biens sont à la discrétion de la loi qui put d'avance
en régler le partage. Et le jour où les intérêts du mo-
ment le lui commanderaient, le législateur pourrait,
sans violer aucun droit, enlever entièrement la faculté
détester.
(1) Mirabeau, discours lu par Talleyrand, le 2 avril 1791. Discours
de Robespierre ; Pétion, dans les séances suivantes.
— 6 —
Au profit de qui veut-on nous enlever ce droit? C'est
en faveur de la famille, entre les membres de laquelle on
distribue les biens, de façon à organiser, selon le but po-
litique que l'on poursuit, ces associations naturelles dont
l'enscmb'e forme la société.
Cette doctrine, qui peut cire séduisante à cause des
intérêts qu'elle a la prétention de sauvegarder, me semble
nier les droits du propriétaire, et maladroitement dé-
fendre les droits de la famille qui n'ont pas besoin pour
être protégés que l'on commence par battre en brèche
ce qui précisément leur sort de base. Je reviendrai sur
ces deux idées dans la suite de cette introduction. Dès à
présent l'on peut remarquer que les conséquences de ce
système sont variables au gré de la politique, et fondent
le droit sur les passions du législateur. Toutes les fois,
en effet, que l'on verra dans l'organisation de la société
des réformes à faire, rien ne sera plus facile, avec le rai-
sonnement reproduit plus haut, que d'enlever entière-
ment au testateur la disposition de ses biens pour les dis-
tribuer entre ses enfants comme on le jugera bon (1),
ou bien on pourra, au mépris de tous autres droits, lui
laisser une absolue liberté de disposer.
III
Doctrine de In toute imissaiice dit testateur.
La propriété est un droit naturel dont la mort du pro-
priétaire n'efface pas tous les effets. Pour démontrer ce
principe, il est nécessaire de réfuter le système expose
(t) Voir, au Moniteur des 9 et 10 mars et du 20 décembre 1793, les
discussions à la Convention nationale.
— 7 —
dans le paragraphe qui précède. Une fois cela lait, j'ex-
poserai la doctrine de ceux qui, ne considérant que ce
point de vue de la question qui nous occupe, arrivent à
donner dans tous les cas une liberté absolue de tester au
propriétaire.
Il serait banal, après tout ce que l'on a écrit sur ce
sujet, d'affaiblir ici en les reproduisant, les arguments
qui établissent d'une manière invincible que la propriété
n'est pas une création de la loi. Tout le monde est obligé
de convenir que nous sommes nés libres avec un droit
exclusif sur nos facultés et sur ce qu'elles ont créé, et il
est bien évident que ce serait décourager le travail et
tuer l'initiative individuelle que de nier ce droit que nos
lois reconnaissent mais ne créent pas. Naturellement pro-
priétaires et naturellement associés lorsque, nous sommes
maîtres d'une chose, nous pouvons en faire ce que bon
nous semble, pourvu que cela ne nuise pas aux droits
d'aulrui.
La mort fait-elle cesser ce droit, détruit-elle tout rap-
port entre l'homme, et la chose, de telle façon que nous
disparus, ce qui était à nous puisse être distribué par la loi
qui nous remplace? Voici, en substance, l'argumentation
que l'on fait pour soutenir l'affirmative de celte ques-
tion : La mort fait cesser la propriété ; or, tout homme
ne peut pas transporter plus de droit qu'il n'en a ; donc
le mort qui n'est plus propriétaire ne peut pas transporter
la propriété. Le testament, ajoutent-ils, est fait du vivant
du testateur, mais le transport de la propriété a lieu après
sa mort, et c'est là l'important, car, à celte époque, la
propriété s'est évanouie.
Mais, n'cst-il pas de droit naturel que la volonté du
propriétaire ail le pouvoir de transporter la propriété
sur une autre tète que la sienne, et lorsque cette volonté
— 8 —
est celle d'un homme qui est mort, n'y a-l-il pas plus de
raisons pour que ce transport ail lieu, puisqu'il est cer-
tain que la volonté de celui qui n'est plus ne changera
pas(l)?
On ne peut pas, nous dit-on, transporter plus de droit
qu'on en a. Mais, au moment où il fait son testament, le
propriétaire a seul droit sur ses biens, et dès cet instant,
l'héritier acquiert tacitement le droit exclusif, quoique
révocable, d'accepter la succession. Au moment de la
mort, ce droit devient irrévocable, voilà tout; l'hérédité
ne peut pas être réputée n'appartenir à personne, car
on ne met dans cette catégorie que les choses qui ne
sont par le fait ou par l'intention la propriété de per-
sonne ; or, dans notre cas, l'hérédité est destinée à l'hé-
ritier auquel le propriétaire, qui en avait le pouvoir, a
donné le droit exclusif de l'accepter (2). H n'y a donc,
pas un seul moment où l'Etat, c'est-à-dire la loi, puisse
mettre la main sur les biens.
En prenant pour point de départ cette argumentation,
qui me paraît juste, certains publicistes en ont tiré cette
conséquence : le propriétaire, qu'il soit ou non père de
lamille, pourra comme bon lui semble disposer de ses
biens, et ils ont trouvé de leur avis d'autres écrivains
qui, s'inquiétant fort pou du fondement du droit de tes-
ter, se sont laissés décider par les raisons sociales ou
politiques invoquées par les partisans de la liberté abso-
lue du testateur.
Pourquoi, nous dit-on, vous inquiéter du sort de la
famille? Le père y pourvoira mieux que ne sauraient le
(1) Donneau [opéra omnia), t. IX, p. 7, n* 7, ad Cod.
(2) Kant, Philosophie du droit, § 24.
— 9 —
faire tous les législateurs du monde. Dans les pays où
existe la liberté de tester, le testateur a un triple but (1) :
«,1° Assurer autant que possible à chacun de ses cn-
» fants une existence heureuse et honorable.
» 24 Transmettre simultanément dans des conditions
» de permanence à sa postérité la fonction sociale et le
» nom de sa famille.
» 3° Enfin, obtenir par cet ensemble de mesures, et
» au besoin par des fondations spéciales, que le court
» passage du testateur sur cette terre, assure un bienfait
» durable à sa famille, à sa patrie et à l'humanité. »
Comme nous sommes déjà loin du terrain aride du
droit ! Voilà tous les hommes heureux et bienfaisants !
On se demande même, à la lecture de ce séduisant pro-
gramme, s'il ne faut pas du coup supprimer toute légis-
lation ; u'arriverions-nous pas ainsi, sous le régime pu-
rement instinctif, à cet idéal que d'autres réformateurs
voudraient atteindre à force de lois? Puis, comment ne
pas se laisser tenter ? c'est de la liberté individuelle qu'il
s'agit. Le jour où le père de famille n'a pas le droit de
distribuer après sa mort ses biens au gré de ses fantai-
sies, la propriété individuelle n'est plus libre.
Heureux les Anglais et les Américains ! Plutôt que de
ruiner par des frais de partage une de ces grandes entre-
prises commerciales qui font la richesse et la gloire de
leur pays, ils peuvent transmettre toute leur fortune au
plus intelligent de leurs enfants, et laisser languir les
autres dans la misère. Ces raisons ne suffisent-elles pas
(I) Lcplay, Rfforme sociale, n° 21,1.1, p. 129. La même doctrine a
été soutenue au Corps Législatif par le baron Deveauce, le 20 janvier
ISOI.
— 10 —
pour vous décider? On invoque les intérêts de l'agricul-
ture ; les propriétés se morcellent, et à la place de ces
grandes cultures sans lesquelles toute aristocratie terri-
toriale est impossible, nous voyons la loi successorale
« broyer et faire voler en éclats tout ce qu'elle ren-
contre sur son passage ; s'élever et retomber incessam-
ment sur le sol jusqu'à ce qu'elle ne présente plus à la
vue qu'une poussière mouvante et impalpable (1). »
Ces lois qui empêchent le père de laisser toute sa for-
tune à un seul de ses enfants ou à un étranger, détruisent
toutes les accumulations considérables de capitaux et li-
mitent à une vie d'homme toutes les entreprises qui no
peuvent se développer que par l'effort de plusieurs gé-
nérations.
Enfin l'on invoque la puissance paternelle qu'anéan-
tissent, dit-on, les lois qui réservent d'avance aux fils
une part du patrimoine de leur père. Sûrs d'avoir sans
travail une fortune que leur père conserve, ils se livre-
ront à leurs [fassions et ne s'inquiéteront que de leurs
plaisirs. Il en est tout autrement dans les pays où, légis-
lateur suprême de sa famille, le père, qui mieux que la
loi peut apprécier le mérite, connaître la situation, étu-
dier les aptitudes de ses enfants, a le pouvoir de distri-
buer entre eux sa fortune comme bon lui semble ; là,
l'activité du père de famille est excitée par la liberté
qu'on lui laisse, celle des enfants n'est pas endormie
par la certitude d'une hérédité qu'ils sont sûrs de ne
pas perdre.
