Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera... soutenu le... 6 avril 1868... par Adolphe Benoist. Droit romain : de l'hypothèque. Droit français : de la communauté légale...

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impr. de Beau (Versailles). 1868. In-8° , 168 p..
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FACULTÉ DR IWOIT DK PARIS.
THÈSE
POUR LE DOCTORAT
ADOLPHE BENOIST
YhllSAILLKS
UKAU J . lMIMUMEUIt-ÉDITKUH
Rl'K DK l/ORANGERIE, 3ti.
1868
FACULTE DE DROIT DK PARIS.
THESE
POU II LE DOCTORAT
l.'ade public sur les matières ci-après «era présenté et soutenu
le luii'li C avril 1868, A deu.v hum,
MR
ADOIIMIE ÎIENOIST
J ■/ DROIT ROMAIN
; . PE L'HYPOTHÈQUE
DROIT FRANÇAIS
DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE
Président : il. DUVEKGKIt, professeur.
IMJI. PELLAT, ' \
COLMET DE SANTKRHE. { l'foi. ;>eur*.
BATB.E, S
CASSIS, Agrégé.
I.o Candidat répondra en outre aux questions qui lui seront faite.-
sur les autres matières de l'enseignement.
VERSAILLES
IMl-KIMERIE DE BEAU JEUNE.
Rue de l'Orangerie, 30
186*
A MON PÈRE. A MA MERE
DE L'HYPOTHEQUE.
L'hypothèque est un droit réel accessoire, en vertu
duquel on affecte un meuble ou un immeuble ii l'exécu-
lion d'une obligation, sans que la possession soit remise
au créancier (I).
L'hypothèque ne s'est produite que tardivement dans
la législation romaine. Rien avant l'époque où il en est
fait mention, nous voyons établi en Grèce un système
hypothécaire auquel plusieurs passages des aulcurs font
allusion. Ce système différait notablement de celui que
nous allons exposer : il donnait une satisfaction com-
plète au principe de publicité aujourd'hui admis par les
législations modernes, puisqu'un signe extérieur placé
sur les immeubles indiquait l'existence de l'hypothèque.
Chez les Romains, l'hypothèque fut une transforma-
tion du droit de gage. Souvent, afin de parer aux
inconvénients qui résultaient du dessaisissement du
débiteur, le créancier lui remettait la possession en
(1) M. de Frcsquet, Trnitê de droit romain, t. u, p. M2.
i
_ j> —
vertu de conventions de diverse nature. Par là on parait
à l'un des défauls du droit de gage, mais il en existait
encore d'autres. Lorsque le gage avait une valeur beau-
coup plus considérable que lu dette, le débiteur ne
pouvait plus s'en servir pour obtenir un nouveau crédit
d'une aulrc personne.
La situation créée par ces conventions fut la transition
a l'hypothèque proprement dite. Elle ne fut d'abord
admise que dans une hypothèse restreinte, celle où un
fermier avait affecté certains objets au paiement de ses
fermages. Le préteur Servius donna à cette simple con-
vention le pouvoir de créer un droit réel aussi puissant
que le droit de gage, et indépendant de la possession
par le créancier ou en son nom.
Plus tard, l'usage et les lois consacrèrent l'établisse-
ment de l'hypothèque par convention sur toute espèce
de biens, et les avantages de cette création nouvelle du
droit lui donnèrent un rôle prédominant qui ne fit que
s'accroître. Cependant à raison de leur origine commune,
les deux matières du gage et de l'hypothèque sont restées
confondues dans les sources du droit.
I
Des diverses espères d'hypothèques et de leur
étendue.
Les hypothèques se divisent en hypothèques spéciales
et en hypothèques générales.
1. L'hypothèque spéciale s'étend, non-seulement aux
objets qui y ont été compris nominativement, mais-
encore à tous leurs accessoires.
_ 3 —
Elle comprend en premier lieu, au moins dans le
dernier état du droit, les fruits de la chose hypothéquée
(loi .1, 0. In f/uibus camis, vin, 15). La loi 10 au Di-
geste xx, I, précise le sens de celte règle et son appli-
cation. Les fruits perçus après la litiseontestatio sont,
dans tous les cas, ailcctés à l'obligation hypothécaire :
ceux qui ont été perçus auparavant n'y seront soumis
qu'autant qu'ils existeraient encore en nature et que
l'objet principal serait insuffisant pour garantir le
paiement. Quant àceux qui ont été perçus et consommes
par un tiers possesseur de bonne foi, ils en seraient
exempts, quand mémo il y aurait eu entre le débiteur et
le créancier convention spéciale pour les y comprendre,
parce que ces fruits n'ont jamais appartenu au débiteur.
En effet, comme le dit la loi 48 De acfjuirendo rerum
dom, xt.i. 1, le possesseur de bonne foi fait les fruits
siens provisoirement, fruetm suos intérim facit : la con-
sommation rend cette propriété définitive. On explique
encore plus simplement celte idée que les fruits
n'ont jamais appartenu au débiteur, dans l'opinion
de ceux qui admettent qu'au temps des jurisconsultes,
le possesseur de bonne foi acquérait les fruits par la per-
ception.
L'hypothèque peut comprendre une réunion d'objets
considérés dans leur ensemble. Dans ce cas, le droit ne
porte pas seulement, d'une manière fixe et déterminée,
sur les objets qu'il a compris primitivement, mais encore
sur ceux qui viennent s'y adjoindre ou les remplacer. Sou-
vent aussi, il résultera do l'intention commune des parties,
ou de la destination des objets, que l'hypothèque cessera
de frapper ceux qui auront été aliénés. Ainsi, lorsqu'un
troupeau a été hypothéqué, c'estau moment où le créan-
cier exerce son action hypothécaire qu'il faudra en
déterminer la composition pour régler l'étendue de ses
droits, quand méinc il ne resterait plus un seul des
animaux qui le composaient autrefois, Lorsque l'hypo-
thèque porte sur un magasin, elle s'étend aux marchan-
dises qui y sont renfermées, et si elles ont été rempla-
cées par d'autres, ces nouvelles marchandises seront
soumises à l'hypothèque qui cessera de frapper celles
qui auront été vendues.
L'hypothèque s'étend à toutes les améliorations, et à
tous les accroissemenUde la chose qui en est l'objet. Elle
comprend d'abord les accroissements matériels, par
Gxempleccluiqui résulte de l'alluviou. Lorsqu'une île vient
à se former en face du fonds hypothéqué, bien que l'usu-
fruitier n'y ait aucun droit, elle sera cependant soumise à
l'hypothèque, parce qu'elle est considérée comme
un accessoire de la propriété, et que c'est a ce litre
qu'elle est acquise au propriétaire.
Elle comprend aussi les accroissements éventuels qui
peuvent survenir à raison d'une théorie de droit. Ainsi,
lorsqu'elle porte sur une nue-propriété, elle compren-
dra également l'usufruit, lorsqu'il sera venu s'y réu-
nir.
En cas de spécification, l'hypothèque s'éteindra ou
subsistera sur la species nova suivant la distinction établie
parJustinien au litre De divis. rer. etquatit. 1. Institut, u.
Cependant on a émis l'opinion que l'hypothèque ne
devrait pas s'éteindre si la spécification avait été opérée
par le propriétaire de la matière, et il est probable que
cette opinion est la vraie, quoique les textes gardent le
silence à cet égard. C'est en effet un principe que l'hy-
pothèque subsiste malgré les changements et la transfor-
mation de la chose qui en fait l'objet. Ainsi, lorsque
l'hypothèque porte sur une maison, et que celte maison
— fi —
vient à être détruite, le sol est soumis a l'hypothèque,
et il eu serait de mémo d'une maison qui viendrait a
être construite à la môme place.
Les objets acquis en échange des valeurs hypothéquées
ne sont pas compris dans l'hypothèque. Le prix même
de l'objet hypothéqué n'est pas acquis par préférence
aux créanciers hypothécaires, eu cas de vente indûment
faite, et ils n'ont que le droit d'intenter l'action hypothé-
caire contre l'acheteur.
Cependant, en cas de bénéfice d'inventaire, le créan-
cier préférable aurait action sur le prix, et pourrait le
répéter contre des créanciers inférieurs en droit qui
auraient été désintéressés.
2. De■ F hypothèquegénérale. — L'hypothèque générale
comprend toute la fortune présente ou future du débiteur.
Les anciens jurisconsultes avaient été divisés sur le point
de savoir si, lorsqu'une personne avait hypothéqué tous
ses biens, cette affectation devait s'entendre des biens à
venir comme des biens présents. Justinien se prononce
pour l'interprétation la plus générale, donnant à la ques-
tion une solution opposée à celle qu'elle reçoit en
matière de dispositions testamentaires.
L'hypothèque générale ne comprend pas les biens qui
n'auraient pu être hypothéqués spécialement, ou qui,
vraisemblablement, ne l'auraient pas*élé.
L'hypothèque générale ne comprend pas les biens qui
doivent être restitués en vertu d'un fidéicommis, mais
elle comprend les fruits légitimement parons par le
fiduciaire en verlu de la volonté du testateur.
— 0 —
II
Des dettes qui peuvent être garanties par une
hypothèque.
L'hypothèque est un droit réel accessoire. Elle ne
peut exister si l'obligation qu'elle garantit n'est pas va-
lable. Du reste, l'obligation garantie peut être ou civile
ou prétorienne, ou simplement naturelle. Il est toutefois
à remarquer que la règle qui permet de garantir par
l'hypothèque une obligation naturelle n'est pas sans ex-
ception. La possibilité d'être garantie par la fidéjussion
ou par l'hypothèque n'est pas en effet un caractère cons-
tant des obligations naturelles.
La plus remarquable de ces restrictions est celle qui
résulte du sénatus-consulte macédonien. Nous voyons,
par l'assimilation que les textes font de l'hypothèque au
cautionnement, qu'une exception perpétuelle sera accor-
dée dans ce cas, soit au constituant, soit à tout possesseur
contre l'action du créancier hypothécaire.
Une autre exception se trouve dans une situation
également particulière à la législation romaine, celle du
chef de famille qui s'est obligé envers une personne
soumise à sa puissance.
La loi 2 Qui ftoliorcs, xx. -i, semble mettre sur la
même ligne que l'obligation du fils de famille, l'inter-
vention de la femme, contrairement au sénatus-consulte
vclléicn ; mais d'autres textes prononcent la nullité
d'une manière absolue, et considèrent l'obligation
comme formée contra legmn materiam.
