Faculté de droit de Paris. Du Louage d'ouvrage ou d'industrie en droit romain. Des entreprises sur devis et marchés en droit français. Thèse pour le doctorat... par Albert Miron de L'Espinay,...

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impr. de A. Parent (Paris). 1873. In-8° , 244 p..
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Publié le : mercredi 1 janvier 1873
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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS.
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ENTREPRISES SUR DEVIS ET MARCHES
KN DUOIT FRANÇAIS
THESE POUR LE DOCTORAT
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Albert MIRON de LESPINAY
IKENCIK f.S ILTiUEà
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A. PARENT, IMPRIMEUR l)K I..V FACULTÉ UK MEDECINE
•M, T.VY. M">SIHR II rHIKCE. 31,
1873
FACULTÉ DE DROIT DE PARIS.
DU
/ LOUAOK P*0UVRA(}R OU MXIKISTIUK
| KN DROIT ROMAIN
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ENTREPRISES SUR DEVIS ET MARCHES
BN OROIT FRANÇAIS
THESE POUR LE DOCTORAT r,
rnÉSENTKK ET SOCTESUR \
le jeudi 20 février 1813, o midi, V^
l'Ait
Albert MIRON de L'ESPINAY
LICENCIÉ ES t.KTTRES
Président : M. BSCDIKT, Professeur.
1MM. DOX.MER, .
au;c; Il,f0fesseurà-
BOISSOXADE. Agrégé.
Le Candidat répondra en outre au\ questions qui lui seront faili-»
sur les autres matières >U IVnsei[in*mfnt
PARIS
A. PAMENT, IMPRIMEUR DK LA FACULTÉ DE MEDECINE
31, RUK MOXSIEUR-lB-l'KINCE, 3t.
1873
A MON PÈP.E
DROIT ROMAIN
nu
LOUAGE D'OUVRAGE OU D'INDUSTRIE
CHAPITRE PREMIER
CONSIDÉRATIONS HISTORIQUES
Le louage d'ouvrage ou d'industrie, désigné en droit
Romain, sous le nom do tocatio conthtctio operarum, ou
hcatio conductio operis, est un contrat consensuel et de
bonne foi, et, par cela môme qu'il est un contrat, une
convention entre hommes libres.
A Rome, au premier abord, les esclaves seuls parais-
sent avoir travaillé pour autrui. Il y avait bien, dans
les premiers temps de la République, des citoyens, et
plus lard, sous l'empire et dans les années de déca-
dence, des hommes libres, des affranchis et des étran-
gers, qui louaient leurs services. Mais quand les escla-
ves se multiplièrent, leur concurrence avilit et annihila
presque le travail mercenaire. Aussi le contrat de louage „
d'ouvrage a-t-il passé presque inaperçu, tant que l'ins-
titution de l'esclavage fut en pleine vigueur : il n'a vrai-
L'Espinay. i
-6 _
ment eu lieu de se produire qu'avant l'extension ctaprés
la disparution de l'esclavage. Encore lo travail n'esl-il
jamais complètement libre : les corporations le protègent
et l'entravent.
Les corporations sont fort anciennes à Rome, bien
que les ouvriers soient à l'origine très-rares. Les plus
nobles citoyens romains cultivaient la terre : le sou-
venir légendaire doCincinnalus suffit à le rappeler; la
mère de famille, la matrone filait, tissait, broyait le
grain, cuisait lo pain, et nourrissait toute sa famille.
Le travail manuel n'était pas encore déprécié commo
il le fut plus tard, et chacun pourvoyait sans honte
aux nécessités do la vie, dans la mesure de ses facultés.
Mais avec le temps, la richesse, le luxe, et la haute
fortune des idé'.s et des maximes de la littérature
grecque, le travail manuel devint honteux : on l'aban-
donna aux esclaves. En outre, les professions qui ren-
traient un peu plus dans le domaine de l'esprit furent
l'objet d'un mandat et non d'un louage. Il n'y eut donc,
dans les premiers temps, qu'un petit nombre de loca-
teurs de travail : c'étaient (1) les charpentiers, les tein-
turiers, les cordonniers ou bourreliers, les corroyeurs,
les ouvriers en airain, les potiers et les orfèvres, en un
mot tous les ouvriers dont l'industrie était trop spé-
ciale pour que le citoyen ou la matrone pussent se pas-
ser de leurs services.
Les premiers collèges ou corporations remontent,
d'après lo témoignage de Plutarque, au règne de Numa.
Les membres du collège, sodates, réunis autour d'un
même autel, nommaient leurs chefs, faisaient leurs
(1) Mutante, Vie do Numa.
— 7 -
règlements et subvenaient par contribution à leurs
dépenses. La religion donnait ainsi aux collegia droit
d'hospitalité dans la société romaine. Servius Tullius
admit, dans la première- classe, une centurie do char-
pentiers, et dans la seconde, deux centuries de forge-
rons. Tnrquin lo Superbe supprima les corporations ;
il fallut que la loi des douze tables les rétablit, h uno
condition pourtant : c'est qu'elles ne lissent rien do
contraire aux lois de l'Etat. Elles commençaient en
effet à porter ombrage au pouvoir. On craignait
qu'elles no devinssent un élément do désordre et un
foyer do conspiration (I). Le mépris qui flétrissait le
travail mercenaire, le peu do bénéfices quo promettait
uno société où chacun se suffisait presque à soi-même,
et où la besogne de l'artisan était interrompue par des
guerres continuelles, irritaient déjà les ouvriers contre
les classes élevées. Plus tard les troupes innombrables
d'esclaves qui donnaient leurs services en échange de
la nourriture, et qui étaient la propriété du maître, rui-
nèrent l'industrie libre. Les citoyens riches n'avaient
plus besoin de l'artisan; les citoyens moins riches se
procuraient à meilleur compte le travail de l'esclave.
L'irritation des ouvriers croissait avec leur misère. La
plupart d'entre eux se recrutaient parmi les étrangers
sans pain et sans asile, attirés à Rome par le prestige
d'une grande ville, et qui y apportaient leur misère,
leurs appétits, leurs grossiers instincts et leurs ran-
cunes contre la société. Les tribuns turbulents et les
conspirateurs ont toujours fait d'eux leur appui natu-
rel, et on les retrouve, dans l'histoire, ù toutes les épo-
ques troublées.
(I) Denis d'Halicarnasso, IV, 43.
- 8 —
Tenus en suspicion par le pouvoir, les collèges dispa-
rurent sous Je consulat do Coecilius Crelicus et do
Marcius Rex; Clodius les fit revivre. A la faveur des
guerres civiles, dos sociétés illégales se constituèrent ;
Auguste les abolit ; il ne resta que les anciens collèges,
antiquifiis camtîtiitii (I). Encorolcur nombre diminua-t-il
sous Claude et Néron ; Trajm les redoutait. Mais au \\\*
siècle, l'empiro so mit à les favoriser. Les esclaves
étaient rares et chers, il fallait recourir à l'industrie
libre. Alexandre Sévère (2) créa des collèges nouveaux,
donna aux marchands les plus grands privilèges, maxi-
mum immunitatem, et octroya a chacun desméiiers une
sorte de constitution municipalo : les corporations eu-
rent des defemore* tirés de leur sein, et on régla la
juridiction compétente pour juger leurs procès.
L'industrie libre devint florissante : les collèges, com-
posés d'hommes plus estimables, cessèrent d'être un
objet de défiance pour l'Etat. Les empereurs firent de
la corporation un moyen de gouvernement ; les ou-
vriers, en échange des bienfaits nouveaux, furent en
quelque sorte, assujettis au collège : ils étaient rivés à
leurs travaux; et l'ordre intérieur, comme aussi la pros-
périté matérielle de l'empire, y trouvèrent leur profit.
Dès lors les collèges sont un instrument do la volonté
ou du caprice de l'empereur. Cette volonté pesait plus
ou moins lourdement, suivant l'industrie : ainsi les
ouvriers qui travaillaient à l'alimentation du peuple
étaient astreints à des règlements spéciaux ; dans les
ateliers de l'Etat, les ouvriers étaient encore plus sévère-
ment traités ; mais ils se recrutaient d'ordinaire parmi les
(i) Elius La:iipi'iilius (Alex. Sivore).
esclaves publics, les condamnés, les malfaiteurs, les
hommes do lalio du peuple, qu'on réduisait à une sorte
d'esclavago.
Il y avait, au ni' siècle, trois clnssvs d'ouvriers : ceux
des manufactures do l'Etat; ceux qui servaient à la
subsistance du pcuplo; et les corpoiations do métiers
libres.
Les ouvriers de l'Etat fabriquaient des armes, des
machines de guerre, des monnaies, t'es vases précieux,
des broderies d'or et d'argent ; plusieurs entretenaient
ou construisaient dos édifices publics, u Véritables serfs
de l'atelier, ces ouvriers no pouvaient échapper à leur
misérable condition. On les marqr.ait au brn.> avec un
fer rouge, do même que nous marqi.*"' .
France les galériens; et, comme- le vêtcniu i
dissimuler le stigmate, on imagina dans la suite de leur
imprimer sur la main le nom de l'empereur (I) p. Ils ne
pouvaient épouser une femmo libre qu'en lui imposant
leur propre servitude. On les exemptait de la milice. La
communauté héritait de leurs biens, s'ils mouraient sons
enfants; en v toi, ils étaient exclus du rang de
citoyens.
Ceux qui servaient à la subsistance du peuple, c'est-
à-dire les bouchers, les boulangers, même les tiavicu-
iaircs, chargés de transporter le blé des provinces mari-
times à Ostie, les caudiutires qui l'amenaient d'Oslie à
Rome, étaient soumis à une réglementation rigoureuse.
11 est vrai qu'on leur accordait de grands avantages :
leurs collèges étaient administrés par des magistrats
électifs ; leurs patrons étaient d'ordinaire les personnages
(1) M. Levasseur, Histoiie des clatses ouvrière?, t. 1.