Les défenseurs de la liberté de lester ne nient pas que
les enfants n'aient droit à des aliments contre lasucces-
(I) Tocqucville, Démocratie en Amérique, 1.1, chapitre m.
— 11 —
sion de leur père, mais ils appellent socialistes tous ceux
qui leur reconnaîtraient d'aulrcs droits et les accusent
de favoriser le libertinage et la paresse. Us s'indignent si
on leur dit qu'ils veulent rétablir le droit d'aînesse et
les substitutions. Cependant on ne saurait se dissimuler
que l'effet qu'ils attendent de leurs principes; c'est de
voir le père de famille favoriser un de ses enfanls au
détriment des autres ; mais pour consoler ceux qui dé-
ploreraient cette inégalité, ils font ce dilemme qui résume
tout leur système : ou les lois successorales contrarient
le père de famille, et alors il cesse de travailler, il détruit
ses capitaux, il dénature ses biens pour éluder la loi,
alors elles sont immorales et nuisent à la richesse nalio-
nalc sans servir à la famille; ou bien les lois successo-
rales lui conviennent, et dès lors elles sont inutiles.
IV
Doctrine qui, pour reconnaître les droits du
testateur, ne nie pas ceux de In famille.
Les partisans de la liberté absolue de lester ont raison,
quand ils disent qu'il ne s'agit ici ni de substitutions, ni
de l'ancien droit d'aînesse. Ce sont là deux questions
distinctes, quoique fort voisines l'une de l'autre. On
peut, en effet, donner au père de famille le droit de
disposer comme bon lui semblera de ses biens, et cepen-
dant refuser au lestalcur le droit de transmettre une
propriété grevée de substitutions. Cette clause a pour
effet principal de frapper d'inaliénabilité entre les mains
de l'héritier, les biens qu'on lui transmet en lui im-
posant de les rendre à une troisième personne qui pourra
a son tour être grevée par l'effet de la volonté du même
— 12 —
disposant d'une charge semblable, et l'on peut trouver
que c'est là, de la part du testateur, un abus de sa li-
berté, puisque l'acte qu'il fait nie la liberté de ceux qui
en profitent. On peut, de plus, être frappé des inconvé-
nients de toute sorte que crée le pouvoir laissé à un
homme d'entraver la circulation des biens et de modifier
à son caprice la nature même de la propriété. Ainsi,
ces considérations qui ont déterminé les rédacteurs du
Code civil à prohiber en principe les substitutions, peu-
vent arrêter in défenseurs de la liberté de tester. Ils
peuvent aussi repousser toute parenté entre leurs doc-
trines et l'ancien droit d'aînesse ; car tandis qu'ils de-
mandent que l'on laisse toute liberté au propriétaire, le
droit d'aînesse était un règlement de la juccessiou aux
biens féodaux tracé d'avance et que la loi imposait
au testateur. Cependant, si jamais leur doctrine ve-
nait à triompher, il serait assez curieux de voir leur
réponse au père de famille qui viendrait leur dire :
J'ai acquis des biens par mon travail ; je veux, comme
cela me semble juste, les laisser à nies enfants, mais mon
désircsl aussi que ces biens restent dans ma famille ; or,
vous avez permis à mon fils que ma mort rendra pro-
priétaire, de disposer de ses biens comme bon lui sem-
blera : il pourra donc laisser à un étranger ces biens que
je vais lui transmettre ; une substitution qui me permet-
Irait de l'obliger à les conserver et à les rendre à mes
petits enfants ferait bien mon affaire. Se. montrerait-on
alors très-sévère à l'endroit des substitutions? On peut
craindre que non, et, le principe une fois introduit, ses
conséquences et ses abus ne se feraient pas attendre.
Mais sans prévoir l'avenir, ni rechercher les inten-
tions, abordons directement la question telle qu'elle est
posée. Les enfants à la mort de leur père ont-ils un droit
— 13 -
sur son patrimoine ? L'on parle beaucoup à ce propos de
richesse nationale, de moralité publique. Sans se laisser
tromper par ces apparences séduisantes, il faut aller au
fond des choses. Il ne s'agit ici ni de politique, ni d'éco-
nomie sociale, il y a avant tout une question de droit.
Lorsqu'un homme devient le père d'un enfant, qu'il
lui a donné certaines habitudes, il a contracté l'obliga-
tion de lui laisser de quoi se nourrir, et cet enfant aura
le droit de lui demander des aliments proportionnés à
sa lorlunc. C'est ainsi qu'il existe entre les membres de
la famille des droits et des devoirs.rêciproqucs, et qu'il
ne faut pas seulement considérer le droit de propriété,
mais encore les devoirs du propriétaire.
Mais la propriété elle-même qu'il faut reconnaître et
respecter, a-l-elle le caractère purement individuel dont
les partisans d'une liberté absolue de lester font le point
de départ de leur argumentation ?
Il faudrait être bien systématique pour le prétendre ;
les biens que l'homme a entre ses mains, qu'il peut
vendre et donner pendant sa vie, parce que toute entrave
mise alors à cette liberté serait plus nuisible qu'utile, ne
sont pas tous le produit de son travail ; ils ont été acquis
par ses pères et sont la propriété de sa famille. Il ne faut
donc pas venir faire si grand étalage du principe de la
propriété, parce que, lorsqu'on va au fond des choses,
les adversaires de notre système en reçoivent un éclatant
démenti.
La propriété est le plus souvent autant à la famille qu'à
l'homme ; s'il se présente dès lors un moment où le lé-
gislateur puisse efficacement lui reconnaître ce caractère,
il fera bien de le faire. Entraver pendant sa vie les actes
d'un propriétaire, rechercher l'origine des biens qu'il
vend ou qu'il achète, ce serait créer une inquisition Ira-
- 14 -
cassière et inutile qui n'aurait pour résultat que de dé-
courager le travail. Mais à la mort du propriétaire, alors
que ses biens sont là faciles à saisir, que le compte peut
en être aisé, et que l'inventaire ne gêne personne, il est
juste que d'une laçon ou d'une autre on reconnaisse aux
enfants un droit inné de succession sur le patrimoine de
leur père. Ils en trouvent le fondement dans les devoirs
de celui qui les a fait naître et dans la destination que
ceux qui les ont acquis avaient donnée aux biens qu'ils
retrouvent dans la succession paternelle.
Mais fiez-vous, nous dit-on, à la tendresse pater-
nelle ; il y a plus d'enfants ingrats que de pères cruels.
H faut tenir compte des cas exceptionnels et de l'in-
Ilucncc qu'exercent les mauvais exemples sur les moeurs
publiques. Dès l'instant qu'un droit existe, la loi doit le
reconnaître, car « il ne faut pas arracher à l'ordre public
son principal fondement, Je respect de la justice so-
ciale (I). »
Un père qui userait contre ses enfants, même indignes,
du droit d'cxhérédalion, obéirait le plus souvent à des
influences illégitimes. Le désir de conserver l'éclat du
nom et le lustre de la famille pourrait cacher à d'autres
testateurs l'immoralité de leurs dispositions ; et l'on veut
qu'en face de ces dangers toujours renaissants, la loi se
taise et ne protège pas des droits incontestables !
On nous objecte les inconvénients de la petite culture,
les avantages de la grande culture. Mais les lois successo-
rales n'ont rien à voir à cela ; les petits propriétaires en
s'associant pourront se procurer tous les avantages d'une
grande exploitation ; de plus, si le morcellement de la
(i) Rossi, Cours d'économie politique, I. Il, Sc leçon.
— 15 —
terre vient de l'égalité des partages, comment se fait-il
que la terre soit plus divisée dans le Midi, où l'on donne
le préciput à l'aîné, que dans le Nord, où l'on meurt le
plus souvent sans faire de testament (1).
Les cadets déshérités seront plus actifs, nous dit-on ;
mais est-il donc bien nécessaire qu'un homme soit réduit
à la misère pour être actif; et l'homme n'a-t-il pas plus
d'ardeur au travail quand il a un petit capital, que quand
déshérité, il est souvent réduit au rôle de mendiant am-
bitieux.
Je dépasserais les bornes d'une introduction, si je
voulais réfuter tous les reproches que l'on fait à notre
système et montrer la vanité des avantages qu'on nous
propose; car il est facile de voir que tous les partisans de
la liberté de tester n'ont pas les mêmes tendances. Cha-
cun proteste de son respect pour la propriété, et presque
tous ont le même point de départ; mais cela fait, chacun
étale à sa façon les avantages qui vont résulter de celle
merveilleuse réforme, et le programme toujours sédui-
sant varie avec le public auquel on s'adresse. Il résulte
de celte confusion des langues, qu'il est fort difficile de
saisir l'ensemble du système proposé; et, comme ils
se contredisent souvent, quand on répond à l'un, l'on
peut sembler de l'avis de l'autre. Il faul donc s'en tenir
aux arguments principaux.
Tous nous accusent d'affaiblir la puissance paternelle,
en donnant aux enfants un droit sur les biens de leur
père.
