Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat... (Des Transactions en droit romain et en droit français), par A. Baron,...

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impr. de Poupart-Davyl (Paris). 1865. In-8° , 136 p..
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Publié le : dimanche 1 janvier 1865
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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
roi.'u
LE DOCTORAT
PARIS !
IMPRIMERIE DU CORPS LÉGISLATIF
30, UI:K nu iuf, 30
18G5
t
FACULTÉ.DE DROIT DE PA1US
THÈSE,
POUR LE DOCTORAT
ov <y^!° PûHic sul" les matières ci-après sera soutcuu
>|J ^llsauièdi 20 août \Wô, h dix heures et demie,
/ PAR A. BARON
AVOCAT A LA COLR IM1'ËK1U£ BE l'AKIS
Président : M. MACIll-LAKD
/ MM. ItOXMElt, i
*m-BAUAS« : ) «URANTox, professeurs;
j HATAUD, )
( VEttNET, f a ;régé. •
Le Candidat répondra eu outre aux questions qui lui seront
faites sur les autres matières de l'enseignement.
PARIS
IMPRIMERIE POUPAltT-DAVYL ET COMP.
30, IlUE DU BAC, 30
1865
l'KËFACK
Mauvais accommodement vaut
mieux <mo bon procès.
Les procès traînent à leur suite une foule de
tourments et d'ennuis; on y perd un temps pré-
cieux; on s'y ruine souvent et il est très-rare,
qu'on s'y enrichisse. Mieux vaut transiger : on
gagne assurément par la transaction ce que l'on
conserve ou ce qu'on reçoit, tandis qu'on avait en
plaidant des chances de tout perdre ; et fît-on, pour
transiger, de grands sacrifices, on y gagne encore
un bien qui a sa valeur, la tranquillité : Melior
certa pax quam sperata Victoria.
Loin de nous cependant la pensée qu'il faille
transiger toujours et quand môme : autant nous
aimons l'esprit de conciliation, autant nous dési-
rons voir les transactions se multiplier et les pro-
cès diminuer; autant, au contraire, nous conseillons
de repousser avec énergie d'iniques agressions et
de revendiquer jusqu'au bout des droits méconnus
et violés. 11 est tels procès où lu transaction serait
plus qu'une faute et deviendrait presque une lâ-
cheté.
Aussi ne faut-il point se dissimuler que la trans-
action est de pratique dangereuse. Les parties fe-
ront sagement, et la loi elle-même les y engage
ortement en maintenant la transaction entachée
d'erreur do droit, de s'entourer des conseils les
plus éclairés et les plus prudents.
DES
TRANSACTIONS EN DROIT ROMAIN
Dm. H, ifl. — CODE. H, i
CHAPITRE 1"
NOTION DE CETTE CONVENTION
En droit romain, le mot transaction avait plu
sieurs sens. Dans son sens le plus large, il signi-
fiait toute conclusion définitive d'une affaire ; mais
il avait dans la langue du droit une acception plus
précise et plus restreinte.
La transaction, dans ce second sens, était une
convention par uelle les parties s'accordaient
sur des prétentions litigieuses oji incertaines, en se
faisant des concessions réciproques, aliquo dato,
vel retento, vel promisso.
Il n'est pas nécessaire que l'objet de la trans-
action soit litigieux, il suffit qu'il soit incertain,
res dubia. Les lois romaines nous fournissent de
fréquents exemples de transactions sur objets in-
certains : au code II, 3, L. \ et 16, on voit un
fidéi-oommissaire substitué pour lo cas où l'institué
mourra sans enfants, transiger avec l'institué, et
ailleurs (D, 11, 15, L. 5 et 8), un crédirentier
transiger avec le débiteur d'une rente viagère, bien
que sa créance no soit nullement litigieuse.
11 n'est pas môme nécessaire que le droit soit
litigieux ou incertain absolument; il suffit qu'il y
ait indécision entre les parties et que dans l'esprit
de l'une d'elles il y ait appréhension de litige pour
que cette partie ne soit pas admise h se plaindre,
car il y a cause suffisante de transiger, la trans-
action n'interviendrait-elle que pour prévenir les
frais, les embarras, les inquiétudes d'une contes-
tation judiciaire.
CHAPITRE II
DES DIVERSES FORMES DE TRANSACTIONS
Tantôt la transaction est un acte qui doit se
passer en justice et être confirmé par l'autorité du
juge, tantôt elle est un acte extrajudiciaire et con-
stitue un simple pacte, une stipulation ou un con-
trat innommé.
Lorsqu'elle se formait extrajudiciairement, et
c'était la règle» elle engendrait soit l'exception de
dobi soit une action ex stipidatu, ou une condictio
certi, soit une action proescriptisverbis.
Convention formée par lo seul consentement,
elle n'était pas un contrat, mais un simple pacte,
n'engendrant pas d'action, laissant subsister celle
du demandeur, mais ollrant au défendeur In se-
cours efficace de l'exception do dol ; c'était In
mode do transaction le plus simple.
On pouvait aussi éteindre l'action du deman-
deur par Pacccptilation, et la transaction produi-
sait alors son effet sans qu'il fût besoin d'opposer
l'exception de dol.
Voulait-on donner aux parties une action pour
obtenir directement l'exécution du contrat, on sti-
pulait telle ou telle chose avec les formes exigées
par la loi, et alors le promettant était lié par cet
énergique contrat verbis, si pratiqué des Romains
sous le nom de stipulation et qui donnait au stipu-,
lant une action de droit strict, la condiclio certi,
ou l'action ex stipulant.
Enfin la transaction par simple pacte suivi de
l'exécution de la part d'une partie devenait un de
ces contrats connus à Rome sous le nom de con>
trats innommés. Cette exécution de la part de
l'une des parties devient pour l'autre une cause
d'obligation formée re ; contre elle sera donnée
l'action proescriptis verbis, qui aura pour effet, non
pas précisément de la contraindre à exécuter ses
promesses, mais à payer au demandeur des dom-
mages-intérêts en réparation du préjudice qu'elle
lui cause en n'exécutant pas;
Cette action prwscriptis rerbis se donne dans
tous les contrats innommés qui peuvent se formu-
ler : do ut des, do ut facias, facio ut facias.
Le pacte de transaction suivi d'exécution de la
part d'une partie, lui donnera l'action proescriplis
retins toutes les fois qu'il pourra se formuler ainsi.
Dans le cas où il no pourrait se formuler qu'en ces
termes : facio ut des, l'action civile ptwscriplis
rerbis ne serait pas donnée, au moins d'après
Paul ; mais alors le préteur accorderait à la place
l'action de dolo ou bien une action in factum.
Remarquons que, dans le cas d'une transaction
faite par simple pacte, le demandeur peut, lui
aussi, obtenir l'exécution de lia convention, en
exerçant son action primitive et en repoussant
l'exception de pacte du défendeur par une repli-
catio doli, pourvu, bien entendu, qu'il n'ait pas
éteint son action par l'acceptilation.
Remarquons enfin que la transaction transfor-
mée en contrat innommé ne donne pas à la partie
qui a exécuté \e jus poenitendi; ce n'est là, sui-
vant la plupart des auteurs, que la conséquence
de ce principe général, que <3ans les contrats in-
nommés, lorsqu'il y a eu exécution d'une partie, et
que l'autre a accepté cette exécution, celle-ci est
tenue par Y action proescriptis verbis de l'exécuter
à son tour. Suivant certains auteurs, au contraire,
qui admettent un jus poenitendi comme caractère
essentiel des contrats innommés, cette disposition
de notre L 0 est iino exception motivée par
l'intention de no ver que l'on rencontre nécessaire-
ment dans la transaction, et aussi sans doute sur
la faveur que mérite une convention qui a pour
but d'éteindre les procès.
L'autorité impériale elle-même, aux termes do
la L. 10, C, eût été impuissante pour ressusciter
un procès terminé par une transaction valable.
Une seule espèce de transaction est soumise par
la loi à l'homologation du juge, c'est celle qui a
pour objet des aliments laissés par acte de der-
nière volonté ; quant à la dette alimentaire con-
tractée par acte entre vifs, on pouvait transiger
extrajudiciairement, ainsi que nous le voyons L. 8,
§8, D. II, 15. On pouvait aussi faire une trans-
action extrajudiciaire sur les arrérages échus de
la dette alime» * ire. (L. 8, C. II. /j.)