L'hypothèque peut être constituée, soit pour sûreté
O'une dette présente, soit pour sûreté d'une dette à terme
ou conditionnelle. Elle peut même garantir des dettes
futures, c'est-à-dire des dettes dont l'éventualité est
considérée comme plus incertaine et ayant moins de
consistance que celle qui résulte des obligations condi-
tionnelles proprement dites, en sorte qu'on refuse à celui
qui peut être appelé à en profiler le titre de créancier.
De ce nombre est l'obligation qui résulte, pour l'héritier,
d'un legs conditionnel fait par le testateur.
m
Des sources de l'hypothèque.
L'hypothèque peut avoir deux origines ; ou la volonté
des particuliers, ou une disposition de la loi.
g 1. De F hypothèque conventionnelle.
Nous comprenons, sous le nom d'hypothèque conven-
tionnelle, et celle qui résulte d'une convention expresse
et celle qui est établie par disposition testamentaire.
Les conventions d'hypothèque sont souvent accompa-
gnées de diverses clauses qui eu modifient plus ou moins
les effets. Ainsi on peut convenir que la perte de la chose
hypothéquée libérera le débiteur. On peut convenir en-
core que le créancier, dont l'hypothèque porte sur une
maison, touchera lui-même les loyers, etc.
La législation s'est préoccupée d'une de ces conven-
tions accessoires pour la défendre. Il s'agit du pacte
commissoirc, c'esl-à-dire de la convention par laquelle,
à défaut de paiement à l'échéance, la propriété de l'objet
— 8 —
hypothéqué passe au créancier hypothécaire. Cette con-
vention a toujours été regardée comme dangereuse, cl
aujourd'hui encore on prohibe, sous le nom de clause de
voie parée, toute stipulation en vertu de laquelle le
créancier'gagiste ou hypothécaire se réserverait de
réaliser son droit sans l'observation des délais et des
formes établies par la loi. La lex commissoria est permise
dans les ventes, parce qu'elle a pour effet, à défaut de
paiement du prix, de faire" revenir la chose entre les
mains de son ancien propriétaire, et de consolider ainsi
une propriété antérieure, tandis qu'ici, au contraire, elle
dépouille pour toujours l'ancien propriétaire. La prohi-
bition remonte à Constantin.
L'interdiction de la lex commissoria ne fait Tpoint
obstacle à ce que le débiteur donne en paiement à son
créancier la chose hypothéquée sans qu'on ait à recher-
cher quelle est sa valeur, relativement à la dette. La
différence de solution tient au point de vue auquel s'est
place le législateur. Au moment de l'emprunt et de la
constitution d'hypothèque, le débiteur est à la discrétion
du créancier, et il se montre souvent disposé ù conclure
les engagements les plus onéreux, parce qu'ils doivent
n'avoir effet que dans un temps plus ou moins éloigné,
et qu'il se fait illusion sur les moyens de rendre. Au
contraire, après l'exigibilité de la dcltc, le débiteur n'est
ordinairement guidé que parle désir d'obtenir sa libéra-
tion aux conditions les plus avantageuses, cl les conven-
tions qu'il fait dans ce but doivent être respectées.
On permet aussi la stipulation en vertu de laquelle le
créancier pourra devenir propriétaire, moyennant un
juste prix. La détermination de ce prix, ne devant se
faire qu'à l'échéance, on ne considère pas la convention
comme onéreuse au débiteur.
— 9 —
Dans la loi ull. D. de con'ïthcnda emptionet on voit
qu'il peut être permis de stipuler l'attribution de pro-
priété au profit d'un fidéjusscur pour le cas où il serait
obligé de désintéresser lecréancier. Voici ce que dit à ce
sujet Doueau. «Lex commissoria in pignoribus impro-
» balur quce rem ipsam addicit creditori, non etiam qu»3
» rem addicit fidejussori vel alii qui pccuniam non cre-
» didit. Diffcreiilioe ratio est quod creditori adjiccrc banc
» Icgcm cogitur dcbilor qui aliter pecuniam non acci-
» pcrcl a crcditore, alii adjiccrc non cogitur, quoniam
» ab eo pccuniam non accipit. Jam autcm dixi ueminem
» fraudari qui sciât et convcniat non coactus. » — Nous
ne saurions nous contenter de cette raison. Lorsque le
créancier exige l'intervention d'un fidéjusscur cl que ce
fidéjusscur exige des conditions onéreuses, il y a absolu-
ment même situation que si le créancier les exigeait par
lui-même. Aussi pensons-nous que la loi citée fait échec
à la théorie géiic<ale.
§ 2. De F hypothèque légale.
L'hypothèque légale s'est introduite d'abord dans les
cas où l'on était d'usage de stipuler une hypothèque
expresse, suivant la règle : Ha quoe sunt morts et con-
suctudinis in bonoe pdci judiciis debcnl ventre. Dans
d'autres cas l'hypothèque a été admise par voie de con-
séquence et d'interprétation.
Aussi les recueils de Juslinien nous présentent-ils
l'hypothèque légale comme le résultat d'une convention
tacite. Ce point de vue ne saurait cire entièrement ac-
cepté à cause du caractère d'un grand nombre d'hypo-
thèques légales, qui ne pourraient être constituées par
convention avec leurs effets cl leurs prérogatives. Il est
— 10 —
donc plus exact de considérer toutes les hypothèques qui
existent indépendamment d'une convention expresse
comme prenant leur source dans les dispositions impé-
ratives de la loi.
Voici l'énumération des principales hypothèques lé-
gales : 1» Une des plus anciennes est Celle qui frappe les
meubles introduits par le locataire d'une maison d'habita-
tion, pour assurer le paiement des loyers. Elle avait d'abord
été établie seulement à Rome, et ensuite à Conslanti-
nople, et elle a été étendue aux provinces par Juslinieu
(C. 1.7, vin, 15). L'hypothèque comprend seulement tes
meubles qui appartiennent au locataire, ou qui lui ont
été remis par leur propriétaire avec connaissance au
moins implicite du droit dont ils seraient frappés, à
moins qu'il n'eût averti le propriétaire de la maison.
L'hypothèque ne comprend pas au contraire les meubles
qui ne sont pas destinés à rester chez le locataire, par
exemple, ceux qui lui ont été prêtés pour un temps très-
court, ou ceux qu'il délient à raison de l'exercice de sa
profession pour les remettre en bon état. Nous avons vu
aussi que les marchandises qui garnissent les lieux loués
peuvent être librement vendues et que le gage du pro-
priétaire porte sur celles qui ont été acquises à leur
place. Dans le cas de sous-location, et le bailleur a une
action directe contre le sous-locataire, à défaut de paie-
ment les'meubles de ce dernier lui sont affectés jus-
qu'à concurrence de ce qui est dû au principal locataire.
2'Une autre hypothèque légale existe au profit du
propriétaire d'immeubles ruraux affermés, pour le
paiement des fermages, sur les fruits de ces immeubles,
pourvu que la récolte ne soit pas encore vendue et en-
levée par l'acheteur.
Certains immeubles ruraux se rapprochent de la cou-
— il —
dition des maisons, et leur propriétaire a hypothèque
tacite sur les objets qu'ils renferment. Tels sont les gre-
niers et les élablcs isolées des autres constructions
(1.4, §1, xx, 2.)
3* Les pupilles, les mineurs et autres incapables qui
obtiennent en général la même protection, ont reçu une
hypothèque légale des constitutions impériales, sur les
biens de leurs tuteurs ou curateurs ; auparavant ils ne
jouissaient que d'un simple privilège parmi les créan-
ciers chirographaires. La loi 3 au code v, 35. Quando
mulier impose à la femme tutrice la nécessité d'hypo-
théquer expressément ses biens, ce qui tendrait à éta-
blir que la loi ne suffirait pas pour les frapper d'hypo-
thèque. Mais les anciens commentateurs ont répondu
avec raison que cette constitution expresse était sura-
bondante, et qu'elle avait été imposée afin de prévenir
la femme contre toute erreur, et les enfants contre toute
restitutio in integrum au profit de leur mère.
L'hypothèque légale dont nous parlons grève non-
seulement les biens des tuteurs, mais encore les biens
de tous ceux qui en remplissent les fonctions. Lorquo
la mère tutrice se rchiaric, sans avoir demandé un tu-
teur pour ses enfants, et sans avoir rendu son compte
de tutelle et payé le reliquat, l'hypothèque légale s'étend
aux biens du second mari pour toutes les dettes de tu-
telle, même pour celles qui proviennent de l'adminis-
tration antérieure au mariage.
Du reste l'hypothèque ne s'étend pas à d'autres qu'aux
tuteurs et curateurs ou à ceux qui les remplacent. Les
magistrats qui sont subsidiairemeut tenus envers le pu-
pille en cas d'insolvabilité du tuteur en seraient exempts.
L'hypothèque frappe les biens du tuteur ou cura-
teur, à partir du moment où la tutelle ou la curatelle
- 12 —
leur a été légitimement déférée, et non à partir seule-
ment de l'entrée en gestion.
L'hypothèque existe même pour les dettes anté-
rieures à la tutelle, eîqui avaient été contractées par le
tuteur envers le mineur ou ses auteurs à un autre titre :
car il devait les payer dans le cours de la tutelle. Ce
motif existe pour toutes les dettes, excepté celles qui ne
sont devenues exigibles qu'après la cessation de la ges-
tion. Cependant, lorsque la dette est à terme ou sous
condition, et que le terme ou la condition sont venus à
échoir tendant la tutelle, Ulpicn semble ne donner
l'hypothèque quesi le tuteur commence à être mal dans
ses a fi ah es, labi facilita tibus c<pperit.
H y a difficulté sur le point de savoir si l'objet acquis
en échange d'un bien du pupille, ou avec l'argent qui
lui appartient est frappé d'hypothèque légale. Il n'y a
pas de question quand l'acquisition a été faite par le tu-
teur pour son propre compte; en effet, la loi 2, xxvi, 9,
accorde au pupille une action en revendication utile, cl
si le pupille ne l'exerce pas, et préfère s'en tenir à sa
créance contre son tuteur, il n'est pas douteux que le bien
dont il s'agit soit soumis à l'hypothèque comme tous les
autres biens du tuteur. C'est de l'attribution de propriété
conférée ainsi par extension des principes du droit que
les auteurs ont voulu parler lorsqu'ils ont dit qu'il y avait
subrogation légale de l'objet acquis à l'argent aliéné.