-10-
les plus considérables ; il y avait des revenus communs,
uno caisse pour les dépenses communes; des privilèges
assuraient à la corporation lo monopole exclusif de
l'industrie, et les artisans étaient souvent récompensés
par do grandes distinctions. En retour, les charges
étaient lourdes. Lo fils aîné était forcé do succéder à son
père. Lo boulanger lui-même était lié à sa boutique,
tant qu'il n'avait pas trouvé de successeur. Ces artisans
étaient donc attachés par uno chat no do fer à leur mé-
tier, dans l'intérêt public.
Sauf ces deux classes d'ouvriers, esclaves do leurs
fonctions, le travail est libre, ou plutôt la corporation
est libre : car, partout, le collège absorbo la person-
nalité do l'artisan.
« Le collège est uno personno légale, ayant ses droits
et ses devoirs, et agissant librement avec l'autorisation
do l'empereur : c'est uno cité particulière qui a son
mode particulier de gouvernement, et à laquelle l'ou-
vrier s'intéresse plus volontiers qu'à la grande cité
politique, parce qu'elle est le vrai centre de ses habi-
tudes et do ses intérêts (t). » L'apprenti devient ou-
vrier en payant uno certaine somme. L'ouvrier ne peut
pas rompre son engagement : s'il s'enfuit, les magistrats
lo font poursuivre et saisissent ses biens, au profit de
la corporation.
L'Etat et la corporation confisquaient donc toute in-
dividualité. Il y tvait bien, ça et h\, quelques artisans,
échappés u la loi commune, et vivant librement de leur
travail. Uno novcllc du Code Théodosicn parle de mar-
chands grecs, commo do concurrents sérieux pour les
(1) Levasseur.
- Il —
marchands de Rome. Mais o'était une rare exception :
le travailleur n'avait le droit de vivre que dans l'associa-
tion, et celle-ci dans l'Etat.
Cette élude historique ne serait pas complète, si nous
ne jetions un coup d'oeil sur une certaine classe d'ou-
vriers : celle qui travaillait à la terre. Les grands pro-
priétaires romains, ceux qui possédaient ce qu'on
appelait les latifundia n'employaient guère, dès l'ori-
gine, que leurs esclaves. Plus tard, les terres furent
généralement cultivées par les colons, dont l'état inter-
médiaire entre la liberté et l'esclavage mérite une
attention particulière.
Les esclaves employés à l'agriculture furcntquelquc*
fois parties dans un contrat que leur état aurait dû leur
interdire, et qui, loin de là, leur donnait une liberté de
fait. Ce contrat était l'cmphytéose, qui correspondait à
peu près à la localio perpétua des terres du fisc, dans les
Gaules. L'esclave recevait une concession de terre, soit
à long terme, soit à perpétuité, moyennant une rede-
vance; et la liberté était la conséquence naturelle de sa
nouvelle condition territoriale. Mais alors nous tombons
dans le louage de choses.
Cette marcho ascendante de l'esclave vers une liberté
de fait que le colonatlui assurait, la misère de beaucoup
d'hommes libres, qui avaient besoin de vivre et d'être
protégés par un plus puissant, et l'habitude que pri-
rent les empereurs de transplanter les barbares indo-
ciles sur des terres éloignées qu'on leur concédait,
moyennant une redevance, contribuèrent nu dévelop-
pement du colonal(l). Esclaves cl hommes libres se
(i) M, ActarSas, PrïciscU droit romain.
-14-
rencontrent alors et se confondent dans une situation
nouvelle qui est un premier pas vers l'égalité civile.
« Le colon (1) était un tenancier personnellement libro,
mais dont la liberté était limitée par lo lien qui l'atta-
chait héréditairement, irrévocablement, a laterrc,» senus
terrae. Le colon avait donc une famille, un lieu de rési-
dence fixe, et la rcdevanco qu'il payait était détcrminéo
d'avance. Il avait lo droit d'ester en justice, de contrac-
ter un mariage légitime. S'il avait uno propriété, il
pouvait en disposer ou la transmettre, avec le consen-
tement du maître. C'est là l'origine de la mainmorte.
Mais, a côté do ces avantages, le colon, comme l'esclave,
était soumis a des châtiments corporels ; il ne pouvait
remplir aucune charge publique. Do plus il no pouvait
arriver à la liberté complète : Juslinien ctDioclétien leur
en interdisaient l'accès, pour les fixer à tout jamais à la
terre qui manquait de bras.
CHAPITRE II
RÈOLES GÉNÉRALES CONCERNANT LA LOCATIO CONDUOTIU
OPERIS ET OPERARUM.
Lo louage d'ouvrage ou d'industrio est un contrat
consensuel et de bonne foi, par lequel l'une des parties
s'engage à faire quoique chose pour l'autre moyennant
un prix convenu.
Le consentement, pendant longtemps, n'eut besoin
(I) M. DarestodoUCbavanr.o, Histoire des ctassos agricoles, chap. 1
-13 -
pour être manifesté, d'aucune preuve écrite. M. Ortolan
pense que, dans l'origine du droit quirilaire, le contrat
était entouré, comme les autres, do rites et formules
solennels. Quoi qu'il en soit, il a dû se dégager do bonne
heuro des exigences du droit civil ; car nous lo voyons
partout désigné comme un contrat consensuel. A partir
de Justinicn, le louage tombe sous l'application d'une
législation nouvelle. Si les parties conviennent qu'on
rédigera un écrit, le contrat n'existe qu'autant que
l'écrit aura été rédigé avec toutes les formes prescrites.
Auparavant, la convention d'un écrit affectait seule-
ment d'une condition l'engagement pris. Depuis Justi-
nicn, aucun lien, môme conditionnel, n'existe avant
l'écrit (I).
Quant à la capacité de consentir, lo fils de famille
i pubère peut engager son travail ; mais il ne peut pas
\ intenter l'action : le salaire ne lui appartenait pas et
j tombait entre les mains du paterfamilias (2). Il peut
| également promettre un salaire ; mais, avant l'iiihtilu-
'} tion des pécules, il n'a pas do patrimoine qui puinsc
acquitter son obligation. Le pupille autorisé peut pren-
dre à loyer lo travail d'aulrui.
Le prix est une des conditions déterminantes du con-
trat do louage. Le paiement d'une somme d'argent est
nécessaire. Un service rendu ou un travail accompli sans
stipulation de prix, ne produirait pas un contrat de
louage.
Il faut que lo prix soit certain, ou, à défaut de stipu-
lation expresse, réglé par les usages établis pour le genro
(I) Jusliniennu Code, loi 17. /)<• fiât imtrwnfnlontm.
(i) Lorsque fut établi le pécule adwnlic le lils de lamille gardait le
Mlairo pour lui.
- 14-
de travail promis, ou bien encore, soumis à un mode
d'évaluation fixé d'avance. Une menés abandonnée h
l'arbitrago d'un bonus vir quelconque, no donnerait pas
lieu au contrat de louage; si, au contraire, l'arbilro est
choisi, lo contrat existe sous la condition do son estima-
tion (1).
Le contrat de louage d'ouvrage ou d'industrie, ainsi
déterminé, est susceptible de deux modalités différen-
tes. On peut louer ses services pour un jour, un mois,
un an et plus, pour un temps certain ; ou bien on peut
louer son travail pour une entreprise, l'accomplissement
d'uno tâche. Dans le premier cas, il y afocatio operarum;
dans lo second, localio operis.
Dans les deux cas, il est évident que l'une et l'autre
partie est a la fois conducior et locator : celui qui promet
le salaire, jouit du travail et fait jouir des bénéfices du
travail (2). Cependant le droit romain distingue entre
les deux cas. Dans la localio conduclio operarum, le locator
est celui qui travaille, et conducior, celui qui paie.
Dans la locatio conduefio operis, le locator est celui qui
fait travailler, et lo conducior celui qui travaille. C'est à
l'analyso subtile des jurisconsultes romains que nous de-
vons cctlo différence entre les deux sens du mot loca-
tor. Peut-être ya-t-il autant d'exactiludoque de finesso
dans cette distinction. La localio operarum a quel-
que analogie avec le louage de choses, cl répond mieux
a l'idée d'un capital dont on aliène la jouissance. Dans
la focclio operis, c'est plutôt celui qui promet les béné-
fices de l'entreprise, qui fait jouir l'autre et par consé-
quent peut s'appeler locator.
(I) Gains, /;. locali tondueK, liv. XIV, litre it, loi. 25.
(i) Pothier, Pnndectes, liv. XIX, tit. il.
- 15-
Mais laissons cetto analyse pour distinguer le louage
d'industrie de tous les contrats qui lui ressemblent, ou
s'en rapprochent. Nous achèverons ainsi de fairo con-
naître la nature du contrat que nous éludions.
L03 Inslitutcs (1) prennent soin do nous diro que le
louage a les plus grandes analogies avec la vcnlc. Les
deux contratsont pour objet, d'un côté, lo prix, qui pour
les deux doit êtro certain, cl consister en argent;
mais, de l'autre côté, il y a deux objets différents : la
mise en possession paisible d'une chose, pour la vente ;
l'accomplissement successif d'un certain travail, pour
le louage d'ouvrage. 11 y a cependant un cas où la
vente et le louage d'ouvrago paraissent so confondre.
C'est a propos do la localio operis que l'hypothèso so
présente.
Il s'agit d'un joaillier chargé par Titius de fairo les
anneaux d'une Certaine forme et d'un certain poids en
or (2). L'or est fourni par le joaillier. Y a-l-il vcnlc, ou
bien vente et louago tout ensemble? Vente do la ma-
tière et louago du travail? Ici s'éleva une contro-
verse : Cassius voulait qu'il y eût à la fois vente et
louage. Il fui décidé quo lo contrat principal serait
uniquement considéré; c'était donc une vente : « Pla-
« cuit tantum emp/ioncm et venditionem conlrahi. »
Si la parlio la plus importante de la matière est fournie
par l'ouvrier, il y a encore vente; si la partie principale
est fournie par lo maître, il y a simplement louage.
L'entrepreneur d'une maison, qui fournit les matériaux
(1) Livr. III, lit. xxiv.
(2) Inst. de (.i;iius et Inst. de Jnstinien, liv. III, lit. xxiv, lie l<xaltone
tt conduction*.
- 10-
cst toujours conductor% parce que la partie principale de
la matière, le sol, est fournie psr le maître.