Pourquoi une transaction sur des aliments sti-
pulés par convention n'est-elle pas, comme la
transaction, sur une dette alimentaire créée par
acte de dernière volonté, soumise à l'homologa-
tion du juge ? Parce qu'on ne "doit pas générale-
ment suspecter la prévoyance de la" personne qui
a stipulé elle-même des aliments, tandis que,. lors-
que les aliments proviennent d'un testament, le
testateur est mu généralement par la considération
que la personne qu'il gratifie de cette manière a
quelque penchant pour la prodigalité et est inca-
pable d'administrer, de conserver un capital.
_ 10 -
Il y avait donc de justes motifs pour soumettre
à l'homologation du juge la transformation d'une
pension* alimentaire en un capital une fois payé,
moyennant une transaction. Certes, il peut y avoir
des.cas où la présomption de la loi tombe h faux,
mais c'est précisément pour cela que l'autorisa-
tion du juge est requise ; il homologue ou refuse.
Quant à la nullité qui résulterait du défaut d'ho-
mologation, elle est relative et n'est établie que
dans l'intérêt du créancier de la pension; par
conséquent, lui seul peut s'en prévaloir.
L'homologation du juge était encore exigée
pour certaines transactions faites par un tuteur,
ainsi que nous le verrons plus loin. En dehors de
ces formalités, aucun mode spécial n'était imposé
a la transaction ; il n'était pas nécessaire qu'elle
fût reçue par un magistrat, ni même qu'elle fût
rédigée par un écrit, sauf la difficulté de la preuve.
— Elle pouvait affecter les modalités des autres
contrats : être pure et simple, ou à terme ou con-
ditfrm&Ufc; Nous verrons en outre qu'elle produi-
sit <fcs cflfel$ plus énergiques lorsqu'elle était ac-
rCCfftpagnée d\mo clause pénale ou corroborée par
AermenU
-11 -
CHAPITRE 111

QUMJ.KS PERSONNES PEUVENT TRANSIGER
Comme toute transaction implique sacrifice,
que l'on donne ou que l'on s'oblige, il n'y a de
capables de transiger que les personnes qui ont
la faculté d'aliéner ou au moins de s'obliger. *
En conséquence, ni les pupilles, ni les mineurs,
ni les interdits, ne peuvent transiger sans le con-
sentement de leurs tuteurs ou curateurs; s'ils
transigent seuls, ils ne peuvent que rendre leur
condition meilleure; ils obligent les autres, mais
ils ne s'obligent pas eux-mêmes ; il ne serait pas
exact de dire cependant que la, transaction con-
sentie avant la légitima oetas, c'est-à-dire vingt-
cinq ans, serait radicalement nulle : la reslilutio in
inlegrum serait accordée seulement dans le cas où
le mineur aurait été lésé. Le tuteur même ne peut
dans tous les transiger valablement.
A cet égard, cependant, il importe do faire une
distinction : lorsqu'il s'agit do biens qui ne peu-
vent être aliénés sans, décret, il faut le décret du
juge toutes les fois que l'objet litigieux a été pos-
sédé par le pupille, et il ne pourra êtro cédé à la
partie adverse que moyennant une valeur quel-
conque payée au pupille.
11 en serait de même si, pour obtenir la trans-
- 12 —
action, le pupille devait donner une do ces choses
qui lui auraient appartenu, sans qu'elle fût l'objet
d'un litige.
Si, au contraire, il s'agissait de conserver au
pupille un de ces biens, moyennant un sacrifice
consistant en objets qui peuvent être aliénés sans
décret, ou même s'il s'agissait de laisser à l'adver-
saire l'immeuble qu'il possède, la transaction pour-
rait se parfaire avec le seul consentement du tu-
teur, sans décret, bien que l'immeuble abandonné
fût un de ceux que le tuteur ne pouvait aliéner
sine deeveto. Kn effet, au premier cas, lorsqu'il
s'agit de conserver l'immeuble au pupille, il n'y
aurait pas aliénation d'une chose qu'il lui est dé-
fendu d'aliéner; et au second cas, lorsque la par-
tie adverse conserve un immeuble qu'elle possède,
moyennant un sacrifice qu'elle fait au pupille,
l'immeuble ne peut pas être censé avoir été aliéné
par le pupille, parce que, dans le doute, c'est l'ad-
versaire possesseur qui doit être présumé proprié-
taire.
Celui qui avait reçu mandat de poursuivre un
procès n'avait pas pour cela le droit de transiger.
Un mandataire n'avait ce pouvoir que dans trois
cas : 1° lorsqu'il en avait reçu l'autorisation spé-
ciale ; 2° lorsqu'il avait la libre administration de
tous les biens; et 3* enfin lorsqu'il était ce qu'on
appelait à Rome procuralor in rem suariu Hors
ces cas, la transaction dépassait les limites de ses
— 13 -~
pouvoirs; ainsi un mandat mémo général, mais
.sine libéra administratione, était insuffisant.
Parmi ces mandataires généraux, n'ayant pas
cependant la libre administration, il faut compter
les procureurs du Prince : la L. 13, D. nous ap-
prend qu'ils ne pouvaient transiger sans sou auto-
risation spéciale. (L, 1, 1). I, 19.)
Les administrations des villes ont le pouvoir de
transiger en leur nom, pourvu (tu'il s'agisse véri-
tablement d'un droit douteux, et que la transac-
tion ne serve pas à déguiser un abandon des droits
delà cité. (L. 12, auC.)
Le père ne peut transiger pour son fils émancipé
(L. 10, D. De tr.) ; si son fils est in poteslale,
il pourra transiger relativement aux objets qui
composent le pécule adventice, car c'est le seul
dont il ait l'administration.
Kncore on ne lui accorde ce droit qu'autant
qu'on le reconnaît au tuteur, et même certains
auteurs ont prétendu que le père, n'étant pas tenu
de fournir les mômes garanties que le tuteur, ne
devait pas avoir le même pouvoir. D'autres com-
mentateurs, au contraire, pcnsentque la restric-
tion imposée aux tuteurs, quand il s'agit des pm-
dia rustica et suburbana, ne s'applique pas au
père administrateur du pécule adventice. Cujas
lui refusait tout pouvoir de transiger; il ne lui re-
connaissait que le pouvoir d'administration insé-
parable de l'usufruit. Or, ce pouvoir ne peut ja-
- 14 -
mais aller jusqu'à enlever l'objet au nu^proprié-
taire. *
CHAPITRE IV
SUR QUOI PEUT PORTER LA TRANSACTION
Tout droit incertain ou litigieux et dont l'objet
n'est point soustrait au commerce des particuliers
est susceptible de transaction.
L'incertitude du droit sur. lequel on transige
peut n'être que relative aux parties, ainsi que nous
l'avons vu plus haut.
Un droit est litigieux tant que le procès auquel
il a donné naissance n'est point vidé d'une façon
définitive par un jugement passé en force de chose
jugée. v, . #, .
Jusque-là la transaction est valable. Mais quand
il y a Yesjudicata elle est nulle, et ce qui aurait été
promis ou payé pourrait être répété par la condiqlio
indebili ou sine causa. Mais quand y a-t-il ras
judicata? La L. 23, § 1, IX XII, 0, nous répond :
Quum de sententiâ indubitatâ quoe nullo remedio
attentari potesl, iransigitur. En d'autres termes,
il est exigé que le jugement ne soit soumis ni à
rescision pour dol ou pour minorité, ni à l'appel,
c'esl-à-dire qu'il soit inattaquable. Il faut aussf,
pour qu'il y ait lieu à répétition, que la partie
dont les droite étaient établis par une telle décision
- 15 —
souveraine ait contesté l'existence de culte déci-
sion, car si, malgré la connaissance qu'elle en au-
rait eue, elle avait transigé sans qu'aucune con-
testation se fût élevée sur la validité du jugement,
elle serait censé avoir fait une remise volontaire,
une donation. C'est pourquoi Paul dit au § 5,
Sent. I, 1, § 5: Posl rem judicalam pactum,
nisi donalionis causa inlerponalur, servari non
oporlel. De sorte que la transaction intervenue sur
un point jugé souverainement doit être considérée
comme une libéralité.