Le doute existe lorsque l'acquisition a été faite par un
tiers avec les deniers du pupille. La doclrincqui recon-
naît un droit d'hypothèque au pupille, repose sur deux
textes, la loi 3 De rébus corum, xxvu, 0 et la loi 7
Qui potiores, xx, i. Le premier est ainsi conçu :
« Sed si peccuiiiualleriuspupilli alleri pupillo fundiis
• sil comparait!*, isqtie pupillo vel iniitori Iradilus, an
— 13 —
» piguoris ohligationcm possit haltère is cnjtis pccuni.i
>< fundus sit emptus? Et inagis est ut salvum sil jus pi-
» giioris ^ccundum constitulioncm impcratoris nostri cl
» 1). patris ejus, ci pupillo cujus pecunia comparatus sit
» fundus. »
Ce texte n'est pas.décisif et s'explique même mieux
dans la doctrine contraire, à raison des deux lois qui le
précèdent et auxquelles il se rattache. Ulpicn, en effet,
s'occupe dans la loi I, § 4, de la question de savoir si
lorsqu'un mineur achète des immeubles, il peut convenir
qu'ils seront affectés par préférence au vendeur, et il la
résout négativement. Dans la loi 2 Paul pose une pre-
mière exception, pour le cas où le vendeur serait le
trésor public, et la loi 3 que nous examinons en ajoute
une seconde au cas où le vendeur serait un autre pu-
pille. La raison de cette exception parait être l'égalité de
condition des deux parties qui méritent ia même faveur.
Nous croyons au contraire péremptoire le second texte
invoqué. Ulpicn énonce cette proposition que le créan-
cier postérieur est souvent préféré au créancier anté-
rieur, cl après plusieurs exemples il ajoute : « Idcmque
» est si ex nummis pupilli fuerit res comparata. Quod
» si du or u m pupillorum nummis res fuerit comparata,
» ambo in piguorc concurrent pro lus portionibus qua>
» in pretium rei fuerint expensa?. Quod si res non in
» totum ex nummis cujusdam comparata est, crit con-
» cursus utriusque créditons, id est et antiquioris, et
» ejus cujus nummis comparata est. »
Il n'est guère possible de s'exprimer plus explicite-
ment. Dans l'opinion qui ne voit dans la préférence
accordée nu pupille que le résultat d'une hypothèque
conventionnelle et non d'une hypothèque légale, on est
embarrassé de la question de savoir pourquoi tejuris-
- 14 —
consulte parle d'un pupille. En effet, de droit commun
tout créancier qui a prêté, pour l'acquisition d'un bien,
en stipulant une hypothèque conventionnelle, est pré-
féré aux créanciers antérieurs de l'acquéreur.
4* Une hypothèque légale plus ancienne est celle qui
appartient au trésor de l'État, et par extension au trésor
du prince. Elle s'étend à trois classes de débiteurs, aux
administrateurs des deniers publics, à ceux qui ont con-
tracté avec le fisc, enfin à tous les citoyens pour le
payement des tributs et du cens.
Le fisc n'a pas d'hypothèque pour In recouvrement
des peines et des amendes. Il convient, du reste, de dis-
tinguer deux situations, afin de fixer son rang vis-à-vis
des autres créanciers. En cas de confiscation, le fisc ne
prend les biens qu'avec leurs charges, cl par conséquent,
il vient après tous les créanciers, même chirographaircs.
Si, au contraire, le fisc est créancier d'une somme déter-
minée, comme par exemple d'une amende, sans doute
il n'obtiendra aucune préférence, mais il ne viendra pas
cependant au dernier rang contrairement au droit
commun. Cependant, la loi 17 De jure /?«*', et un rescrit
de l'empereur Alexandre semblent poser le principe con-
traire dans des termes absolus. Mais un autre texte nous
dit positivement que ces dispositions doivent être inter-
prétées autrement : a Quod placuit fisco non esse poenam
» pelendam nisi creditorcs suum rocuperaverint, eô per-
» linct ut privilegium in poena contra creditores non
» exercealur, non ut jus commune privatorum fiscus
» amitlat. » (L. 37, D. De jure fisci.)
5' Les cités et plus tard les églises ont également reçu
une hypothèque sur les biens de leurs administrateurs.
Mais elles n'ont pas d'hypothèque sur les biens de ceux
avec qui elles ont contracté, à moins d'un bénéfice spé-
— 15 —
cial dont on voit un exemple dans la loi 37 De rébus
auct.jud. poss., XLII, 5. V. cep. I. 2, Cod. xi, 32.
6" L'hypothèque légale des légataires remonte à Jus-
linien. Elle ne prend naissance qu'à une époque où les
charges de la succession sont divisées entre les héritiers,
cl par conséquent elle ne peut s'exercer contre chacun
d'eux que pour sa part dans la succession.
7° L'hypothèque légale de la femme sur les biens de
son mari a, comme l'hypothèque légale des mineurs
sur les biens de leurs tuteurs ou curateurs, remplacé un
privilège inlerchirographarios. Elle appartient à la femme
pour la restitution de la dot et de l'augment de dot, ainsi
que pour ses créances paraphernalcs.
Le payement de la dot promise est aussi garanti au
mari par une hypothèque à son profit. Il en est de
même pour la femme de la donation proptei' nuptias.
Les hypothèques précédentes sont des hypothèques
générales, à l'exception de la première. Nous mention-
nerons encore quelques hypothèques spéciales.
1" Hypothèque au profit du propriétaire sur le fonds
qu'il a donné à emphyléose.
2* Hypothèque au profit de ceux qui ont fourni de
l'argent pour la reconstruction d'une maison, sur la
maison reconstruite, soit qu'ils aicnl prêté au proprié-
taire, soit qu'ils aient prêté à l'entrepreneur sur le man-
dat du propriétaire. Le prêt pourrait du reste consister
en matériaux aussi bien qu'en argent. Cette hypothèque
remonte à'un sénatus-consultc rendu sous Marc Aurele.
3* Hypothèque au profit du banquier qui a prêté pour
l'acquisition d'une charge ou office vénal sur la charge
vendue.
A côté de l'hypothèque conventionnelle et de l'hypo-
thèque légale, nous voyons une espèce de gage constitué
— 16 -
par l'autorité publique sous le nom de pignus proeto-
rium. Cvllc institution emprunte une partie de ses règles
à l'hypothèque, mais elle n'en présente pas les caractères
essentiels, bien qu'on l'ait quelquefois appelée hypothè-
que judiciaire.
Lepignusproetorium comprend deux espèces distinc-
tes : \c pignus proetorium proprement dit et le pignus ex
causa judicati caplumy appelé aussi quelquefois pignus
judiciale. Ces deux espèces ont cela de commun qu'elles
dérivent toutes les deux de l'autorité du magistrat et
qu'elles ne donnent aux créanciers un droit de gage ou
(le préférence qu'à partir de leur mise en possession.
Le pignus pretorium proprement dit prend naissance
lorsque des créanciers ont été envoyés en possession des
biens de leur débiteur par décret du magistrat et qu'ils
ont en réalité appréhendé la possession. Ils obtiennent
ainsi un droit de préférence opposable à tous ceux qui
ont contracté postérieurement avec leur débiteur. Us
jouissent aussi, au moins depuis Justinien, d'une action
réelle contre les tiers.
IJO pignus judiciale consiste dans la saisie de certains
objets appartenant au débiteur condamné qui n'exécute
pas la sentence après le délai fixé. Le droit de gage n'est
créé que par l'exécution réelle et non par l'ordre du
magistrat qui l'autorise.
IV
Des hleim qui peuvent être hypothéqué».
En règle générale on petit hypothéquer lotit ce que l'on
a dans son patrimoine en y comprenant les choses sur
— 17 —
lesquelles on n'a qu'un droit éloigné ou éventuel. Des in
bonis intelligimur habere quoties possidentes exceptionem,
mit amittenlcs ad recuperandas cas actionem habemus.
Modestin, loi 52, XLI, 1.
Il y en quatre espèces :
1. Celles dont le constituant est vraiment propriétaire.
2. Celles sur lesquelles il a le droit assimilé au droit
de propriété, droit protégé par les actions prétorienne?;
tels sont les fonds sur lesquels existe un droit d'emphy-
théose ou de superficie dans le patrimoine de l'em-
phyléotc ou du superficiaire ; telle est encore la condi-
tion des biens de l'acquéreur qui se trouve en voie
d'usucaper dans les deux cas où se donne l'action ptibli-
cienne.
3. La troisième classe comprend les choses sur les-
quelles le constituant n'a ni la propriété ni un droit
analogue, mais qui lui ont été affectées pour la sûreté
d'une obligation et sur lesquelles il a un droit spécial.
C'est ainsi qu'il a été admis que le créancier gagiste ou
hypothécaire pourrait conférer un droit d'hypothèque
sur le gage qu'il possède ou sur l'hypothèque qui lui a
été constituée. Le nouveau créancier hypothécaire aura
en général les mêmes droits que le premier et rien de
plus. Ainsi il aura l'exercice de l'action hypothécaire, il
pourra vendre et rendre l'acheteur propriétaire, quoi-
qu'il n'ait pas contracté lui-même avec le débiteur.
Mais son droit sera subordonné à toutes les causes d'ex-
tinction qui peuvent affecter celui du premier créancier,
^i-lia^qualrième classe comprend les créances cl droits
/^qtfë l'on jtaut exercer en justice. Si l'on a admis la cons-
slitutjôn valanjc d'un droit d'hypothèque sur cette classe
: de biens, cç "n'est pas que le créancier qui a obtenu ce
droit puissèTrien réclamer par l'action servienne ou hypo-
; ,..,V;"y * ■
— w —
Ihécairc; mais il pourra exercer par extension des limi-
tes du droit les mêmes actions que pourrait exercer celui
qui a hypothéqué sa créance. Le débiteur qui a été pré-
venu ne peut plus valablement payer qu'entre les mains
du second créancier. Le payement une fois effectué, il
faut distinguer si l'objet de la dette était de l'argent ou
un corps certain. Si c'était de l'argent, le second créan-
cier se payera lui-même, cl le premier sera libéré jusqu'à
duc concurrence. Si la dette avait pour objet un corps
certain, le second créancier le gardera en gage jusqu'au
payement définitif. (Marcien, loi 13, § 2, De pignor. et
hyp. xx, I.)
Les biens qui ne peuvent pas être hypothéqués se
divisent eu trois classes .-
1. Ceux qui ne sont pas dans le patrimoine des parti-
culiers, comme les choses sacrées ou religieuses, les
hommes libres, etc. On a cependant admis que l'homme
libre .racheté des mains des ennemis serait engagé pen-
dant cinq ans pour le payement de sa rançon : mais
nous voyons cette dérogation présentée comme formant
plutôt une sorte de gage fondé sur le droit naturel qu'un
engagement conforme au droit civil.
2. Ceux qu'une loi spéciale a défendu d'hypothéquer.
Ainsi les immeubles d'un mineur ne peuvent être hypo-
théqués sans un décret du magistrat. Parmi les servi-
tudes personnelles l'usufruit peut seul être hypothéqué.