Si l'idéal que l'on se fait de la famille exige que le père
ait entre ses mains le pouvoir vitoe et necis, que lui
(I) Batbio, cours de 18G5.
— 16 —
donnait la loi des XII Tables, je comprends que l'on
trouve nos codes insuffisants. Mais est-il nécessaire d'ins-
pirer aux enfants la crainte ; ne vaudrait-il pas mieux
leur inspirer le respect? Pourquoi compter sur l'intérêt
pour les amener au sentiment de leurs devoirs? Mettre
entre les mains du père le pouvoir de faire des injustices,
c'est encourager l'hypocrisie de ceux qui veulent en pro-
fiter. Il vaut beaucoup mieux que la loi reconnaisse et
garantisse les droits de chacun, plutôt que de les aban-
donner au gré des passions d'un homme dont bien des
gens auront intérêt à flatter les mauvais instincts.
La famille forme une association naturelle où la société
a son point de départ ; le législateur doit l'entourer de
tout ce qui peut en resserrer les liens. S'il est nécessaire
que le père ait le pouvoir d'un chef, puisse disposer de
ses biens cl faire acte de propriétaire, il serait injuste et
immoral qu'il pût laisser sans fortune ceux qu'il a élevés
dans une certaine aisance. Il vaut mieux sacrifier, au be-
soin, quelque grande culture, consentir à l'anéanlisse-
ment d'une belle entreprise industrielle, que de nier les
droits incontestables des enfants. Il vaut mieux se préoc-
cuper de l'intérêt des personnes, que de porter toute son
attention sur les biens, et ce serait compter bien peu sur
la fécondité de notre richesse nationale, que d'en faire
dépendre le développement de la violation de toutes les
règles de la justice.
Le droit des enfants une fois reconnu, reste à savoir
comment il faut le réglementer.
Le droit romain, comme nous le verrons en détail
dans la suite de ce travail, avait d'abord donné an père
une liberté absolue de disposer de ses biens; mais les
moeurs s'adoucirent et ce qu'il y avait d'exorbitant dans
la puissance paternelle disparut peu à peu sous l'in-
— 17 —
(luence des idées nouvelles. Pour priver de ses biens
certains parents on fut obligé de les exhéréder formelle-
ment,- puis l'on donna à cerlaines personnes le droit de se
plaindre d'une exhérédalion injuste, et de faire, si elles
prouvaient que leurplainte était juste, annuler le testa-
ment. Pour éviter cela, le père devait laisser à ses héri-
tiers une part de sa succession, qui fut appelée légitime ;
dès lors iisn'avaient plus le droit d'élever de réclama-
tions contre le testament.
Dans notre ancienne France, certaines provinces ad-
mirent les principes de la législation romaine, nous y
trouvons le légitime. A côté d'elle nous rencontrons dans
les pays de coutume les réserves coulumières ; c'est là
qu'apparaît l'idée de la destination des biens à la
famille ; nous verrons comment notre législation coufu-
mière, attachant une importance exagérée à celte idée,
tomba dans les restrictions arbitraires et dans les abus.
La Révolution française, en haine de la féodalité, et
craignant que l'on ne se servit des testaments pour re-
constituer ce qu'elle venait de détruire, exagéra, à son
tour, le droit des enfants. Elle eut le tort de mécon-
naître les droits du testateur qui, eux aussi, sont incon-
tcslablcs.
Enfin, le code Napoléon vint reconnaître dans une
juste mesure les droits des descendants cl des ascen-
dants et ceux du testateur. Nous étudierons en détail les
principes qu'il a édictés, et nous verrons que la solution
^"(tpîfibfl. donnée est la meilleure que l'on puisse adopter.
'., iKesujpssiblc de critiquer certains points ; de regretter
5>*|ia^xcitiple que la loi soit souvent obscure, mal rédigée,
^ ÏÏ^lle-pllraissc ne pas s'être inquiétée des questions les
.'insupportantes; on peut demander qu'elle laisse un
picu^pTus do pouvoir au testateur pour qu'il puisse pré-
— 18 —
server ses petits-enfants de la prodigalité de son fils en
laissant à l'un l'usufruit, et aux autres la nue propriété
de la réserve (1). Mais, sauf ces critiques accessoires,
je crois les principes admis par nos législateurs incon-
testables. L'on a dès lors droit de s'étonner que d'excel-
lents esprits, ne considérant qu'un côté de la question
qui nous occupe, se soient laissés égarer jusqu'à deman-
der le droit pour le testateur d'evhérédcr ses enfants,
c'est-à-dire de commettre une flagrante injustice. Les
rédacteurs du Code civil ont bien fait de refuser au père
ce droit dans ce qu'il a de trop absolu ; ils ont eu raison,
en le forçant de laisser dans tous les cas la réserve à
ses enfants, de couper court aux scandaleux et intermi-
nables procès sur la justice ou l'injustice d'une exhéré-
dation,. qui étaient si nombreux sous noire ancien droit.
Et c'est lorsque ces principes sont admis et approuvés
par presque tout un pays,- lorsque les habitudes et les
moeurs de la France y sont faites, qu'on veut, eu invo-
quant l'exemple de pays qui ont des institutions qui ne
sont pas les noires, nous pousser à bouleverser notre
législation civile; et cela au nom d'inconvénients chi-
mériques et pour poursuivre des avantages imaginaires.
Je crois qu'il ne faut pas ainsi lâcher la proie pour
courir après l'ombre. 11 serait facile, en imitant les pro-
cédés d'argumentation de la doctrine que je combats,
de se mettre à prédire l'avenir et à montrer toutes les
relations de famille troublées, les mariages devenus dif-
ficiles avec cette perspective d'exhérèdation toujours
menaçante ; les haines, les jalousies et les procès sans
(I) Discours de M. Pinard [Gaz. des tribunaux, lundi el mardi 10 et
Il novembre 1802).
— 19 -
cesse renaissants; mais ces procédés dramatiques sont
inutiles, et pour défendre lasolulion du Code il suffit de
montrer, comme je me suis efforcé de le faire, qu'elle
est juste. Toutes les lois ont des défauts, surtout celles
qui sont le résultat de la conciliation de plusieurs prin-
cipes différents, qui tous avaient droit à l'attention du
législateur; alors la nuance est difficile à saisir, et il est
presque impossible de tenir compte de tout. Mais ce n'est
pas à coup sûr la solution proposée qui fournirait un
remède aux vices de notre législation; la loi que nous
avons est celle qui a le moins d'inconvénients; pourquoi
vouloir en modifier les principes?
Dans cette thèse, j'étudierai les solutions que la légis-
lation romaine cl le droit français ont données aux prin-
cipales questions soulevées autour de la discussion que
je viens d'exposer.
Pour cela, il faudra d'abord se demander quel fonde-
ment l'on donna au droit de tester à Rome, dans notre
ancienne France, sous la Révolution et lors de la rédac-
tion du code Napoléon. C'est de la solution que l'on
donne à celte première question que découle, quoi qu'on
en dise, la.manière dont on résout toutes les autres. Il
faudra examiner ensuite quel droit, dans ces diverses
législations, on a reconnu aux enfants sur les biens de
leur père. Ce sont là les deux points les plus importants
de la question qui nous occupe. Si l'on voulait la traiter
sous toutes ses faces, il faudrait encore se demander
dans quelle mesure l'on a admis le principe des substi-
tutions ; parce que, si l'on permet au testateur de laisser
ses biens à une personne, avec la charge de les conserver
— 20 —
et de les rendre à une troisième personne qu'il désigne,
la façon dont les biens seront transmis et la nature du
pouvoir des testateurs seront profondément modifiés.
Nous aurions aussi à examiner les incapacités de donner
ou de recevoir par testament, et surfout à étudier la na-
ture de la capacité donnée par la loi aux personnes civiles,
au nombre desquelles se trouvent les communautés reli-
gieuses, dont il faut toujours s'inquiéter quand il s'agit
de lois successorales ; elles sont en effet souvent nommées
dans les testaments et elles ont, dans les pays de liberté
testamentaire, ouvert leurs portes aux déshérités. Mais
je suis forcé de m'imposer des bornes, aussi n'éludicrai-
je dans leurs détails que les deux premières questions ;
je ne dirai qu'un mot en passant des deux autres, dont
l'examen m'enlraiuerait trop loin.
PREMIÈRE PARTIE.
DU DROIT DE TESTER ET DES PRINCIPALES
RESTRICTIONS QUI Y ÉTAIENT APPORTÉES EN
DROIT ROMAIN.
La nécessité d'appeler suivant des règles fixes certaines
personnes vivantes à remplir la place laissée par le dé-
funt, fut admise de très-bonne heure à Rome.
Gaius (1) définissait l'hérédité: nihil aliitd est quant
successio in imivcrsum jus quod defunctus habuit. Et
lorsqu'il s'agit de savoir comment cette succession a lieu,
nous trouvons établi le principe qui fait passer la volonté
du défunt avec l'ordre successoral tracé d'avance par le
législateur; quandiu potest ex lestamento adiri heredi-
tas, ab inleslalo non âefertur (2).