Mais ce principe, qui s'appuie sur l'autorité
d'Ulpien à laL. 23, D. XU, G, semble contredit
par les LL. 7 et 11, 1). II, 15. Cependant ces lois
ne font que le modifier sans l'abroger : il résulte
en effet de lcu>' rapprochement que, bien qu'il ne
puisse y avoir transaction sur un point souveraine-
ment décidé, en règle générale, la transaction ce-
pendant est valable lorsque l'existence ou la vali-
dité du jugement est révoquée en doute. Si, en
l'absence d'une preuve complète du jugement, le
défendeur prétend qu'il n'y a pas de jugement, ou
si, vu la violation de telle disposition de la loi, il
soutient que le jugement est nul, s'il l'argue de
renfermer quelques dispositions contradictoires
avec la loi, ou d'être rendu par un juge non com-
pétent, ou entre parties ne pouvant ester en justice,
ou de renfermer une condamnation trop générale
et prêtant à l'arbitraire, ou d'avoir statué ultra
— 10 -•
pctita, il peut y avoir matière à transaction, quoique
le délai d'appel soit d'ailleurs expiré et que le
jugement, s'il est valable, ait acquis l'autorité de
la chose jugée ; il peut y avoir matière à transaction,
dit la L. 11, D. II, 15, quia adliùc lis subesse
possit, transactio jieri potesl.
C'est pourquoi la L. 23, D. XII, (3, posant le
principe que la transaction sur un point décidé par
un jugement est nulle, ajoute cette double réserve :
1° pourvu qu'on n'en ait pas appelé et qu'on ne
puisse pas en appeler ; 2° pourvu qu'il y ait un
jugement, et que le jugement soit valable : Qnid
ergo, si appellation sit} vel hoc ipsum incerlutn
sil, anjudicatumsit, vel an sentenlia valeal...
Il est évident, au surplus, que la sentence ne
serait un obstacle à la transaction qu'entre les
parties à l'égard desquelles elle a force de chose
jugée : ainsi, même après la condamnation du
fidéjusseur, rien n'empêche le débiteur principal
de transiger, et comme le pacte ainsi fait est, le
plus souvent du moins, un pacte général, in rem,
il engendre une exception rei coltoercns, tenant au
fond du droit et devant par là même profiter au
fidéjusseur condamné qui recueille dans la trans-
action d'autrui un avantage que ne pourrait lui
donner celle qu'il aurait faite lui-même. (Eragm. 7,
La transaction, avons-nous dit, n'est possible,
en principe, que sur des droits qui sont dans le
— n —
commerce. Cependant le droit romain n'appliquait
pas cette règle dans toute sa rigueur.
Nous examinerons successivement les matières
sur lesquelles les principes semblent avoir tléchi.
g Ier. — Transaction relative à la liberté ou à
l'esclavage.
L'état des personnes pouvait-il faire à Rome
l'objet d'une transaction ? Pouvait-on transiger sur
l'ingénuité, la liberté, les droits de famille?
Un rescrit d'Anastase, formant la loi ft2 Code,
a servi de base aux controverses qui se sont élevées
sur ce point. Voici en substance ce qu'il contient :
« Jubemus transactions super servili vel adscrip-
« titiâ condilione celebrandas v,cljam cclebralas
« vires suas obtincre, nec ab hoc videri tenorem
« earum tilubare quod pro condilione servili con-
« fecloe sunt. » D'après ce rescrit, il est évident
que ce seul fait, que la transaction a eu lieu sur
une question d'état, ne la rend pas nulle.
Ce texte n'est pas le seul en ce sens : la loi 10
au Code suppose aussi une transaction sur une
" question d'état, et ne permet pas de la violer.
Armé de ces textes, et aussi d'un texte tiré du
titre De jurejurando, si libertas, L. 30, qui montre
un patron déférant le serment à celui qu'il prétend
être son affranchi, et ce dernier, en jurant qu'il ne
l'est pas, libéré entièrement des droits de patro-
— 18 -
nage, Voct pense que, favorable ou non à l'état
de la personne, la transaction est valable; car,
dit-il, rien n'empêche qu'une personne libre en
réalité soit considérée comme esclave au regard
de son co-contractant ; Inter solos transigeâtes,
non vero aliorum intuitu opérante..
Cependant, Voet reconnaît lui-même qu'on ne
peut par des pactes privés aliéner sa liberté ou
son état, et sa doctrine conduit.a un singulier em-
barras. Supposons en effet que l'un des contrac-
tants se reconnaisse esclave de l'autre moyennant
une certaine somme, quel bénéfice retirera-t-il du
contrat? Esclave, il ne peut rien acquérir pour lui ;
ce sera donc son maître qui reprendra d'une main
ce qu'il aura donné de l'autre, et pour qui tout sera
profit.
Il est d'ailleurs à noter que tous les textes sur
lesquels il s'appuie supposent la transaction favora-
ble à l'état contesté : ainsi le frag. Do jurejurando
suppose le serment favorable à l'ingénuité; la
L. 10 suppose qu'un oncle a reconnu la légitimité
de son neveu ; et le rescrit d'Anastase lui-môme ne
supposc-t-il pas que la convention a été favorable
à la liberté ? P?o condition servili
Nous pensons donc qu'il faut, avccCujas, inter-
préter le rescrit en ce sens : que la convention fa-
vorable à l'état de la personne doit seule être ad-
mise; que tonte autre doit être rejetée comme
Contraire aux bonnes moeurs.
— 19 —
§ IL — Transaction sur le mariage.
Les transactions sur le mariage étaient permises
à Rome ; on a voulu pourtant distinguer et admet-
tre qu'elles ne pouvaient intervenir que lorsqu'elles
étaient favorables au mariage. Cette distinction,
qui peut, jusqu'à un certain point, être soutenue
en droit français, nécessiterait, au contraire, ici un
texte formel.
N'oublions pas, en effet, qu'en droit romain on
avait admis le divorce par consentement mutuel, et
que le mariage, simple contrat consensuel ou réel,
ne constituait pas un contrat public, qui ne put être
formé ou dissous que par l'intervention de l'auto-
rité publique.
§ III. — Transaction sur les crimes on délits»
On pouvait transiger sur le maleficium commis-
sum et non sur le maleficium fulurum, ce qui au-
rait été en quelque sorte encourager la mauvaise
foi (L. 27, § 3 et ft, D., De^mclis). Il n'y aurait
là rien de particulier, si la transaction ne s'appli-
quait qu'aux dommages-intérêts ; mais le droit ro-
main permettait dans certains cas de transiger
.même sur l'action qui tendait à faire punir le cou-
pable.
Ceci né souffrait aucune difficulté dès qu'il s'a-
gissait de délits privés, comme le vol, l'injure, etc.
— 20 -
Quant aux crimes, ou distingue s'ils entraînent
ou non la peine capitale. (L. 18. 1, Detr.) Dans
ce dernier cas seulement, la transaction est per-
mise.
Par peine capitale, il faut entendre ici la peine
de mort, cela résulte du texte : Qtue sanguinis
poenam non ingerunt, dit-on en parlant du crime
opposé à celui nommé capital, Sans cette explica-
tion du texte, il aurait pu y avoir doute, car le
mot capital s'entend aussi de ce qui. peut porter
atteinte à la qualité de citoyen. (L. 103, De verb.
signif.) Cette possibilité de transiger dans le cas
où le crime devait entraîner la peine de mort se
justifie, d'après Vinnius, par ce motif, qu'on ne
peut enlever à un homme les moyens de sauver sa
vie. (Vinnius, Detr., cap. vu, § 1 et 3.)
Cependant l'adultère, quoique puni de mort
dans les derniers temps, faisait encore exception ;
la transaction était là un fait honteux et punis-
sable.
Cette rigueur est motivée, d'après certains au-
teurs; par la fréquence du crime et la nécessité de
le voir sévèremeni réprimé. D'autres donnent une
raison historique et une raison morale.
Pendant longtemps, le crime d'adultère ne fut
pas puni de mort, mais seulement de la reléga-^
lion, et alors il rentrait dans la règle générale.
Aussi voit-on la loi Julià dégrader et déporter le
soldat qui a transigé sur l'adultère de sa femme.
— 21 -
Plus tard, l'empereur Constantin établit la peine
de mort en cette matière ; mais, en aggravant la
peine, il ne leva pas l'ancienne prohibition. La
raison morale, c'est qu'il y a quelque chose d'o-
dieux à voir un mari faire argent du déshonneur
de sa femme.
Nous trouvons dans un auteur une considéra-
tion à laquelle nous laissons toute sa bizarre éner-
gie en la reproduisant : Notait imperator super
adullcrio, lamelsi capitale, transigi posse, nontam
nelenocinia probarel, quam ne lenocinii reus fieret.