De même parmi les servitudes prédiales, les servitudes
rurales peuvenl seules être l'objel d'un droit de gage et
par conséquent d'une constitution d'hypothèque. Enfin
il est défendu d'hypothéquer les animaux attachés à la
culture : il est cependant probable qu'on pourrait les
hypothéquer au propriétaire du Jonds.
3. Ceux qui appartiennent à autrui.
— 10 -
Ces biens peuvent du reste être hypothéqués avec le
consentement de leur propriétaire. La ratification
expresse ou tacitcaura suivant le droit commun le même
effet que le consentement primitivement donné.
Le créancier, au cas où le débiteur lui aurait hypo-
théqué la chose d'aulrui, peut se faire indemniser par
Vactio pigneratitia contraria, cl le débiteur, s'il avait
agi sciemment, serait coupable du fait de stillionat.
L'impossibilité d'hypothéquer la chose d'aulrui tient
à ce que l'hypothèque csl considérée comme translative
d'un droit réel dont il faut posséder soi-même les élé-
ments pour les transmettre. Il est permis, au contraire,
de vendre la chose d'aulrui parce que la vente est con-
sidérée comme simplement productive d'obligations.
Si quelqu'un hypothèque un bien dont il n'est que
co-propriélairc, l'hypothèque ne portera que sur sa part
indivise, et la condition du créancier ne sera ni amé-
liorée ni empirée par l'événement du partage.
La chose d'aulrui peut être valablement hypothéquée
sous la condition qu'elle fera partie du patrimoine du
débiteur. Il résulte même de la loi 3, § I. Quipotiores,
xx, 4 et la loi dePignor. ethyp., xx, 1, que celte condi-
tion est sous-entendue lorsque la chose est due au débi-
teur. Les hypothèques générales frappent de même tous
les biens au fur et à mesure des acquisitions.
Lorsque celui qui a hypothéqué la chose d'aulrui vient
à en acquérir la propriété, l'hypothèque sera-t-elle
validée?
Il est certain que dans ce cas il n'y a pas d'action
directe, mais la loi accorde une action utile au créancier
de bonne foi, c'est-à-dire à celui qui a ignoré que la
chose fût à autrui.
C'est la décision qu'on trouve dans la loi 5 au Code.
— 20 —
Si aliéna res, vin, 10. « Cum res quco nccdum in bonis
debiloris el pignori dalaabeo, posteain bonis ejus esse
incipiat, ordinariam quidem aclionem non competero
manifestum est, sed lamen oequitatem facere, ut facile
ulilis persecutio exemplo pignerativoe actionis detur, »
La condition do bonne foi chez le créancier est sup-
posée dans celle loi par la raison qu'ello exprime à savoir
que c'est une considération d'équité qui a fait donner
celte action au créancier : or lo créancier de bonne foi
peut seul invoquer un tel motif en sa faveur.
On peut invoquer dans le même sens la loi 1 de pignor.
et hyp. xx, 1, où Papinien refuse ou du moins hésite à
donner l'action au créancier de mauvaise foi, laissant à
entendre qu'elle appartiendrait sans difficulté au créan-
cier de bonne foi.
Dans |a loi 41, xm, 7, Paul semble, il est vrai, dire
en termes absolus que l'action appartiendrait à tout
créancier au cas où la chose hypothéquée passe dans le
patrimoine du débiteur; mais certaines expressions qui
terminent co texte peuvent faire penser que le créancier
de bonne foi était le seul que lejurisconsulte eût en vue.
La condition du créancier de mauvaise foi est réglée
par la loi irt. Paul, de pignor. ethypolh. :
uConvcnlio gênerai is in pignore dando bonorum vcl
» posteaquoesitorumreceptaest: inspeciemaufcmalienae
» rci collala conventione, si non fuit ci qui pignus dabat
» débita, posleadebitoridominioquoesito, difûciliuscrcdi-
» tori qui non ignoravil alienum utilis actio dabilur, sed
i crit facilior relincnli possessio. »
Les faits étant les mêmes que ceux que nous avons
supposés, le jurisconsulte prévoit deux situations : ou le
créancier de mauvaise foi possède, et alors il a le droit
de rétention, ou il ne possède pas, et alors lejurisconsulte
■.■■■— 21 —
a peine ù admettre, ou en d'autres termes il reluse
l'action.
Nous interprétons, suivant l'opinion lapluscommuue,
les mots dif/icilius creditori gui non ignoravit alienum
utilis actio dabitur, dans le sens du refus de l'action.
Mais la question est controversée. Plusieurs auteurs se
sont prononcés dans le sens contraire, en disant que ce
qui n'est admis qu'avec peine est pourtant admis. On a
produit dans les deux sens un certain nombre de textes
où la même manière de parler est employée et il ne peut
rester quelquehésitalion.Nous pensons que l'opinion que
nous avons adoptée est plus conforme à la manière dont
la phrase du jurisconsulte est conçue. Il oppose deux
situations et, s'il leur donnait la même solution, elles
devraient être rapprochées et non pas séparées.
H y a du reste une interprétation qui consiste à dire
que l'action sera donnée très-difficilement et dans des
cas exceptionnels. Mais les textes ne nous donnent pas
d'exemples, en sorto que cette opinion est difficile à
justifier quoiqu'elle interprète la loi citée dans un sens
très-naturel.
Il résulte do ce que nous venons de voir que la nullité
de riiypolhèquo de la chose d'aulrui n'est pas absolue,
et qu'elle peut se couvrir suivant certaines distinctions.
Lorsque le créancier est do bonne foi, la disposition qui
valide l'hypothèque peut être considérée comme le résul-
tat de la convention des parties. Le débiteur, en effet,
était tenu à indemniser le créancier, et il est naturel de
donner cette indemnité en nature. A la vérité, il n'est
pas certain que l'intention commune se soit portée sur
ce point, mais il arrive souvent que, sur les points dou-
teux, le législateur fait produire à la convention tous les
effets qui doivent lui être attribués d'après les principes.
— 22 —
La disposition qui accorde au créancier de mauvaise
foi un droit de rétention lorsqu'il possède ne peut reposer
sur la même base ; en effet, ce créancier n'a aucun
droit résultant de la convention, ni aucune indemnité
à réclamer contrôle débiteur avant l'acquisition. Il faut
y voir une faveur accordée à la possession d'après cette
idée que celui qui intente une action doit prouver com-
plètement son droit contre le possesseur ; or, si le
créancier possède, il y a quelque chose à redire au droit
du débiteur, puisqu'en mémo temps il a constitué l'hy-
pothèque. Si au contraire le débiteur possède, le créancier
n'aura également pas l'action hypothécaire, parce que
son droit est imparfait.
A la différence do celle qui précède les nullités qui
sont considérées comme d'ordre public, ne peuvent
jamais se couvrir au cas où la cause qui les produisait
vient à cesser, ni même donner lieu au droit de réten-
tion, ainsi que le porte un texte de Modcstin : « Cum
D vitiose vcl inutililcr coutractus pignoris intercédât,
» retentioni iocum non esse nec si bona créditons ad
» fiscum perlincant.»
Nous venons d'examiner le cas où le débiteur acquiert
la chose d'aulrui indûment hypothéquée ; nous passons
maintenant à celui où le propriétaire de l'objet hypothé-
qué vient à succéder au débiteur, L'hypothèque devien-
dra-t-elle valable dans ces circonstances?
La question est résolue négativement par un texte de
Paul qui forme la loi 41 De pigneratilia aciione, xnt, 7 :
» Rem alienam pignori dcdisli, deiude dominus ici ejus
» essccoepisli : datur utilîsaclio pigneratilia creditori.—
» Non est idem dicendum, si ego Tilii, qui rem meam
» obligaveral sine mca voluntalc, hoercs exlitcro : hoc
» enim modo pignoris perseculio concedenda non est
— 23 —
» creditori : ncquo ulique sufficit ad compctendam
'» utilem pigneratiliam actionem cumdcm esso domi-
» num qui etiam pccuniam débet. Sed si convcnisset do
» pignore, ut ex suo mendacio argualur, improbe
» resistil, quominus ii > aciio moveatur. »
Lejurisconsulte nous dit qu'il ne suffit pas, pour la
validité de l'hypothèque, quoeosoit la mémo personuo
qui soit à la fois propriétaire et débitrice II faut en effet
une troisième condition, c'est qte ce soit le propriétaire
actuel qui ait constitué l'hypothèque ; c'est ce qui arrivo
dans lo cas précédent, où le constituant devient proprié-
taire après la convention.
Dans la loi 22 De pignoribus et hypothecis, Modcslin
parait donner une décision contraire ;
a Si Titioqui rem meam, ignorante me, creditori suo
» pignori obligaverit, hoeres extitero, ex post facto pignus
» quidem directo non convalescit, sed utilis pigneratilia
» dabittir creditori. »
Plusieurs conciliations ont été proposées pour lever
l'antinomie que présentent ces deux textes, La meilleure
qui a été soutenue par Doneau, consiste à dire que le
droit d'hypothèque ne sera pas confirmé par lo seul fait
de la succession, et c'est ce que voudrait dire Paul en
refusant l'action hypothécaire, mais que l'héritier sera
tenu par Yactio pigneratilia contraria de ratifier la cons-
titution d'hypothèque. Celte explication a l'avantage de
bien concilier les principes en même temps que les
opinions des jurisconsultes. En effet, l'héritier est res-
ponsable du fait de son auteur, et ce serait une chose
anormale qu'il ne fût pas tenu d'une action personnelle
qui pouvait être dirigée contre lui. Doneau fait remarquer
que celle interprétation s'accorde avec le langage des
jurisconsultes dans une autre matière, Ainsi l'affranchis-
-. 24 -
sèment direct csl celui qui n'a pas besoin, pour produire
son effet, du fait do l'héritier. De même, la confirmation
directe do l'hypothèque serait celle qui aurait lieu par
cela seul que l'héritier aurait succédé au défunt. Au
contraire, par cette phrase, Pignus directo non conva-
lescit, Modestin décide que le fait de l'héritier sera
nécessaire.
Toutefois, ectto explication peut être repoussêo par
un argument décisif. Dans les deux textes, l'action dont
il s'agit est qualifiée à"actio pigneratilia utilis et il est
bien difficile d'entendre l'un do l'action hypothécaire
réelle, l'autre d'une action personnelle ; c'est donc la
mémo action que le premier texte repousse, tandis que
le second l'admet.