Il y a donc louage toutes les fois que la matière ou
la partie principale de la matière est fournie par le maî-
tre (1). Il peut arriver cependant que la matière appar-
tienne tout entière à l'ouvrier, sans quo la nature du
contrat do louago soit modifiée : c'est l'hypothèse ima-
ginée par Polhier, d'après un texte du Digcsto : un or-
fèvre reçoit de l'or pour en faire des anneaux (2). La
matière fournie est une chose fongible, qui devient la
propriété do l'ouvrier, a la chargo de représenter uno
môme quantité et une môme qualité. Lo maître reçoit,
en échange de la propriété do l'or, une créanco ayant
pour objet pareille quantité et qualité de matière. Mais
tout cela n'empêche pas que la matière ail été donnée
par le maître : le contrat de louage subsiste.
Ainsi lo louage peut se changer en une vente, si la
matière principale est fournie par l'ouvrier. Il peut
aussi so transformer, dans certains cas, en un contrat
innommé. Si le prix, au lieu do consister en une somme
d'argent, était une autre dation, ou l'accomplissement
d'un fait, il y aurait lieu au negolium, do ut facias, ou
au negolium, facio ut facias,
Lorsqu'une parlio don no a l'autre uno somme d'ar-
gent, la réception seule de celle sommo suffit pour
faire naître le contrai do louage. C'est ce quo nous dit
Paul (3) au Digeste : « Cum do ut facias, si talc sit fac*
« tu m quod locari solct, pecunia dala, localio erit. » Les
jurisconsultes romains, qui poussaient l'esprit d'ana-
(1) Dig., loi. 20. — Lot. tond.
(2) Dig , loi 31, Loc.cond.
(3) Dig., loi. 5, De prxscriptis ttrhit.
- Il -
lyse jusqu'à la subtilité, avaient observé que, dans le
contrat de louage d'ouvrage, l'élément essentiel, con-
stitutif, du contrat, était la volonté dumaltrode se pro-
curer un service ou un travail ; d'où ils concluaient que,
lorsque l'acte se réduisait, a ceci do ut facias, le contrat
existait. Ils attribuaient à la volonté du mattre une
part beaucoup plus importante qu'au besoin de l'ou-
vrier do trouver do l'ouvrage ; et la condition essen-
tielle existant : do, lo reste suivait. Pénétré de cette
idée, Paul accorde au negolium, do ut facias, alors même
que la dation n'est pas celle d'une somme d'argent, une
action proescriplis verltis; c'est un contrat innommé
qu'on assimile au contrat de louage.
Au contraire, si le travail a eu lieu avant la stipula-
tion du prix, facio [ut des, Taul refuse toute action pree-
scriplis verbis. II déclare qu'il n'y a plus d'assimilation
possible avec le louage, et qu'il y a seulement lieu à
l'action de dol, pour réclamer le prix : «Quod si faciam
« ut des, et, posteaquam feci, cessas dare, nullaeritcivi-
«lisactio, 11 ideo dedolo dabilur. » L'action de dol sera
également employée pour l'engagement d'un ouvrier
vis-à-vis d'une personno qui le paye par l'accomplisse-
ment d'un autre fait; il y a échange de services; facio
ut facias. Si l'ouvrage et lo caractère do l'ouvrier étaient
compatibles avec l'idée de mandat, on donnerait l'a-
ction mandait, ou plutôt l'action prxscriptis verbis. Paul
accorde au negolium facio ut facias l'action mandati,
mais avec une certaino hésitation : « Mandatum quo-
dammodo inlervcnisso videlur» (1). Il conseille plutôt
l'action prxscriptis verbis. Car le jugo pourrait penser
(I) Loi 5, § 4, Dig. De prxscriptis urbis,
- 18-
qu'il n'y a pas dans l'espèce tous les caractères du
contrat de mandat, et alors le demandeur aurait
inutilement perdu temps et argent. Il est certain,
comme lé fait observer M. Accarias (1), quo chaque
contrat innommé, muni d'une action prxscriptis verbis,
ne prenait naissance, dans le Droit romain, que
parce qu'on l'assimilait au contrat nommé lo plus
proche. Aussi, avant l'époque de la généralisation des
contrats innommés avec l'action prxscriptis verbis,
dans tous les cas où il y avait eu une dation, ou un
lait en vertu d'une convention, il ne peut y avoir
d'action prxscriptis verbis par assimilation au man-
dat, si l'espèce est absolument exclusive de l'idée de
mandat (2). C'est ce qui arriverait pour notre cas de
louage d'ouvrage, moyennant un fait promis par le
locator; le travail d'un ouvrier ne peut pas, dans la
règle romaine, rentrer d'aucune façon dans l'idée gé-
nérale de mandat. Alors on est réduit à l'action de
dolo.
On a vivement contesté la solution do Paul au sujet
du contrat facio ut des. Elle repose d'abord sur une
distinction bien singulière : s'il est vrai que la datio
soit l'élément essentiel du negolium, il est vrai aussi
que, le plus souvent, dans la pratique, lo service rendu
précède toute dalio, môme toute convention sur la datio.
Ensuite, si l'on attribue au negolium do ut facias la va-
leur d'un contrat innommé, donnant naissance à l'ac-
tion prxscriptis verbis, le facio ut des n'cst-il pas exacte-
ment lo mômo negolium, vu sous un aspect différent ?
(I) Thcorio des contrats innommés, p. 233.
(i) M. Dcloumo, Droits et obligations des ouvriers, p. 75.
— 19-
Pourquoi attacher une différence aussi capitale à la
manière dont on envisage un seul et unique negolium?
La doctrine de Paul ne paraît donc pas rigoureuse-
ment juste. Aussi, une réaction se manifeste-t-elle, d'a-
bord timide, plus tard parfaitement accentuée. La loi 15,
nu titre De prxscriptis verbis, montre nettement cette ten-
dance. Ulpien accorde l'action civile, c'est-à-dire prx-
scriptis verbis, à moins que dans l'espèce on ne prétende
que l'action de dol compète aussi, lorsqu'il y a quelque
dol à imputer au défendeur. Il n'ose pas encore rompre
ouvertement avec l'ancienne tradition; mais, plus tard,
un reserit de l'empereur Alexandre Sévère, et la loi 22
au lilro De prxscriptis verbis prouvent quo la jurispru-
dence était enfin fixée dans le sens contraire à la doc-
trine de Paul. Le facio ut des est mis sur le môme rang
que le do ut facias; il n'est plus douteux que l'action
prxscriptis verbis lui soit applicable.
Nous avons distingué le louago de la vente et des
contrats innommés ; il nous reste à le distinguer d'un
contrat qui a avec lui des affinités telles, qu'une con-
vention plus ou moins arbitraire les a seules séparées:
c'est le mandat salarié.
Ulpien nous dit solennellement: «Mandalum nisi
«gratuilum nullum est.... inlcrvenientc enim pecunia,
«rcs ad localionem potius et conduclioncin res-
apicit... » (1). Puis, peu h peu, la doctrine se relâche:
«Si remunorandi gralia honor inlervenil, erit mandali
«aclio (2). » Je ne m'explique pas en quoi la pecunia
différait tant de la remuneralio. Mais les jurisconsultes
(1) D. 17, t. I, loi 1, — Nandatttel contra,
(i) Dig. Ulpien, loi 6. - Mandati wl contra.
- 10 -
romains y voyaient une immense différence, qui tenait
à deux causes : d'abord à lu considération dont cer-
taines professions, désignées sous le nom de libérales,
{liberalia itudia) était entourées, et à une distinction entre
les faits susceptibles et les faits non susceptibles de
louage.
ÏJagrimemor, dont les fonctions étaient fort élevées
dans la hiérarchie sociale, touchait des honoraires ; « id
«quod datur ci ad remunerandum dari et «nde liono-
«rarium appellari, «nous dit Ulpien. Ces honoraires
étaient poursuivis par une tognitioejttraoi-dînai ta, devant
le magistral. A Vagrùnemor, il faut ajouter les rhé-
teurs, les grammairiens, les géomètres, les notaires, les
Mjci'étttires, les libraires, les pédagogues, les fcages-
feimnes, les nourrices, les médecins, et les avocats qui
ne peuvent manquer de plaider pour l'excellence de
leurs fonctions : leur salaire à tous était non pas/secu-
nia, mais hoiwurivm; on le poursuivait par la cognitio
eztraorditwi'j.
Quant aux philosophes et aux professeurs de droit,
leur profession est aussi regardée comme libérale et
récompensée par un hotwrarium, mais ils ne peuvent
rien exiger. Il leur faut se contenter de ce qu'on leur
oUrt. * Quidam, tatnetsi honesleaccipiantur, inhonesle
f lumen peluntur (1).» Antonin, il est vrai, réforme
celle législation pour les professeurs de droit.
Jl y a cependant, en dehors de ces considérations, des
laits susceptibles de louage et d'autres qui ne le KUJI
point. Paul cite deux faits qui boni incompatibles avec
l'idée du louage (2) : la inanumission d'un esclave, la
(1) lilf. l'ljj;t!i, ko 1. lk rilraord. t'jyhit.
(ï) Paul, loi 5. tk praeriptà urt>U.
- SI -
poursuite d'un débiteur pour payement de sa dette, au
profil d'un tiers créancier. Il faul nécessairement ad-
mettre dans ces deux cas l'action mandati directa tel con-
traria, ou au moinsfaclion prxscriptis verbis.VKW.II distinc-
tion me paraît être la seule exaclo cl la seule raisonna-
blement fondée.
Après avoir cherché à séparer le louago de la vente,
des contrats innommés et du mandai salarié, nous en-
trons dans le détail do notre sujet.
CHAPITRE III
DR LA l/>CATIO CONDIX1IO OI'KRIS.
§ I. — Obligations du conducior operis.
\JI première obligation du nmductor operis est d'exé-
cuter le travail pour le moment fixé. Quand l'ouvrage
esl terminé, il le soumet.-i l'approbation *\u loeator. Dans
le cas où le délai convenu ne sufliiail pas, on admit
qu'un nouveau délai pourrait être accordé ex bono et
xquo (1). H peul encore être obligé, dans le cas où il
fournil une partie des matériaux, d'en transférer au
maître la vacua poMeim. A cet égard, on l'assimile au
vendeur; il est,comme lui, tenu de la garantie en cas
d'éviction cl des vices cachés; mais, dansée cas, le
maître ne pourrait exercer quo l'action faaiti (2).