Cujas pense que, malgré le silence de la L, 18,
il faut excepter le rapt aussi bien que l'adultère ;
cette opinion se fonde sur le paragraphe 2 de la
loi unique De raptu virginun^ au Code, qui punit
de la déportation les parents qui auraient consenti
à ne pas poursuivre le ravisseur; elle est adoptée
aussi par les autres commentateurs.
Les crimes qui n'emportaient point peine de
mort ne pouvaient donner lieu à une transaction,
laquelle non-seulement était nulle, mais entraînait
même des pénalités. La transaction chargeait en
effet l'accusé d'une présomption de culpabilité, e
l'accusateur encourait la peine du faux s'il avait
accepté quoi que ce fût pour se désister ; tel est le
sens que certains auteurs donnent aux derniers
mots de notre L, 18 : Citra falsi accusationem,
qu'ils traduisent par : sans préjudice de l'accusa*
lion de faux.
-22-
D'autros commentateurs, et parmi eux Cujas et
Voet, s'appuient sur ces mots et sur la L. 7, C,
Adlegem Corneliam, pour soutonir que l'on pouvait,
par dérogation au principe que l'on ne transige
pas sur des crimes n'emportant pas la mort, tran-
siger sur le crime de faux, même quand il n'est
pas puni de la peine de mort.
La transaction sur les crimes capitaux n'établis-
sait aucune présomption de culpabilité et n'entraî-
nait aucune peine. Elle pouvait intervenir avant ou
après l'accusation ; mais les lois 2 De concussione
et 8 De accusationibus éditaient des châtiments
contre ceux qui faisaient, de la menace d'une
accusation téméraire, un moyen de honteuse spé-
culation.
4
§ IV. — Transaction sur les aliments.
Les transactions sur les aliments paraissent avoir
beaucoup préoccupé les jurisconsultes romains, car
les règles qui les concernent occupent la plus
grande place au titre des Transactions au Digeste.
Lorsque la créance alimentaire résulte d'un
contrat, il n'y a rien de spécial; les parties ont
pleine liberté pour transiger. Le mutuel consen-
tement doit en effet pouvoir éteindre ou modifier
ce qu'il a pu créer. Mais lorsque la créance d'ali-
ments résulte d'un acte de dernière volonté, testa-
ment, codicille ou donation à cause do mort, une
-23 -
distinction est admise par los textes. S'agiMl de
prestations arriérées, d'annuités échues et qu'on a
laissé .s'accumuler, toute transaction est possible
à leur égard ; laxlctte a perdu son caractère alimen-
taire, clic n'est plus destinée à faire vivre le
créancier. S'agit-il de prestations.alimentaires à
échoir, il faut, pour que la transaction soit valable,
qu'elle soit autorisée par le magistrat.
Il est à craindre, en effet, que, séduits par l'appât
d'un capital mis immédiatement à leur disposition,
des dissipateurs n'aliènent pour peu do chose leur
rente alimentaire, et qu'ainsi la prévoyance du
testateur à leur égard soit rendue inutile.
' Les mêmes. principes sont applicables lorsque
c'est un usufruit modique qui a été légué à litre
d'aliments.
Telles sont les dispositions motivées d'un sénatus*
consulte rendu sous Marc-Aurèlc. (L. 8, D., h. t.)
Toutefois il ne faut pas dépasser le but que le
sénatus-consulte a voulu atteindre. Il a voulu seu-
lement empêcher l'extinction de la dette par la
réalisation d'un capital facile à#dissiper, mais il n'a
point voulu mettre obstacle à une transaction avan*
tageuse ou qui ne serait pas nuisible; le créancier
ne peut rendre sa condition pire, mais il lui est
permis de la rendre meilleure. Une transaction de
ce genre est valable sans qu'il soit besoin de
décret d'autorisation; telle serait celle, par exemple,
qui rendrait exigible, par mois ou par jour, la pen-
— 24 -
sion primitivement exigible par an, En un mot,
l'intervention du magistrat n'est nécessaire que
lorsque le traité peut compromettre la pension,
. Nous avons dit qu'une transaction faite sur les
aliments. avait besoin, pour être valable, d'être
autorisée parle préteur, Il faut maintenant examiner
quand elle pourra être considérée comme ayant été
autorisée,* :
Elle le sera, quand elle aura été passée en pré-
sence d'un magistrat qui a ce pouvoir dans ses
attributions.
C'était, indépendamment du préteur, le procu-
rator Coesaris, et aussi le préfet du Trésor, quand
le fisc était le débiteur des aliments. Dans les pro-
vinces, c'était le président. En cette matière, les
magistrats devaient eux-mêmes examiner toute
l'affaire à fond Y,c'était un cas de cognitio exlra-
ordinaria. (L. 8, § 17 et 18.)
Le sénatus-consulte veut que l'on examine :
1° quels sont les motifs, On admet habituellement
la transaction pour changer le lieu du payement,
lorsque le créancier et le débiteur ne demeurent
pas dans le même endroit ; on peut aussi l'admettre
lorsque le débiteur a un besoin pressant d'argent ;
2° le prix de la transaction ; 3° la qualité des.per-
sonnes. On doit voir si ce sont des gens économes
et d'une condition honnête. (L, 8, § 8, 9, 10
et'11.) •
Si l'on transige sàna l'intervention du préteur,
-25-
la transaction est nulle ; mais ce qui a été payé en
vertu de cette transaction est imputé sur les ali-
ments échus,
Quant à ceux à échoir, ils ne peuvent pas être
diminués; et celui qui a payé en vertu de la
transaction nulle, n'a d'action contre celui avec
lequel il a transigé que si ce dernier a retiré un
profit de ce qu'il a reçu. (L, 8, §22,)
Lorsqu'un legs d'une somme d'argent a été laissé
en même temps que la pension alimentaire, si on a
transigé sur le tout sans l'autorisation du préteur,
on doit imputer ce qui a été payé en vertu de la
transaction nulle, sur ce qui est dû pour le legs
d'une somme d'argent, et ensuite sur les aliments
échus, (L. 8, § 21.)
Dans tout ce que nous venons de dire, il s'agit
non pas de transactions sur procès, mais de pactes
sur les aliments, Toutes les hypothèses fournies par
la loi 8 supposent non douteuse la créance alimen-
taire, et si ces pactes sont qualifiés transactions,
c'est que le mot est pris dans son sens général et
vague, et non dans son sens précis et rigoureux.
Mais si la créance alimentaire était litigieuse, à
plus forte raison l'autorisation du préteur serait
nécessaire, puisque l'intérêt du créancier serait
plus facilement encore compromis. La L; 8 au Code
suppose la dette alimentaire litigieuse, et exige
l'intervention du magistrat; c'est aussi ce que nous
trouvons dans le § 2 de la L, 8, qui de plus nous
_ 20 ~
en donno .le motif s Ne circumveniatnr oratio ;
fmgi enim Utes poterunt, ut transacih eliam citra
prwtoris fiât auctoritatem.
Le legs d'aliments peut comprendre non-seule-
ment la nourriture, mais encore l'entretien et
l'habitation ; la transaction légalement faite sur
un droit aux aliments s'appliquora»t-ellè aussi à
l'entretien et à l'habitation ? Lo S.*C, de Marc-
Aurôledécide négativement; c'eststrictissimo sensu
qu'il faut entendre une semblable transaction ; elle
ne s'applique qu'à la nourriture, et à moins d'uno
clause spéciate, elle laisse en dehors lo logement
et l'entretien.
Les pactes à titre onéreux sont seuls prohibés
en matière d'aliments,
Les pactes à titre gratuit restent permis, et,
par exemple, chacun peut refuser le legs fait en
sa faveur, ou faire par libéralité remise de la
dette,
. Il ne faut pas s'en étonner ; les libéralités sont
rares et bien moins à craindre que ces pactes que
le S.«C, veut empêcher.
§ V. — Transaction sur testaments.