Une seconde conciliation, soutenue par Voet, consiste
à distinguer si lo testateur a hypothéqué la chose de
l'héritier à son insu, ou s'il l'a fait contre sa volonté, et
malgré son opposition. La loi 22 nous dit en effet que
c'est à l'insu du propriétaire que l'affectation a eu lieu ;
la loi 41 porte les mots sine voluntate mea. Dans celte
opinion ou les interprète comme s'ils signifiaient
malgré la volonté du propriétaire. Cette explication a
pour elle l'autorité des Basiliques, mais clic force le sens
du texte, cl s'attache pour décider une question impor-
tante à une circonstance qui ne parait guère déterminante
en théorie, On peut ajouter qu'elle est repoussée par la fin
de la loi 41 où Paul semble admettre pour seule exception à
la nullité de l'hypothèque le cas où l'héritier aurait fait
une convention à ce sujet, Les autres conciliations qui
ont été proposées n'ont pas la même valeur. Ainsi l'opi-
nion la plus commune consiste à regarder les deux textes
cités comme inconciliables, et présentant une véritable
diversité de sentiments entre les jurisconsultes.
25 —
V
Vu droit du créancier hypothécaire, de l'action
quasI-Servleane ou hypothécaire et de l'Inter-
dit Satvlen.
Lo droit du créancier hypothécaire est double :
1. Retenir la chose hypothéquée à titre de gage i
2. La faire vendro pour se payer sur le prix.
Le créancier qui vient au premier rang a seul la plé-
nitude du droit hypothécaire, et c'est de lui que nous
nous occuperons surtout dans ce qui suit.
Ce n'est qu'après avoir vu comment se règle la préfé-
rence, que nous examinerons les droits des créanciers
postérieurs et quo nous les comparerons avec ceux du
premier créancier.
• L'existence du premier objet de l'hypothèque dislin-
gue le système romain du système actuel, où la préroga-
tive unique du créancier revient à obtenir un droit de
préférence sur le prix de vente.Celte différence tient à ce
que dans le système romain, la convention d'hypothèque
avait été considérée uniquement comme produisant un
droit de gage qui était indépendant de la possession ori-
ginaire du créancier, mais qui ne présentait pas d'autre
différence avec le gage proprement dit.
Pour se procurer la chose qui lui a été hypothéquée et
exercer ses droits, le créancier jouit d'une action
appelée action servienno dans le cas où la convention
d'hypolhèquo a été primitivement admise. Dans le cas
général, cette action est appelée action hypothécaire ou
action servienne utile, ou actio pigneratilia in rem : sou-
_ 20 —
vent aussi dlo est simplement appelée action servicnnc
Lo créancier possède aussi une action personnelle en
indemnité contre le débiteur, dans le cas où celui-ci ne
remplit pas les obligations qu'il a contractées par la
constitution d'hypothèque.
L'action hypothécaire est une action arbitraire. Le
défendeur doit ou restituer la chose ou payer la dette.
Il est absous s'il restitue la chose, parce qu'il obéit à l'or-
dre du juge. Il est également absous s'il paie la dette,
parce qu'alors l'hypothèque est éteinte comme l'obliga-
tion dont cllo n'était que l'accessoire.
L'action hypothécaire peut êlro intentée contre tout
possesseur et même contre ceux qui ont cessé fraudu-
leusement do posséder. Elle peut même être intentée
contre un possesseur qui a eu aveclo débiteur un procès
en revendication ou en pétition d'hérédité dans lequel
ce dernier a succombé, pourvu que l'affectation hypothé-
caire soit antérieure au procès, 1, 29 § 1, XLIV, 2. De
excep, reijudicatoe, La loi 3, § 1. Depign. et hyp. pose
également en principe que la chose jugée contre le débi-
teur ne nuit pas au créancier,
Cependant la loi 63 de rejudicata, xui, 1, décide au
contraire que la chose jugée nuira au créancier qui a eu
connaissance du procès. La loi 5 au ('ode de pignor. et
hyp. parait conçue dans ce dernier sens et n'accorderait
créancier instruit du litige d'immunité contre la sen-
tence que s'il y a eu collusion entre le débiteur et son
adversaire, ou si. la sentence a été rendue contre lui
sans que le juge ait eu à examiner le fond du droit.
L'explication la plus rationnelle de ces diverses lois
consiste à dire que les premières s'appliquent à l'hypo-
thèque cl les secondes au gage proprement dit. S'il y a
eu simple convention d'hypothèque et si en conséquence
— 27 -
la possession a dû rester au débiteur, le créancier, même
au cas où il a connu le procès, n'a pu y prendre part, et
l'on conçoit qu'il ne soit pas lié par la sentence Si, au
contraire, il y a eu gago proprement dit, le créancier a
acquis la possession par la tradition qui lui a été faite
et il avait qualité pour défendre à la revendication ou à
la pétition d'hérédité. S'il ne l'a pas fait bien qu'étant
instruit do la question qui était soulevée, il est censé
avoir reconnu le droit de l'adversaire.
Le créancier qui intente l'action hypothécaire doit
prouver : 1* le fait qui a donné naissanco à l'hypothè-
que ; 2* le pouvoir qu'avait lo débiteur de la constituer,
ce qui comprend l'obligation de prouver que la chose
faisait partie de son patrimoine au moment où elle a
été hypothéquée.
Indépendamment des exceptions fondées sur la nullité
ou l'extinction soit de la dette, soit de l'hypothèque, le
défendeur, que ce soit un tiers étranger à la dette ou au
créancier postérieur, jouit d'un bénéfice introduit par
Justînien et qu'on a appelé le bénéfice do discussion, en
vertu duquel ils peuvent renvoyer le créancier à poursui-
vre d'abord le débiteur et s<»s cautions. Nov. 4, ch. 2.
Plusieurs interprètes du droit romain ont pensé que d'a-
près une novelle postérieure (Nov. 112, ch. 4), ce béné-
fice avait été restreint aux hypothèques générales.
Le possesseur peut également repousser l'action du
créancier tant qu'il n'aura pas été indemnisé des dépen-
ses qu'il aura faites sur la chose hypothéquée. Nous
avons, sur co point, deux tcxlcs, la loi 29 § 2 de pignor.
et la loi A\dedamnoinfeclo. La première suppose qu'une
maison incendiée a été reconstruite par un possesseur
do bonne foi et elle ne permet au créancier d'intenter
l'action qu'après avoir remboursé au possesseur ses
■ — 28 -
dépenses dans la mesure de la plus-value. La seconde
refuse au contraire à l'acheteur d'une maison hypothé-
quée le remboursement des dépenses qu'il a faites en
réparations. Pour concilier ces deux lois, il faut supposer
dans la seconde ou que l'acheteur était de mauvaise
foi, ou qu'il s'agit de dépenses d'entretien qui doivent
être prises sur les produits de l'immeuble ou sur la
valeur que représente son usage.
Le possesseur a toujours la faculté d'écarter l'action
du créancier hypothécaire en payant la dette (loi 12
Quibus modis pig. vel hyp. solo, xx, 0), mais il no
peut exiger la subrogation du créancier que si son titre
de possession est légitime (1.9, Quipotiores, xx, 4).
La condamnation prononcée sur l'action Servienne
est égale à la valeur de l'objet hypothéqué. Toutefois, si
la dette est moins considérable, et que le défendeur soit
le débiteur, la condamnation sera restreinte au montant
de la dette. Cette limitation n'existe pas quand le dé-
fendeur est un tiers détenteur. Dans ce cas même la con-
damnation pourrait dépasser la valeur de l'objet, si par
exemple on s'en rapportait au serment du demandeur.
En même temps que l'action Servienne, le proprié-
taire a pour obtenir la possession des objets qui lui ont
été hypothéqués pour le paiement de ses fermages, un
autre moyen de droit, l'interdit Salvien.
Les conditions de l'interdit Salvien ne sont pas abso-
lument les mêmes que celles de l'action Servienne. Ainsi
il résulte de plusieurs textes que l'apport doit être réa-
lisé par le fermier pour que le propriétaire puisse exer-
cer l'interdit. L'objet de l'interdit Salvien est donc ou
de faire réintégrer les meubles déplacés par le fermier,
ou même, quand ils n'ont pas été déplacés, d'en acqué-
rir la possession considérée comme droit. A l'inverse si
- 29 —
l'on considère l'interdit Salvien commo no réglant que
provisoirement la situation eu égard à la possession ac-
tuelle, lo propriétaire n'aura à prouver que la réalisa-
tion de l'apport et la convention qui l'a précédée; il n'aura
pas besoin de prouver que les objets appartenaient au
fermier au moment de la convention, sauf règlement
définitif de la question par l'action hypothécaire.
L'interdit Salvien est qualifié d'interdit adipiscendoe
possessions, et l'idée la plus naturelle est de le regarder
comme une voie purement possessoire. Ce serait la dif-
férence qui lo séparerait de l'action Servienne, et qui
expliquerait son existence contemporaine de cette action.
Les textes qui pourraient jeter quelque lumière sur
cette question, sont relatifs au conflit entre deux ce-pro-
priétaires du fonds loué.
Lo premier est la loi I. §. I. De Sal», interdicto Julian.
lib.49.Digest. «Sicolonusresinfundum duorumpigno-
» ris nomine intulerit, ila ututrique insolidumobligatoe
» essent, singuli adversus extraneum Salviano interdicto
» recteexperientur. Jnter ipsosvero sireddaturhocinter-
» dictum, possidentis conditio melior erit. At si idactum
» fuit ut pro partibus res obligarentur, utilis actio et ad*
o versus extraneos cl inter ipsos dari debebit, per quam
» dimidiam partem possessions singuli appréhendant, a
Lorsqu'un fermier a affecté les objets qu'il a introduits
dans la ferme à deux co-propriélaires et à chacun pour
le tout, chacun d'eux pourra exercer l'interdit Salvien,
pour le tout contre les tiers. Mais si l'un possède déjà les
objets, et que l'autre veuille intenter l'action contre lui,
le possesseur actuel sera préféré. Cette décision est con-
forme à l'idée que puisqu'il ne s'agit que d'un moyen
possessoire il faut se décider pour la possession actuelle,
pourvu qu'elle soit légitime, et en effet, on ne peut pas
— 30 -
dire que lo propriétaire possède au-delà de ce qui lui a
été attribué par la convention.
La fin do la loi supposo que l'affectation a été faite à
chacun des copropriétaires pour partie; ils pourront
alors exercer l'interdit pour moitié, soit contre les tiers,
soit contre celui d'entre eux qui posséderait au-delà do
cette portion.
En expliquant ainsi celle seconde hypothèse, on a l'a-
vantage de rester en corrélation parfaite avec la première.
Mais la loi pour exprimer l'action qui appartient à l'un
des copropriétaires, soit contre l'autre, soit contre les
tiers, se sert des mots ulilis aclio, par lesquels beaucoup
d'auteurs pensent qu'on a voulu désigner l'action Ser-
vienne, tandis qu'ils no pourraient s'appliquer à l'inter-
dit Salvien. La raison en serait que l'interdit Salvien ne
pourrait être donné qu'à raison d'une chose engagée en
totalité, non à raison do celle qui ne le serait que par-
tiellement.
