Preuve de la filiation légitime en droit romain et en droit français : thèse pour le doctorat / par Émile Landon,...

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impr. de V. Goupy (Paris). 1867. 1 vol. (126 p.) ; in-8.
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Publié le : mardi 1 janvier 1867
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K0MA.TION LÉGITIME
(EN DROIT ROMAIN ET KN DROIT FRANÇAIS
Par Emile L AND ON,
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Docteur eo Droit.
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LA FILIATION LÉGITIME
> EN DROIT "ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS
Par Emile LANDON,
AVOCAT A LA COIH IMPÉIUALK,
Docieur en Droit.
THESE POUR LE DOCTORAT.
PARIS
IMPRIMERIE DE VICTOR GOUPY
RUE C.AHANCIÈRt, 5.
1 867
INTRODUCTION.
Ce qui nous rattache le plus fortement peut-être à
cette terre, ce qui fait surtout l'attrait de la patrie, le
charme de l'enfance, le soutien de toute la vie, la
consolation de la vieillesse, c'est cet ensemble de per-
sonnes unies par les liens du sang, par ceux de l'affec-
tion, par la communauté du nom, des traditions et
des souvenirs, qui fut vénéré chez tous les peuples et
que nous appelons la famille.
Les moralistes se sont plu 11 en faire le sujet de
leurs études ; les grands politiques en ont médité la
composition simple et profonde; les plus sages légis-
lateurs, cherchant à se rapprocher du plan divin, ont
voulu en faire la base de la société, les orateurs l'ont
louée, les vrais poètes l'ont chantée, ces millions d'êtres
humains qui vivent surtout par le coeur l'ont aimée ;
soumis à de plus austères devoirs, le jurisconsulte sera
moins ambitieux. 11 se proposera de connaître les lois
i
— 2 —
de a famille, de déterminer les rapports juridiques
qui doivent exister entre ses membres, de fixer la dé-
licate limite de leurs droits et de leurs devoirs ; et
dans cette étude si belle, sentant son intelligence
s'éclairer, il ne regrettera ni ces recherches dont l'in-
térêt fait oublier la fatigue, ni ce temps passé h coor-
donner des textes, à étudier les controverses des au-
teurs, et à prendre parti dans ces luttes de l'esprit,
toujours fécondes quand elles ont pour but de rappro-
cher le texte des lois, de cet idéal de -justice, dont
nous gardons en notre conscience, comme en un
sanctuaire, le type impérissable.
Si l'on songe que la famille est la seule base de la
société, qu'elle en est, en raccourci, le plus parfait
modèle, on n'aura pas de peine h comprendre quel
sérieux intérêt s'attache à cette partie des Codes, où
le législateur a essayé de sanctionner par dos lois po-
sitives, les rapports naturels établis par la Providence
entre le père, la mère et l'enfant. A la place que cha-
cun occupe dans la famille, sont attachés des droits
civils d'une haute importance; il importe donc et à
l'individu et à la société que cette place puisse tou-
jours être conservée contre d'injustes attaques, re-
trouvée par ceux qui l'auraient perdue, inaccessible
aux usurpateurs.
Quelles circonstances donnent droit à- cette place,
comment l'enfant peut faire reconnaître en justice sa
position dans la famille, si elle lui est contestée, ou la
réclamer, s'il se trouve en avoir été privé, en un mot
_ 3 —
par quels moyens se fait la preuve de la filiation; tel
sera le sujet do notre étude.
Nous ne nous engagerons point dans la recherche
de la nature métaphysique de la preuve, ni dans la
discussion du difficile problème de la certitude : satis-
fait sur ce point des données du sens commun, nous
rappellerons que prouver un fait, c'est tout simple*
ment établir son existence. Pour le philosophe, comme
pour l'homme du monde, c'est l'établir par tous les
moyens propres à faire naître dans l'esprit cette cer-
titude qui résulte de l'évidence et engendre la convic-
tion.
Seulement, tandis que la plupart des hommes affir-
ment un fait sans se rendre bien compte de la marche
qu'a dû suivre leur intelligence pour arriver à cette
conclusion, le philosophe, en réfléchissant sur ce
phénomène, distingue deux sortes d'évidence : celle
du sens intime, invincible au scepticisme, et dont le
témoignage est irrécusable, et l'évidence externe qui,
ne nous étant donnée que par les sens, est indirecte
et moins rigoureusement certaine. En étudiant les lois
de l'esprit, il reconnaît deux procédés habituels pour
arriver à la connaissance de la vérité :
■1° La déduction qui, partant d'un point connu, en
tire le point inconnu qui y est contenu comme la con-
séquence dans son principe ;
%° L'induction qui d'un fait connu s'élance à un in-
connu qui n'y est pas contenu, mais que l'observa-
tion constante de certaines lois de la nature morale
ou physique permet de supposer. C'est ici le lieu de
remarquer, tout d'abord, que le juge n'arrive jamais
qu'à l'évidence externe, qu'il suit la voie de la déduc-
tion pour décider la question de droit, et celle de l'in-
duction pour la question de fait; qu'enfin cette
induction se fonde sur la foi au témoignage, ou
parfois même sur de simples indices.
Dans une classification méthodique des preuves, on
en distinguerait trois classes :
1° Les preuves simples, embrassant l'aveu, la
preuve testimoniale et l'affirmation du demandeur;
2° Les preuves préconstituées, qui comprennent les
titres authentiques et les écrits sous seing privé ;
H° Les présomptions qui peuvent être simples ou
légales.
Dans la preuve de la filiation, nous retrouverons
(en droit français, du moins) toutes ces sortes de
preuves : la preuve testimoniale, l'aveu, ou plutôt la
possession d'état, qui n'est qu'une série d'aveux, le
titre authentique, les écrits sous seing privé, et enfin
plusieurs présomptions légales.
Cette union de l'homme et de la femme, qui est la
base et la source de la société peut n'avoir pour garant
de sa durée que le caprice, comme elb peut avoir
pour sanction la loi. La filiation sera donc légitime ou
nature et l'on comprend que dans toutes les législa-
tions raisonnables, la preuve et les conséquences en
aient varié avec le caractère. Sans doute il eût été in-
téressant de mettre en relief ces différences ; mais,
craignant qu'un tel sujet ne perde en profondeur ce
qu'il pourrait gagner en étendue, nous nous sommes
borné h la preuve de la filiation légitime, et c'es
désormais la seule dont nous nous occuperons.
PREMIÈRE PARTIE.
DROIT ROMAIN.
Digeste : De agnoscendis et alendis liberis, liv. XXV, t. III.
De inspiciendo ventre custodiendoque partit, liv. XXV,
t. IV.
De his qui sui vel alieni juris sunt, liv. I, t. VI.
De probationibus et prmumptionibus, liv. XXII, t. III,
passim.
Dans cette famille romaine qui, dans les beaux
temps de la République, n'a pas manqué de gran-
deur (l), l'enfant légitime devait tenir à occuper, à
défendre et à recouvrer la place que lui assignaient
la nature et la loi.
(I) Columellc nous a tracé de la familia romana un tableau si
beau, que nous sommes tenté d'y voir plutôt un idéal qu'un
portrait fidèle : « Illic cratsumma reverentia cum concordiaet di-
ligenlia mixla. Nihil conspiciebatur in domo dividuum, nihil quod
aut maritus aut foemina proprium esse jus diceret, sed in com-
mune conspirabalur ab utroque. » [Dererustica, liv. XII; Proe-
fat., § 7, et 8.)
Mais, avant de nous demander comment, d'après les
principes du droit romain, se faisait la preuve de la
filiation légitime, il faut rechercher d'abord quels
enfants étaient légitimes.
si.
Quels sont les enfants légitimes. — L'enfant
légitime est celui qui est né ex justis nuptiis d'un
mariage valable selon le droit civil. « Filium eum
Jefinimus qui de viro et uxore ejus nascitur. » (L. 0,
liv. I, t. IV.) D'après les principes rigoureux du droit
civil, l'enfant n'était pas légitime s'il était né d'un
mariage valable seulement d'après le jus (/entîum,
contracté entre deux personnes entre lesquelles le
connnbitim n'existait pas (I).