(I) Dig., loi M. Isxili ntidvrti.
(i) Di^., loi 22. h.c.t»nd.
l.'K«|jlnay 2
- « -
Enfin, l'ouvrier est obligé de veiller comme un bon
pèro de famille, diligentissimus (1), sur les matériaux
qu'on met cnlre ses mains. Il répond non-seulement de
la faute lourde, maismômo de la faute légère. On com-
pare sa gestion à celle d'un bon administrateur, pris
in abslracto. Il ne suffirait donc pas qu'il donnât à
l'ouvrage les mômes soins qu'il donne h sa propre chose.
La réception de l'ouvrage déchargo l'ouvrier de ses
obligations. Les entrepreneurs de bâtiments publics sont
toutefois exceptés do cette règle. Uno loi du Code au titre
De publias operibus (2) no les considère comme libérés
de leurs obligations que quinze ans après l'achèvement
de l'ouvrage. Jusque-là ils répondent du vice de con-
struction et du vice des matériaux, s'ils en ont fourni.
Le conducior peut, à moins de stipulation contraire,
fairo exécuter son travail par un autre, pourvu quo le
travail ne lui ait pas été donné en raison do ses quali-
tés personnelles. «Si cui locaverim faciendum quotl ego
«conduxeram, conslabit habero me ex locato aclio-
« ncm (3).«Il devient alors, par rapporta l'autre, locator;
il a l'action locali. Du reste, ses obligations vis-à-vis du
maître subsistent ; il répond des fautes du sous-cnlre-
prencur.
Je ne puis traiter du conducior operis cl do ses obli-
gations, sans parler du contrat d'apprentissage et des
devoirs du maître assimilé, par lo droit romain, à un
conducior operis. Le père do famille, dans la personne
do l'enfant, loue les bénéfices qu'on peut retirer du
travail de l'enfant au maître, qui entreprend, en
(I) Dig., loi 23, §7. toc. wwi.
\i) Code, loi S.
1,3) Dig., loi 18. Loc. cond.
-23-
relour, l'éducation de l'enfant. L'apprentissage est
une sorte d'entreprise d'initiation au métier, payée
parles services de l'enfant, et peut-Cire aussi par
un certain prix. Il en est fort peu parlé chez les
jurisconsultes: il n'y a guôro qu'un lexte de Julien,
au Digeste, qui parle d'un apprenti cordonnier blessé
par les mauvais traitements de son maître, cl quidonno
au père de l'enfant uno aclion exlocato{{).
% II. — Obligations du locator operis.
Le maître doit livrer In matière ou du moins la par-
lie principale de la matière, sans retard, cl dans toutes
les conditions nécessaires au travail de l'entrepreneur,
do façon que la matière soit Cil état d'être mise en
oeuvre. Le maître doit encore dévoiler les vices cachés
de l'objet qu'il fournil: il en répondrait, alors môme
qu'il les ignorerait, à moins que l'ouvrier, à raison do
son art, n'eût dû les connaître. Ulpien, au Digcsto (2),
cito l'exemple d'un joaillier, qui est chargé do monter
uno perle: la perle se brise par le vice de la matière,
siçuidem vilio malcrix factum sil ; le propriétaire seul en
subit les conséquences. Il est évident que la fragilité
naturel lo do la perle est un élément avec lequel l'ou-
vrier expert doit forcément compter, cl ne peut, en au-
cune façon, constituer un vitium materix. Il faut donc
qu'Ulpien suppose un défaut en dehors de la nature de
l'objet. Tous les vices cachés, toutes les circonstances
extraordinaires que l'ouvrier no doit point prévoir sont
à la charge du maître, qui perd l'action ex locato, par
(1) Dig., loi 13, g§ 3 et 4. 1M. cond.
(2) Dig., loi 13, § S. /.oc. coud.
conséquent tout recours pour la matière, et néanmoins
paye le travail de l'ouvrier.
Une fois l'ouvrage terminé, lo maître est obligé de le
recevoir : c'est co qu'on appel Yapprobatio, A partir du mo-
ment où l'approbation a été faite, ou bien du moment
où elle aurait dû so fairo si le maître y avait consenti,
les risques passent à sa charge ; « si per eum steterit
« quominus opus adprobetur vol admeliatur » (i).
L'ouvrier no peut pas rester à la merci do son caprice :
« si taie opus fuit ut probari deberet* (2), lo maître sup-
porte soûl les risques. Dans lo cas où l'ouvrage, au lieu
d'être entrepris en bloo, l'aurait été par mesures, chaque
portion terminée pourrait être soumise à l'approbation
du maître, l'ouvrier en réclamerait le prix, et il se dé-
chargerait des risques et périls pour chaquo partie
achevée.
L'ouvrier qui veut contraindre le maître à recevoir
l'ouvrage aura recours au jugement d'un bonus vir, qui
jugera exbono et xquo. Si les parties ont désigné d'avance
le maître comme arbitre ou tout autre arbitre, et que
l'arbitre ainsi désigné ne puisse pas ou no veuille pas
procéder à l'approbatio, on aura recours à l'arbitrants
d'un bonus vir, que le magistrat désignera :«Nam fides
« bona exigit ut arbitrium taie pnestetur, quale viro
« bono convenit » (3). Le changement de l'arbitre et la
nomination ultérieure de l'arbitre par le magistrat ne
touchent point à l'essence du contrat ; tandis que, si le
prix devait être soumis à l'arbitrage d'un tiers, qui ne
peut pas ou ne veut pas s'acquitter de son office, le con-
(l) Dig., loi 36. Loc.cond,
(i) Dig., loi 37. Loc. coiut.
(3) Dig., loi 24. Pr. loc. cond.
- » -
trat serait rompu, ou plutôt la condition nécessaire à son
existence ferait défaut.
La principale obligation du maître est de payer lo
prix, merces. Il n'est pas inutile do rappeler ici un texte
du Digesto, au lilroLocaticonducti(l), quiexprimo uno
hypothèse intéressante. Je fais construire une maison
de campagne pour un prix convenu aveo l'entrepre-
neur; jo lui paye même d'avance la moitié du prix;
puis je m'aperçois que la somme convenue sera de beau-
coup dépassée. J'agis alors pour faire cesser les travaux.
Je serai toujours obligé do tenir compto à l'entrepre-
neur des travaux nécessaires, qu'on pourra assimiler
au fait d'un negotiorum geslor ou du locataire bâtissant
sur lo terrain du propriétaire. Si la somme payéo d'a-
vance dépasse la valeur de ces travaux, jo me ferai res-
tituer le surplus; et quand bien môme, malgré l'aver-
tissement, l'entrepreneur continuerait à fournir travail
ou matériaux, jo no devrai plus rien : à lui de payer sa
faute. Il devrait mémo dos dommages-intérôts, s'il avait
fait accepter le marché par fraude. A propos de la
loi 60, § 4, une note d'un vieux commentateur des Pan-
dectes (2) ajouto qu'une loi d'Ephèse décernait des hon-
neurs publies ô l'architecte dont le devis n'avait pas été
dépassé.
Le droit romain n'accordait pas aux ouvriers les
mêmes garanties que notre droit actuel pour lo payement
du prix. Le privilégo des entrepreneurs do bâtiments
étoit-il connu? On peut en douter. Cependant, la loi 1
au Dig., titre De guibus cousis pignus telhypothera,
(1) Dig., loi 60, § 4. Loc. tond.
(2) Corpus juris thilis cum D. Golhofredi tt aliorum netis. — Apud
EUevirium; 1663.
- 26 —
parle d'un pignus attribué ù celui qui aurait prêté au
maître de quoi payer les ouvriers, ou qui aurait payé
lui-mômo, sur l'ordre du maître. Ce serait donc peut-être
un cas analogue à celui du 5° de l'article 2103, une
sorto de subrogation au privilège de l'architecte ou de
l'ontropronour. Il y a aussi la loi S au Dig., titre Qui
potiores in pignore, qui donne un privilège au prêteur
d'argent pour la conservation d'uno choso. Mais toutes
ces indications sont trop vagues pour nous permettre de
croire que lo privilégo do l'ouvrier était connu du droit
romain : on peut expliquer cette lacune par la défaveur
dont le travail manuel était l'objet.
§ 3. — Responsabilité des cas fortuits.
Tant que l'ouvrage n'a pas été reçu ou terminé, les
risques du cas fortuit sont à la charge du conducior, en
ce sens qu'il ne réclamera rien pour son salaire ou los
matériaux qu'il aura fournis. Mais il no répond point de
la matière principale fournie par le propriétaire : débi-
teur de corps certain, il est libéré par la perte de la
chose; le propriétaire souffre donoaussi do la force ma-
jeure. Il en serait autrement s'il avait pris à sa charge
les cas fortuits, ou si, la chose étant fongible, il en était
devenu propriétaire, en môme temps quo débiteur d'une
môme nature et d'une môme quantité de matière. Car
nous savons que les genres ne périssent pas, et que le
débiteur d'un genre ne peut pas être libéré par la perto
de l'objet dû, à moins do très-rares exceptions. L'ou-
vrier est obligé, dans ce dernier cas, de fournir, mal-
gré tout, l'objet promis et do recommencer le travail
dans lo délai convenu. Si lo temps fixé n'était pas suf-
-27 -
Usant (I), uno prorogation pourrait lui-être accordée.
Notre solution sur la responsabilité en cas do forco
majeure a été contestée M. Troplong pense que le droit
romain obligeait lo maître à ré nunéror lo travail do
l'ouvrier, et il s'appuio sur les mots terrx molit do la
loi 59, Dig., au titre Locaticonducti.