Laissant de côté l'étude des dispositions de la loi qui
prévoient le cas dans lequel le propriétaire n'a pas ex-
primé ce qu'il voulait que l'on fit de ses biens après sa
mort, je veux étudier pourquoi, dans cette matière, le
droit romain avait donné à la volonté de l'homme une
puissance supérieure à celle de la loi, et quelles sont les
principales restrictions apportées à cette toute puis-
sance.
(1) 20, D., 50; 10.
(2) 39, D., 21; 2.
„ 24 —
Dans l'examen de cette question, je m'occuperai plus
volontiers des points dont on s'inquiète aujourd'hui lors-
que l'on discute pour savoir si l'homme doit avoir la li-
berté de tester comme bon lui semble.
Voici l'ordre dans lequel je disposerai les matières :
Chapitre 1. — Formalités exigées lors de la confeelion
du testament.— Opinion des Romains sur le. fondement
du droit de lester.
Chapitre IL — De quelques-unes des restrictions les
plus imporlantes apportées par la législation romaine à
la faculté de disposer de ses biens par testament.
Résumé. — Conclusion.
CHAPITRE I.
1. FORMALITÉS EXIGUËS LORS DE LA CONFECTION OU
TESTAMENT. — 2. OPINION DES ROMAINS SUR LE
FONDEMENT DO DROIT DE TESTER.
1. L'approbation du pouvoir appelé à faire les lois fut
dans les premiers temps considérée à Rome comme né-
cessaire pour valider l'acte testamentaire par lequel on
disposait de ses biens (1).
Le testament se faisait alors calatts comiliis ou m pro-
cinctu, — C'élail devant les comices assemblés deux fois
par an à cet effet que le citoyen romain venait déclarer
ce qu'il voulait que l'on fit de ses biens après sa mort. —
Le citoyen qui est à la guerre, loin de Home et des co-
mices, fera approuver ses dispositions testamentaires m
(I) Ortolan, Explication, hist. des Instituts, I. II, n° 010 et suiv.
— 25 —
procinctu, c'est-à-dire par l'armée qui représente I e
peuple.
Celte approbation du pouvoir législatif devant lequel le
testateur n'a qu'une sorte de droit d'initiative, nous
prouve qu'à cette époque le testament n'était pas consi-
déré comme un acte de propriété que la loi consacre et
qui crée des droits qu'elle sanctionne. La cité, en effet,
nous apparaît, dans ces premiers temps de Rome, comme
souveraine; et l'on ne donne force à la volonté du ci-
toyen qu'à cause de l'approbation qui l'accompagne.
A côté de. ce mode officiel de disposer de ses biens les
nécessités de la pratique en introduisirent un autre, ce-
lui-là se glissant sous le masque d'un acte entre-vifs et
qui donna naissance à ce que l'on appela plus tard le
testament per oes et libram.
Celui qui sentait la mort approcher feignait de ven-
dre (f) son patrimoine à l'un de ses amis; il le lui trans-
mettait en employant la mancipatio, celte forme pri-
mitive de la vente, et cela pour qu'après sa mort cet ami
gardât ces biens pour lui, ou les distribuât entre telles ou
telles personnes qu'il lui indiquait.
On a discuté sur les raisons qui ont fait s'introduire ce
mode de testament. Les uns y ont voulu voir un des
progrès des plébéiens qui se mirent à faire des testa-
ments à leur manière. Les autres n'y ont vu que le ré-
sultat des nécessités pratiques qui s'imposèrent aux
nobles comme à la plèbe ; et celte dernière opinion me
semble la meilleure parce que c'est la mieux justifiée par
les textes (2).
C'est par une sorte de feinte que Gaius ne nous montre
(1) Gaius, Comm., 2, § 102.
(2) Vernet, Quotité disponible, p. 7-0.
— 20 —
pas plus à l'usage des plébéiens que des patriciens, que
l'on arrive ainsi à donner force à sa volonté, sans les co-
mices. Cette fiction avait dû être acceptée, à cause des
trop rares réunions de ces assemblées. Peut-être pouvons-
nous trouver là la première trace de ce besoin d'initia-
tive privée que ressent l'homme quand il s'agit de ses
biens ; désir favorisé par les circonstances, et trop légi-
time pour qu'il n'atteignit pas son but.
Le testament, per oes et libram, prit peu à peu la
place de celui qui se faisait calatis cornitiis. Mais nous
voyons la fiction devenir plus franche : celui qui figu-
rait comme acheteur était d'abord l'héritier, l'acte de
dernière volonté était donc ainsi un acte entre-vifs qui
pouvait faire courir des dangers à celui qui désignait
d'avance et publiquement son héritier irrévocable. L'a-
cheteur ne fut plus maintenant qu'un emptor familioe
qui était là pour la forme, et le testament, c'est-à-dire
l'acte de la volonté qui se dirige vers l'avenir cl que l'on
pourra révoquer, nous apparaît.
Celui qui veut faire son testament avant de l'avoir écrit
réunit cinq témoins un libripens qui porte la balance et
le familioe emptor. Ce dernier lui dit encore en faisant
la pantomime de la mancipatio : famiiiam pecuninm-
que tuam endo, mandata lutela, cuslodeïaque mea, quo
tu jure testamentum facere possis secunduin legem ptt-
blicam, hoo oere oeneaque libra esto mihi empta. Le testa-
teur ajoute en tenant son testamenlàla main : Hoo ita ut
in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do, ita leqo, ita
teslor, itaque vosquirites testimonium mihi perhibelote.
Cette dernière formalité vint s'ajouter à la vente et reçut
le nom de nuncupatio. Par ce moyen le testateur affirme
l'existence d'un acte de dernière volonté, et le confirme
en présence des témoins qui sont là.
— 27 —
Il subsistait encore, comme un souvenir du passé, ce
familioe emptor qui n'achète plus rien, ce libripens avec
sa balance dans laquelle on ne pesait plus rien. Le pré-
leur débarrassa le testament de ce formalisme inutile qui
n'était plus qu'une gêne, et il se contenta d'un acte émané
du testateur seul, pourvu qu'il fût entouré de certaines
formalilésqui en garantissaient l'authenticité et lui don-
naient une solennité particulière.
Théodore le Jeune, dans une constitution qui fut plus
tard adoptée par Justinien (1), apporta des modifications
aux règles qui indiquaient les formalités à employer.
Nous n'avons pas à rentrer ici dans le détail de ces règles;
ce qu'il nous importe de savoir, c'est que, par l'effet du
développement progressif d'institutions d'abord impar-
faites, on finit par reconnaître au citoyen romain le droit
de disposer de ses biens pour l'époque qui suivra sa
mort, sans qu'il soit obligé de recourir à des fictions;
sans qu'il ait besoin de l'approbation de l'état (2); mais
par l'expression de sa volonté dans un acte, révocable
jusqu'à sa mort et dont la forme se simplifia autant que
le permettaient les nécessités .de la preuve.
2, Ce droit de déterminer ce que deviendront ses biens
après sa mort qu'a le citoyen, est-il aux yeux des Ro-
mains une création de la loi civile, ou bien est-ce un droit
naturel que la loi limite ei sanctionne?
Cette question ne peut être résolue d'une façon abso-
lue; il faut la résoudre différemment suivant les époques
que l'on étudie, et il est assez difficile do donner tou-
jours une solution bien précise.
(1) Inst., L. 2, t. X, § 3.
(2) Ortolan, Généralisation du droit romain, n" 237.
- — 28 —
La loi des XII Tables, dans les fragments que l'on en a
recueillis, nous donne l'idée de la rudesse des vieilles
moeurs quiritaires; son style est concis, sa forme impé-
ralive, et il est certain que les auteurs de ces règles peu
explicites, dominés par des idées politiques, se préoccu-
pèrent assez peu des doctrines plus ou moins philoso-
phiques que l'on pouvait émettre sur la liberté de tester.
Ils ne s'occupent que des citoyens romains; quant aux
autres hommes : adversus hostem oeterna auctoritas
esto) et parmi les citoyens romains ils ne parlaient que
du paterjamilias, maître absolu de hfamilia. Cette forte
institution qui s'appelait la famille romaine lirait l'unité
qui faisait sa force, du pouvoir de son chef (I); et comme
ce pouvoir s'étendait aussi bien sur les choses que sur les
personnes, la loi des XII Tables nous dit : uii paterfa-
milias legassit super pecunia lutelave suoe rei ita jus
esto. Il ne faut pas chercher autre chose dans une loi
que ce qui s'y trouve; la seule raison du pouvoir absolu
du paterfamilias sur ses biens était son pouvoir absolu
sur sa famille, que les Romains voulaient ainsi parce que
c'était ce qui faisait la force de la cité.