Les enfants légitimes sont les seuls qui soient unis
(I) Le connubiiini, qu'Ulpicn définit « uxoris jure ducend:«>
facullas, >• n'appartient pasaux étrangers, ni môme, en principe,
aux Latins, à moins qu'il ne leur ait été spécialement accordé :
«Connubiumhabent cives romani cum civibus romanis; cumlatinis
aulem et peregrinis ita si concessum sit. » (Ulp„ l(eg.% t. V, § 3
et 4.) Leur mariage ne produisait donc pas d'effet d'après le jus
civile et ne donnait pas aux enfants qui en naissaient la qualité
do justi filii. — Môme après que Caracalla eut accordé le
droit de cité à tous les habitants de l'empire qui étaient autrefois
lalini colonarii ou peregrini, il ne faudrait pas croire que tous les
enfants nés d'un mariage valable devinssent des justi filiù ;
en effet, les peuples barbares qui vivaient en dehors de l'empire
romain ne jouirent jamais que du jus genlium; mais, même dans
l'intérieur de l'empire, il y eut encore des individus qui, étant
devenus latins par suite d'affranchissement, peregrini par suite de
condamnation, contractèrent des mariages qui, tout en étant vala-
bles, ne produisirent point d'effets civils.
par les liens de la parenté ci\ile ou agnatio avec leur
père ; les enfants naturels ne se rattachent qu'à leur
mère, et h leurs parents maternels par les liens do la
parenté naturelle ou cognatio. Voici la raison que
donne de cette différence le jurisconsulte Paul ï « Quia
mater certa est, etiamsi vulgo conceperit ; pater est
quem nuptia) demonstrant(l).»La mère peut toujours
être connue, au contraire, le père no peut l'être que
quand l'enfant est le fruit du mariage.
Les enfants légitimes, c'est-à-dire ceux qui sont
nés de deux personnes entre lesquelles existait le con-
nubium étant les seuls qui soient unis civilement à
leur père, sont aussi les seuls qui tombent sous la pa-
tvia potestas. Quant aux liberi naturales, ils naissent
suijuris, « Inpotestate nostra sunt liberi nostri, quos
ex justis nuptiis procreaverimus ; quod jus proprium
civium romanorum est,»ditGaius.(Dig. ,l.3,liv.I,t. VI.)
Pour savoir quelle sera la condition d'un enfant né
e,v justis nuptiis, il faut considérer celle de son père
au moment de la conception. « Qui légitime concipiun-
tur, ex conceptionis tempore statum suinunt. » (Gaius,
Com. I, § 89.) Pour connaître la condition d'un en-
fant vulgo conceptus, il faut se reporter à celle de sa
mère au moment de la naissance. C'est qu'en effet,
« quum légitima» nuptia) factoe sunt, patrem liberi se-
quuntur; vulgo quoesitus, matrem sequitur(â). »
Si l'on suppose un rapprochement de fait entre
(1) L. S, de in jus vocando, liv. II, t. IV.
(2) L. 9, de statu hominuniyWv. I, t. V.
— 10 —
deux époux divorcés, on peut se demander si l'enfant
conçu depuis le divorce sera légitime. Voët le soute-
nait ; le mariage dissous par le divorce peut, disait-
il, se rétablir par le seul consentement des parties. Il
invoquait la novelle 139, ch. ier, où l'on lit : <r Siadul-
teram mulicrem intra biennium recipere vir l'uus vo-
luerit, potestatem damus ci hoc facere, et copulari ei
nullum periculumex hocmetuens: etnullatenus,prop-
ter ea qiueîn medio tempore facta sunt, nuptias loedi. »
La loi 33, deritunuptiarum (liv. XXIII, t. II), four-
nit surtout un argument assez puissant en faveur de
cette doctrine : « Plerique opinantur, quum eadem
mulier, ad eumdem virum revertatur, id matrimo-
nium idem esse : quibus assentior (dit Marcellus),
si non multo tempore interposito rcconciliari fuerint :
nec inter moras aut illa alii nupserit, aut hic aliam
duxeril : maxime si nec dotem vir reddiderit. » Cette
doctrine de Voët semblerait douteuse, si on la jugeait
avec nos idées modernes. On l'admettrait encore, si
l'on suppose plutôt une séparation passagère qu'un
véritable divorce; mais, dit Paul (I ), « divortium non
est, nisi verum ; quod aniino perpetuam constituendi
dissensionem fit. » 11 pourrait donc nous paraître éton-
nant que le mariage dissous par un divorce sérieux
reprenne ainsi toute sa vigueur par le seul fait d'une
réunion entre les époux. C'est qu'en droit romain,
aucune formalité n'était requise pour la célébration
du mariage (L. 13, C., liv. V, t. IV), ce consentement
0) L. 3, dedivortmctrepudiiS) liv. XXIV, t. 11.
— 11 —
et Yaffeetio maritalis, constituent seuls la différence
entre lesjustx nuptise et le concubinatus : aConcubi-
nam eoe sola anhni destinatione oestimari oportet. »
(L. 4, liv. XXV, t. VII) (I).
§n.
Nous pouvons maintenant nous demander quels
étaient, en droit romain, les moyens de prouver
la filiation légitime.
Les jurisconsultes romains ne paraissent pas s'être
spécialement occupés de la preuve de la filiation.
(1) Mais le consentement seul des époux ne suffit pas, il faut
encore qu'il ait été suivi d'une certaine réalisation : c'est ce que
prouve le §8 des Sentences de Paul {liv. II, t. XIX) « Vir absens
uxoretn ducerc potcsl ; femina absens nubere non polest. » Une
femme peut contracter mariage avec un homme qui est absent; au
contraire, un homme ne peut pas se marier avec une femme qui
ne serait pas présente au domicile de son futur mari. Cette diffé-
rence serait inexplicable, si le mariage était valablement formé
par le seul consentement des futurs époux ; mais il n'en était pas
ainsi : il fallait encore que la femme allât demeurer chez le mari,
et que, s'établissant dans sa maison, clic fasse ainsi connaître à
tous qu'elle est devenue la compagne de celui qui a là son domi-
cile : vîDcducttone enirh opus est in marili non in uxoris domum,
quasi in domicilium matrimonii. « (L. o, deritu Nup,. XXIII,
t. II.) En droit romain, le mariage ne peut pas exister, si l'homme
et la femme ne jouissent pas de la possession d'état d'époux. Du
moment que la vie commune est devenue en fait impossible, le
mariage sera dissous ; il le sera donc par la captivité du mari :
« Dirimitur matrimonium caplivHatc » X. 1, liv. XXIV, t. H).
Alors môme que rendu plus tard à la liberté te mari, à son retour,
retrouverait fidèle au foyer conjugal, celle qui autrefois fut son
épouse, celte qui de par la loi no Test plus aujourd'hui, mais peut
encore le devenir par un nouveau mariage.
— 12 —
Nulle part en effet, dans les compilations de Jus-
tinien, on ne trouve la. matière exposée avec cette
largeur de vues, cette netteté dans les principes, cette
sûreté de déduction, cette délicatesse dans l'analyse
des faits, qui ont permis de regarder certaines parties
du droit romain comme un modèle, dont la science
moderne n'a pas encore surpassé la beauté. Il nous
faudra donc établir cette théorie sur des textes
épars, ordinairement trop concis, souvent contradic-
toires, et ne sachant toujours ce qui était, nous serons
parfois réduits à présumer ce qui devait être.
Généralités sur les preuves. — En principe tout
fait juridique peut être prouvé par tout moyen quel-
conque ; mais, chez beaucoup de peuples, le législateur
a cru plus prudent d'indiquer spécialement les modes
de preuve qui seraient seuls admissibles. De ces deux
théories, c'est la première, la plus large, la plus ra-
tionnelle que le droit romain avait adoptée : nous
pouvons donc poser en principe que la preuve de la
filiation, comme toute autre, se pouvait faire par tous
les moyens possibles.
Mais, en fait, la possession d'état, la preuve testi-
moniale et les différents écrits domestiques semblent
avoir été, durant toute la république et les premiers
siècles de l'empire, les seuls moyens en usage pour
prouver la filiation.
Il est d'autant plus singulier que nous ne trouvions,
à Home, aucune institution où l'on puisse voir le
germe de nos actes de l'état civil, qu'il était impôt'-
— 13 —
tant à bien des égards (I ) de connaître exactement
l'âge des citoyens. Les registres du cens sur lesquels
tous les citoyens devaient être inscrits et classés sui-
vant leur fortune, et dont le but était surtout politique,
les tables des préteurs où étaient inscrits les étrangers
admis au droit de cité (2) ne sont que de très-incom-
plètes ébauches d'une institution régulière.
L'empereur Marc-Àurèlc fut le premier qui imposa
à chaque citoyen l'obligation de déclarer, dans le
délai de trente jours, à Rome devant le préfet du
trésor, et dans les provinces devant le tabellarius, la
naissance de ses enfants.
Son historien Julius Capitolinus (Vie de Marc-Au-
rèle, § 9) nous dit le but qu'il se proposait par là
d'atteindre : « Ut, si quando de statu quoestio esset.
inde probationes peterentur, quis aquo editus esset. »
Mais cette tentative, faite pour organiser des actes de
l'état civil, ne paraît pas avoir réussi, et l'usage
d'inscrire les naissances sur des registres publics, s'il
fut un instant généralement observé, finit bientôt par
disparaître.