La première décision de la loi que nous examinons,
celle qui se rapporte aux copropriétaires à qui les objets
ont été hypothéqués solidairement, est confirmée par la
loi qui la suit immédiatement au Digeste :
«In Salviano interdicto si in fundum communcmduo-
» rum pignora sint abaliquo inveela, possessor vinect et
» erit (lescendendum ad Servianum judicium; »
Eu préférant le possesseur lorsque le débat s'agite sur
l'interdit Salvien, et en renvoyant le défendeur à l'action
Servienne, Ulpicn, auteur de celte loi, semble bien indi-
quer que le résultat sera différent et que la circonstance
de la possession ne sera plus décisive.
Cependant Ulpien, dans un autre texte, applique à
l'action Servienne précisément ce qui est dit dans les
deux lois précitées de l'interdit Salvien : a Si debitor
- 31 -
» res suas duobus simul pignori obligaveril, ila ut uti-
» quo insolidumobligatoecssent, singuli in solidum ad-
» versus extraneos Servianautentur; inter ipsosverosi
» qtifcstio moveatur,possidculis mcliorem esse conditio-
•> ncm. Dabilur enim possidenli luxe exceplio : si non
» convenit ut eadem res mihi quoque pignori esset. Si
» autem id actum fuerit, ut pro parlibus res obligarentur,
» ulilcm actioncm compctcrc et inter ipsos et adversus
» extraneos per quant dimidiam partem possessions ap-
» prehendant singuli, »
On a conclu de ectto dernière loi que l'inter-
dit Salvien et l'action Servienne étaient do tous points
identiques. Mais nous pensons avec M. Machelard que ce
texte a été interpolé, et que les rédacteurs du Digeste
ont appliqué à l'action Servienne ce qui était dit par Ul-
picn de l'interdit Salvien. Les principales raisons à l'aide
desquelles ce point peut être établi, sont les suivantes :
Le texte d Ulpicn est emprunté à la partie do son ou-
vrage (liv. 73) où il parlait des interdits, et ce passage
se trouve dans lo Digeste au litre De pignor et hyp. ; il
a donc été déplacé, ce qui indique l'intention d'en chan-
ger le sens. Les faits qu'il suppose sont les mêmes que
ceux que prévoit Julien dans la loi I De Salv. interJ., et
la ressemblanco des expressions est telle qu'il est pro-
bable qu'Ulpien citait la décision do Julien dans son texte
originaire. En théorio d'ailleurs la circonstance de la
possession doit être indifférente, puisque l'hypothèque
a eu précisément pour but de créer un droit de gage in-
dépendant de la possession.
En expliquant ainsi la contradiction que présentent les
trois lois quenous avons examinées, il reste à voir quel est
le dernier état du droit créé par les rédacteurs des Pan-
dectes par lacorreclion de la loi 10 De pignoribus et hypo-
— 32 —
thecis. Nous avons peino à croire même après ce texte tel
qu'ilnousaétô transmis que la possession puissecrécrune
cause do préférence dans un droit qui se constitue en
dehors de toute mise en possession. Il faut, suivant nous,
distinguer enlre les deux droits du créancier hypothé-
caire, la possession à tilre de gage, et le droit do préfé-
rence sur le prix réalisé, Tant qu'il ne s'agira que de la
possession à titro de gage, le possesseur actuel sera pré-
féré; mais lorsqu'il s'agira de l'exercice définitif du droit
d'hypothèque, de la préférence sur le prix, on fera pré-
valoir la convention. Ainsi, autrefois il existait en ma-
tière d'hypothèque une voie possessoire, l'interdit Sal-
vien, et une voie pétitoire, l'action Servienne. Plus tard,
les interdits élant tombés en désuétude, l'action Ser-
vienne a été appelée à remplir l'un et l'outre rôle. En
résumé, on distinguait autrefois suivant la nature du
moyen par lequel le créancier faisait valoir son droit :
dans le dernier état de la législation il n'y a plus qu'une
seule action, et on distingue suivant le but poursuivi.
VI
De la vente de l'objet hypothéqué.
Lé créancier hypothécaire nepeut être forcé de vendre,
mais il peut vendre aussitôt après l'échéance de la dette,
Certains interprètes ont pensé que cette faculté avait été
supprimée par la loi 3. C. De jure dominii impetrando.
Dans celte loi Justinicn impose au créancier qui veut ob-
tenir la propriété de l'objet qui lui est engagé d'attendre
deux ans depuis la sommation ou la sentence rendue
contre le débiteur, après quoi l'objet sera mis en vente
et s'il ne se présente pas d'acheteur, l'empereur pourra
— 33 —
conférer la propriété au créancier avec extinction de la
dette jusqu'à duc concurrence, lies! raisonnable de pen-
ser que la nécessité d'un délai n'est imposée qu'au
créancier qui veut devenir propriétaire. Il ne serait
même pas défendu à co créancier de mettre l'objet en
vente plus tôt, s'il espérait trouver des acheteurs, sauf
à lui, si la vente est infructueuse, à laisser écouler ce
qui reste à courir du délai de deux ans, à provoquer une
nouvelle mise en vente, et à remplir les autres formalités
nécessaires à l'obtention de la propriété.
Le pupille autorisé de son tuteur n'a pas besoin d'un
décret du magistrat pour faire vendre l'immeuble sur
lequel il a un droit d'hypothèque. En réalité, il n'aliène
rien, puisqu'il n'était pas propriétairet il vend en vertu
d'un mandat à lui conféré par le débiteur, et celle vente
est la réalisation de son gage.
La vente doit être précédée d'une sommation adres-
sée au débiteur. Elle doit être faite aux enchères publi-
ques, et avec les formalités déterminées par la loi ou par
l'usage.
Le débiteur ne peut pas se porter adjudicataire, parc*
que personne ne peut acheter sa propre chose. Donc,
s'il a payé un prix moindre que la dette, et s'il intente
l'action résultant du contrat, le créancier pourra se refu-
ser à le mettre en possession, et conservera ses droits
contre lui. Toutefois, la loi 22 Mandati, xvu, i, recon-
naît lu validité du mandat donné par le débiteur à une
personne interposée de se porter acheteur; mais cette
décision parait devoir être restreinte aux rapports du
mandant et du mandataire, et no peut nuire au créan-
cier, qui conservera toujours le droit d'opposer la
nullité.
. Il est également interdit au créancier de se porter
3
— 34 —
acheteur même par personne interposée, à raison de
l'incompatibilité entre le rôle de vendeur cl celui d'a-
cheteur. Si le créancier avait acheté à l'amiable du débi-
teur, il serait trop rigoureux de rescinder la vente, puis-
que le vendeur et l'acheteur seraient deux personnes
distinctes. Mais, dans ce cas, le droit du créancier serait
moins stable que celui d'un autre acheteur, et tout
créancier postérieur pourrait l'évincer en lui offrant le
payement de tout ce qui lui était dû avant la vente. (Loi I.
Cod. Si antiq. creditor pignus vendiderit, vin, 20.)
Dans le cas du pignus ex causa judicali captttm, le
créancier serait admis à acheter l'objet vendu comme
toute personne, parce qu'alors la vente est faite par les
appariteurs du magistrat. (Loi 2. Si in causa judicati%
vin, 23.)
La vente faite par un créancier qui n'avait pas le
droit de vendre, ou au mépris d'une offre valable faite
par le débiteur ou un créancier postérieur est entière-
ment nulle, et ne transfère aucun droit à l'acheteur.
Dans le cas où Pusucapion se serait accomplie au profit
de ce dernier, le débiteur qui se trouverait dans l'impos-
sibilité de revendiquer, aurait un recours contre le
créancier,
Lorsqu'un créancier, qui avait du reste le droit de
vendre, a commis une fraude ou n'a pas observé les for-
malités prescrites, la vente subsiste el ne peut être atta-
quée ; mais le débiteur a un recours contre le vendeur
pour l'intérêt qu'il avait à ce que la fraude ou l'omission
de la formalité n'eût pas lieu (Loi 4. Si vendito pignorc
agatur, vin, 30).
Eu cas d'insolvabilité du créancier vendeur, le débi-
teur a un recours subsidiaire contre l'acheteur de mau-
vaise foi, et il peut lui reprendre sa propriété avec les
— 'If' —.
fruits, en lui remboursant le prix de vente et les inté-
rêts. La loi 3 du même tilrc admet le principe du re-
cours subsidiaire sans distinguer entre le créancier de
bonne ou de mauvaise foi ; mais le silence de cette loi,
quant à la restitution des fruits, doit nous faire admettre
conformément aux principes que l'acheteur de bonne
foi en sera dispensé.
Du reste, il a été soutenu que si les formalités n'ont
pas été observées dans ce qu'elles ont d'essentiel, la
vente serait entièrement nulle, et que les créanciers pos-
térieurs pourraient requérir une nouvelle mise aux en-
chères. (Voet. liv. 20, lit. 5, n" 7.)
La vente faite par le créancier qui a pouvoir de ven-
dre, et accomplie conformément à la loi, rend l'ache-
teur après la tradition plein et entier propriétaire, et ni
le débiteur ni les créanciers postérieurs ne peuvent l'é-
vincer en lui remboursant le prix qu'il a payé, à moins
que cet acheteur ne soit un créancier inférieur ou une
caution.
Si la vente a été faite par un créancier postérieur
qui croyait tenir le premier rang, le créancier hypo-
thécaire préférable n'a pas d'action contre lui, mais
il peut agir hypothécairement contre les tiers posses-
seurs. (L. 1. xx, 5, D.) Un recours contrôles créan-
ciers de second ordre désintéressés a été admis par
exception au profit du fisc en toute circonstance, et
au profit des autres créanciers dans le cas d'acceptation
sous bénéfice d'inventaire. (L. nll. Cod., § 8 et 0, De
jure deliberandi.)
De la garantie duc par le créancier hypothécaire ven-
deur. — Le créancier hypothécaire qui vend en celte
qualité et avec les formalités nécessaires, n'est pas lent»
à la garantie ni même à la restitution du prix, dans le
— 36 —
cas où l'éviction proviendrait d'un défaut de droit, et
notamment de l'absence de propriété chez le constituant.
Il est seulement tenu de céder à l'acheteur son action
en garantie contre le débiteur.
Il serait tenu, au contraire, d'une éviction provenant
de son fait personnel ou d'un défaut de droit dans sa
personne, dans le cas, par exemple, où il ne serait pas
réellement créancier hypothécaire, ou dans le cas où il
serait primé par un créancier antérieur.