Il semble qu'on puisse transiger sur les droits
conférés par testament aussi bien que sur tous
autres qui sont dans le commerce. Cependant il
importe de faire une distinction, .Si le testament a
— 27 -
été ouvert, ses dispositions sont soumises aux rè*
gles ordinaires de la transaction. Mais aucune
transaction ne peut avoir lieu sur un point dou-
teux du testament avant qu'il ait été ouvert otque
les parties en aient prjs connaissance,
Cette décision do Gaïus, insérée au 1), (L. 0,
h t.), paraît assez bizarre au premier abord ;
eliu se justifio cependant par le religieux respect
quo les Romains professaient pour les 'dernières
volontés des mourants ; n'est-ce pas mépriser la
volonté du défunt que de transiger sur un testai
ment avant même de s'être assuré des Yoeux et
des intentions du testateur? On peut dire en outre
que la loi a vouju prévenir les fraudes dont les
héritiers- qui auraient connu les dispositions du
testament auraient pu se rendre coupables au pré-»
judice de ceux qui les ignoraient.
Cet esprit se manifeste partout dans les lois
romaines : c'est ainsi que, lorsqu'un serment a été
déféré et prêté sur l'existence d'une disposition
testamentaire, et que plus tard l'inspection des
tables en prouve la fausseté, il est considéré
comme non avenu, bien qu'ordinairement il n'y ait
pas de remède contre le parjure. Le même esprit
se manifeste dans le § 1er de la L. 3. On
a transigé sur un fidéicommis laissé par testa-
ment. Plus tard des codicilles découverts expli-?
quent la'pensée du testateur et montrent que la
restitution faite par l'héritier est insuffisante, le
-28 —
fidéicommissaire a lo droit d'exiger le surplus, et
bien que juridiquement on puisse dire que (es
codicilles, n'étant qu'un accessoire du testament,
l'inspection du testament est suffisante, le juris-
consulte exige encore l'inspection dos codicilles.
Il y a plus; nul ne pourrait, en transigeant, renon-
cer à cette inspection des tables ; car s'il est vrai
que chacun peut renoncer à ses droits, nul ne
peut, par des conventions privées, porter atteinte
à l'ordre public, qui veut que les testaments pro-
duisent publiquement leur effet.
Cependant, si les tables du testament étaient
cachées, et que les témoins en rapportassent le
contenu, il nous paraît que la volonté du testateur
devrait être tenue pour suffisamment constatée, et
que la transaction faite dans ces conditions serait
irrévocable.
CHAPITRE V
EFFETS DE LA TRANSACTION
La transaction valable a les effets de la nova-
tion, car l'obligation litigieuse ou incertaine est
éteinte/et la nouvelle obligation résultant de la
stipulation, du contrat ou du pacte, prend la place
de la première. Les effets de la novation sont
complets, et l'obligation incertaine ou douteuse est
éteinte ipso juré, lorsque la transaction -, dans sa
4
forme, est une stipulation ou un contrat innommé;
elle est éteinte par forme d'exception, lorsqu'elle
n'est qu'un simple pacte.
Il importo do remarquer, qu'uno fois l'ancienne
•obligation éteinte par stipulation ou par contrat
innommé, l'action primitive ne peut renaître ex
causa poeninentioe. C'est ce qui résulte clairement
de la L. 0. H ne restera au demandeur originaire
d'autre action que la proescriptis verbis pour faire
exécuter la transactipn,
De même, l'éviction de la chose qui a été donnée
pour obtenir la transaction ne fait pas renaître,
ainsi que cela a lieu dans les contrats innommés,
l'ancienne prétention en vertu de la condiction
causa data causa non secuta, mais seulement l'ac-
tion utilis emli, l'action in factum prwscriptis
verbis, afin de dédommager celui qui a été évincé
du préjudice de l'éviction. Pour garder la posses-
sion paisible d'un fonds, je conviens de donner au
demandeur un autre fonds, et je le lui donne ;
dans la suite lé demandeur est évincé : il ne
pourra pas reprendre contre» moi son action en
vindication, instaurait decisam titem prohibent
jura, dit la L. 33, C. II, k, mais il pourra seule-
ment agir contre moi par l'action in faclum prw-
scriptis verbis en dommages-intérêts.
Cependant cette décision de la L. 33, Ç., est
modifiée par la L. 28, C; eod. tit., lorsque la
transaction s'est formée par simple pacte et non
_ 30 v—
par acceptilatiou ou par contrat innommé; dans
ce cas, en effet, l'action primitive subsiste, le
transactionnaire évincé agira par cotte action et
opposera une replicalio doli à l'exception do pnct£
de l'adversaire; il obtiendra ainsi la chose pri-*
mitivement duc si l'autre partie ne préfère exé-
cuter la transaction.
Ces deux effets sont confirmés par la L. 14,
C, lt, ht qui ne fait rentrer les parties dans les
droits qu'elles avaient avant la transaction que
pour le cas où elles s'en départissent d'un commun
accord, Cependant on retournerait également à
l'état de choses antérieur à la transaction j si, .par
quelque clause commissoire, on avait à l'avance
stipulé la résolution du contrat, si on avait stipulé,
par exemple, qu'à défaut par le défendeur de
payer telle chose dans le délai, la transaction serait
non avenue. Mais, à défaut de pareille clause, l'une
des parties ne saurait seule rompre la convention
ni ex causa poenitentioe, ni ex causa eviciionis.
De ce que la transaction, lorsqu'elle est civile
dans sa forme, est ùné véritable novation, il suit
que la transaction survenue entre le créancier et le
débiteur principal libère la caution, et cela, dit la
L, 7,'S 1» D. II; 15, même ajirès que la caution
a été condamnée par un jûgéniént passé eh" force
dé Chose jugée, car ce jugement n'a fait que cbn-
firrriër une obligation accessoire, et l'obligation
principale étantdétrùifce ipsoijùM par iatf ansaètîpn,
-31 -
l'obligation accessoire, si bien établie qu'elle soit,
no peut plus subsister, quasi omni causû et ad-
venus reum et advcrsus lidcjussorem dissolutâ.
Vice versât à cause do reflet extinctif de la trans-
action, et par argument de la L, 31, D. XLVI.2,
on doit admettre aussi que la caution ayant tran-
sigé, lo débiteur principal sera libéré, Toutefois,
lorsque la caution exercera son recours contre le
débiteur principal, celui-ci aura le droit de discuter
l'utilité de la transaction et do restreindre son*
obligation comme mandant, dans la limite de cette
utilité.
\)e ce que la transaction a les effets de la
novation, il suit encore que par la transaction de
l'un des créanciers solidaires avec le débiteur,
celui-ci est libéré envers tous, de même que par
la transaction de l'uii des débiteurs solidaires avec
le créancier, les autres débiteurs solidaires sont
libérés lorsque la solidarité est une coréalité; il
en serait autrement d'une solidarité dans le sens
général du mot.
Quant au cas où lés créanciers solidaires sont
associés, comme alors ils ne sont considérés, d'après
la L. 27, D, II, 1/t, que comme ayant chacun un
mandat spécial à l'effet de recevoir le payement,
sans qu'ils puissent nover, sans qu'ils puissent
autrement disposer de la créance, il s'ensuit que
la transaction de; l'un des créanciers solidaires
associés ne vaudrait que ; pour! là part qui lui
~3'>. —
reviendrait, et que cotte transaction ne saurait
nuire aux autres créanciers,
Et quant à la transaction qui serait intervenue
entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires
associés, nous pensons que, suivant le principe de
la L, 27, on ne doit considérer les débiteurs soli-
daires associés que comme ayant mandat à effet
de payer l'un pour l'autre ; par conséquent, si l'un
d'eux avait transigé, la transaction ne vaudrait
• que pour sa part, et les autres ne seraient nulle-
ment empêchés d'opposer au créancier leurs dé-
fenses et exceptions,'
Entre les parties, la transaction a l'autorité de
la chose jugée ou du serment, Mais afin que l'in-
tention commune ne soit pas dépassée, afin de ne
pas l'étendre ad incogitala, il faut l'interpréter litté-
ralement et stricto sensu. LaL, 35, PM De paclis,
nousoffreune application remarquablede cette règle,
Après avoir partagé une hérédité', trois frères
ont déclaré qu'il n'existait plus rien d'indivis entre
eux, et plus tard ils viennent à découvrir que les
objets héréditaires ont été détournés par l'un d'eux ;
les autres pourront les réclamer au moyen de l'ac-
tion de subrepta pecuniâ, et si l'on excipe contre
eux. de la généralité du pacte qui a terminé la
liquidation,de leurs droits, ils répondront, par la
réplique de dol ; car les choses détournées et dont
pnigriorait l'existence n'ont pu entrer dans la
pensée des contractants. '
-33-
Tollo est la décision de Modestin,
De même que la transaction n'embrasse que ce
que les parties ont voulu y comprendre, de même
elle ne peut nuire aux personnes qui y sont restées
étrangères ; c'est le cas d'appliquer cet axiome de
droit ; res inter alios acta aliis nequc prodesl
neque nocet.