Du reste, il est certain que ces registres publics
furent tenus pendant un certain temps, et c'est un
(1) Par exempte, c'était à quatorze ans que le jeune homme
était majeur et pouvait se marier, à vingt-cinq ans qu'on sortait
de curatelle, à soixante-dix ans qu'on était excusé de la tutclte ;
il fallait avoir aussi un certain âge pour être élu consul, et nommé
sénateur. La loi 2, § \% de excusât.-, liv. XXVII, 1.1, nous apprend
comment dans la pratique se prouvait l'âge : « rctas probalur aut
ex naiivitatis scriptnra, aut aliis demonstrationibus legilituis. »
(2) Cic, j>ro ArcMa%e\u m.
— u —
point délicat que de décider quelle était la valeur des
déclarations qui y furent inscrites. Nous serions porté
à croire qu'elles n'avaient pas plus de force qu'un
témoignage ordinaire. Si, par exemple, une femme
déjà enceinte quand son mari l'a répudiée, a fait
inscrire sur les registres publics comme adultérin
l'enfant qu'elle aurait mis au monde depuis le divorce,
la loi 29, § I, deprobat., porte que cette déclaration
ne nuira pas h la vérité qui pourra être prouvée par
tous moyens possibles ( I ).
Nous pensons que ces déclarations n'avaient pas
besoin d'être insinuées ; seulement, elles pouvaient
l'être, et en ce cas elles acquéraient la force probante
d'actes publics (2).
Pour que l'écrit d'un caractère purement privé et
qui n'avait pas été insinué eût quelque force probante,
il fallait, en général, qu'il émanât de celui auquel on
prétendait l'opposer (3).
Si l'on était tenté de comparer la valeur relative de
(1) Voy. encore en ce sens : L. 13, deprohat.
(2) Il existe sur la valeur de ces déclarations ou professiones
parentum deux autres opinions plus radicales; tandis que Po-
thicr dans ses Pandeetes (de probalionibus, note sur le n° XVI), n'y
voit que de simples dépositions de témoins, V. Leclerc, dans ses
savantes recherches sur tes Journaux chex- les Domains [varii
lotis, p. 180 a 258), les considère comme des déclarations men-
tionnées sur des registres publics, où auraient été réguliôrcmen
inscrits les mariages et les naissances.
(3) La loi 1» au Code, de probat., liv. IV, t. XIX, nous dit que
l'écrit émané du créancier ne prouve pas la créance. — Voyca
dans le môme sens : la loi 26, § 2, déposition. XVII, t. I.
m
— 15 —
la preuve testimoniale et de la preuve littérale à
Rome, on ne serait pas médiocrement embarrassé, au
milieu de témoignages contradictoires. A en croire
Cicéron, les registres du cens n'auraient pas joui
d'une grande autorité (I); soupçonnerait-on l'orateur
de vouloir discréditer ainsi la preuve littérale, pour
cette très-simple raison que le poète Archias, son
client, n'en peut pas invoquer? Non,.il n'est nulle-
ment besoin de mettre en doute la bonne foi de Cicé-
ron, et, si des textes précis (2) donnent la préférence
à la preuve par écrits, sur celle par témoins, c'est que
les temps avaient changé.
On sait, en effet, que la preuve testimoniale joue
un grand rôle chez les peuples encore jeunes où la
barbarie semble conserver la franchise, et toujours on
a vu ce mode de preuve perdre son autorité à mesure
que les développements de la civilisation en ont
mieux fait connaître les inconvénients inévitables.
C'est ainsi que la maxime testis nnus, testis nullus,
qui jusqu'à Constantin ne fut qu'un simple conseil de
prudence donné au juge, semble depuis être devenue
une règle (3).
(1) ProArehia, ch. IV : « Est ridiculum de hominum memoria
lacère, lilterarum memoriam flagitare; etquum habeatjudexam-
plissimi vtri rcligionem, ea qua? depravari nullo modo possunt,
icpudiare: tabulas, quse corrutnpi soient, desiderarc.»
— Paul nous apprend aussi que ta preuve littérale pouvait ôlrc
repousséepar la preuve testimoniale. [Sent., liv. V, t. XV, § 4.)
(2) L. 10, de prob., liv. XXII, t. III : a Ccnsus et monumenla
publica potiora testibus esse, senalus censuil. »
(3) L. 9, § 1, Code, de testibus : « Sanximus ut unius teslimo-
— 16 —
En résumé, la preuve des actes de l'état civil se
faisait à Rome :
1° Par la preuve testimoniale; .
2° Par certains monuments publics qui pouvaient
quelquefois contenir des renseignements relatifs à la
filiation, c'étaient les registres du cens et les tables
des préteurs;
3° Par des écrits d'un caractère tout privé ; inscrits
sur des registres domestiques, ils avaient pu être insi-
nués ou ne pas l'être.
Après ces considérations générales sur la valeur
des différents modes de preuve, nous devons nous
demander quelles conditions doit remplir un enfant
pour prouver sa légitimité.
Pour qu'un enfant soit certainement légitime, il
faut:
\° Que sa filiation maternelle soit prouvée;
2° Que la femme reconnue pour sa mère ait été unie
par un mariage valable selon le droit civil avec
l'homme reconnu pour le père de l'enfant ;
iiiumnemojudicum in quacumque causa facile patialur admilti. »
Kn dehors de cette règle, qui, du reste, n'avait pas toujours été
obligatoire, le juge avait un pouvoir trôs-étendu pour apprécier la
valeur des témoignages, tout ce qu'on lui demandait, c'était de
les peser en conscience : « Non ad multitudinem respici oportel,
MMI ad sincéram testimoniorum fidem, et testimonia qitibus potius
ttix verilalisadsistit. » (L. 21, Dig., liv. XXH,|t. V, in ftne,de lesti-
l>u$.) — In testimoniisdignitas, fides, mores, gravitas examinanda
•♦st(L. %eod.tit.). Voy. dans le même sens deux rescrits d'Adrien
(L. 3, §1 et*,cotf. M.)
— 17 —
3° Que ce mariage existât au moment de la con-
ception ;
4° Qu'en fait l'enfant ait été conçu des oeuvres du
mari de la mère.—Tandis que les deux premiers faits
sont faciles à établir judiciairement, les deux derniers
ne peuvent pas être démontrés d'une façon rigoureu-
sement évidente, car le voile du mystère dérobe le
fait et l'époque de la conception aux yeux des gens de
l'art, comme à la connaissance des juges.
Les jurisconsultes romains se tirèrent de. cette dif-
ficulté en imaginant une présomption fondée sur l'ex-
périence, et comme le mal ne se présume pas, sur la
fidélité de la femme. <r Pater is est, disent-ils, quem
nuptia) demonstrant(l).»
(1) L'endroit d'où' cette maxime est tirée (t. b, de in jus vo-
cando, liv. II, t. IV) a persuadé à certains auteurs qu'elle n'avait
pas en droit romain la même portée qu'en droit moderne. D'après
M. Ch. Maynlz (Êlém. de droit rom., 1.1, p. 217), le jurisconsulte
Paul, en formulant ainsi sa pensée, aurait voulu dire que l'enfant
naturel n'a pas de père, parce que « pater est quem nuptia) dc-
monstrant, » et que, précisément, il avait été conçu hors mariage.
Gaius,C.,I, §64, semble confirmer cette interprétation : «Patrem
haberc non intclliguntur quum inccrlus sit,undc soientspurii ap-
-^ellarh quasi sine pâtre filii. » — Sans nier que celle explication
'..-.* tic sôi^vraie, nous pensons qu'elle restreint trop le sens de cette
règle célèbre : « Pater est quem nuptia) demonstrant. » Elle si-
gnifie surtotjit que l'enfant aura pour père présomptif lo mari de
1$ môrei f<njtes les fois que celle-ci aura été mariée dans les qua-
tre faois^ pendant lesquels (comme nous te verrons plus loin) ta
conception est légalement possible.
■•'hrV-v*'
— 18 —
S IIL
Preuve de la maternité. — La, mère de l'enfant
peut toujours être certainement connue; en effet, la
maternité se révèle au dehors par le fait sensible de
l'accouchement, qui, de même que tout autre fait
juridique, pouvait, en droit romain, se prouver par
tous moyens possibles.
La preuve de la maternité pourra doue se faire :
\°VM titres.
2° Par la possession d'état. La loi 9, Code, de nuptiis
(liv. V, t. IV), nous apprend que « bien qu'aucun écrit
ne constate la légitimité d'un enfant, elle sera incon-
testable, si les faits prouvent l'existence du mariage,
et la possession d'état d'enfant légitime. »
L'effet de la possession d'état à Rome, était de dis-
penser de toute preuve celui qui en jouissait, jusqu'à
ce qu'il fût prouvé contre lui qu'il n'était pas né du
père et de la mère pour l'enfant desquels il passait,
Les textes (1. 14, Dig., de probat.', lois 15 et 20,
Code, deprobaU) supposent toujours que l'état dont
on invoque la possession est celui d'ingénu, d'affran-
chi ou d'esclave; mais par analogie on peut les
étendre au cas où ii s'agit de la possession d'état
d'enfant légitime. Ce n'est là du reste qu'une appli-
cation de cette règle î « omis probandi incumbit ac-
tori. » Celui qui prétend que l'état actuel des choses
est contraire à ce qu'il devrait être, doit prouver son
— 19 —
assertion ; il est tout naturel que l'avantage du rôle
de défendeur appartienneàceluiqui, en fait, jouit du
droit contesté, et que la possession d'un droit en fasse
présumer la propriété.