Dans l'une et l'autre hypothèse, la responsabilité re-
tombe sur celui qui l'a justement encourue, le débiteur
s'il a hypothéqué sans être propriétaire, le créancier s'il
a vendu sans être réellement premier créancier hypo-
thécaire.
La règle qui rend le créancier hypothécaire garant de
la réalité de son droit est posée formellement dans une
constitution de l'empereur Alexandre. (Loi 1, Cod. vin,
46.)
« Cum jure créditons propter fisci débita proedium
» obligatum procuralor meus vcnumdcdit, eviclio non
» debetur, quia et privaluscreditor codent jure utitur, nisi
» nominalim hoc repromissutn a privalo fuerit creditorc.
» Si tamen lisais in jus altcrius créditons successif,
» einptori non jusla fisci nomine tnovetur controversia,
» sive quia potior quando veiulobat, sive quia infirmior,
» quoniam hoc utiqvc proestarc débet qui pignoris jure
» vendit potiorem se cwlcris esse crcdiloribus. »
D'après la première partie du texte, le créancier n'est
pas garant d'un défaut de propriété chez le débiteur.
D'autre part, si le créancier vendeur (le fisc dans l'es-
pèce) succède à un autre créancier hypothécaire, il ne
peut pas évincer.
Cela va de soi si le créancier dont il prétend, exercer
— 37 —
les droits n'avait qu'un rang inférieur au sien. Mais dans
le cas même où ce créancier primait le vendeur, l'évic-
tion ne pourrait avoir lieu, parce que celui qui doit ga-
rantir ne peut évincer, et que le créancier vendeur a dû
garantir l'existence de son rang vis-à-vis des autres
créanciers.
Cependant quelques auteurs ont soutenu que le créan-
cier hypothécaire ne garantissait pas l'existence du droit
en sa personne, en se fondant sur la loi 11 De action,
empli, xtx, I. Dans ce texte. Ulpicn décide que le
créancier est garant d'abord, dans le cas où il se serait
formellement obligé à la garantie, et, eh second lieu,
dans le cas où il y aurait eu dol de sa part, ce qui semble
indiquer qu'il est exempt de (otite responsabilité dans
les autres cas.
Dans celte opinion on explique la décision de l'empe-
reur Alexandre par cette raison que le vendeur en géné-
ral, alors même qu'il n'est pas tenu à garantie, ne peut
cependant évincer lui-même : ce qui est en effet certain.
(L. 10, xx, 5.)— Tel n'est pas le motif donné par la
constitution, qui dit au contraire que dans le cas sup-
posé le vendeur ne peut pas évincer, parce qu'il est tenu
à garantie, et dès lors il devient difficile de faire préva-
loir et. Ire celle affirmation positive, une déduction
qu'Ulpicn, dans la loi 11 De aclione empli, n'énonce
d'ailleurs pas formellement.
Nous ne pensons même pas qu'il y ail contradiction
entre le texte d'Ulpien et la constitution d'Alexandre
Sévère. Lejurisconsulte s'occupe de l'éviction pour cause
de défaut de propriété chez le débiteur, et c'est pour ce
cas qu'il pose la responsabilité du créancier vendeur si
il y a eu dol ou promesse formelle de sa part. C'csl dans
le même sens qu'il faut expliquer la constitution de Cor-
— 38 —
dicn qui forme la loi 2, c. vin, 40, et qui reproduit la
pensée d'Ulpien. Enfin, en législation on ne compren-
drait guère une solution qui priverait l'acheteur de tout
recours, taiidisque le créancier esl en faute d'avoir vendu
sans être certain de la réalité de son droit.
Nous avons maintenant à nous occuper de la garantie
duc par le débiteur soit à l'acheteur soit au créancier.
En cas d'éviction pour cause provenant du défaut de
droit chez le débiteur, l'acheteur a d'abord Vactio pigne-
rati'a contraria que le créancier esl tenu à lui céder.
Deux textes nous montrent aussi une autre action, Vactio
empli dans des hypothèses particulières. Le premier est
la loi 74 § 1, xxi, 2 De eviclionibus. 11 y est question de
la vente d'un bien constitué en gage par autorité de jus-
tice, vente suivie d'une éviction. Lejurisconsulte décide
que l'acheteur aura un recours par Vactio empli contre
le débiteur, non pour la réparation de tout le dommage
qu'il éprouve, mais pour le montant du prix et des in-
térêts, déduction faite de la valeur des fruits.
Cette décision exceptionnelle dans ses résultats est une
faveur donnée à l'acheteur qui, sans cela, n'aurait aucun
autre recours. Vactio pigneratilia contraria, en effet, ne
peut avoir lieu, puisque ce n'est pas le débiteur qui a
constitué le gage, mais le magistrat. Li même raison
explique la limitation de la responsabilité du débiteur
au prix de vente et aux intérêts.
Dans le second texte (loi 24 De pigneratilia aclionc,
MII, 7), Ulpicn suppose qu'un créancier gagiste, ne
trouvant aucun acheteur; s'est adressé au prince pour
obtenir la propriété du gage qui lui avait été constitué.
Cette circonstance a interverti son litre, et il ne peut
plus être question des actions qui résultent du gage, le
jurisconsulte le dit formellement. Mais le créancier, ù
— .19 —
raison do l'analogie de sa position avec celle d'un ache-
teur évincé, aura Vactio empli en verlu de laquelle il
obtiendra contre le débiteur la garantie de tout le préju-
dice causé. Ici aucune limitation n'existe, parce qu'il y
a eu fait personnel de la part du débiteur.
Nous attribuons encore dans ce cas l'admission d'une
action donnée par extension des principes du droit, à
celte circonstance que l'action qui résulte ordinairement
du contrat de gage étant impossible, le créancier évincé
se trouverait privé de tout recours, ce qui a paru une
injustice aux jurisconsultes. Mais suivant nous, ces deux
lois doivent élre restreintes aux deux cas qu'elles pré-
voient, et on ne saurait en conclure d'une manière géné-
rale que l'acheteur évincé du bien hypothéqué possède
Vactio empli contre le débiteur. (I).
Il nous reste à mentionner certains cas où un recours
peut appartenir au créancier contre le débiteur après la
vente opérée. La première hypothèse est celle d'un créan-
cier qui, en vendant, s'est obligé conformément à l'u-
sage à payer le double du prix en cas d'éviction. L'évic-
tion ayant eu lieu, il faut distinguer. Si le créancier n'a
pu vendre qu'en faisant la promesse qu'il a faite, il aura
un recours pour la condamnation qu'il a subie. Si au
contraire il y a eu imprudence de sa pari, et s'il aurait
aussi bien vendu sans contracter d'obligation, la perte
retomberait uniquement sur lui (I. 22 § 4 De pignera-
tilia, xiti, 7). Une distinction analogue résulte pour un
autre cas des lois 15 g 7 De rejudicata, XLII, 1, 24 De
pigneratilia, Mil, 7, et 9 De distractionepignorum, xx, 8.
Régulièrement le prix de la vente doit être payé comp-
(I) V. en sens contraire, M, Lubbé, t)c tu yirnwiic, p. 43 et *uiv.
— 40 —
tant, et si le créancier, en vendant, a accordé un terme,
il doit supporter l'insolvabilité de l'acheteur. Si cepen-
dant la concession d'un terme a été nécessaire pour
obtenir un prix convenable, et si d'autre part, il n'y a
aucune imprudence à reprocher au créancier, la perle
retombera sur le débiteur.
VII
ne l'attribution de la propriété au créancier
hypothécaire.
Lorsque la chose hypothéquée a été mise en vente et
ne trouve pas d'acheteur, on a admis dans l'intérêt du
créancier qu'il pourrait en devenir propriétaire. Ce droit
est accordé par le prince après l'observation des délais
cl formalités prescrites par la constitution de Juslinicn,
qui forme la loi 3. C. De jure dominii impetrando, vm,
34. L'altribulion de propriété ne peut avoir lieu que
pour les hypothèques spéciales.
Les formalités qui doivent précéder la demande sont
les suivantes :
D'abord le créancier fait sommation au débiteur qu'il
ail à payer, que sinon il exercera son droit. Si le débi-
teur nie l'existence de la dette ou du droit d'hypothèque,
le créancier doit obtenir condamnation contre lui. A
partir de la sommation ou de la sentence, le créancier
doit attendre deux ans : à l'expiration de ce délai il met
en vente la chose hypothéquée. En supposant qu'il ne se
présente pas d'acheteur, le créancier fait une nouvelle
notification au débiteur s'il est présent t dans le cas con-
traire, le créancier s'adressera au magistrat qui fera, s'il
_ 41 —
est possible, prévenir par ses officiers le débiteur absent,
en déterminant un délai pendant lequel il pourra se
présenter et payer la dette.
En cas de non-payement le créancier s'adresse alors à
l'Empereur par une requête dans laquelle il mentionne
le nom du débiteur et l'observation des formes prescrites,
et il obtient de posséder le bien hypothéqué à titre de
propriétaire.
Après le rescrit du prince, le débiteur a encore la
faculté de reprendre le bien hypothéqué pendant deux
années {ex die sacri oraculi), en payant au créancier le
capital cl les intérêts de la dette, avec une indemnité '.'il
y a lieu pour le préjudice cause par sa négligence.
Le créancier encourrait également la déchéance de son
droit de propriété s'il recevait des intérêts postérieure-
ment à la décision impériale. Loi 2, vin, 34.
L'attribution de propriété éteint la dette jusqu'à due
concurrence. Dans le cas où la valeur de l'objet est plus
considérable que le chiffre de la dette, le reste est attri-
bué par privilège au débiteur ou à ses créanciers hypo-
thécaires, les créanciers particuliers du créancier de-
venu propriétaire n'y oui aucun droit.
VIII
Du rang des divers créancier* hypothécaires.
Li question du rang des créanciers hypothécaires se
présente dans deux circonstances distinctes : ou les
biens d'un débiteur insolvable sont en distribution, et
alors il s'agit simplement de régler les droits de préfé-
rence sur le prix : ou bien, cl c'est l'hypothèse ordi-
— 12 —
naire, le débiteur ne payant pas la dette à l'échéance, il
y a conflit entre les divers créanciers sur le point de
savoir lequel aura le droit de posséder la chose à titre
de gage, île la faire vendre et de se payer sur le prix,
soit qu'elle existe dans le patrimoine du débiteur, soit
qu'elle soit possédée par un tiers.
Le rang des créanciers hypothécaires se détermine
d'après les mêmes règles dans les deux situations, et il
suffira d'examiner eu détail la première, ce qui nous
permettra de comparer entre eux les différents droits de
préférence qui peuvent exister sur le patrimoine d'un
même débiteur.