Les moeurs rudes de ces temps antiques se modifièrent
et s'adoucirent. En Grèce, les philosophes, surtout les
stoïciens, avaient fait de profondes et ingénieuses disser-
tations sur la morale, ils curent à Rome des imitateurs
et des disciples. La philosophie stoïcienne devait, plus
qu'aucune autre, avoir sur le droit une grande influence.
Dans leurs traités de morale, les disciples de Zenon, non
contents d'avoir prouvé leurs principes généraux, entrent
dans les détails, prévoient des faits et leur font l'applica-
(I) Ortolan, Histoire de la législation romaine, n" 119 el suiv.
— 20 —
Mondes règles qu'ils ont formulées; ils tendaient ainsi
la main aux jurisconsultes. Ces derniers ont la même
méthode et l'appliquent aux mêmes faits; seulement les
règles dont ils se servent sont tirées des lois positives. II
était impossible que deux sciences qui se touchaient de
si près n'aient pas l'une sur l'autre une grande influence.
Au nom des principes de l'école stoïcienne, qu'il appli-
quait, tout en s'en défendant, Cicéron conçut une re-
forme de la jurisprudence romaine, et tous ces grands
jurisconsultes qui ont posé les fondements du droit ro-
main, étaient des philosophes autant que des légistes;
en appliquant les règles qu'ils trouvaient dans les lois,
dans les coutumes, ils se sont inquiétés de se rapprocher
le plus qu'ils le pouvaient des principes qui leur parais-
saient justes, et l'on trouve dans leurs écrits un reflet de
la philosophie qu'enseignèrent Sénèquc et Épictète (f).
Il n'est donc pas sans intérêt, même au point de vue du
droit, de rechercher quelle fut, sur la faculté de tester,
l'opinion des grands écrivains de Rome qui se sont occupés
de morale; celte élude nous servira à faire ressortir l'opi-
nion et les tendances des jurisconsultes.
Comme le fait remarquer très-justement M. .Lafer-
rière (2), dans une savante dissertation qu'il a faite sur
la question qui nous occupe, l'homme, dans l'école stoï-
cienne, est considéré à la fois comme un être individuel
et comme un être social.
Lorsqu'il fait un testament, l'homme est un être indi-
viduel qui dispose de ses biens, et un être social, parce
qu'il y a des intérêts do famille et de société en jeu.
(i) Ortolan, Histoire de la législation romaine, n" 261.
(2) llevue de droit français et étranger, année 1849, p. 517.
— 30 —
Si nous ne considérons que l'individu, Cicéron (1)
nous dit qu'il est dans sa nature de disposer de ses biens
pour l'époque où il ne sera plus : Quoniam illa vox in-
humana et scelerata ducitur, eorum, qui negant se re-
cusare, quominus, ipsis morluis, terrarum omnium de-
flagratio consequatur ; qnod vulgari quodam versu groeco
pronuntiari sotel : certe vcrum est eliam Us, qui ali-
quando fuluri sint, essepropter ipsos consulendum. Ex
haoanimorumaffeclionetestamenlacommendationesque
morientiumnatoesunt.— C'est un devoir pour l'homme
d'étendre ses regards au delà de l'horizon borné de sa vie
et de penser à ceux qui viendront après lui ; c'est de là
que viennent les testaments,
Sénèquc (2) pense que l'homme qui fait son testament
alors qu'il songe à la mort et se recueille ad ferendam
sententiam, fait cet acte sans pensée d'intérêt personnel,
en n'ayant que la préoccupation d'être juste.
Quintilien (3) vient nous donner les raisons qui font
qu'il trouve bon que l'on admette les testaments. C'est
une consolation que l'on a de mourir, si l'on pense que
votre volonté vous survivra ; sans cela son patrimoine est
un lardeau pour celui qui le possède, et il serait injuste
de laisser tout pouvoir à un homme de son vivant, puis
de ne tenir plus compte de lui après sa mort.
Ainsi, après nous avoir montré en nous-mêmes le dé-
sir de tester, ils affirment que nous sommes justes et
sages lorsque nous accomplissons ce désir ; si les lois nous
interdisaient de le faire, elles seraient inconséquentes,
puisqu'elles nous laissent tout pouvoir pendanUiotre vie,
(1) Cic, de finilus, III, 19,20.
(•2) Senec, de beneficiis, L. IV, pass., cli. x à xsm.
(3) QuiiiUJ, Lecl, 308.
_3| —
et de plus elles nous enlèveraient toute consolation. Il ne
manque à celte démonstration que de remonter au prin-
cipe de la propriété, et de nous montrer le testament
trouvant comme elle sa légitimité dans la liberté hu-
maine. Mais comme ils n'avaient sur le fondement de
la propriété que des idées confuses, il leur était difficile
de s'en servir dans leurs raisonnements. Toutefois, quoi-
que ce qu'ils disent sur le testament soit incomplet, on
peut conclure qu'ils considéraient le droit de tester
comme un droit inhérent à la nature humaine et dont le
pouvoir social devait reconnaître l'exercice : Quid est
enim civitas nhi juris socielas.
Les empereurs chrétiens ont à leur tour accepté ces
principes. Ils-y étaient poussés par une raison à laquelle
les stoïciens n'avaient peut-être pas attribué autant
d'importance qu'ils lui en donnèrent. La religion nou-
velle était venue affirmer l'immortalité de l'àme, et le
respect de la volonté des morts est devenu plus grand
dans l'esprit de ceux qui ne les croyaient pas morts tout
entiers. Dans une constitution de Constantin (I), nous
trouvons la trace de ce respect religieux : Nihil est quoi
magis hominibus debetur, quant utsupreince voluntatis,
postquam aliud jam telle nonpossunt, liber sitstilus,
et licens, quod iterum non redit,arbitrium.
Nous avons vu que les stoïciens considéraient aussi
l'homme comme un être social: nous rencontrons dans
leurs écrits une tendance plus humaine et moins exclu-
sive que celle qui se trouve dans les lois romaines, car
les jurisconsultes romains ne cherchèrent, pas à faire.
(I) Code Thcodosien, XVI, 2-4.
_ 32 —
accorder à l'étranger la capacité de tester que les lois et
les moeurs romaines lui refusaient.
Mais si elle ne parvint pas h adoucir sensiblement les
lois qui ôlaienl tout pouvoir de disposition aux étran-
gers, c'est aux efforts de la philosophie que l'on a dû
de voir se modifier le pouvoir exorbitant du paterfami-
lias. Nous avons vu la loi des XII Tables donner au
père une liberté entière de disposition des biens de la
familia; cela fut considéré comme une injustice, et les
écrivains (I) ont applaudi à toutes les interprétations ou
dispositions de lois qui ont défendu les enfants contre
les libéralités teslamenlaires excessives de leur père.
Nous étudierons plus lard ce point.en détail ; qu'il nous
suffise de constater que les moralistes, frappés de ce qu'il
y avait d'inhumain dans le pouvoir tout-puissant laissé
au père, en demandaient restriction et voyaient d'un <eil
favorable tout ce qui donnait aux enfants plus de droits.
Les tendances que nous venons de constater se re-
trouvent dans les écrits des jurisconsultes. Ils reconnais-
sent dans le testament l'expression de la volonté de
l'homme à laquelle ils veulent donner effet; et nous les
verrons plus tard lui imposer des limites pour adoucir ce
que la puissance paternelle avait à leurs yeux de trop dur.
Modestin (2) nous dit : Testamentum est voluntatis
nostroe jusla sentenlia de eo quod quis post mortem
suant fteri velit.
Senlentia. C'est le mot employé par Séncque. Il si-
gnifie ce que l'homme a décidé dans son jugement, après
avoir réfléchi et tout examiné.
(1) V.Max.,V,ch. iv, §§2, 3; III, ch. vu, §§2, 3, 4. Pline le J.,
Panég., 37, 38, 39.
(2) L. I, D., 28, 1.1.
- 33 —
Voluntatis nostroe, Parce que ce jugement n'exprime
pas seulement une appréciation, un désir, mais parce
qu'il est suivi d'un ordre.
Justa. Ce mot est pris ici dans le sens de phna et
perfecta; on l'a mis dans notre définition du testa-
ment pour distinguer le testament des codicilles qui sont
aussi des actes de dernière volonté, dispensés de toutes
formalités, tandis que le testament pour être valable est
soumis à certaines formes; les uns ne peuvent pas con-
tenir d'institution d'héritier, tandis -que le testament
a pour partie principale cette institution. Les codicilles
ne sont pasjwsft, en ce sens qu'ils ne sont pas admis par
le droit civil : pro justis habentur utililatis causa.
Post mortem suam. C'est ce qui caractérise le testa-
ment des autres actes (donations ou contrats) qui sont
le produit du concours de deux volontés. Le testa-
ment, en effet, est le produit d'une seule volonté qui en
appelle une autre, laquelle ne pourra se manifester que
plus lard, après la mort du testateur, s'il a persévéré dans
ses intentions.