3° Même par témoins, mais on trouve sur ce point
des textes contradictoires. La L. 9, Code, de nuptiis
(liv. V, t. IV), admet la preuve testimoniale : « Si viei-
llis, vel aliis scientibus, uxorem, liberorum procrean-
dorum causa domi habuisti, et ex eo matrimonio filia
suscepta est : quamvis, neque nuptiales tabutoe, neque
ad natam filiam pertinentes fades sunt, non ideo minus
veritasmatrimonii, aut susceptoe filioe, suam habet po-
testatem. »
C'est-à-dire l'enfant né au vu et au su des voisins
et autres personnes, d'une mère et d'un père qui ont été
mariés ensemble est légitime, bien que son état ne
soit prouvé ni par un contrat de mariage passé par
écrit, ni par une déclaration faite au moment de sa
naissance sur les registres publics.
On peut encore citer en ce sens la loi G, Code,
defideinstr. : « Statum tuum natal i professione pei-
dita, mutilatum non esse, cerfi juris est. » La perte du
titre qui constaterait la naissance d'une manière au-
thentique ne porte pas atteinte a la légitimité de l'en-
fant.
D'un autre côté on voit les jurisconsultes romains
se défier de la preuve testimoniale, et regarder comme
dangereux de faire dépendre le repos d'une famille
de la malice ou de l'ignorance d'un témoin. « Soli
— 20 —
testes ad ingenuitatis probatioriem non sufficiunt, »
dit la loi % C; de testibus (liv. IV, t. XX).
Voici comment Merlin (Quest. de droit, t. V, p. 557),
concilie ces textes ; Il est très-vrai, dit-il, que la loi
9 de nuptiis permet de prouver par témoins la mater-
nité; mais la loi % de testibus nous prouve que cela
n'était pas permis dans toutes les circonstances, no-
tamment quand les témoins se présentaient seuls pour
affirmer que le demandeur avait telle femme pour
mère. Du reste, il paraît légitime de croire que la
preuve testimoniale était admise dans les autres cir-
constances, c'est-à-dire quand elle était renforcée
par un commencement de preuve par écrit ou même
par quelque présomption ou indice rendant déjà pro-
bable ta maternité.
La preuve de la maternité résultait-elle en droit
romain de l'aveu d'une femme qui se reconnaissait
mère de tel enfant? L'affirmative s'appuie sur la loi
10 deprobat* (liv. XXII, t. III): «Ktiammatrisprofes-
sio filiorum recipilur.» Cependant la loi G, au Code de
testibus (liv. IV, t. XX) semble bien dire le contraire :
« Parentes et liberi, invicem adversus se nec volentes
ad testimoniumadmittendi sunt.» Laloi 3 (eodem tit,),
qui est dans le même sens, pourrait servir à lever
cette difficulté : « Domestici testimonii fides, jure ci-
vili, imprqbatur. » Si les parents et enfants ne peu-
vent pas porter en justice témoignage les uns pour les
autres, c'est qu'une condescendance bien naturelle
serait à craindre. S'ils ne peuvent pas témoigner les
— 21 —
uns contre les autres, c'est qu'une telle action serait
honteuse, tant elle répugne aux sentiments d'affection
qui doivent les unir. Ces mêmes motifs n'existent plus
dans le cas où une femme reconnaît un enfant pour
le sien, il est alors raisonnable de revenir à cette règle
de bon sens, d'après laquelle l'aveu est la meilleure
des preuves, quand il émane précisément de cette
partie qui aurait plutôt intérêt à ne pas le faire.
§1V.
De la preuve du mariage» — 11 faut sur ce point
se dégager de nos idées modernes. Dans la pé-
riode classique du droit romain, on ne retrouve rien
de semblable aux formalités qui constituent dans
notre droit français la célébration du mariage. Jus-
qu'à Justinien, aucune écriture ne fut nécessaire ni
pour constater le mariage, ni même pour en faciliter
la preuve. 11 était légalement formé par le consente-
ment des époux suivi d'une certaine réalisation comme
nous l'avons vu plus haut(-l). C'est ce que démontre
très-clairement la novelle74, ch. iv i «Nuptioe extra
dotalta documenta ex solo affectu valebant(2!). »«Non
(1) Dans tes nuptioe de poétiques symboles voilaient la dureté
de ce fait juridique de la tradition, mais légalement ces gracieuses
cérémonies n'étaient pour rien dans la validité de mariage.
(2) D'après Justinien, un mariage peut être parfaitement vala-
ble, bien qu'on n'ait pas dressé de « dotalia documenta. » Il en
était déjà ainsi dans le droit classique, lorsque la femme avec la-
quelle cohabitait le citoyen romain était ingénue et honnête ; on
présumait en ce cas assez facilement que les parties avaient en-
— 22 —
interpositis instrumentis jure contractum matrimo-
nium non irritum est, quum, omissa quoque scriptura,
caetera nuptiarum indicia non sint irrita. » (L. 13,
C.Jiv.V. t. IV.)
Justinien, dans cette novelle 74, exigea pour la vali-
dité du mariage un contrat dotal si les époux étaient
au moins du rang des illustres : les autres personnes
devaient déclarer, devant le defensor Ecclesix,\& date
de leur mariage en présence de trois ou quatre té-
moins. Les pauvres, les soldats et laboureurs étaient
seuls dispensés de cette formalité.
La preuve du mariage qui jusque-là s'était faite par
l'attestation des amis et voisins(l), devait donc résul-
ter de la présentation du contrat dotal, ou du témoi-
gnage de ceux qui avaient assisté à la déclaration
faite devantJe defensor Ecclesioe.
S V.
Preuve de la paternité» — L'enfant, qu'il soit
né dans le mariage, ou hors du mariage, peut tou-
jours se rattacher à sa mère, « quia mater semper
certa est. » Pour se rattacher à son père, il devrait,
eu bonne logique, prouver qu'il a bien été conçu de
ses oeuvres. Or, on le sait, une telle preuve est juridi-
quement impossible. Tout ce qu'on peut exiger, c'est
lendu contracter un matrimonium légitimant. Au contraire, l'u-
nion de deux personnes honestale impares était présumée n'être
qu'un concubinat, s'il n'y avait pas eu de contrat dotal.
(1) Lois 9 et 22, C, liv. V, t. IV.
— 23 —
la preuve que le prétendu père était uni avec la mère
par un mariage légitime au moment de la conception.
Mais comment, étant donné le jour de la naissance,
fixer celui de la conception ? La difficulté vient de ce
que la durée de la gestation n'est pas toujours la
même : la nature a ses caprices que la science ne
parvient pas à expliquer. Il fallut donc, d'après les
données de la médecine, accorder un certain intervalle
de temps, durant lequel la conception serait réputée
légalement avoir été possible. c'est ce que firent les
jurisconsultes romains en fixant un minimum et un
maximum à la durée de la grossesse. Ainsi, comme la
légitimité est favorable, et que du reste la faute de la
mère ne se présume pas, l'enfant fut légitime pourvu
qu'il fût possible, d'après les présomptions légales sur
la durée de la gestation, de placer sa conception pen-
dant le mariage.
Dès la plus haute antiquité, on avait reconnu que
la durée de la grossesse peut n'être que de cent qua-
tre-vingt-deux jours, et qu'elle peut atteindre presque
jusqu'à dix mois. L'autorité d'Hippocrate était venue
confirmer ces notions(l. 3,§11, liv. XXXVHI,t.XVl):
a Post decem menses mortis natus non admittitur ad
legitiman hereditatem (I ). § 12, de eo autem qui cente •
(1) Aulu-Gclle nous apprend (iïuitsattiques, L. III, ch. xvi) que
déjà, d'après la toi des douze Tables (Table VIe), l'enfant né
dans le onzième mois, après la mort du mari de la mère, était
réputé avoir été conçu postérieurement au mariage. Voici le texte
de la loi 4, Table VIe «Sei. quei. oloe . endo. X. mensibos .
proesumeis. postumos. natos. escit. ioustos. estod.»
~ 24 —
simo octogesimo secundo die natus est, Hippocrates
scripsit, et Divus Pius pontificibus rescripsit, justo
tempore videri natum. P ;
La durée de la gestation la plus courte avait été
unanimement fixée à six mois (I), mais il y avait des
divergences entre les auteurs sur la durée de la ges»
tation la plus longue.