On doit d'abord déduire de la masse tous les biens
qui n'appartiennent pas au débiteur. Ceux qui ont un
droit de propriété passent en effet avant tous ceux qui
ne peuvent invoquer qu'un droit de créance.
Venant aux droits de préférence proprement dits,
nous avons à distinguer : l' les hypothèques privilé-
giées; 2° les hypothèques simples; 3" les privilèges,
c'est-à-dire le droit d'être préféré aux créanciers simple-
ment chirographaires.
En général, le créancier hypothécaire est préféré au
créancier qui n'a point d'hypothèque. Nous voyons
cependant au premier rang certains créanciers qui ne
sont pas appelés créanciers hypothécaires. Ce sont eu
premier lieu les créanciers que nous appelons aujour-
d'hui créanciers pour frais de justice, c'est-à-dire ceux
qui ont fourni des fonds ou prêté leur ministère pour
l'estimation ou la vente des biens du débiteur, et la dis-
tribution du prix qui eu provient.
Un second privilège de même ordre est celui qui
appartient au créancier pour frais funéraires. Le rang
de ce privilège qui avait clé contesté autrefois sur le
— 43 —
fondement de la règle générale, résulte de textes déci-
sifs. — Ainsi, dans la loi 14, xi, 7, Ulpien nous dit que
si un fermier ou un locataire vient à mourir, et qu'il
n'y ait pas de quoi subvenir aux frais funéraires, on
prendra ces frais sur les objets introduits dans la maison
ou la ferme pour servir de gage au propriétaire. De
même, d'après la loi 9, Cod. de jure deliberandi, vt. 30,
l'héritier bénéficiaire est autorisé à prélever ces frais
sur la succession.
Des hypothèques privilégiées.
Les hypothèques privilégiées peuvent être ou conven-
tionnelles ou légales, mais leur caractère privilégié
dérive toujours de la loi.
L'hypothèque privilégiée qui vient au premier rang
est celle du créancier qui a fourni des fonds au débi-
teur pour l'achat d'une charge militaire, avec stipulation
expresso qu'il aurait le premier rang (pacto inscipturam
redactout omnibus potior sit, nov. 97, chap . 3. Celte
créance est préférée même à celle de la dot, parce que
l'élévation du mari à une fonction publique est consi-
dérée comme profitant à la femme. C'est pour la même
raison, du reste, que la donation faite par la femme au
mari avec cette destination a été exceptionnellement
permise. Cette hypothèque est spéciale et ne s'étend
qu'à la charge militaire.
La seconde hypothèque privilégiée esl celle qui garan-
tit la restitution de la dot. Elle n'appartient avec son
caractère prndégié qu'à la femme cl à ses enfants; elle
ne jouit d'aucune faveur exceptionnelle dans le patri-
moine des autres héritiers. Les enfants du premier lit
conservent la préférence vis-à-vis de leur belle-mère
_ H _
dans le cas où il y a eu un second mariage qui est venu
à se dissoudre. L'hypothèque qui appartient à la femme
pour la restitution de l'augment de dot, ou pour ses
biens paraphernaux ne prend rang qu'à sa date. 11 en est
de même de l'hypothèque du mari pour le payement de
la dot promise ou de la donation antc-nuptiale.
L'hypothèque légale du fisc a lieu ainsi que nous
l'avons vu : I" sur les biens des administrateurs des
deniers publics; 2* sur les biens des citoyens pour le
payement des tributs et du cens; 3' sur les biens de ceux
qui sont débiteurs de l'Etat en vertu d'un contrat.
Aucune disposition n'assigne la qualité de privilégiée
à l'hypothèque du fisc sur les biens des administrateurs
des deniers publics. Par exception, le fisc a reçu une
hypothèque privilégiée contre une classe d'administra-
teurs, les primipi/i, c'est-à-dire les officiers chargés
d'assurer les subsistances de l'armée. Celle hypothèque
parait devoir être primée par celle de la femme depuis
les constitutions de Justinien sur la matière de la dot.
La loi 4. Code In quibus causis. vin, 15, et la loi 3 De
primipilo, vu, 73, nous disent, il est vrai, que le fisc
créancier ex causa primipilari a un droit subsidiaire en
cas d'insolvabilité du mari même sur la dot de la
femme. Mais nous pensons que ces textes se rapportent
à la législation antérieure à Justinien, où la femme n'a-
vait pour la restitution de sa dot qu'un privilège inter
pcrsonales àctiones ou une simple hypothèque conven-
tionnelle. On ne doit faire aucune difficulté de l'admettre
parce qu'on trouve également d'autres textes qui se rap-
portent à l'ancienne législation, cl qui ne sont pas en
harmonie avec la nouvelle. (V. loi un. Cod.vn, 74).
Les lois par lesquelles Justinien a établi et continué
le droit exceptionnel de la femme annoncent, en effet,
- 45 -
l'intention de lui donner un rang préférable à tous les
créanciers, quels qu'ils soient. La loi 30 De jure dotium,
v, 12, notamment, semble repousser formellement et la
décision des lois précitées, et le raisonnement à l'aide
duquel on pourrait la justifier, à savoir que la dot fait
partie des biens du mari. Elle reconnaît à la femme un
droit de propriété même sur les objets donnés en dot
avec estimation, lorsqu'ils existent en nature, et présente
l'hypothèque privilégiée comme donnant dans tous les
cas une sûreté équivalente à la propriété. Voici la partie
de ce (cxtc qui se rapporte au sujet qut nous examinons :
« In rebus dotalibus sive mobilibus, sive immobtlibus
» [si tamen extant], sive rcslimaltc sive iuacstimata? sint,
» muliercm in his vindicandis otnnem haberc post dis—
» solutum matrimonium prtcrogativam [jubemus], clne-
» minent creditorum mariti, qui anteriorcs sunt, possc
» sibi potiorem causant in his, per hypolhccam vindi-
» care, cum ea?dem res et ab initio uxoris fuerhtt et
» naturalitcr in ejus permattserinl dominio. Non enim
» quod legum subtilitalc Iraitsitusearum in patrimonium
o mariti videatur ficri, ideo rei veritas delcta vel confusa
» est. Volumus ilaquc eatn in rem actioucm in hujus-
» modi rebus quasi propriis habere, et hypolhecariam
» omnibus unteriorem possidere : ut sive ex naturali jure
» ejusdem mulieris res esse inlelligaulur, sive secundum
» legum stibtililatem ad stibstautiam mariti pervenisse
» [vidcattlur], per utramque vianij sive in rem sive hypo-
» thecariant, ci pleuissime consulatur, »
L'hypothèque du fisc pour le recouvrement des im-
pôts a un double objet. Lorsqu'elle s'applique au recou-
vrement de l'impôt foncier, elle ne porte que sur le fonds
grevé, et clic est privilégiée. (L. 7 De publicanis, iv, 39,
l. I In quibus ratisis vin. 15). Au contraire l'hypothèque
— 46 -
qui garantit le payement des autres contributions est
générale, et clic ne jouit d'aucune prérogative quant à
la préférence.
Le rang de la troisième classe d'hypothèques du fie,
celle qui porte sur les biens des citoyens avec lesquels il
a contracté est l'objet d'une vive controverse.
Deux opinions se sont formées : la première refuse
complètement pour ce cas à l'hypothèque du fisc le
caractère privilégié; la seconde distingue entre les biens
acquis au débiteur après le contrat passé avec le fisc,
biens sur lesquels*le fisc primerait les créanciers même
antérieurs, et les biens que le débiteur possédait déjà
lors du contrat, et sur lesquels les créanciers hypothé-
caires antérieurs seraient préférés.
La première opinion se fonde d'abord sur la loi 2 De
privileg. fisci, C. vin, 73. Imp. Ant. A. Valerîanoe.
« Quamvis ex causa dotis vir quondam tuusstt condem-
» nalus, tanicn si priusquam res ejus tibi obligarentur,
» cum fisco conlraxil, jus fisci causam tuam proevenit.
» Quod si posl bonorum [ejus] obligalioncm, ralionibus
» meis coepit esse obligalus, in ejus bon a cessât privilc-
» gium. »
L'empereur Caracalla, dans cette constitution, s'occupe
d'une question de préférence avec le fisc et une femme
qui a stipulé une hypothèque générale pour la restitution
de sa dot. La manière dont il la résout montre qu'il
s'agit d'un conflit entre hypothèques simples, et par con-
séquent le fisc n'a pas d'hypothèque privilégiée. En
effet, l'empereur donne la préférence à celui dont l'hy-
pothèque a été constituée la première dans l'ordre des
dates, ce qui est la règle entre créanciers hypothécaires
non privilégiés.
On invoque dans le même sens la loi 21 Quipothres,
_ 47 —
xx, 4. Scoevola, lib. 27.1%. «Tititis Seite obsummani
» qua ex lutela ei coiidemnatus cral, obligavit pignori
» omnia bona sua quce habcbat quoeque habiturus csset :
» poslea mutualus a fisco pccuniam, pignori ei res suas
» omîtes obligavit, et intulit Sciée partem debiti, et reli-
» quant summam novalione facla cidem promisit, in
» qua obligatione similiter ut supra de pignore convenit :
» qutcsilum esl an Seia pnelerenda sit fisco, et in illis
» rebus quas Titius tcmporc prioris obligations habuit,
» item in his rebus quas post priorem obligationem
» ac(|uisiit, donec univcrsum dcbilum conscquatur. Res-
» pondi nihil proponi cui non sit proeferenda. »
Titius condamné envers Scia par suite d'une dette de
tutelle, lui hypothèque (sans doute pour obtenir des dé-
lais de paiement), tous ses biens présents et à venir.
Postérieurement il emprunte de l'argent au lise, et lui
hypothèque tous ses biens res suas omnes. Il paye ensuite
une partie de la dette à Seia, et pour le reste il fait une
novation, en réservant l'hypothèque qui garantissait l'an-
cienne créance. La question esl de savoir si Scia doit
être préférée au fisc, et sur les biens que Tititis possédait
un jo*:r de la première obligation, et sur ceux qu'il a aquis
ensuite. Le jurisconsulte répond affirmativement.
La seconde opinion, qui était autrefois la plus géné-
ralement admise, se fonde sur la loi 28 De jure fisci,
xux, 14.
Utp. lib. 3. Disputationum. « Si is qui ttiihi obligave-
» rat qiuc habet Itabituriisqtic essel. eu m fisco contraxe-
» rit, sciendum est in rc postea acquisita iisctint polio-
» rem esse debere Papinianum respondissc, quod et
» coitslituluin est : pnevenit enim causam pignoris
» (iscusi b
H s'agit, dans ce texte, d'un débiteur qui, après avoir

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