On le voit, d'après la définition de Modestin, le testa-
ment a pour origine la volonté de l'homme. Nous n'y
voyons plus de traces de l'ancienne approbation des
comices et des détours de la mancipatio. El Paul (I)
nous dit, en parlant de celte volonté : Publiée expe-
dit supremahominumjudicia exitum habere.
Pourquoi ce respect de la volonté des morts? Les ju-
risconsultes romains croyaient-ils qu'il est de droit natu-
rel qu'elle soit respectée ; ou bien est-ce à leurs yeux
(i) D., 29, 3, s.
— 34 —
une création de la loi positive que cette hérédité testa-
mentaire?
Ici la question devient fort délicate. Donncau (1) l'a
discutée ; Vinnius (2) l'a traitée à son tour; elle a été, en
1849, rajeunie par M. Lafferrière. Les anciens commen-
tateurs la posaient ainsi : la faculté de tester est-elle
juris gentium ou juris civilis ? L'opinion de Vinnius
me semble la meilleure; il nous dit : Mixti. juris est.
C'est-à-dire qu'il voit dans cette faculté un droit naturel
reconnu et limité par la loi civile.
Voyons d'abord le raisonnement de ceux qui en font
une création de la loi positive. A sa mort, nous dit-on,
un homme cesse d'êlre propriétaire; or: Nemo plus
juris ad alium iransferre potest quant ipse habet. Et
peu importe qu'il ait disposé de ses biens à une époque
à laquelle il pouvait le faire; cela n'aura aucun effet, si
le transport de propriété et l'acceptation de celui qui en
bénéficie a lieu dans un moment inopportun.
Nous trouvons ce principe consacre au Code (3) dans
une loi qui refuse tout effet à une donation faite avant le
mariage, dans laquelle le transport de la propriété est in-
diqué comme devant avoir lieu après le mariage. La rai-
son de cette décision, c'est que le transport de la pro-
priété est rejeté à une époque où la donation n'était pas
possible.
A la mort du testateur, l'hérédité serait donc une chose
nullius qui eût appartenu au premier occupant, si la loi
n'était venue faire produire, en vertu de sa toutc-puis-
(1} Donnellus, Opéra omnia, adCod., I. IX, p. 7, n° 7.
(2) Vinnius Coinm. Inst., Il, 10 (p. 332).
(3) C, LUI, t. IV, L. 8.
— 3S —
sance, un effet à la volonté d'un homme qui est mort et
ne peut plus rien vouloir. C'est ce qu'UIpien nous dit (t):
Lege duodecim tahularum teslamentarioe hereditales
confirmantur. Et Papinicn a bien vu que c'était à la loi
que la volonté des morts empruntait toute sa lorcc. Il
nous dit en effet : Testamenti factio non privati scd pu-
blici juris est.
Ainsi les jurisconsultes romains considéraient, nous
dit-on, l'hérédité testamentaire comme une création du
droit positif.
On peut, je crois, réfuter cette opinion dans ce qu'elle
a de trop absolu. D'abord il faut observer que l'hérédité
testamentaire était considérée comme admise par tous
les peuples, et nous voyons Tacite s'étonner de ne point
la rencontrer chez les Germains. Ce n'était donc pas aux
yeux des Romains une création de leur loi positive. Nous
trouvons au Digeste des textes qui paraissent la considé-
rer comme juris gentium. Les militaires pouvaient faire
leur testament sans avoir recours à toutes les formalités
du droit civil; entre leurs mains, la faculté délester se
présente dans son plus simple appareil. La loi 13, § 2,'
D.» de teslamcnto militis, tiens dit que le militaire
pourra faire valablement testament en faveur des déportés
et autres personnes qui n'ont pas la factio testamenti ;
or ces individus n'ont l'exercice (2) que des droits qui
soni juris gentium;, donc, pourrait-on dire, lorsque la
faculté de tester est considérée en elle-même sans
toutes les formalités spéciales dont le droit civil l'a en-
tourée, les Romains la considéraient comme créant des
(1) Dig., de verb. signif., L. 130. L. 3, D., L. 28, 1.1.
(2) L. I7,§1,D., depoenis.
— 30 —
droits juris gentium en faveur de ceux au profit de qui
elle était exercée. Et Théophile (1), allant plus loin dans
son affirmation, nous dit que le testament doit être com-
pris parmi les actes qui sont juris gentium.
Mais cela ne suffit pas; il faut examiner la question de
plus près :
C'est un principe de droit naturel, que le propriétaire
peut valablement faire passer de son vivant sa propriété
sur une autre tète que la sienne. La loi romaine le recon-
naissait formellement, et nous trouvons au Digeste (2)
un texte de Gaïus reproduit aux Instituts (3), qui nous
dit : ... Nihil tain couveniens est nalurali aquilati
quam voluntatem domini, ralentis rem suam in alium
transferre ratant hnbori. De ce principe, reconnu
comme de droit naturel par les jurisconsultes romains,
il découle logiquetncmenlquc l'on doit avoir encore plus
de respect pour la volonté d'un homme qui est mort,
parce que, comme nous le dit Constantin (4), on est bien
sûr que celle volonté ne changera pas : qnod iterum
non redit arbitrium.
• Mais, nous dit-on, on no peut pas transporter à quel-
qu'un des droits qu'on n'a pas; or, l'hérédité devenant à
la mort du testateur rcs nullius, il n'a pas pu disposer de
ses biens pour une époque à laquelle il n'en sera plus
propriétaire. Pour opérer ce transport, il aurait fallu
le concours des deux volontés du vivant du proprié-
taire.
Nous ne trouvons nulle part, en droit romain, la trace
(1) Thdoph. (trad. de Doujat), Inst., I, 10.
(2)L 9,§§3,8,D.,4l;l.
(3) Insl. Just., L. 2, t. I, § 10.
(i) L. 1, C. de sacrov, tcefesiis.
— 37 —
de ce raisonnement. Il n'admettait pas la nécessité de ce
concours des deux volontés pour opérer le transport de
la propriété. En effet, l'hérédité à la mort du testateur
ne devient pas resnullius (1), et cela, par celte raison
que la volonté du de cujus ou la loi la destine à quel-
qu'un. Aussi, dès que l'acceptation de celui qui est ap-
pelé est intervenue, on fait remonter ses effets à l'époque
do l'ouverture de la succession, et l'on a pu dire : Semel
hères semper hères. Rien plus, nous voyons la loi ro-
maine considérer comme héritiers avant qu'ils n'aient
manifesté leur volonté, iesheredes sui et necessarii et les
heredes necessarii, Ainsi, les Romains n'ont pas considéré
l'hérédité comme chose nullius, dont vu dans la volonté
du défunt, exprimée à une époque où il était propriétaire,
une manifestation légitime qui empêcherait de préfé-
rence à la loi les choses héréditaires de devenir des biens
vacants. Le testament est à leurs yeux, comme nous le
dit Vinnius, une aliénation en prévision de la mort ;
aliénation révocable et faite avec réserve du droit de
jouissance. Aussi, à la mort du propriétaire, font-ils
passer l'héritier testamentaire avant l'héritier de la loi (2).
El que l'on ne vienne pas nous dire que les Romains
considéraient cette transmission des biens suivant la vo-
lonté t ;viméc dans le testament comme une création
de la loi civile, parce (pic les textes du Digeste (3) nous
disent : Testamentarioe hcredilales lege conftrmantur.
Car, pour qu'une chose soit confirmée, i1 faut d'abord
qu'elle existe ; aussi, lorsque le droit civil donnait nais-
(1) L. 1,2, 3, D., de acq. rcr. dom.
(2) L. 39, D., 21; 2.
(3) L. 130, D., de icrb. signif.
— 38 —
sancc à des droits, la loi romaine nous disait : Haojure .
civili introducfaî sunt (1). Les conventions qui donnent
naissance à des obligations du droit naturel sont, elles
aussi, confirmées par le droit civil, et on les appelle
civiles et légitimée, ce qui ne les empêche pas d'exister
par elles-mêmes et de ne devoir à la loi qu'une sanc-
tion.
Mais, tout en reconnaissant à l'hérédité testamentaire
ce droit d'existence indépendant de toute loi et fondé sur
la nature même de l'homme, le droit civil s'en est em-
paré pour lit', imprimer son caractère, et c'est en cela que
Vinnius avait raison de l'appeler mixli juris. Cette légis-
lation exclusive (2) en a enlevé la jouissance aux étran-
gers, comme elle l'a fait pour le connubium et pour
bien d'autres droits qu'elle a réservés aux seuls cives
romani. Aussi les étrangers et tous ceux qui n'ont la
jouissance que du jus gentium sont-ils privés de la
factio testamenti.
CHAPITRE II.
t)E QUELQUES-UNES DES RESTRICTIONS LES PLUS IMPORTANTES
APPORTÉE» PAU LA LÉGISLATION ROMAINE, A LA FACULTÉ
t)E DISPOSER DE SES RIENS PAR TESTAMENT.