L'opinion la plus générale, et qui nous semble la
plus logique c'est qu'elle ne pourrait jamais dépasser
dix mois. On a voulu sputenir que cette phrase tirée
de la novelle 39, ch. n, consacrait la légitimité
de l'enfant né dans le onzième mois : « Nondum com-
pleto anno, undecimo mense perfecto peperit, ut non
esset possibile dicere quia de defuncto fuissetpartus,
neque enim in tantum tempus conceptionis extensum
est. » Ce texte ne nous semble pas prouver du tout
que l'enfant né dans le onzième mois depuis la disso-
lution du mariage soit légitime.
En effet, de ce que Justinien décide que l'enfant né
dans le douzième mois depuis la dissolution du ma-
riage n'est pas légitime, il ne s'ensuit pas qu'il aurait
été légitime s'il était né dans le courant du onzième
mois. La novelle 39, ch. n, n'autorise nullement
cet argument a contrario, d'autant moins que son but
principal n'était pas de régler la condition des enfants
nés tardivement, mais bien de prononcer une peine
(1) L. 12, de statu hominum,Uv. II, t. ViSeptimomense nasci
perfectum parlum jam receptum est, propter auctoritatem doctis-
simi viri Hippocratis. i
■ — 25 —
contre la femme qui s'était remariée avant l'expira-
tion de l'année de deuil.
Nous devons mentionner ici une opinion assez sin-
gulière du jurisconsulte Paul, Il enseigne (Sent*, liv.
IV, t. IX, § 5) que l'enfant n'est légitime que s'il est
né soit après le septième mois accompli, soit dans le
dixième mois, li s'appuie sur l'autorité de Pythagôre
d'après laquelle un enfant ne pouvait naître viable
que si sa conception remontait à l'un de ces deux
termes. Cette prétendue opinion de Pythagôre, dont
la science a depuis longtemps démontré l'inexactitude,
doit être rejetée en présence des textes formels, que
nous avons déjà cités, et qui fixent d'une manière
absolue la durée de la gestation la plus courte, non
pas à sept mois, mais à six mois accomplis, (L, \%
de statu hominum, liv. I, t. V; L 3, § \%, de suis et
leg. hered., liv, XXXVIII, t. XVI.)
Suivant Voët, les termes décent quatre-vingt-deux
et trois cents jours n'auraient pas été si rigoureux
que toujours ils enchaînassent le juge. Afin d'assurer
'à l'enfant le bénéfice de la légitimité, le juge pou-
vait, suivant les circonstances, décider que la grossesse
avait pu durer moins de cent quatre-vingt-deux jours.
LesIois3,§! I et 12, de suis et leg. lier., L XXXVIII,
t. X\\)\..ï,C.,deposth.her., liv. VI, t.XXVIIîLâ9,
delib. etposth.; liv.XXVHI,t. II,semblent, en fixant
le temps de la gestation, ne laisser aucune latitude au
juge, c'est, suivant cet auteur, qu'elles ne statuent que
sur \eplerumque fit. Or, parfois oîn\f vu des femmes
_ 26 —
enceintes, frappées de quelque terreur subite, accou-
cher avant terme, et leur enfant put être sauvé à
force de soins et de tendresse.
Et réciproquement, on assure qu'un profond cha-
grin, une constitution délicate, ou le manque d'ali-
ments, ont pu prolonger au delà de dix mois le terme
de la grossesse. Dans ces cas exceptionnels, Voët pense
(Com. sur le liv. 1, t. IV, du Dig, ; — OEuvres, t, I,
p. 42) que la conduite passée de la mère, sa répu-
tation sans tache, les circonstances, enfin l'avis des
médecins affirmant qu'en fait la grossesse a duré
plus de trois cents jours, pourront faire au juge un
devoir de déclarer l'enfant légitime.
Pline le naturaliste (liv, VII, ch. iv) rapporte même
qu'un certain Papyrius, préteur, accorda contre l'hé-
ritier légitime la possession de l'hérédité paternelle
à un enfant né plus d'un an après la mort du mari de
sa mère, et cela sur la déclaration de la mère que sa
grossesse remontait au treizième mois. Le préteur
s'appuyait sur ce motif qu'on ne peut assigner aucune
limite certaine à la plus longue durée de la gesta-
tion (I).
Nous regardons comme unerègle absolue les termes
de cent quatre-vingt-deux jours pour la durée de la
' (1) Mais, alors même que celle opinion de Pline sur la durée
possible de la grossesse auraitquelque valeur aux yeux des physio-
logistes, elle n'en devrait avoir aucune pour le jurisconsulte. Du
reste, même au point de vue scientifique, l'autorité de Pline est
contestable. Compilateur de talent plutôt que savant véritable, il
est par trop crédule, et manque souvent de critique.
— 27 —
gestation la plus courte, et de trois cents jours pour
celle de la plus longue. Une fois que l'enfant qui se
prétend légitime a prouvé que le mariage avait existé
pendant l'intervalle de temps qui sépare le trois cen-
tième jour du cent quatre-vingt-deuxième avant la
naissance, la preuve que le mari de la mère est le
père de l'enfant résulte d'une présomption légale.
Mais il faut remarquer que la valeur de ces deux pré-
somptions par lesquelles on arrive à la preuve de la
paternité n'est pas la même : la présomption que
l'enfant né plus de dix mois après la mort du mari
ne lui appartient pas, n'admet pas la preuve contraire,
c'est une prosumptio ,/ttrâ et de jure. « Post decem
menses mortis natus non admittitur ad legitimam
hoercditatem. » Établir une règle absolue était en ef-
fet le seul moyen de prévenir les décisions arbitraires
des juges, et de mettre fin aux interminables discus-
sions des médecins sur la durée de la grossesse.
Au contraire, la présomption pater is est quem
nuptioe demoustrant admet la preuve contraire. Elle
tombera devant la preuve de l'impossibilité phy-
sique de cohabitation entre les deux époux à l'époque
de la conception, c'est-à-dire depuis le trois cen-
tième jour jusqu'au cent quatre-vingt-deuxième avant
la naissance de l'enfant. Ce n'était donc qu'une simple
présomption juris tantum.
Il est douteux que dans les premiers temps de la
république, la présomption pater is est s'appliquât
même aux enfants nés ex concubinatu ; mais il
— 28 7-
est très» probable qu'il en fut autrement lorsque le
concubinat devint une sorte d'union sinon tout à fait
légale, au moins légalement reconnue (1).
La justice exige que l'on ne puisse pas imposer au
mari un enfant qui n'est pas le sien. Si, par exemple,
le mari absent depuis dix ans trouve h son retour un
enfant d'un an, ou qu'étant toujours resté dans sa
maison, il fût par l'effet de quelque maladie frappé
d'impuissance, il ne faudrait pas le déclarer père de
l'enfant dont sa femme est accouchée. La loi 6, de
liis qui sui aut alienijuris sunt, liv. I, t. VI, énonce
ainsi les causes de désaveu : « Si constet maritum ali-
quandiu cum uxore non concubuisse infirmitate inter-
veniente, vel aliâ causa, vel si ea valetudine pater-
familias fuit, ut generare non possit. » Nous trou-
vons dans ce texte quatre exceptions à la présomption
que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le
mari. Ce sont :
1° L'impuissance absolue et perpétuelle du mari;
2° Son impuissance passagère causée par une
maladie grave;
3° L'éloignement des deux époux pendant le temps
de la conception ;
4° Toute autre circonstance qui prouve que le
mari n'a pas cohabité avec sa femme. Ce dernier
(1) Les enfants nés exconcubinaiu ne sont pas in potestale pa-
tris, mais ilsonlun pater certus, ce qui le prouve, c'est que la dette
d'aliment existe entre eux et leur père. (L. 3, § 1 et 2, de agnosc.
ft6.,liv.Y,t. III.)
— 29 —
cas, dans lequel le désaveu était admissible, indiqué
par ces mots ; « vel alia causa, » est extrêmement
large, et laissait le juge à peu près entièrement libre
de déclarer, suivant les circonstances, que le mari
n'avait pas pu être le père de l'enfant.
L'adultère de la femme n'était pas en droit
romain une cause de désaveu, car il ne rend pas
impossible la paternité du mari; et dans le doute on
doit se décider pour la légitimité de l'enfant.
Recherchons maintenant quelle était la condition
de l'enfant né avant qu'il ne se fût écoulé cent
quatre-vingt-deux jours depuis le mariage. — Le
mari n'est pas forcé de le reconnaître ni de l'élever.
Il le désavouera, en affirmant par serment qu'avant le
mariage il n'a eu aucun rapport intime avec celle qui
devait être sa femme. S'il garde le silence, sans
doute c'est qu'il se sait le père de l'enfant. On présu-
mait en ce cas que le mariage avait précisément eu
pour but de légitimer une union prématurée. Donc,
quelque rapproché que soit le jour de la naissance du
mariage, l'enfant naîtra légitime.
La femme qui déclarerait qu'elle est enceinte d'un
autre que de son mari ne devrait pas être écoutée (1).