A Marcius domum faciendam a l'Incco conduxerat
«deindo operis parto effeela, terra» motu concussum erat
«oedificium. Massurius Sabinus, si vi naturali, veluti
• terra) motu, hoo acciderit, Flacci esso periculum.»
j Mais d'abord los mots terrx motu ont-ils le sens quo
I leur altribuo M. Troplong? jo ne lo crois pas. M. Trop-
| long les explique ainsi : tremblement do terre,
| événement extraordinaire, cas do force majeure. Des
\ accidents do co genre no sont jamais désignés par
j les mots a vis naturalis », mais plutôt a vis dioina^
| »w magna » (2). 11 faut donc comprendre terrx motu dans
le sens d'un vico du sol; et, en droit romain, lo vice du
\ sol, comme lo vice do la matière, engage la responsabi-
| lité du locator, tandis qu'en droit français on fait ex-
| ception du principo de la responsabilité du maître rela-
1 tivement au vico do la matière, pour lo cas de conslruc-
I lion ; alors lo vico du sol no regardo plus absolument
| que lo constructeur. Mais cette distinction n'étant pas
1 admise en droit romain, tout s'explique : le propriétaire
; répond des vices du sol, puisqu'il répond des vices do
la matière ; et il doit indemniser l'ouvrier do son temps
et des matériaux qu'il a procurés.
(1) Dig., lois 14 et 15. De verborwn obligatione.
(2) Dig., loi 24, §§ 4 et S. De Damno infecto. — Loi 2, § l D. De ptrie. ri
eomm, rei tendit. — Loi 78, § ultimum D., De eentr. empt. — Loi 25, § 6.
D. loc. cond.
— If) —•
D'ailleurs, jo crois qu'il y a un moyen de concilier
les doux opinions : ce moyen nous est présente par la
loi 16, au Dig., loc. cit. (Florentinus) ;
« Opus quod aversiono locatum est, donco ad probo-
• tùr, conductoris periculum est. Quod voro ita conduc-
«tutn sit, ut in pedes mensuras vo proestetur, catonus
• conductoris periculo est, quatenus admensum non sit :
• et in utraque causa nociturum locatori, si per ou m ste-
• terit, quominus opus adprobetur vel admotiatur. Si
alamen vi majore opus priusintorciderit,quamadproba-
« rctur, locatoris poriculo est : nisi si aliud actum sit :
• non enim umplius proestari locatori oporteal, quam
•quid sua cura, atque opéra consecutus esset. »
Au premier abord, cetto loi contient deux décisions
contradictoires : conductoris periculum est; locatoris periculo
rtf. Ladernièresembleappuyerl'opiniondeM. Troplong.
Mais M. Labbéoxposo uno manière très simplo do rap-
procher locommencenientetlafindela loi. En principe,
les cas fortuits sont h la charge du conducior {conductoris
periculum est); mais celte loi qui lui impose les risques
est fondée sur une présomption de malfaçon qu'il peut
détruire. Qu'il prouve qu'il n'y a aucune faute do sa
part, quo l'ouvrago était bien fait (1). Ce sera souvent
difficile, après la destruction do l'ouvrage. Mais s'il le
prouve, s'il démontre que la cause de l'accident est
une forco majeure ou un vico du sol, il est déchargé
des risques, qui pèsent sur la tôto du maître, locatoris
periculo est (i).
11 sera souvent difficile de prouver la bonne confec-
(1) Labbé, Étude sur quelques difficultés relatives à la perte de la
chose duo. De 3 risques dans les contrats synallagmaliqucs, § 107,
-lo-
tion do l'ouvrage après l'accidont; aussi peut-on dire
clans une certaino mesure, quo les risques, en cas do
forco majeure, atteignent l'ouvrior. Mais s'il s'en dè-
chargo par la preuvo do non-culpabilité, lo maître est
alors obligé do lui rembourser la valeur do son temps et
do ses matériaux. Car, s'il avait lui-même donné son
travail à la confection do la ohose, toute question d'ha-
bileté miso à part, il n'aurait pas pu échapper, malgré
toute sa diligence, au cas fortuit; il ne peut donc pas
se plaindre do perdre ce qu'il est obligé do rembourser
au conducior.
Il est extrêmement important d'ajouter quo. sous
l'empire de cette présomption do fauto, les risques qui
incombent à l'ouvrier ont nécessairement uno portée
fort étendue. Il perd ses soins et ses fournitures, rien
do plus naturel. Mais il devra aussi uno indemnité au
maître pour sa matière, s'il no détruit pas la présomp-
tion do culpabilité par la preuve contraire. Car, s'il est
libéré par la perte do la chose due, c'est à la condition
oxpresso qu'aucune faute ne soit réputéo commise; et,
si uno fauto est présumée, o'est évidemment & lui de
prouver que cette fauto n'existait pas. Il lui sera diffi-
cile do faire cette preuvo, dira-t-on ; combion plus au
maître do prouver la fauto l lui qui presque toujours
n'entendra rien au détail do l'ouvrage entrepris. Le
conducior doit donc prouver sa libération : l'auto de quoi
il est soumis à la présomption de faute, et non-seule-
ment il perd co qu'il a fourni, mais il paye au maître
une indemnité pour la matière perduo. Si au contraire
il parvient à fairo la preuve, non-seulement il sera
inattaquable quant à la matière principale, mais de plus
il recevra la valeur de ses fournitures et de son travail.
-30-
Voici dono une grande différence aveo notre droit
actuel : dans le cas même où l'ouvrier prouverait la
bonne exécution du travail, la force majoure met les
risques, avant la réception, à sa chargoj c'est-à-dire
qu'il no reçoit aucun salaire; et, pour parler plus exac-
tement, les risques se partagent entre le maître, qui
perd la matière, puisque, à moins do livraison de
choses fongiblos ou do fauto, le débiteur ou l'ouvrier
est libéré par la perte de la chose, etd'ouvrier qui perd
lejprix de ses soins et do ses matériaux.
Cette antinomie entre les deux législations s'explique
par les principes contraires que chacune d'elles a suivis.
Le droit français résout la question dans le sens le plus
naturel de la convention, comme la bonne foi l'exige :
le maître perd la matière, et l'ouvrier lo travail. Le
droit romain considère en général le travail et les ma-
tériaux accessoires fournis, comme l'accession do la
chose du maître, accession qui a lieu, au fur et à me-
sure de la fourniture du travail et des matériaux acces-
soires. Mais il est bien entendu que cette accession ne
produit aucun effet pour décharger l'ouvrier des ris-
ques, si celui-ci ne détruit pas par la preuve contraire
toute présomption de malfaçon.
CHAPITRE IV.
DE LA LOOATIO CONDUCTIO OPERARUM.
§ 1.— Obligations du locator operarum.
Le locator operarum doit au maître ou conducior ses
peines et ses soins, pour le temps fixé, et suivant les
- 31 -
conventions expresses ou tacites. S'il manquait à son
obligation et engageait ses servioes a un autre conduc-
ior, séduit par un prix plus élevé, le premier conducior
aurait un droit préférable à celui du second 5 « In ope-
« ris duobus simul locatis, convenil priori conductori ante sa-
it tisfieri » (1). Mais alors lo second conducior, frustré
dans son nltcnto, réclamera dos dommages-intérêts. Do
même, si l'ouvrier ou lo serviteur fournit son travail au
nouveau conducior, le premier a droit à uno indem-
nité.
L'inexécution du contrat a pour sanction une condam-
nation pécuniaire: il n'est pas quostion do contrainto
par la force. Cujas parle bien d'un texte du Code (2)
qui condamne à être frappés les ouvriers qui refusent
de terminer leur travail. Mais o'est un texte isolé, qui
no peut ôtre étendu en dehors du cas spécial do con-
struction de maisons. Il n'y avait guère d'autres moyens
do correction violonte que ceux qui atteignaient les
ouvriers des fabriques de l'État et les employés à l'ali-
mentation du peuple. Nous avons déjà parlé do cetto
législation.
Quant au temps pour lequel l'ouvrier peut engager
ses services, lo droit romain, moins soucieux que le
nôtre, do la liberté individuelle, n'y apporte aucune
limite et aucune restriction. Paul nous dit, dans ses en-
tences, qu'un homme libre peut rendre meilleure ou
pire sa condition, et louer le travail de ses jours et de
ses nuits (3). Il y avait bien un texto de Papinien :
« Polestdici non esse locum cautioniper guam Jus liberlatis
(1) Dig., loi 26. Loc. cond.
(2) Code, liv. VIII, lit. x, loi 12, § 8. De adificiis pricatis.
(3) Liv. II, tit. XVIII.
-38 -
• wfringitur(i)i* maiscetoxtone concerne que les testa-
ments et les legs; on a voulu à tort en étendre la portée
au louago d'industrie. Quoi qu'il en soit, l'engagement
perpétuel no serait libre que d'une nullité relative; l'en-
gagement du locator operarum serait assimilé à un con-
trat fait sous condition potestative de sa part.
La responsabilité do l'ouvrier dépend de la nature des
conventions : o'est un engagement de bonne foi; encore
ne répond-il que de son travail; le résultat n'est point a
sa charge, à moins que les parties n'aient en vue non pas
des services successifs, mais un objet terminé à fournir:
alors nous retombons dans la conductio operis. Tout dé-
pend de l'intention des contractants. Mais il est certain
que l'ouvrier ou le serviteur est tenu, dans la prestation
de son travail, à la surveillance et aux soins d'un bon
père de famille.
§ 2,— Obligations du conducior operarum,
11 doit payer le prix convenu. Lo locator operarum l'y
force par l'action locati. Nous avons à étudier ici les effets
de l'impossibilité d'exécution, au point do vue du paye-
ment, en matière de louago de services. Paul semble
poser une règle absolue : « Qui opéras suas locavit,
.« totius tomporis mercedem accipere débet, si per eum
• non stetit quominus opéras proestct » (2).
D'abord il est évident quo celle des parties, qui, par sa
faute, empêche l'exécution du contrat, doit à l'autre tout
le dommage qui peut en résulter, Il ne s'agit donoque
des cas de force majeure, Dans tous ces cas, l'inexécu-
(1) Dig., loi 19, § 5. Lue. cond. %
(2) Dig., loi 38. Pr. loc.cond.
- 53 -
tion du contrat laisse-t-elle subsister l'action locati pour
le payement intégral du salaire, comme Paul paraîtrait
l'insinuer?