Gaius nous dit : Velul caput cl funJamentum intel-
ligitur totitts testamenti heredis institutio. Cal Iwres est
celui qui va prendre la place du défunt. Pour qu'un
(1) L. li, \).,-kjust. et jure.
(2) Oitolan, Ocnémlisntion du droit romain, W 32.
— 39 —
testament fût valable, la première condition était qu'il
contint l'institution d'un hères qui pût succéder in uni-
versum jus dèfuncti. Sans elle, les dispositions parti-
culières contenues dans ce testament ne vaudraient
pas (I). Nous avons vu que pour avoir le droit de se
choisir un successeur, il fallait être citoyen romain et
avoir un patrimoine.
On ne pouvait instituer héritiers que des citoyens ro-
mains. Sans examiner en détail les incapacités de rece-
voir, dont l'élude pourrait faire aisément l'objet d'une
thèse spéciale, examinons en passant les incapacités qui
frappaient les incertoe personoe, les municipes et les
temples. Cette étude importe beaucoup à la question
générale qui nous occupe. En effet, les auteurs qui dis-
cutent aujourd'hui sur la liberté de lester, s'inquiètent
tous de l'influence qu'elle pourrait avoir sur les richesses
de ces associations dont la puissance augmente avec les
ressources dont elles peuvent disposer. Les Romains les
ont longtemps considérées comme incapables de recevoir
par testament. Nous allons examiner pourquoi.
§ L — Qu'nrrlvntt-ll quand une incertn nersona,
un muiilciuc, tin temple était Institué héritier?
1. — On entend par incerta persona, la personne que
le testateur n'a pas présente à l'esprit, et dont la dési-
gnation peut, suivant les circonstances, s'appliquer à des
individus différents (2). Ulpicn (3) nous dit : « Incerta
(1) Va homme qui meurt intestat peut laisser des fide'ieommts pat-
codicilles ttnstit., Just. L. 2, t. XXV, § 1).
(2) Savigny, Traité du droit romain, t. Il, g 90.
(3) Ulpiani, Hegtii., t. XXII, § i.
— 40 —
persona hères institut non potest, velut hoc modo : quis-
quis primus ad funus meutn venerit, hères esto; que-
niant certum consilium débet esse testantis. » Au
nombre de ces incertoe personw se plaçaient les pos-
thumes, c'est-à-dire les individus qui n'étaient pas
encore nés à l'époque de la confection du testament.
Nous verrons plus loin l'exception que l'on fit pour le
posttmuts suus. Justinicn permit d'instituer même une
incerta persona (t).
2. —Les temples, les municipes sont-ils des incertoe
personoe, et est-ce à titre qu'ils ne peuvent rien recevoir
par testament? Ceux qui le soutiennent fondent leur
opinion sur un lexte d'Ulpien ainsi conçu : « No mu-
nicipia neo municipes heredesinstitui possunt, quoniam
incerlum corpus est, et neque cernere universi neque
pro herede gerere possunt, ut keredes fiant. Senattts-
consttlto tamen concession est, ut a libatis suis kere-
des institut possint... »
S'arrèlant au mol incerlum corpus qui se trouve dans
ce texte, les interprètes se hâtent d'eu conclure que s'il
est interdit d'instituer les municipes et autres personnes
juridiques, c'est parce que ce sont incertoe personw. *
M. do Saviguy a donné de ce texte une explication
qui me parait tenir mieux compte des idées qu'il ex-
prime, et de la notion que les Romains s'élaienl faite des
personnes juridiques parmi lesquelles se rangent les
municipes. Avant que d'examiner cette explication qui
me semble la meilleure, il esl nécessaire de faire une
courte exposilion do principes.
(I) Inst. Just.,L. 2, t,.\X,§2o-27,
— 41 —
«La personne juridique est un sujet du droit des
» biens créé artificiellement, r— Mais, en restreignant
» dans le domaine du droit privé, et notamment du
» droit des biens, la capacité des personnes juridiques,
» je ne prétends pas dire que, dans la réalité des choses,
» cette capacité soit leur caractère exclusif ou même
» dominant ; elles ont au contraire des buts spéciaux
» souvent bien supérieurs à cette capacité, et dont ccllc-
» ci n'est que l'instrument. Mais, pour nous, les per-
» sonnes juridiques ne sont (pie des sujets capables de
» posséder, car tous leurs autres caractères sont en
» dehors du droit privé (l). »
A Rome, le besoin de créer ainsi des personnes juri-
diques ne se fit pas d'abord sentir. Il se forma des asso-
ciations de prêtres, mais elles purent exister sans' être
propriétaires; l'Etat, en effet, pourvoyait aux frais du
cullc comme à un service public.
Mais l'État s'agrandit ; Rome, devenue conquérante,
laissa vivre sur le territoire vaincu, les cités, les muni-
cipes qui existaient avant la conquête ; et l'on vit l'idée . ,
do personne juridique so manifester, car ces municipes
ont des propriétés, des procès. Cette idée une fois ad-
mise, on l'étendil aux corporations de prêtres et d'arti-
sans.
Comme nous le dit M. do Savigny, que je résume, il
fallait, pour qu'une personne juridique existât, l'appro-
bation directe ou indirecte de l'Etat (2). En effet,
l'homme par son apparition, proclame son litre à la
capacité de droit. Mais cet être idéal, distinct des mem-
(1) Savigny, Traire" du droit romain, t. Il, § 85, p. 233.
(2) Dig.,L 111,1. IV, L. 1.
- 42 -
bresqui le composent et que l'on appelle personne juri-
dique, n'a pas un signe visible d'existence; il faut que
la volonté de l'autorité supérieure y supplée et lui
donne l'existence et le pouvoir d'action qu'il n'a pas.
C'est ce que l'on admit, à Rome. On appela universi-
tates ces unités idéales, et l'on dit personoe vicem susti-
nent.
Dès lors, si nous supposons qu'il s'agit d'une de ces
personnes juridiques, d'un municipe, par exemple,
comment pourrait-on admettre qu'en l'instituant héri-
tier, le testateur a institué une incerta persona : Quo-
niam non est certum consifium teslantis? Le testateur
n'avait-il pas une idée précise? Sa volonté s'adressait à
une personnalité dont il se rendait compte, et à laquelle
la loi avait reconnu l'existence ; à une individualité dis-
tincte des membres qui la composent.
H faut.donc donner une autre explication du texte
d'Ulpien, et trouver aux mots incerlum corpus un sens
raisonnable.
Il était établi en principe dans l'ancien droit romain,
que l'on ne pouvait accepter une hérédité par représen-
tants. Or, le municipe ne peut pas par lui-même ac-
cepter l'hérédité, car en tant qu'unité fictive (universi),
il n'a qu'une existence idéale et ne peut pas faire les
actes nécessaires à l'adition. Cet incerlum corpus qui
peut être propriétaire, parce que la loi l'a cru capable
de certains rapports de droit, ne pourra être héritier
que, si la loi à laquelle il doit son existence (l), lui donne
la capacité de recevoir par testament. H en était de
même de toutes les autres personnes juridiques, autres
(1) Ortolan, Généralisation du droit romain, n"* 99, 100.
— 43 —
que des municipes. L'hérédité testamentaire est un mode
d'acquisition fortuit, et l'on peut comprendre que les
Romains l'avaient refusé aux personnes juridiques, car
la fiction qui leur donnait une individualité juridique
n'avait été inventée que pour la propriété. Nous avons
vu ce principe de l'incapacité oit elles sont de recevoir
par testament posé par Ulpien; nous le retrouvons dans
Pline (I).
Il fut fait des exceptions à celte règle, d'abord pour
les successions des affranchis. Leurs affranchis peuvent,
nous dit Ulpien (2), instituer les municipes héritiers;
quant aux dieux, c'est-à-dire quant aux temples de ces
dieux, on ne peut les instituer héritiers, à moins qu'un
sénatusconsultc spécial ne leur ait donné celte capacité,
comme cela eut lieu pour Jupiter Tarpéien, Apollon,
Didymcus, etc., etc. (3).
Longtemps les municipes furent incapables de rece-
voir, à titre de legs ou de fidéicommis. Un sénatuscon-
sulte de Nerva, complété par Adrien, permit de leur
laisser des biens à litre particulier. Enfin, une constitu-
tion de l'empereur Léon (i), permit d'instituer les villes
héritières.
On avait permis de léguer aux temples cl aux collèges
de prêtres autorisés. Mais ces sortes de legs devaient se
présenter rarement dans la pratique. Avec le christia-
nisme » les testaments pieux se multiplièrent, et nous
voyons les empereurs chrétiens permettre d'instituer
les églises. Ci Pantin posa le principe (S), puis Justi-
(1) Plin., F.pist. V, 7.
(2) Ulpien, 22, § S.
(3) Ulpien, 22, § (j.
(I) L. 12, C. 0, 21.
(t>) L. I,C. 1,2.
— 44 --
nien (t) détermina quelle église recueillerait le bénéfice
de l'institution, lorsque N.-S. Jésus-Christ ou un saint
seraient institués.