Il n'y a pas lieu de distinguer si cet aveu fut prémé-
dité, ou s'il lui est seulement échappé dans les dou-
leurs de l'enfantement. Un tel aveu n'aura par lui-
(1) En effet, d'après la loi 48, dercg.juris, «quidquid in ca-
bre iracundia), vel fit, vel dicilur, non prius ratum est, quam si
perseveranlia apparaît, judicium animi fuisse. »
« 30 —
même aucune force, ni à l'égard de la femme contre
laquelle il ne justifierait pas une demande en divorce
ou une accusation d'adultère, ni à l'égard de son
enfant, qui n'en sera pas moins légitime s'il est né
plus de cent quatre-vingt-deux jours depuis le mariage.
Si, à l'aveu de (a mère que l'enfant dont elle est
accouchée n'a pas été conçu des ceuvresdu mari,
vient se joindre la preuve de l'adultère, le droit
romain ne présumait pas encore l'illégitimité de l'en-
fant. En effet, toutes les fois que, durant le temps où
la loi place la conception, le mari a cohabité avec
sa femme et n'a manifesté aucune impuissance, ce qui
est présumé, c'est sa paternité, et cela lors même
qu'il y aurait quelque ressemblance de physionomie
entre l'enfant et le complice de la femme adultère.
« Crimen adulterii quod mulieri objicitur non infanti
proejudicat quum possit et mater adultéra esse, et
natus maritum mulieris habuisse patrem. » (L. 11,
§9, liv. XLVIII,t.V.) ..:
§ VI.
Que décidait le droit romain dans le cas où
une femme, veuve de son premier mari, convolait
à de secondes noces, et avant la fin de l'année de
deuil, accouchait d'un enfant qui, d'après les pré-
somptions légales sur la durée de la grossesse, pouvait
avoir eu également pour père, soit le premier, soit le
second mari. Il serait contraire au bon sens de dire
— 31 —
que cet enfant ait eu deux pères, et que par conséquent
il puisse venir prendre part dans la succession de sa
mère. On ne peut guère admettre non plus qu'il lui
soit permis de faire choix de son père, et il faut encore
se garder de l'excès contraire où sont tombés quel-
ques auteurs.
Considérant qu'il était impossible à l'enfant de
prouver sa filiation d'une façon certaine, ils se
sont crus autorisés à dire, en argumentant par ana-
logie de la loi 3, § 7, de adim. vel transf. leg.,
liv. XXXIV, t. IV, que cet enfant ne pourrait se rat-
tacher à aucun des deux maris de sa rnôre. Ce dernier
système est injuste pour l'enfant qu'il écarte des deux
successions, alors que pourtant l'union dont il est
sorti a été parfaitement légitime, s'il a été conçu du
premier mari, ou du moins non défendue par les lois,
s'il a eu pour père le second mari. Le législateur, en
effet, tout en punissant la femme de n'avoirpas observé
l'année de deuil, n'a jamais qualifié cette seconde
union de nulle ou d'illégitime.
Nous préférons l'opinion de Voët, qui donne le se-
cond mari pour père à l'enfant (I). En effet, il arrivera
souvent que le premier mari, déjà accablé par la
maladie qui devait l'emporter, n'aura pas pu dans
les derniers jours de sa vie devenir le père de
(I) En ce sens : nov. 39, ch. H, § 1 : « Sancimus, si antc luctus
tempus pepcrerit mulier circa tcrminum anni, ut indubitalum sit,
sobolem non ex priori consislere matrimonio : cam privari dona-
tione anlcnupliali.... »
-, 32 —
l'enfant. Nous ne pourrions plus alléguer ce motif si
une mort subite l'a frappé en pleine santé, mais on peut
dire alors que la précipitation de la femme à convo-
ler à de secondes noces est un puissant argument en
faveur de la paternité du second mari. Le second
mari ne pourrait pas se plaindre d'avoir à élever un
enfant dont il.prétendrait n'être pas le père ; car il a
commis une imprudence en contractant mariage avec
cette femme qui pouvait encore mettre au monde un
posthume.
— L'enfant né de deux fiancés, dont l'un devait
mourir avant qu'un légitime mariage ne les eût unis,
est-il légitime (I)?
Moevius, Carpzovius, et quelques autres anciens
commentateurs du droit romain, l'avaient soutenu.
Us s'appuyaient sur la loi 24, de ritu nuptiarum
(liv. XXIU, t. II) : a In libéra) mulieris consuetudine
non concubinatus, sed nuptia) intelligenda) sunt : si
non corpore quoestum fecerit; » et sur la loi M, Code,
de nuptiis, liv. V, t. IV, Mais dans notre opinion ces
textes ne prouvent pas suffisamment que le « concu-
bitus » suffise pour donner à la fiancée la qualité
« d'uxor. »
Il nous semblerait plus juste de dire que c'est lu
une question de fait : pour que l'union de deux per-
(1) Celte queslion n'en serait pas une en droit français, mais
on sait qu'il faut se défier de celte tendance de l'esprit à juger,
avec nos idées modernes, l'histoire ou la législation des peuples
anciens.
-, 33 ~
sonnes libres et ingénues devienne un matrimoniam
IcgitimumAl faut tout d'abord qu'elles aient eu l'inten-
tion (je contracter un mariage légitime, il faut déplus
que le consentement ait été suivi d'une certaine réali-
sation. Cette dernière condition est accomplie dans
notre#espècc, mais le juge aura encore à apprécier
d'après les circonstances, si, dans l'union prématurée
des deux fiancés, on peut voir la preuve qu'ils ont
voulu dès à présent contracter un mariage légitime
La filiation légitime, une fois prouvée, entraîne de
nombreuses conséquences ; nous n'avons pas à nous
en occuper spécialement ici; qu'il nous suffise donc
de mentionner, pour les parents, le devoir de nourrir
et d'élever leur enfant ; pour l'enfant Yobsequium
et la reverentia. Ce qu'il faut remarquer, c'est que
ce ne sont pas là seulement de simples devoirs, mais
de véritables obligations juridiques,
8 vii.
Des actions relatives à la filiation légitime. —
Les actions relatives à l'état des personnes étaient, en
droit romain, surtout à l'époque du système formu-
laire, résolues par des formules spéciales appelées
prsejudicia qui se distinguaient de celles des autres
actions en ce qu'elles ne contenaient pas de condam-
nation. (Gaius, ch. iv, § 44.) La mission du juge se
bornait alors à résoudre la question posée dans Vin-
tentio, à constater un fait ou un droit sans en déduire
3
— 34 —
pour le moment aucune conséquence pratique; mais
plus tard le demandeur pourra, dans une nouvelle
instance, tirer profit de la déclaration qu'il a obtenue.
Parmi les actions préjudicielles relatives à l'état des
personnes, la plus ancienne était la causa liberalis,
dont l'origine remonte à la loi des douze Tables (bist.,
deact.,§\$). Elle avait pour but de faire constater si
une personne était libre ou esclave. Dans le prsejudi-
cium de libertinitate, on recherchait quel était le pa-
tron de l'affranchi.
Mais, parmi les actions préjudicielles, la seule qui
nous intéresse directement c'est Vactio departuagnos-
cendo. Elle est donnée à la femme qui soit pendant le
mariage, soit après le divorce, prétend que l'enfant
dont elle est enceinte ou dont elle vient d'accoucher
est légitime, parce qu'il a été conçu des oeuvres du
mari Ï elle a pour but de forcer le mari à reconnaître
l'enfant pour légitime, et par conséquent à l'élever.
L'action de partn agnoseendo n'est pas très-an-
cienne; elle ne fut introduite que par deux sénatus-
consultes rendus sous Adrien. Le premier, connu
sous le nom de sénatus-consulte Plàncien, traite de
l'obligation où sont les parents de reconnaître leurs en-
fants. D'après ce sénatus-consulte, la femme divorcée
qui veut faire reconnaître pourlégitimel'enfantdontellev
se dit enceinte doit, dans les trente jours(I) qui sui-
vent le divorce dénoncer sa grossesse à son .mari ou,
(I) Il faut, suivant Ulpien, entendre ce délai de jours contenus,
et non pas seulement de jours utiles.
~ 33 -
si elle est encore en puissance paternelle, à son beau-
père, afin qu'il place auprès d'elle des gardiens char-
gés d'observer son état (Paul, Sent., liv., II, t. XXIV,
§ 3) et de prévenir toute supposition de part.
Si la femme refuse de recevoir les gardiens, ou qu'elle
ait méconnu le sénatus-consulte plancien en ne faisant
aucune dénonciation, le mari est provisoirement dis-
pensé de reconnaître l'enfant, tant que celui-ci n'aura
pas prouvé qu'il est légitime. Le mari, averti après le
divorce de la grossesse de sa femme, devra, s'il croit
n'en être pas l'auteur, déclarer qu'il ne reconnaîtra
pas l'enfant; son silence, à cet égard, serait présumé
être une reconnaissance tacite.
Un autre sénatus-consulte, rendu sous Adrien»
règle la reconnaissance des enfants durant le mariage.