Nos anciens auteurs ont agité cette question, surtout
Voët, qui a proposé une distinction.
La force majeure peut arriver par le fait du maître,
ou par lo fait do l'ouvrier, ou bien encore par un fait
qui ne tient ni à l'un ni à l'autre. On restreindrait au
premier cas la portée do la règle énoncée par Paul au
Digeste. Cette solution me paraît très-exacte.
Le maître meurt ; il est équitable que le serviteur soit
payé comme s'il avait servi pendant lo temps fixé. Ce-
pendant un rescrit d'Antonin (i) atténue celte règle,
en retranchant du salaire dû par les héritiers du maître
tout ce que le serviteur aura gagné ailleurs, en sous-
louant en quelque sorte son travail.
L'ouvrier engagé pour une année meurt au bout
de deux mois : ses héritiers no pourront pas ré-
clamer le salaire pendant l'année entière. La solution
contraire serait inadmissible dans un contrat de bonne
foi. De même, lorsque l'événement no tient au fait ni de
l'un ni de l'autre, l'ouvrier no pourra réclamer que le
salaire correspondant à la durée de ses services.
Tels sont les principes qui doivent régir la matière.
Un texte de Paul (2), de statu liberis, a été invoqué à tort
par quelques auteurs, contre les principes que nous
avons émis. Mais il n'a aucun trait à notre sujet : il s'a-
git d'un esclave atl'ranchi par testament, & la condition
qu'il sera resté pendant un an l'esclave de l'héritier.
(1) Dig., loi 19, § 9. Loc. cond.
(2) Dig., loi 4, § 5. De itatu Uberit.
-31-
Paul affirme qu'une maladie de l'esolave, dans le cours
de l'année, n'empêchera pas son affranchissement :
« Servira enim nobis intelliguntur etiam hi quos cura-
a mus oegros, qui, cupientes servira, propter adversam
« valetudinem impediuntur, »
C'est assurément une fort belle pensée qui a inspiré
ces lignes. Mais lo toxte no régit pas nolro matière. On
peut l'invoquer tout au plus, par convenance ot par
équité naturelle, pour tempérer la règle que nous avons
posée, à propos du cas do force majeure qui tient à
l'ouvrier. Si 'e travail a été suspondu pendant un temps
très-court, il sera juste de n'en pas tenir compte pour
le payement du salaire. Si la maladie a été longue, le
maître est en droit de réduira lo salaire proportionnel-
lement au temps de la maladio (1).
On a opposé h notre doctrine la loi 38 de Paul, dont
les termes sont très-généraux; on peut dire du servi-
teur malade : « per eum non stetit guominus opérasprxstet. »
Mais je réponds à ce raisonnement par la loi 33 d'Afri-
cain, qui parle d'un louage de choses et du cas où lo
locateur, par un fait à lui contingent, n'a pu fournir au
locataire la jouissance promise, et qui oblige lo loca-
teur à rendre ou à abandonner une partio du prix de
louage correspondante à la diminution du temps de la
jouissance (2).
11 y a encore une obligation pour le maître : o'est
celle de veiller à la sécurité du locateur de services ;
il répond, à ce sujet, de la faute légère; et, s'il y avait
lieu, l'ouvrier ou ses héritiers réclameraient des dom-
mages.intérêts, par l'action locati.
(1) Dig., loi 33. Loc. cond.
(2) M. Deloume, Droits et obligations des ouvriers.
-35 -
CHAl'ITRE V.
ACTIONS.
La localio conductio operis et la localio conducth operarum
donnent naissanco à des obligations qui sont sanction-
nées par l'action locati, ou l'action conducli. Ces deux
actions sont do bonno foi.
Le caractère particulier do ces actions ne se manifesto
que sous la procédure formulaire. Mais de tout temps
leur nature spéciale a dû les soustraire aux solennités
des actions de la loi. Peut-être la Judicis postulàtio, qui
conférait à l'arbitre un pouvoir étendu, s'appliquait-
elle dès l'origine à notre contrat dont l'ancienneté et
l'usage universel sont hors do doute (i).
La procédure formulaire donne aux actions ex bona
fide, opposées aux actions do droit strict, slricti juris,
uno importance particulière. Le préteur ajoute à Vin-
tentio dans la formulo : ex bona fide, quidquid dare
facere oportet, ex fide bona. Alors le juge doit avoir égard
à toutes les considérations d'équité qui accompagnent
d'ordinaire un procès sur lo louage d'ouvrage. De là
plusieurs conséquences :
I" Rien n'est plus contraire à la bonne foi que le dol.
L'exception doli mali n'aura pas besoin d'être opposée et
insérée dans la formule. Le juge en tiendra compte.
L'application de l'action locati ou conducli, non-seule-
ment au contrat de louago, mais encore aux pacta ad-
jecta in continenli, ou ex intervallo, pourvu, dans ce der-
(1) Cicéron, De offtciis, III, 17.
-3'3-
nier cas, que le pacte (intervienne, rien n'étant déjà
commencé, ou les choses étant remises en état, l'appli-
cation, dis-jo, des actions du contrat a ces pactes ré-
sulte de la bonne foi. l<es actions locati et conducti sanc-
tionneront les pactes joints comme te contrat principal.
Pacta enim comenta bonx fidei judiciis insunt (1),
2* A défaut do conventions précisos, l'usago et la
coutume régleront les droits des parties : Ea qux sunt
morts et consuetudinis in bonx fidei judiciis debent venire (2).
3° Le juge doit, par cela môme quo l'action est de
bonne foi, prononcer la compensation, s'il y a lieu. Il
sera inutilo d'opposer l'exception doli malt (3), pour
fairo valoir la compensation.
4° Les intérêts de la chose due sont ajoutés au capital
de la dette, h partir de la mise en demeure. In bonx fidei
contraclibus, ex mora usuroe deèenlur (4).
Il n'est pas besoin d'ajouter quo la procédure formu-
laire disparut pour laisser place à la procédure extraor-
dinaire. Lo magistrat résuma a lui seul lo jus et lejudi-
cium. Il est à noter qu'une des premières instances ex-
traordinaires (cogniliones exlraordinarix) fut introduite
h l'occasion du mandat salarié et du payement d'hono-
raires. La constitution do Dioclétien (5), en 294, n'a
fait qu'étendre à toutes les causes la cognilio extraordt»
naria, »
(1) Dig., loi 54 et loi 7, § 5. De partis.
{i)V\g.,]o\Zi,§ÎO. De *dilitioedicto.
(3) Instit., liv. IV, Ut. vi, § 30.
(4) Dig., loi 32, § 2. De uturis,
(5) Code, Hv. III, Ut. ut. Depedaneitjudicibut,
-37-
CHAPITRE VI.
MODES D'EXTINCTION DB LA LOCATIO CONDOCTIO OPHRIS
BT OPERARUM,
Nous avons à étudier encore les différents modes d'ex-
tinction du louage d'ouvrage et do services. Sans parler
des modes généraux, tels que le payement, l'accepti-
lation, la novation, lo mutuel dissentiment, la confu-
sion et la perlo do la chose duo, nous nous bornerons
aux règles spéciales à notre matière.
La conduclio operis s'éteint :
i° Par l'oxéeution do l'ouvrogo et l'approbatio;
2° Par la perto de la matière, en supposant un cas
de force majeure;
3° Par la mort du conducior operis.
Nous remarquerons, h ce sujet, quo la mort du /o-
cator no détruirait point le contrat; la mort du conduc-
ior, au contraire, lo fait cesser, à moins quo le maître
n'ait pas eu en vuo les talents particuliers do l'ouvrier, et
quo tout autre puisse lo remplacer. Lo contrat résolu, lo
maître doit payer à l'héritier la valeur des ouvrages
remis par la succession, en proportion du prix fixé.
C'est uno différence, avec notre droit français, qui
n'impose la même obligation au maître quo lorsque
les ouvrages interrompus lui sont utiles.
La localio operarum finit :
i* Par l'expiration du temps convenu ;
2° Par l'impossibilité d'exécution, la maladie, par
exemple;
3« Par la mort du locator operarum.
L'Espiuay, 3
-38 -
On pourrait ajouter, comme quatrième modo d'ex-
tinction, la mort du maître : si le domestique s'était
engagé au service du maître, inluilu personx.
11 y a peu do textes sur cette matière, sans doute
parce que les modes d'extinction du contrat dérivent
de la nature des choses, et des principes généraux.
ANCIEN DROIT
CHAPITRE PREMIER.
CONSIDÉRATIONS HISTORIQUES.
Les collèges d'artisans, les manufactures de l'Etat,
qui étaient seulement une gêno pour la liberté du tra-
vail et du travailleur, aux temps do prospérité de l'em-
pire romain, devinrent,aux tempsdecrisc, un véritable
péril. Les malheurs de la Gaulo au iv" siècle, l'anarchio,
la misère, les guerres civiles, épuisaient lo commerce
cl l'industrie; et les ouvriers, rivés à leur travail, étaient
forcés do travailler pour un salaire presque nul, Beau-
coup s'échappèrent des villes et s'enfuirent dans les en-
droits les plus retirés de la campagne. Puis vinrent les
envahisseurs, Germains, Goths, Visigoths, Francs,
laissant sur leur passage des ravages cl des ruines. Les
villes, qui s'offraient naturellement h hur pillage,
furent déscrlécs par les artisans, cl ceux d'cnlro eux
qui restèrent dans les villes où le règlement les avait
fixés, étaient en si petit nombre qu'à peine peut-on
apercevoir, à travers les obscurités du moyen âge, la
tradition des collèges romains. Mais c'est cncoredanslo
Midi qu'on en retrouve lo moins difficilement la trace.
Les champs so peuplèrent, à mesure quo les cités so
dépeuplaient, et il n'y a plus guère d'ouvriers que les
-40 -
travailleurs de la campagne. C'est une histoire très-
confuse quo celle des ouvriers agricoles; nous essaie-
rons pourtant d'en indiquer les principaux traits.