§ 2. — Cas où le testateur n certains descendant*,
et ce qu'il doit faire alors nour que le testa-
ment soit valnlile.
La famille, à Rome, avait pour base le pouvoir absolu
du paterfamilias, Ce pouvoir fut d'abord sans contrôle,
il s'étendait sur les biens et sur les personnes qui com-
posaient la familia. Nous avons déjà vu que la loi des
XII Tables avait donné le droit à celui qui avait un patri-
moine de disposer de ses biens comme il l'entendait.
Ainsi, à cette époque, pour que les enfants d'un citoyen
romain fussent laissés sans ressources, il suffisait que
leur père eût fait teslament en faveur d'un étranger. Ce
pouvoir était d'autant plus exorbitant à Rome, que le
père y était le seul propriétaire de la famille : c'est entre
ses mains que tombaient les biens acquis de son vivant
par ses enfants, et lorsqu'à sa mort ceux-ci s'en voyaient
privés par le caprice de leur auteur, il y avait là une
criante injustice. On voulut qu'elle eût plus de difficulté
à se produire, et pour cela l'on exigea que s'il voulait
faire un testament valable, le testateur instituât ou
exhérédàt dans ce testament ses héritiers siens (2).
Dans un texte du Digeste, Potnponius nous indique
la tendance du droit romain qui aboutit aux deux ré-
formes que nous allons étudier dans ce paragraphe cl
dans le suivant (3) : Pcrbis legisXII tabularumhis^ uti
{{) L. 2G, C. eod, til.
(2) Ortolan, Implication hislor. des Instituts, t. Il, IV 092.
(3) L.120, D., L.uO.t. XVI.
— 45 —
legassit super pecunia tutelave suoe rei ita jus esto,
latissima potestas tributa videtur et heredis insti-
tuendi, et legata et libertates dandi, tutelasque eonsti-
tuendi ; sed id interpretalione cnangustatum est, vel le-
gum tel auctorite jura conslituentium.
La première restriction à ce droit absolu de la loi des
Xll Tables est la nécessite d'instituer ou d'exhéréder
certains descendants. Elle existait déjà du temps de Ci-
cérou, comme nous le prouve un texte d'Aquilus Gul-
lus (l), qui fut son collègue à la préture. Il est vrai que
l'on peut nous opposer un texte du de oratore (2), qui
semble mettre en doute l'existence de cette règle. Mais
ce texte est-il bien formel ? Et le serait-il, ne pourrait-on
pas s'expliquer ce qu'il contient, en observant qu'au
moment où il faisait un traité sur ^orateur, Cicéron ne
s'inquiétait pas d'être d'une exactitude de jurisconsulte,
si par aventure son argumentation le poussait du côté de
la jurisprudence.
Pour expliquer la nécessité d'cxhérédalion qu'ils im-
posaient au père qui voulait donner ses biens à un aulre
qu'à ses heredes sui, les prudents (3) considéraient ces
derniers comme copropriétaires, du vivant du père, des
biens de la familia; de telle façon qu'à la mort du père
non hereditalumpercipere r.idenlur, sed magis libérant
bonorum adminixtralionemconsequuntur* Et cela n'é-
tait pas le plus souvent une fiction car, nous l'avons dit,
du vivant du père lui seul était propriétaire, non-seule-
ment de ce qu'il avait acquis, soit par sort travail, soit
autrement, mais encore de ce que son fils avait acquis.
(I) L. 29, pr. D., de lib. et post.
(Y) De Oratore, L. i, n° 38.
(3) L. H,D., 28,2.
— 46 —
A ceux qui objectent : Mais s'il y avait copropriété, pour-
quoi était-il possible d'exhéréder? on répond en disant
avec Paul : Neo obstat quod liceat eos exheredare quos
et occidere licebat.
1. — Qu entend-on par hères suus? — Avant.d'aller
plus loin, quels étaient ces heredes sui que l'on devait
instituer ou exhéréder pour faire un testament valable?
L'on discute pour savoir quelle est l'élymologie de cette
expression hères suus. Les uns font rapporter le mot suus
au défunt, et disent que c'est de l'idée de la puissance
qu'avait le défunt, que découle celte qualification. Les
autres disent : hères suus signifie que la personne dont
il s'agit csl héritière d'une chose qui lui appartenait déjà
en copropriété (I). L'on objecte qu'un petit-fils peut être
hères suus sans avoir été copropriétaire, si, du vivant du
défunt, il a été précédé par son père qu'il était dès lors
seul nécessaire d'exhéréder (2). A cela l'on répond : Nier
la copropriété du petit-fils, c'est nier la copropriété
du fils. Seulement, comme ce petit-fils ne vient qu'au
deuxième degré, on l'cxhérède en exhérédant le père de
qui il tient tousses droits. C'est l'opinion de Théophile.
Enfin, si cet héritier s'appelait hères suus, à cause de
la puissance que l'on a sur lui, pourquoi l'esclave ne
s'appellerait-il pas suus et neccssaritis. Il est vrai que
l'idée de la puissance du père sur ses enfants est intime-
ment liée à l'idée de la copropriété de ceux-ci* sur les
biens de la familia. Celle copropriété, en effet, avait
sa source dans ce fait, qu'en vertu de sa toute-puissance,
le père étant le seul propriétaire de la famille, absorbait
(1) Orlolan. Explication historique des tnstitutes, t, H, ii° S07.
(2) lnst. Just., L. 3, t. !, § 7.
._ 47 -
les biens de tous ses enfants. Aussi, pour être héritier
sien, était-il nécessaire d'avoir été sous la puissance du
testateur, et au moment où l'hérédité est déférée, de
n'être précédé par aucun descendant du degré supérieur.
Sont héritiers siens (1), et à ce titre doivent être in 'i-
tués ou exhérédés : les enfants nés ex justis nuptiis du
testateur ; les petits enfants nés de descendants mâles.
On doit aussi y comprendre la femme que l'on a in
manu et la bru qui est in manu du fils. Le S. C. Orphi-
lien rendu sous Marc-Aurèle, et des constitutions impé-
riales postérieures, appelèrent les enfants à la succession
de leur mère, et les enfants des filles à la succession de
leurs aïeules ou aïeuls maternels. Mais ici, l'exhéréda-
tion n'est pas nécessaire pour les écarter de la succession,
et nous trouvons la règle : Silentium mairie lantum
facit quantum exhtrùdatiopairis.
2. — De quelle façon cette institution ou cette exhë-
rédalion doit-elle être faite? — Il ne doit y avoir aucun
cas dans lequel il soit possible que le fils soit omis. Telle
est la règle qui domine cette question. On ne pouvait
être institué ou exhérédô sous condition, qu'autant que
l'on était exhérêdé ou institué sous la condition con-
traire. On pouvait cependant instituer un fils, sous con-
dition potestative, de sa part, sans l'exhéréder sous la
condition contraire; dans ce cas, Y hères suus ne pouvait
être considéré comme omis, il n'avait qu'à vouloir la
succession pour l'avoir. Lorsque la condition apposée à
l'institution du fils est impossible ou illicite (2), on ne
(1) Ulp., Rcgut.,L XXII, §14.
(2)L. io,D.,2S, 7.
- 48 —
peut pas considérer cette condition comme potestalive;
aussi l'institution ainsi faite était-elle nulle.
Dans quelle forme doit être faite l'exhérédation? Celle
des fils doit être faite nominalim. Quant aux autres
descendants, on leur enlève leurs droits en les exhéré-
dant inter coeteros. Le préteur exigea que tous les des-
cendants, sauf les filles et les petites-filles, fussent exhé-
rédés nominatim. Peu importe, sauf ce que nous dirons
plus lard sur la querela inofficiosi testamenti, les motifs
pour lesquels le père a exhérédé. Cependant, si l'erreur
du père était prouvée, alors l'exhérédation serait consi-
dérée comme si elle n'existait pas (l).
Lorsqu'un hères suus a été institué conditionnellement
et exhérédé sous la condition contraire, cela ne suffit
pas; il faut que la condition s'accomplisse ou défaille du
vivant de Yheres. Tryphoninus (2) nous en donne la
raison; s'il n'en était pas ainsi, dumvivit neque ex testa-
mento hères, neque cxheredalus fiât.
Nous voyons par l'élude des formalités exigées et par
la rigueur avec laquelle ils les exigeaient, que les juris-
consultes romains, désireux de défendre les droits de la
famille, pratiquaient la maxime (3) : Exheredationes non
esse adjurandoe. Ainsi, par exemple, lorsque le testa-
ment, à cause de substitutions, contenait plusieurs degrés
d'héritiers, le fils devait être exhérédé a toto gradu
heredum.
La faveur faite aux militaires en les dispensant des
formalités testamentaires, s'étendait à ce point que son
silence, lors de la confection du militare testamenlum
(1) L. 14,§2;L.S,D., 23, 2.
(2) L. 28, D., 28, 2.
(3) L. 19, D., 28, 2.

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