Il rappelle qu'en principe, l'enfant conçu pendant le
mariage était présumé avoir pour père le mari, et c'est
précisément cette présomption qu'établit selon nous
la règle « pater est quem nuptioe demonstrant,» dont
nous avons parlé plus haut.
Les actions préjudicielles étaient, sans doute, dans
la procédure formulaire, soumises aux règles ordi-
naires. On sait que toute instance comprenait alors
deux phases distinctes, la première iw jure, devant le
magistrat qui délivrait ou refusaU la formule sollicitée
par le demandeur, et la seconde injudicio, devant le
juge, qui examinait si la demande contenue dans Vin-
tentio était bien fondée.
Lorsque la cognitio extraordinaria, qui ne fut d'à-
— 3tt —
bord qu'une exception, eut peu à peu remplacé le
système formulaire, les actions préjudicielles eurent
cela de particulier, qu'elles ne purent avoir lieu que
devant les juges supérieurs, c'est-à-dire les consuls et
les préteurs à Constantinopie, et les présidents dans
les provinces (L, G, liv. III, t. II, C),
L'état d'une personne décédée depuis plus de cinq
ans ne peut plus être contesté, si l'on prétendait prou-
ver que le défunt n'avait pas droit' à une condition
aussi avantageuse que celle dont il a joui. Cette règle
s'applique non-seulement à l'action de partit agnos-
cendo, mais aussi aux deux autres actions préjudi-
cielles mentionnées au §13 des Institutes,ohh ques-
tion posée au juge est de savoir an aliquis liber sit,
vel an libertus sit?
Lcpriejudicium deparlu agnoscendo peut être in-
tenté contre le mari de la mère, soit par l'enfant,soit par
/a mère elle-même. Mais il ne faut pas qu'à la question
de filiation s'ajoute une question d'hérédité, ce qui
arrive quand l'enfant naît suijuris, par le prédécès
de tous ceux sous la puissance desquels il eût pu se
trouver. En ce cas, l'enfant qui se prétend légitime
pourra agir par hpetitiohereditatis; mais, avant de
donner gain de cause au demandeur, le juge exami-
nera au préalable s'il est bien le fils de celui dont il
réclame l'hérédité. On voit donc qu'une question
préjudicielle n'est pas toujours résolue par Une action
préjudicielle. En effet, toutes les fois qu'elle se ratta-
che à une action actuellement pendante qui pourra
— 37 -
donner lieu à une condamnation, elle sera tranchée
au préalable dans cette même action.
Lorsqu'une question d'état s'élève incidemment
dans un procès, le jugement qui la tranche indirecte-
ment n'a pas la même autorité de chose jugée que si
cette question avait été l'objet principal de l'action.
C'est ce que prouve la loi 5, § 9, de agnosc. et ah lib.
Elle suppose qu'une demande d'aliments ayant été
formée par une personne qui se prétend soit le fils,
soit le père du défendeur, celui-ci nie sa paternité ou
sa filiation : en ce cas « summatim judices oportet
super ea cognoscere. Si constiterit filium vel parentem
esse, tune ali jubebunt. Caîtcrum, si non constiterit,
nec décernent alimenta... Meminisse autom oportet,
si pronuncia verint ali oportere, attamen eam rem
praîjudicium non facere veritali : nec enim hoc pro-
nunciatur filium esse, sed ali debere. » La question
de paternité ou de filiation ne sera donc point défini-
tivement jugée pour ou contre le défendeur, parce
que les juges auront accordé ou refusé les aliments.
En effet, le jugement n'a point eu précisément pour
but de décider cette question de filiation; elle n'a été
examinée que dans ce que nous appelons les motifs
du jugement, et non point tranchée dans le dispo-
sitif.
—D'après une théorie célèbre, connue sous le nom
de théorie des contradicteurs légitimes, on soutient que
« la sentence du juge qui prononce que tel ou tel en-
fant n'appartient pas au mari de sa mère a une valeur
— 38 —
absolue, et doit être réputée la vérité vis-à-vis de tout
le monde. »
On s'appuie dans cette opinion sur la loi 3, de
agnosc. et al. lib. où on lit : « Placet ejus rei judicem jus
facere, » c'est-à-dire, dans ces questions d'état, le juge
fait le droit, il le fixe pour l'avenir. Ce premier texte
étant un peu obscur dans sa concision, on y ajoute la loi
25, de statu hominum : «Ingenuum accipere debemus
eum, de quo sententia lata est; quia resjudicata pro
veiïtate habetur, » c'est-à-dire, 1 une fois qu'un
homme dont l'état de liberté avait été contesté, a été
légalement déclaré ingénu, il a été reconnu pour tel à
l'égard de tous ; car la chose jugée doit être tenue
pour la vérité même (l).
On invoque encore la loi 3, de collus. deteg, liv. XL,
t. XVI : « Quum non justo contradictore quis inge-
nuus pronunciatus est, perinde inefficax est,decretum,
atque si nulla judicata res intervenisset. » On peut en
conclure, par un argument a contrario, que pour être
efficace le décret qui reconnaît la qualité d'ingénu n'a
besoin que d'avoir été rendu contre un légitime con-
tradicteur.
Enfin cette première opinion semble encore con-
firmée par la loi 42, Code, de liberali causa (liv. VU,
t. XVI), dont voici l'analyse : « Les enfants suivent la
condition de lanière qui vient de les mettre au monde.
Si donc on suppose que la mère ait un procès, soit
il) En ce sens : M. Démangeât, t. Il, p. 547.
— 39 —
pour réclamer toute sa fortune, soit pour revendiquer
sa liberté ou la défendre contre un prétendu maître,
il faut décider qu'il suffira d'avoir appelé en cause
les enfants déjà nés au moment du procès. » Ceci
pourrait bien prouver que les enfants qui pourront
naître plus tard auront été représentés par leur mère
dans la question d'état.
Ainsi donc, suivant celte première opinion, les ques-
tions d'état étaient essentiellement des proejudicia,
« c'est-à-dire des jugements qui décidaient d'avance
toutes les questions futures, et s'étendaient à l'avenir,
de même que les dispositions de la loi (I). »
Dans une seconde opinion que nous préférons, on
pense qu'il n'était pas fait, dans les questions d'état,
d'exception' au principe de l'autorité essentiellement
relative de la chose jugée. La loi 25, de statu hominum,
n'a pas précisément la force qu'on lui prêle. La
maxime resjudicataproveritatehabeturnotmKhcv&s
la question de savoir si l'autorité de la chose jugée sera
dans les questions d'état absolue (c'est-à-dire oppo-
sable même à ceux qui n'avaient pas été parties dans
le procès), ou simplement relative, suivant les prin-
cipes ordinaires, tels qu'ils sont exposés dans les lois
\%, 13 et 14, pr., de exceptione rei judicatx (Dig.,
liv. XLIV, t. H) : et Quum quairitur titrum noceat
exceptio rei judicata) an non, inspicienclum est : an
idem corpus sit, quantitas cadem, idem jus, an eadem
•>
(1) Toullier, t. X, n*2!7.
— 40 —
causa petendi, et eadem conditio personarum. Quse
nisi omnia concurrunt, alia res est. » Or, nous pensons
que les lois 9 et 30, de libérait causa, liv. XL, t. XII,
prouvent que ces principes sont applicables aux ques-
tions d'état. La loi 9 suppose queTitius défend sa liberté
contre Primus qui le revendique comme son esclave
et s'en prétend le propriétaire, puis contre Sccundtts
qui s'en prétend usufruitier. Si l'un des deux préten-
dus maîtres, soit le propriétaire, soit l'usufruitier, est
absent, on pourrait douter que lé préteur lui permette
d'agir seul. Mais, comme « factum cuique suum non
adversario nocere débet (I), » l'inertie ou Ja fraude
de l'un des deux demandeurs ne doit pas nuire à
l'autre. Il est donc plus juste de donner à chacun la
faculté d'agir séparément pour défendre son droit, et
c'est cette solution que consacre la loi 9 : « Rectius
dicetur etiam alterutri corum permittendum agere,
ut altcrius jus incorruptum maneat. » Or, lui donner
le droit d'agir séparément, c'est dire que la chose
jugée ne lui est pas opposable si l'autre demandeur,
absent au commencement, se présente dans le cours
■du procès, il sera renvoyé devant le même juge (2).
On peut encore conclure de la loi 30, de libérait
causa* D., que la chose jugée n'a, même dans les ques-
tions d'état, qu'une autorité relative. En voici l'ana-
(1) Loi \b\j,de rcg.juris*
(2) Il pourrait toutefois obtenir d'être renvoyé devant un juge
dilfércnt, s'il prouve qu'il existe entre lui et ce juge des causes
particulières d'inimitié.