Ainsi, supposons qu'une contestation se soit
élevée entre l'héritier légitime et l'héritier inscrit
sur la validité d'un testament, que l'héritier légi-
time l'ait attaqué comme faux, nul ou inofficieux, et
que pour terminer le différend les parties aient
consenti une transaction en vertu de laquelle l'hé-
rédité est partagée par moitié entre elles; cette
transaction ne peut en rien porter atteinte aux
droits des légataires qui pourront poursuivre l'hé-
ritier inscrit pour la totalité en vertu du testament,
et exiger de lui la*délivrance ou l'exécution de
leurs legs; c'est ce que décide la L, 3 de notre
titre au Dig, Mais ce qu'il importe de remarquer,
c'est que les légataires ne peuvent parler de leurs
droits que s'ils reposent sur un «testament valable
et capable de produire ses effets.. *
Or la transaction n'établit pas par elle seule la
validité du testament en faveur des légataires ;
car si le pacte d'autrui ne peut leur nuire, il est
juste aussi qu'il ne leur profite pas; ils ne pourront
donc réclamer leurs droits à l'héritier inscrit qu'à
la charge d'établir la validité du testament.
-34-
Mais, pour établir cette validité, ils devront seu-
lement prouver que lo testament est valable dans
sa forme externe, et que le testateur et l'héritier
ont été capables aux époques voulues par la loi.
Les légataires pourront toujours sauvegarder
leurs intérêts, en intervenant dans la querelle d'inof-
ficiosité, pour y soutenir lo testament et empêcher
une collusion entre l'héritier inscrit et le légitime,
ou même en faisant appel. Les mêmes droits ap-
partiennent aux esclaves affranchis par le testa-
ment.
Quant aux créanciers d'une succession qui aurait
été l'objet d'une transaction entre l'héritier testa-
mentaire et l'héritier légitime, il y a une différence
notable entre eux et les légataires, en ce que leurs
droits ne dépendant aucunement de la validité
du testament, comme ceux des légataires, mais
qu'ayant leur cause dans des titres antérieurs au
décès, ils doivent dans tous les cas trouver leur
satisfaction dans la personne de l'héritier soit tes-
tamentaire, soit ab intestat.
Toutefois, comme la transaction entre l'institué
et l'héritier légitime laisse indécise la question de
savoir,quel est le véritable héritier, le législateur,
pour ne pas méconnaître les effets de la transac-
tion, a soumis les parties qui ont transigé, l'in-
stitué et l'héritier légitimé, au payement dés
créances, chacun dans la proportion de la part
qu'en vertu de la transaction il prend dans la
-35- .'
succession. C'est ce qui résulte d'un fragment de
Scoevola (L, U, D, h. t.), qui semblerait tout
d'abord apporter une dérogation à la règle géné-
rale, que les transactions sont pour les tiers res
interalios acta.
Il n'en est rien cependant; ce n'est point une
nécessité que lo jurisconsulte impose aux créan-
ciers, c'est une faculté qu'il leur donne de pour-
suivre l'héritier légitime et l'héritier inscrit chacun
pour la part qu'il recueille, ainsi que l'indique le
texte lui-même : quoero créditons quem convenire
possunt? La décision de Scoevola est plutôt fondée
sur l'équité que sur le droit strict et rigoureux.
Le droit des contestants est incertain; on ne
sait lequel est véritablement héritier; mais aucun
ne peut se plaindre de subir les-charges dans les
proportions de ce qu'il recueille; c'est sur cette
considération, propler incertum successionis, qu'il
accorde, non pas des actions directes, mais des
actions utiles.
Cette transaction, par laquelle l'héritier légitime
et l'héritier inscrit se partagent l'hérédité, ne con-
stitue pas, pourvu que le droit fût douteux, une
vente de l'hérédité : quel serait lé vendeur et quel
serait l'acheteur? La vérité, c'est que l'un tient son
droit de la loi, l'autre du testament; et, malgré
cela, la règle romaine si connue, que nul ne peut
mourir partie testât, partie intestat, n'est point
violée. C'est là un résultat éloigné, produit expost
. — 36 —
facto, et parfaitement compatible avec les prin-
cipes du droit, Ainsi, un héritier du sang, intentant
la plainte d'inofticiosité contre deux héritiers succes-
sivement, peut fort bien triomphera l'égard de l'un
et succomber à l'égard de l'autre, et alors l'etfet
de la sentence est exactement le même que celui
de la transaction dans notre espèce (L, 15, § 2,
De inoff,)\ or la transaction est un jugement, nec
minorem habet auctoritatemquamres judicata...
L'héritier chargé d'un fidéicommis peut-il tran-
siger sur les objets compris dans le fidéicommis?
Le fidéicommissaire sera-t-il lié par une sem-
blable transaction? L'affirmative nous paraît ré-
sulter par un à fortiori évident d'un fragment de
Papinien formant- la L, 17 du titre : le vendeur
d'une hérédité, après avoir cédé à l'acheteur les
actions héréditaires, a transigé avec le débiteur qui
ignorait la vente; si plus lard ce dernier est ac-
tionné par l'acheteur, à cause de sa bonne foi, le
jurisconsulte décide qu'il pourra cxciper de la
transaction.
Combien, à plus forte raison, pourrait-il en cx-
ciper si ell% était antérieure, à la vente. Le juris-
consulte ajoute ; idem respondendum est et in eo
qui fideicommissdm recepit hereditatem et hères
.cum ignoranteï debitôrè transegïi. Ainsi, après
avoir restitué l'hérédité, l'héritier grevé transige
avec un débiteur héréditaire qui ignore la restitu-
tion; celui-ci, à cause de sa bonne foi, pourra op-
-37 -
poser ia transaction. De cette solution, il semble
résulter un à fortioi i invincible pour le cas où la
transaction aurait été antérieure à la restitution, Il
serait difficile qu'il en fût autrement; l'héritier
fiduciaire a des pouvoirs fort étendus : il a le pou-
voir d'aliéner les objets compris dans lo fidéicom-
mis pour payer les dettes (L, 114, D.» De legatis);
c'est lui qui agit en justice, et la condamnation
rendue contre lui (L. 44. D., De rejudicata) sans
sa faute atteint le fidéicommissaire ; ses compro-
mis obligent ce dernier, comment en serait-il au-
trement des transactions (L, 30, T),,ad S, C.
TrebeL), puisque le pouvoir de compromettre s'ac-
corde plus difficilement que celui de transiger? Et
puisque ce pouvoir appartient aux tuteurs qui ad-
ministrent gratuitement dans l'intérêt d'autrui,
comment n'appartiendrait-il pas à l'héritier fidu-
ciaire, personnellement intéressé à ne pas aliéner,
puisqu'il deviendra peut-être un jour propriétaire
incommutable? Son propre intérêt n'est-il pas un
sûr garant de l'utilité de la transaction? Si l'on ob-
jecte.qu'il serait juste, d'exiger, le consentement du
fidéicommissaire, nous répondrons que cela serait
souvent impossible, le fidéicommissaire pouvant
être une personne incertaine.
Il peut se faire que les termes du testament
soient obscurs; il peut y avoir des doutes sur
l'existence ou l'étendue du fidéicommis; ces con-
testations, ces doutes peuvent sans contredit être
— 38 -
tranchés par une transaction. Cependant un sem-
blable pacte paraîtrait, 'd'après les sentences de
Paul, n'être pas licite; nous y trouvons en effet ce
qui suit ! Iiogali inviçem sibi, si sine liberis deces-
serinl, hereditatem restituere, altero decedenle sine
liberis, hereditas ad eum pervenil qui supervixit,
nec ex eo pacisci contra voluntatem lestatoris pas-
sant, (Lib. IV, tit. 1, § 13.) è
D'après ce texte, tout pacte sur fidéicommis
réciproque serait formellement interdit; mais
comme dos textes du Code prouvent le contraire, il
faut en conclure que, si tel était le vieux droit, la
doctrine avait changé plus tard, et que ces pactes
étaient licites d'après le droit nouveau des Consti-
tutions impériales insérées au Code (LL. 1 et 16,
C, Départis). Dans tous les cas, les héritiers sont
obligés par la transaction faite par leur auteur,
puisqu'ils succèdent à ses droits et à ses obliga-
tions; et il en serait ainsi alors môme qu'il n'au-
rait pas été fait mention d'eux dans le contrat, car
ils sont toujours censés y être compris. (L. 9^ De
probationibus»)
Il nous reste à traiter maintenant des effets par-
ticuliers que produit la transaction quand on a
stipulé une clause pénale, ou qu'on l'a faite sous la
foi du serment,
La clause pénale pouvait être insérée ou simple-
ment, ou rato manente paclos L. 10. Dans lo pre-
mier cas, on avait le choix d'exiger ou l'exécution
- 39 -
de la transaction en vertu de l'action qui naissait
de la stipulation, ou la clause pénale. Mais, dans ce
dernier cas, il fallait rendre ce que l'onpouvait déjà
s'être faitdonneren vertu do la transaction. Par cela
seul du reste que l'on n'avait pas exécuté la transac-
tion, la clause pénale était due. (Code, L. 37, 40.)