La plus grande partie des terres de Gaule apparte-
nait au fisc ; on les distribuait à des vétérans cl
aussi à des barbares, à des lidesoulites, à des colons qui
les cultivaient pour eux, moyennant redevance. Lo con-
trai qui les liait nu fisc se rapprochait du contrat d'em-
phytéoso, et lui a donné probablement naissance. Les
lites ressemblaient fort aux colons : «C'étaient des culti-
vateurs libres, étrangers pour la plupart, mais admis
sur lo territoire des frontières romaines, à la charge de
services réels ou personnels qu'ils reconnaissaient de-
voir à l'empire, et entre autres, du servico militaire (1).»
Leurs concessions étaient révocable.?, et ils étaient sou-
mis a plusieurs services personnels : en cela ils diffé-
raient un peu de* colons, dont ils so rapprochaient
d'ailleurs à tant de titres.
A côté des colons et des lides, il y avait encore des
esclaves, dont le nombre tendait chaque jour à dimi-
nuer, sous l'influence du christianisme, et très-peu
d'hommes libres ; car la plupart d'entre eux, effrayés
par les menaces perpétuelles do l'invasion, recherchaient
le patronage t'es grands propriétaires et prenaient des
terre* à cens: ce qui les confondait presquo avec les
colons.
L'invasion germaine acheva la fusion des populations
rurales, déjà presquo partout soumises à la môme con-
dition du colonat. Les Germains les réduisirent ô. un
môme niveau do servitude, voisin do l'esclavage sans
(I) Darc.'!e de lu Uh.wuinio, llUluire de* classes agricoles, chip. 1.
— 41 -
pourtant y ressembler; ils faisaient do la personnalité
humaine un plus haut étal que les Romains. Le ver-
gheld était aussi bien appliqué au meurtre d'un esclave,
d'un colon ou d'un lide, qu'au mcurlre d'un homme
libre, mais à un taux moins élevé.
Les Goths, les Bourguignons el les Francs s'arro-
gèrent par droit de conquête les terres du fisc romain ;
les chefs des envahisseurs se partagèrent la conquête,
et ainsi fut fondée la propriété allodiale. A côté do la
propriété allodialo se constituait la propriété ecclé-
siastique, sur tles territoires qui avaient appartenu aux
cités sous l'empire, et que la piété des fidèles ou la gé-
nérosité des rois barbares attribuaient à l'Eglise.
Les rois mérovingiens, et les grands seigneurs, pro-
priétaires allodiaux payaient leurs compagnons d'ormes
avec des bénéfices ou concessions territoriales qui de-
vinrent héréditaires. Ils laissaient le resto h cens aux
travailleurs de la campagne, La ferme ou censivo s'ap-
pelait tnansus ingenuilis, senilis ou lidifis, suivant la na-
ture des services attachés à la concession ; mais bientôt
cette distinction n'exista plus que dans les mots ; et
alors apparut la grande division en fiefs ou censives,
c'est-à-dire en vassaux et en serfs, sous la suserainetô
ou In domination des propriétaires allodiaux.
Scrfûlml le nom générique appliqué aux classes agri-
coles, qu'on désignait aussi sous lo nom do fiomines de
corpore, /tontines protesfutis. Lo servage, qui s'éloignait
déjà de l'esclavage, était un état do sujélion à des droits
seigneuriaux, dont les principaux étaient la mainmorte
et le formariage. Quant aux esclaves, ils disparaissaient
peu à peu. L'Eglise envisageait la famille de l'esclave
du même oeil que la famille libre. L'autorité de lu rcli-
- 42 «
gion, la juridiction tutélaire des abbés sur les tenan-
ciers du monastère, et lo noble cxemplo qu'un grand
nombre do moines donnaient à la société, d'un travail
manuel, utile et opiniâtre, contribuèrent à relever
l'honneur du travail et à effacer l'esclavage comme un
dernier vestige des sociétés païennes.
L'égalité dans lo servage devait préparer déjà les
hommes à l'égalité civile, et ouvrir la voie aux affran-
chissements.
L'affranchissement des serfs ou mainmortablcs se
produit isolément et successivement d'abord, ensuite
d'une manière générale. Le papo Adrien IV tient pour
valides les mariages des serfs, contractés sans l'autori-
sation du maître, à la charge de payer un droit de pour-
suite. A partir du xme siècle, on voit des fwptïes ou étran-
gers libres, attirés par le seigneur, pour cultiver ses
terres, à des conditions avantageuses. Puis, lo roi,
l'Eglise et les seigneurs donnent l'cxomplo d'affran-
chissements généraux. Les serfs sont affranchis du droit
do mainmorte qui leur enlevait le droit do disposer de
leurs biens cl de les transmettre librement, On les appe-
lait alors vilains ou francs hommes de poste (poteslatis); sauf
plusieurs cas exceptionnels, la liberté civile leur était
rendue; les charges qui continuèrent à peser sur eux
appartenaient au moins autant à l'ordre politique qu'à
l'ordre civil, et ceschargçsdovaienl subsister longtemps.
Du reste, quoique beaucoup de droits et do privilèges
fussent attachés aux institutions scigncurinlcsdu moyen
âge, il faut reconnaître, pour la vérité do l'histoire,
quo l'avénement do la féodalité coïncido avec l'abolition
do l'esclavage ; et si, plus lard, la misère cl l'étal d'as*
servissement relatif des paysans se prolongèrent pics-
-45-
que jusqu'à la Révolution française, il faut convenir que
les récils de leurs maux s'appliquent surtout aux temps
de crise, trop fréquents, mais toujours momentanés;
et que leur situation matérielle était déjà assez triste,
sans que certaines imaginations révolutionnaires aient
besoin d'en noircir le tableau.
On a peino à retrouver dans les rapports du serf et de
son seigneur les (rails du contrat detotiage.Les seigneurs
avaient coutume de partager leur domaine, alleu ou
fief (i), en deux portions: l'uno élnil concédée à des
mainmorlables ou vilains qui la prenaient à cens;
l'autre formait la réservo du maître, qui s'entourait
alors de domestiques à gage, de fermiers ou de mé-
tayers pour la fairo fructifier,
Lo salaire de ces domestiques h gago so payait en
denrées et produits qui étaient d'ailleurs le principal
revenu du seigneur. Aux serviteurs occupés à la lerre,
il faut ajouter tous les ouvriers qui s'étaient groupés au-
tour des châteaux ou des monastères pour lo service du
seigneur ou de l'abbé. H y avait des ateliers dépendant
de l'abbayo ou du château. Chaque soigneur lâchait do
pourvoir à lous les besoins do son domaino par des
artisans de loule sorte. — M. Lovasscur, dans son his-
toire des classes ouvrières, eilo lo monastère do Cor-
bic, où so trouvaient trois cordonniers, un foulon, six
forgerons, taillandiers et serruriers, deux orfèvres,
deux cordonniers, deux armuriers, un parcheminier,
trois fondeurs, quatre charpentiers, quatre maçons;
sans complcr les serviteurs attachés au moulin, à la
(I) Ces deui genres de propriété seigneuriale avaient flnl par te con-
fondre.
-41-
sellerio et à la charronncrie, au travail des champs,
à la boulangerie, à la brasserie ou à la cuisine. Pour les
seigneurs moins fortunés lo personnel était moins
nombreux; et lo môme homme était à la fois boucher,
boulanger, berger et tisseur.
Avec lo temps, le droit de travailler pour lo seigneur
prit lo caractère do fief, avoo le privilège héréditaire.
« Lo seigneur s'engageait à donner à ses [fournisseurs et
ouvriers attitrés, certains cens, certaines redevances en
céréales ou en marchandises diverses, et môme quelque-
fois à leur abandonner la jouissanco de corlains droits
seigneuriaux (1). > On connaît l'exemple du charpen •
lier de l'évoque de Chartres, qui recevait du pain, du
vin, du bois, uno poulo et un morceau do viande saléo
au mardi gras, 50 sous do rétribution et une juridic-
tion de basse juslico sur les gens do son métier. Les
ouvriers privilégiés transmettaient ces sortes do fiefs ro-
turiers à leurs enfants.
C'est dans les villes quo so produit le plus lot l'éman-
cipation des classes laborieuses. Les rois donnent
l'exemple aux seigneurs: un grand nombre do villes et
villages de leur domainosonl affranchis; Louis le Hulin
proclame libres Ions les serfs des terres royales. L'Eglise
secondait ce mouvement do tout son pouvoir. Les ré-
volutions communales vinrent encore lo précipiter.
Dans certaines villes du Midi, les traditions romaines
s'ctaienl à peu près maintenues : quelques cités n'eurent
qu'à conserver leurs constitutions municipales ; un
(I) Lftvnssnir, liv. III, chnp. I".
- 45 .-
plus grand nombre les reconquit, à la fin du dou-
zième siècle, comme Lyon, Arles, Nîmes, Toulouse.
Dans lo Nord, il fallut partout les reconquérir : à dé-
faut de chartes, on recourut à l'insurrection. Laon,
Reims, Beauvais obtinrent uno constitution municipale.
Le serf affranchi payait la laillo annuelle, au lieu de la
taille à volonté. La charte communale resserrait los
liens entre les habitants d'une mémo ville, consacrait
l'oxistence des différents corps do métiers et leur don-
nait le droit d'élire les magistrats municipaux. Les rois,
hostiles aux révolutions communales, n'en étaient pas
moins très-généreux dispensateurs des immunités nou-
velles; ils en favorisaient partout l'établissement ; et
c'est grâce à leur politique, jalouse do l'autorité féodale,
quo la bourgeoisie, sortio des gens de métier, prit
place à côté do la noblesse et du clergé.
Lo corps do métiers est en quelque sorte Torigino des
constitutions municipales. Il importe d'examiner l'es-
prit et les règlements qui font de la corporation la con-
dition d'existence dos ouvriers jusqu'en 1789.
Lo but primitif cl la raison d'être do la corporation,
c'est un appui contre les dangers communs s la corpo-
ration n'est plus une entrave et une sujétion, commo au
lemps des Romains, mais un élément do forco et d'u-
nion pour les ouvriers; c'sstqu'elloavait emprunté aux
ghihles germanique:* leur caractère d'indépendance et
do protection mutuelle. De môme que les Germains r,c
rénnissaicnldnns d'immenses banquets où ils so juraient
réciproquement secours cl assistance dans lo besoin et
le péril, les ouvriers du mémo métier se liguaient, au
moyen âge, contre quatre ennemis: les soigneurs qui
les pressuraient, les artisans étrangers ou forains, ceux
-46-
de la même ville et d'un autre métier qui empiétaient
sur le métier du voisin, et les gens du même métier,
qui lo déshonoraient par leur malhonnêteté ou le dé-
préciaient par do mauvais produits.