Quand la clause pénale était stipuléo ralo ma*
nente pactO) celui qui contrevenait à la transprtion
était tenu de payer la clause pénale et d'exécuter la
transaction (LL. 16et 17, G,, De tr.). Mais, sans
cette stipulation expresse, on n'avait que lé choix
entre l'exécution du pacte ou la réclamation de la
clause pénale.
Lorsque l'exécution de la transaction avait été
promise avec serment, la L. 41 accablait lo contre-
venant de toutes sortes do rigueurs ; il était privé
d'action; il payait la peine stipulée; il était dé-
pouillé au profit de son adversaire de tout ce qu'il
avait acquis par la transaction, et, en outre, il était
frappé d'infamie. Ces rigueurs étaient encourues,
soit qu'on eût juré par le nom de Dieu, soit qu'on
eût juré par lo salut.de l'empereur. Des auteurs
ont pensé que cette loi rigoureuse n'atteignait pas
les femmes et les gens do la campagne, à cause de
leur ignorance habituelle du droit. Cette opinion
est repoussée par Pérézlus, qui trouve que chacun
connaît assez de droit pour savoir qu'il doit respec-
ter ses engagements et no point violer ses ser-
ments
— 40 -
CHAPITRE VI
•DE LA RESCISION DES TRANSACTIONS
Une cause est nécessaire dans toute obligation ;
la cause de la transaction, c'est l'extinction d'un
procès; cette cause suffît pour valider l'obligation
qui en résulte. Si vous prétendez que je suis votre
débiteur, et si, menacé de vos poursuites, je tran-
sige et consens à vous payer une partie de la dette
pour être quitte du reste, c'est en vain que plus
tard je soutiendrai que, ma dette n'a saut jamais
existé, la transaction a manqué do cause (L. 23,
C). A plus forte raison orsquo la cause qui vous
a déterminé à transiger u été moins la crainte
d'un procès que. l'espoir secret que cela vous vau-
drait les bonnes grâces de votre co-contractant,
qui est un parent dont vous attendez la succession ;
si, plus tard, cette succession vous échappe, vous
voudriez en vain revenir sur la transaction ; on
doit juridiquement s'en tenir à la cause apparente;
celle-là suffît pour justifier sa validité. Voilà ce que
dit la L. 25 au Code ; mais la L. 34 va plus loin.
Dans l'hypothèse de cette loi, ce n'est pas un
simple espoir secret, c'est une promesse de succes-
sion qui vous a déterminé à transiger; plus tard,
ce n'est pas vous qui êtes héritier, et cependant
vous ne pouvez pas vousplaindre.d'un dol commis
— 41 -
à votre égard, parce que vous deviez vous y atten-
dre; frustra de dolo querimini ; vous deviez savoir
en effet que nul n'est tenu de remplir sa promesse
de vous faire héritier, Cette promesse n'oblige pas,
parce qu'elle est contraire aux bonnes moeurs,
comme gênant la liberté des testaments '. Inutilis
est, quia contra bonus mores est hoec stiputalio.
(D., Deverb. oblig.)
Une transaction générale sur une universalité
comprend tous les objets individuels qui la compo-
sent ; encore bien que la pensée des parties ne
s'y soit pas arrêtée précisément, il suffît que leur
existence dans la masse ait pu être connue, car il
est présumablc que la volonté des parties a été de
les y comprendre; ainsi, la transaction faite sur
une hérédité ne peut pas être révoquée sous le pré-
texte qu'on a été dans l'erreur sur la consistance
do la masse, et que des objets particuliers ont été
plus tard découverts comme en faisant partie, à
moins qu'au moment do la transaction ils aient été
en la possession de tiers dont on les croyait la pro-
priété.
Telle est l'interprétation que nous croyons la
plus plausible de la L. 29 au Code, d'ailleurs fort
obscure et diversement interprétée par les auteurs.
Nous avons choisi celle de Pothier, qui est aussi
celle d'Accursoet de Vinnius.
Lorsqu'une transaction a été faite de bonne foi,
elle no peut être révoquée, parce que des titres ul-
-42-
térieuremont découverts prouvent qu'elle est sans
cause. Telle est la décision de la L. 19 C; elle
consacre un respect exagéré, selon nous, pour
cette sorte de pacte. Pour les jurisconsultes ro-
mains, la transaction avait toujours une cause,
celle d'éteindre un procès. Hoc ipsum, quodalite
disceditur, causa videlur esse; oui, cela est vrai
en général ; mais quand il résulte des titres nou-
vellement découverts que rien ne pouvait être liti-
gieux entre les parties, la décision romaine est-elle
bien raisonnablo? D'après la même loi, il en se-
rait autrement, si ces titres avaient été tenus ca-
chés par le fait de l'une des parties, le contrat
étant alors entaché do dol.
La doctrine que nous venons d'exposer contrarie
celle des LL, 3 et 12 au D., d'après lesquelles une
transaction faite sur des dispositions testamenta-
mentaires n'empêche, pas les codicilles posté-
rieurement découverts de produire leur effet.
Si, en matière de testament, on a adopté un sys-
tème différent, c'est par respect pour les actes de
dernière volonté, c'est afin d'en assurer l'exécu-
tion. Cette ponsée se manifeste constamment.
La transaction peut être annulée du consente-
ment des deux parties ; alors, après la restitution
de ce qui a pu ôtro payé en vertu du contrat, les
parties sont respectivement dégagées, et les choses
se trouvent remises au môme état qu'auparavant,
Ex intégra agi potest> L. ih>
- 43 -
Une transaction, môme confirmée par serment,
doit être rescindée si elle a été faite en considéra-
tion de pièces depuis reconnues fausses.
SI elle comprenait plusieurs chefs, elle ne serait*
rescindée que sur ses chefs relatifs aux pièces
fausses; les autres conserveraient leur force et leur
eflbt. Toutefois nous pensons que, dans la prévi-
sion de la L, 42, il s'agit d'une transaction dont
les divers chefs sont indépendants. Que s'ils se
rattachaient les uns aux autres, s'ils étaient con-
nexes, la transaction devrait être rescindée pour
le tout, et l'on devrait obtenir restitution complète.
Nous voyons en effet que, lorsque la restitution est
demandée par un mineur contre un chef seulement
de la sentence, la sentence entière doit être annu-
lée, s'il y a connexité entre les divers chefs (L. 29,
§ 1, De minoribus),
Il est à remarquer que la L. 42 ne suppose pas
que la fausseté des pièces soit l'oeuvre do celui qui
les produit; alors môme que ce dernier est com-
plètement de bonne foi, la restitution doit avoir
lieu. S'il était coupable ou complice du faux, il
serait par cela môme coupable de doh, or cette cir-
constance suffît pour obtenir la restitution,
Si l'on avait transigé sur la fausseté môme des
pièces, il n'y aurait plus de causo de rescision.
La violence ut le dol sont des vices du consen-
tement qui rendent rescindable le pacte de trans-
action comme tout autre pacte ou contrat. Celui
— 44 —
qui en aurait été victime trouverait dans le droit
prétorien des moyens de restitution accommodés
aux circonstances; à savoir, l'action ou l'exception
quod melus causa, l'action ou l'exception de dolo
malo, ou l'action rcscisoire proprement dite.