D'abord exclusivement protectrice, la corporation dé-
généra bientôt en un système pour entraver et accapa-
rer lo travail. Mais au moyen âge, comme le fait obser-
ver M. Levasseur, on no pouvait élever que privilèges
contre privilèges, et on comprend sans peine l'ardeur
des ouvriers à se ranger sous uno même bannière, tant
pour s'abriter contre les exactions du seigneur, que
pour appartenir à un corps privilégié.
Chaque corporation avait lo monopolo do son métier.
Los ouvriers étaient tenus do suivre pour la fabrication
dos marchandises, des règlements qui ruinaient l'es-
prit d'invention et do progrès ; nul n'aurait voulu mo-
difier un mauvais procédé, parce quo les jurés ou pru-
d'hommes chargés de l'administration danslo corps.de
métier et de la bonne exécution des règlements auraient
condamné lo novateur. Les marchands forains étaient
impitoyablement proscrits. On rendait l'apprentissage
et l'accès do la maîtrise difficile, pour que lo nombre
des maîtres n'augmentât pas, et quo la concurrence fût
autant quo possible restreinte. Les prud'hommes qui
étaient tous maîtres no pouvaient manquer do statuer
et de juger conformément à leurs intérêts.
Lo premier degré dans la hiérarchie de l'association
était l'apprentissage. L'cngagcmonl de l'apprenti avait
lieu devant témoins. Les devoirs do l'apprenti étaient
nombreux: le premier et lo plus dur étail d'attendre
beaucoup d'années, quelquefois douzo ans, pour passer
ouvrier, dans le métier le plus simple. Les devoirs du
- 47-
maltre étaient courts, et on ne connaît guère que les
drapiers qui aient pensé à garantir l'enfant contre l'a-
varice et la brutalité du patron. Cependant des règle-
ments intervinrent àco sujet, au xvn' siècle.
L'apprenti devenait ouvrier, après un examen préa-
lable; et, après un certain temps de service, il gagnait
la maîtrise à la condition de présenter un ehof-d'oeuvre
qui plût aux jurés, et qui coûtait toujours fort cher.
Les rois, désireux do stimuler la concurrence ou de
battre monnaie, vendaient quelquefois des lettres de
maîtrise qui dispensaient du chef-d'oeuvre et «les frais
immenses exigés par les jurés.
Co système do maîtrises et do jurandes, do réglemen-
tation excessive et do monopoles injustes, qui n'était pas
seulement contraire à des droits d'indépendance très-
légitimes, mais qui nuisait au développement de l'in-
dustrie, fut, uno première fois, attaqué par Turgot :1c
ministre y perdit son pouvoir; et ce fut l'Assem-
blée constituante, qui abolit les corporations, dans le
préambuledo la constitution des 3 et 14 septembre 1791.
« Il n'y a plus pour aucune parliodo la nation, ni pour
aucun individu, aucun privilégo ni exception au droit
commun do tous les Français. Il n'y a plus ni jurandes,
ni corporations do professions, arts et métiers. »
Les maîtrises, jurandes et anciennes corporations
n'existent donc plus que dans lo temps passé, et appar-
tiennent au domaine do l'histoire. Personne no songe à
les fairo revivre ; mais, pour les apprécier sainement, il
convient do reconnaître qu'à côté des vices, elles ren-
fermaient do grands avantages, Quel puissant moyen
do bien-être les confréries cl les corporations fournis-
saient aux ouvriers I Aucun des confrères ne fût resté
- 48 -
dans la détresse sans secours. Quel prestige aussi cette
organisation presque hiérarchique donnait aux gens de
métier, et combien peu ce prestige existe aujourd'hui 1
Jadis les corps de métier se faisaient représenter autour
du préVost des marchands, dans toutes les cérémonies
solennelles ; une confrérie avait la mission toute spé-
ciale do porter lo dais sur la tête des rois et des reines
dans les rues de leur bonne ville do Paris. Les maîtres
et les ouvriers avaient, chacun à leur rang, une certaine
dignité ; il existait là une hiérarchio fondée sur lo res-
pect et sur le talent. On demandait un chef-d'oeuvre
aux ouvriers qui voulaient devenir maîtres, un examen
aux apprentis qui voulaient devenir ouvriers ; où est
le mal ? n'étail-il pas justo de favoriser la capacité ?
Mais on leur demandait aussi des sommes d'argent con-
sidérables: là était l'immense obus; car ce n'était pas
uno caution qu'on exigeait, mais des dépenses inutiles,
ou qui enrichissaient les jurés, et qui ruinaient ou en-
dettaient pour toujours les aspirants à la miîtrise.
Cet abus n'existait pas dès l'origine. « Au temps de
saint Louis, la mattriso était accessible sans conditions
onéreuses ou vexaloircs. L'ouvrier pouvait en général
passer maître, sans avoir autre chose à établir quo son
habileté et la possession do moyens | écumaires suffi-
sants » (l). Dans celte limite, les privilèges sont équi-
tables, et jo ne crois pas que l'égalilé désirable soit lo
rabaissement au môme niveau des capables et des inca-
pables, des intelligents et des imbéciles, des bons et des
méchants : s'il y a à corriger, à instruire, à secourir,
n'est-ce pas l'oeuvre des institutions toutes de dévoue-
(I) M, Détourne, Droits il obligation» des ouvriers.
-49-
ment cl do charité, qui se consacrent aux besoins des
pauvres de tout genre ?
Malheureusement l'abus, qui n'existait pas dès l'ori-
gine des corporations, so développa bientôt. On voit
donc là, commo dans touto institution humaine, un
mélange do bien et de mal. H s'agit seulement de juger
lequel des deux régimes, liberté illimitée, ou ancienne
réglementation, a produit lo plus do maux; et, si la
liberté sort triomphante do cctlo épreuve, il n'en est pas
moins vrai qu'il y a beaucoup à regretter do l'ancien
ordre de choses.
Enfin, puisque l'instinct de la nature pousse les ou-
vriers à s'unir, il valait mieux sans doute se grouper
autour do la bannière d'un saint ou sous l'invocation
do Dieu, que do s'enrôler autour de quelque drapeau
dont la devise offenso tout co qu'il faut respecter, el
porté par les plus détestables mains. Certes les confré-
ries du moyen âge, malgré leurs tapages et leurs dé-
penses, ne contenaient pas les éléments de désordre quo
contiennent certaines associations modernes. Aussi
M. Lcvasscur, dans son intéressante histoire des classes
ouvrières avait-il raison do dire : « Nous avons détruit
l'organisation ancienne, et nous no faisons qu'entrer
dans une organisation nouvelle, quo les années dévelop-
peront, cl qui empruntera peul-èlro à l'ancienne plus
d'une institution rejetée d'abord dans lo premier mou-
vement d'une révolution générale. »
- 50 -
CHAPITRE II.
REGLES DE L'ANCIEN DROIT SUR LR LOUAOB D'OUVRAGE
Avant d'étudier en détail le louage d'ouvrage dans
notre ancienno législation, il est bon do rappeler quo
la grande théorie romaine, sur la différence du man-
dat et do la localio operis ou operarum, n'était pas indis-
cutable et indiscutée. Polluer regarde l'avocat et lo pro-
curator ad lites commo des mandataires (1). Mais Cujas,
s'inspirant d'un passage do Sénèquo lo Tragique, sur
les avocats, « cfamosi rabiosa fori jurgia vendunt, iras cl
verba tocant», les range parmi les locateurs d'industrie.
Coquille fait de mémo pour les procureurs. Cujas va
môme jusqu'à ranger dans la même classo les profes-
seurs de droit. Voilà, certes, la théorie Romaine bien
ébranlée, d'autant mieux qu'elle ne s'appuie vraiment
sur aucun principe juridique.
D'ailleurs, notre ancien droit, qui a emprunté aux
Romains toute leur théorie des contrats, a copié en
particulier presquo tout ce qui concernait le louago
d'ouvrage, sauf certaines règles spéciales que nous
indiquerons.
§ I.— Capacité des parties et convention du prix,
Les règlements étroits et inhospitaliers des corpora-
tions en interdisaient l'uccès à beaucoup de travailleurs.
Le monopolo du métier acquis à la corporation était
(I) Du mandat.
-51 -
tellement exclusif que les forains ne pouvaient pas sé-
journer dans certaines villes. Ces prohibitions sont tout
& fait spéciales à notre ancien droit.
La convention du prix n'a pas lo même caractère de
précision qu'en droit romain. Polhier nous dit (1) qu'il
n'est même pas besoin d'indiquer un modo de détermi-
nation du prix, comme l'arbitrage d'un tiers désigné :
les partis peuvent s'engager, tout en remettant à plus
lard le mode d'évaluation du prix. En droit romain, il
faut quo l'arbitre soit nommé d'avance. Si l'arbitre dé-
signé meurt, noire ancien droit no déclore pas par cela
môme la convention rompue; dans le cas où l'ouvrage
n'a pas été commencé, rien n'est fait; s'il a été com-
mencé, lo locator operis est censé s'ôlro désisté do la
condition du marché qui est la détermination du prix
par l'arbitre: il est réputé avoir consenti à ce que des
experts nommés ultérieurement règlent lo prix.
§ 2. — Obligations des parties et risques.
Les obligations du maître, o'est-à-dire du locator
operis, sont en général les mêmes qu'en droit romain.
Lo maître doit fournir à l'ouvrier la faculté do tra-
vailler et les matériaux nécessaires, payer lo prix con-
venu et un supplément, si l'excédant do dépense était
indispensable ou consenti par lui (2) : c'est une diffé-
rence aveo lo Code civil, qui exigo un écrit. L'ouvrier
doil faire bicncl faire d temps l'ouvrage entrepris. Fauto
(I) Pothicr, Traité du contrat do louage.
(i) Pothler, Traita du contrat de louage.

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