. Les textes nous apprennent quels sont les carac-
tères que doit avoir la violence pour donner lieu à
la rescision ; il faut une violence qui ait engendré
la crainte de la mort ou tout au moins de mauvais
traitements ; qui salutis periculum vel cruciatum
contineat : il faut une crainte sérieuse et actuelle,
et une violence illicite et irrésistible. Quand au
dol, il est à remarquer qu'il faut qu'il soit l'oeuvre
de la partie à laquelle on l'oppose pour qu'il puisse
entraîner la rescision ; nous 'observons aussi que,
pour qu'il y ait lieu à opposer l'exception de dol,
il n'est pas absolument nécessaire que le dol ait
déterminé le consentement; il y a dol dans la per-
sévérance même du demandeur qui s'obstino à
suivre une action dont il aperçoit l'iniquité ; la
L. 28 nous en offre un exemple. Celui qui a
commis le dol ne peut évidemment pas s'en pré-
valoir, et si les deux parties s'en sont rendues
mutuellement coupables, aucune ne peut agir î
nemo audilur turpitudinem allegans. La rescision
pour dol ou violence ne pourrait avoir lieu, si l'on
avait transigé sur la nullité même résultant du dol
ou de la violence.
Une lésion même de plus do moitié ne serait
— 45 -
pas une cause de rescision ; nous voyons dans un
texte une transaction maintenue, bien qu'elle ren-
ferme une lésion des trois quarts (L. 78, ad. L.-C.
Trebell.t § 16); l'issue d'un procès étant toujours
fort incertaine, il est à peu près impossible de cal-
culer l'importance de la lésion. Nous ne voulons
pas terminer notre matière sans dire un mot de
l'erreur de calcul qui forme un titre au Code.
L'erreur de calcul est une erreur de numération,
error in çomputationibus, dit Pérézius.
L'erreur ainsi commise ne peut préjudiciel' ; il
il y a toujours lieu de la rectifier et de répéter ce
(pii, par suite, aurait été payé de trop; excepté,
cependant le cas où, sur une contestation relative
à l'erreur de calcul elle-même, il y a eu transaction
ou chose jugée.
DKS
TlîANSAGTlONS EN -DROIT FRANÇAIS
CODE CIW. ART. 2011 A 2058
' DIVISION DU SUJET
Nous avons divisé en six chapitres l'ensemble de
la matière.
Dans un premier chapitre, nous donnerons 'des
idées générales sur le contrat de transaction ; nous
analyserons ses caractères distinctifs, nous exami-
nerons sa nature, surtout au point de vue do la
propriété.
Dans un deuxième chapitre, nous verrons si des
formes spéciales lui sont affectées, et do quelles
sortes do preuves il est susceptible.
Dans lo troisième chapitre, nous passerons en
revue les différentes sortes do personnes, afin de
répondre à cette question générale : Qui peut
transiger?
Dans le quatrième, nous rechercherons si toutes
les affaires sont susceptibles do transaction.
Dans lo cinquième, nous aurons à voir quels
sont tes effets d'une transaction valablement con-
clue.
- 48 -,
Dans le sixième enfin, nous verrons dans quels
cas une transaction peut être rescindée.
Tel est le plan qui nous est indiqué par la nature
môme du sujet.
Laissant de côté les règles générales auxquelles
tous les contrats sont soumis, nous ne nous occu-
perons que de ce que le contrat de transaction peut
présenter de spécial.
CHAPITRE PREMIER
'NATURE ET CARACTÈRES DE I.A TRANSACTION
1. — Le langage du monde donne le nom do
transaction aux diverses relations d'intérêts qui se
forment entre les hommes, et, en ce sens, transac-
tion est un mot synonyme d'affaires. La langue
juridique, plus précise, donne ce nom à un contrat
spécial et déterminé.
Le Code, dans l'article 2 )/i4, la définit : un
contrat par lequel on termine une contestation née
ou à naître; définition incomplète, car elle s'ap-
plique à toutes les conventions qui ont pour objet
d'éteindre un procès, à l'acquiescement, par
exemple. Or, l'acquiescement n'est pas une trans-
action; l'acquiescement implique un sacrifice com-
plet des prétentions d'une partie t le mot transac-
tion, au contraire, réveille l'idée de sacrifices, de
_ 49 -
concessions réciproques, et c'est bien là l'idée
qu'on avait de ce contrat dans le droit romain et
dans l'ancienne jurisprudence i-hinc et inde dari
oui retineri necesse est, dit le président Favre,
'dans son commentaire de la L. 38 au Code.
D'après les termes de l'article 20/j4, au contraire,
il y aurait transaction sans que l'une des parties
ait rien retenu, rien donné où rien promis, en sorte
que transaction, désistement, donation, seraient
à peu près la même chose, sans distinction pos-
sible.
Nous pensons que cette définition, justement
critiquée par MM. Troplong et Duranton, doit être
complétée par la doctrine, que la réciprocité de
sacrifices est le caractère essentiel de toute trans-
action, et qu'en empruntant aux traditions du passé
les règles du contrat, les rédacteurs du Code n'ont
point entendu en modifier l'essence. Us n'avaient
point ici leur guide habituel, Pothier; ils s'en sont
rapportés sans doute à ce passage de Domat sur
la L. 38 au Code i Ce qu'on dit dans cette loi,
qu'il n'y a pas de transaction si l'on ne donne ou
ne promet rien, ou si on ne relient quelque chose,
ne doit pas être pris à la lettre, car on peut tran-
siger sans rjen donner et sans rien promettre.
(Domat, t. Xlll.)
C'est là une erreur fondamentale, reproduite
d'ailleurs dans l'exposé des motifs de M, Bigot,
mais qu'il faut rectifier. S'il n'y a pas de sacrifices
4
— 50 -
réciproques, il y aura désistement, acquiescement
ou donation, si l'on veut, mais il n'y aura pas trans-
action. Nous ajoutons donc cos mots à la défini-
tion du Code : au moyen de concessions réci-
proques.-
IL — C'est en vue d'un procès qu'on transige,
c'est pour échapper aux inquiétudes et aux frais
qui en sont inséparables, litis movendw causa. La
condition essentielle pour qu'une transaction soit
possible, c'est qu'il y ait entre les parties une cause
de contestation qui rende possible une lutto judi-
ciaire.
La transaction no peut avoir lieu qu'au sujet
d'un droit douteux, de re dubia et lile incerta.
(Ulpien; Cujas, sur le chap. des Transact.)
La convention faite sur un droit certain, quali-
fiée transaction, ne serait sans doute pas nulle;
mais les tribunaux lui restitueraient son véritable
caractère, sans s'arrêter aux apparences. C'est à
eux qu'il appartient d'apprécier s'il y avait réelle-
ment entre les parties une difficulté sérieuse, digne
de motiver une transaction ; ils ont nécessairement
cet égard un pouvoir discrétionnaire.
Mais ce n'est pas en jurisconsultes qu'ils doivent
peser les prétentions des parties; ils doivent se
mettre à leur point do vue, dit M. Troplong, faire
la part de leurs passions et de leurs erreurs, en-
fin faire l'application de cette- maxime romaine
- 51 -
souvent citée : Plus est in opinione quant in ve-
ritate.
Une transaction peut souvent être mensongère ;
les parties peuvent abuser de la faveur fiscale dont
elle jouit pour frauder le fisc, et éviter le droit pro-
portionnel qui frappe les mutations de propriétés
ou les mouvements de valeurs; c'est aux tribunaux
qu'il appartient de découvrir la vérité qu'on a voulu
cacher. Il sera toujours facile aux juges, dit'
M. Bigot de Preamencu, de vérifier si l'objet de
l'acte était susceptible de doute. Il n'y a point,
pour une pareille vérification, dcrèglc générale à
établir. (Locré, Exposé des motifs.)
III, — La transaction est un contrat consensuel,
synallagmatique, commutatif et à titre onéreux. 11
est consensuel, car il n'exige ni tradition ni écrit.
Nous verrons plus tard ce qu'il faut penser de
l'article 20/ifi. Il est synallagmatique, car il impose
des obligations réciproques : il y a, de la part de
celui qui se désiste, obligation de ne pas faire, de
ne plus élever de prétention pdur la même cause.
tl est commutatif, car, dans la pensée des contrac-
tants, la renonciation faite par l'une des parties
est censée avoir sa compensation dans le sacrifice
fait par l'autre ; il est possible cependant que les
sacrifices soient très-inégaux, qu'ils soient très-
considérables d'une part et très-peu de l'autre; cela
ne détruit pas le caractère commutatif du contrat ;

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