— M —
lyse : Deux individus se prétendent propriétaires par
indivis d'un homme qu'ils revendiquent comme leur
esclave. Ils ont agi séparément; le premier a succombé,
et le second triomphe dans sa demande. Chacun
des deux jugements gardera son efficacité pour celui
qui l'a obtenu; rigoureusement donc, le défendeur,
libre à l'égard du demandeur quia succombé, devrait
être l'esclave de celui quia été déclaré son maître;
mais, par faveur pour la liberté, on a fait céder la
rigueur du droit, et permis au défendeur de se ra-
cheter moyennant une somme égale à la moitié de la
valeur à laquelle on l'aurait estimé, s'il eût été dé-
claré esclave pour le tout.
La loi l" (t. de agnoso. lib., § 16) et les lois % et
3, pr., semblent, il est, vrai, prouver que la question de
filiation, une fois jugée avec le légitime contradicteur,
l'était définitivement contre tons. Ces textes suppo-
sent qu'un mari refuse de reconnaître l'enfant dont
sa femme est accouchée, « quse causa si ment acta
apud judicem et pronunciaverit quod ex marito pra>
gnans fuerit, neene : in ea causa esse utagnosci de-
beat, sive filius non fuit, sive fuit, esse suum in om-
nibus causis, Quare et fratribus suis consanguineus
erit; sive contra pronunciaverit, non fore suum,
quamvissuus fuerit. » Si l'enfant est déclaré être du
mari, il se trouvera par l'effet de ce même jugement
être le frère consanguin des autres enfants des deux
parties... Mais il faut bien remarquer qu'il s'agit
ici d'une action en désaveu intentée par le mari
— 42 —
contre l'enfant de sa femme, et il est tout na-
turel que ce qui est jugé contre le mari le soit en ce
cas contre tout le monde, car le mari seul et ses hé-
ritiers ont le droit d'intenter l'action en désaveu ;
quant aux tiers, s'ils ne peuvent pas ici se plaindre
de ce que le jugement leur sera opposable, ce n'est
pas que l'autorité de la chose jugée dans les questions
d'état soit absolue, mais c'est qu'ils n'auraient pas
eux-mêmes qualité pour intenter) cette action en dé-
saveu.
— A4 —
ils ont le plus innové, comme dans ce titre de la pa-
ternité et de la filiation, on sent encore l'influence
du droit romain, du droit canonique et des anciennes
coutumes.
Ils ont moins créé de nouvelles règles, que déve-
loppé les conséquences déjà contenues en germe
dans les fragments des jurisconsultes romains, tran-
ché des questions controversées, écarté des discus-
sions oiseuses, répandu dans leur oeuvre plus de
clarté avec plus de simplicité, plus d'ordre et de
méthode, en sachant parfois sacrifier la rigueur logi-
que, l'ôpreté et la subtilité romaines aux nécessités de
la pratique, au voeu d'une morale plus parfaite, et
aux exigences du bon sens.
Voilà pourquoi nous avons dû rechercher en droit
romain les principes encore épars, et les règles in-
complètes encore de notre sujet. Nous pourrons
maintenant mieux comprendre quelles difficultés sou-
lève la preuve de la filiation légitime, et mieux ap-
précier les progrès que le Code civil a consacrés.
L'enfant qui veut prouver sa filiation légitime, a
cinq sortes de preuves à faire :
1° La preuve du mariage de ses père et mère;
%* La preuve de l'accouchement de la prétendue
mère ;
3° La preuve de son identité avec l'enfant dont la
mère est accouchée ;
— 48 —
4° La preuve de la paternité du mari de la mère;
5° La preuve de sa conception pendant le mariage
de ses père et mère.
Rigoureusement, il faudrait définir l'enfant légi-
time « celui qui est né de deux personnes légitime-
ment mariées au moment de sa conception, » mais
nous verrons plus tard que cette définition est incom-
plète, et ainsi que le prouve la rubrique même de
notre titre : de la Filiation des enfants légitimes ou
nés dans le mariage. L'enfant dont la conception est
antérieure au mariage, est également légitime, pour-
vu que sa naissance soit arrivée pendant le mariage.
— 48 —
III. L'enfant qui a triomphé dans une action crimi-
nelle contre l'officier public ou tout autre, convaincu
d'avoir détruit l'acte de célébration du mariage de
ses parents (art. .198, C. N.), n'a qu'à faire inscrire
sur les registres de l'état civil le jugement de condam-
nation ; ce jugement remplacera pour lui l'acte de
célébration du mariage de ses parents désormais
prouvé à son égard. '
Il peut se faire que le jugement qui constate le
crime de faux commis par l'officier de l'état civil, et
puni par l'art. 192 du C. pénal, jugement dont l'ins-
cription sur les registres remplacera l'acte de célé-
bration du mariage, 'soit le résultat non d'une action
criminelle, mais d'une action civile, en dommages-
intérêts. C'est ce qui arrivera si l'officier coupable a
prescrit contre la peine, ou si, étant décédé, c'est
contre ses héritiers que l'action a dû être dirigée. Ce
qu'il y a de remarquable, c'est qu'en ce cas cette
action, bien que purement civile, sera dirigée par le
procureur impérial « en présence des parties intéres-
sées, et sur leur dénonciation » (art. 200, C. N.).
IV. Il est enfin un quatrième moyen que le législa-
teur a mis à la disposition de l'enfant pour prouver
le mariage de ses père et mère : c'est la possession
dîêtat d'enfant légitime non contredite par son acte
de naissance (art. 197, C. N.). Ce dernier moyen a été
refusé aux parents eux-mêmes. On comprend en effet
que deux personnes vivant ensemble d'une vie que la
loi et la morale condamnent également, prouveraient
— 49 —
trop facilement l'existence d'un mariage qui n'aurait
jamais été célébré, s'il leur avait suffi pour cela de
prouver qu'ils ont la possession d'état d'époux.
L'enfant lui-même, pour être admis au bénéfice de
l'art. 197 du C. N., devra remplir quatre conditions.
Il devra prouver :
1° Que ces deux personnes dont il se prétend issu
vivaient ensemble comme mari et femme ;
2° Qu'il a lui-même la possession d'enfant légitime ;
3° Que cette possession d'état n'est pas contredite
par son acte de naissance ;
4° Il doit être dans l'impossibilité physique et ab-
solue d'obtenir de ses parents aucun renseignement
sur le lieu et l'époque de la célébration de leur ma-
riage. Ceci peut arriver lorsque les père et mère sont
tous deux décédés ou tous deux déclarés absents, at-
teints de folie, ou que l'un est absent et l'autre en état
de démence. Le législateur, en ne citant dans l'art.
197 que le cas où les deux époux seraient tous deux
décédés, n'a statué que sur le plerumque fit,'}\ n'y a
pas de raison de croire qu'il ait voulu exclure les au-
tres cas parfaitement analogues. C'est du reste de cette
façon large et intelligente que la jurisprudence a en-
tendu l'art. 197 (Paris, 20 mai 1808; Toulouse, 24
juin 1820 et 27 juillet 1820).
Il faut remarquer qu'un enfant en dehors de ces
quatre conditions, c'est-à-dire toutes les fois qu'il ne
peut pas invoquer l'art. 197, ne pourrait pas préten*
4
— oO —
dre prouver le mariage de ses père et mère en rappor-
tant un acte de naissance dans lequel ceux-ci seraient
désignés comme étant mariés ensemble ; car chaque
acte de l'état civil est dressé pour une fin spéciale,
et celte de l'acte de naissance n'est point de prouver
le mariage des parents.
L'art. 197 exige une possession d'état « non con-
tredite » par l'acte de naissance. Toullier pensait que
c'était à l'enfant de prouver que sa possession d'état
d'enfant légitime n'était pas contredite par son acte
de naissance, de sorte qu'en réalité, pour être admis
au bénéfice de l'art. 197, il devait représenter son
acte de naissance.
Cette opinion a été généralement rejetée, et avec
raison ; car tout ce qu'exige l'article, c'est que la
possession d'état d'enfant légitime ne soit pas contre-
dite par l'acte de naissance, ce qui n'implique nulle-
ment la nécessité do représenter l'acte de naissance
pour savoir s'il est conforme à la possession d'état.
Si les adversaires de l'enfant prétendent que l'acte de
naissance contredit la possession d'état, c'est, d'après
les principes, à eux de le prouver.
CHAPITRE II.
PREUVE DE LA MATERNITÉ.
Après avoir prouvé le mariage de ses parents,
l'enfant qui réclame une filiation légitime devra faire
la preuve de la maternité.
Elle résultera :
1° De la preuve de l'accouchement de la prétendue
mère ;
2° De la preuve de l'identité du déclarant avec
l'enfant dont la mère est accouchée.
SECTION PREMIÈRE.
Preuve de l'accouchement de la mère.
Le fait de l'accouchement de la mère peut être
prouvé de quatre manières différentes : par l'acte de
naissance, la possession d'état, la preuve testimoniale
accompagnée d'un commencement de preuve par
écrit, et même dans certains cas, sans commence-
ment de preuve.
g Ier. — L'acte de naissance est le moyen le plus
naturel de tous de prouver l'accouchement de la
mère. On connaît l'expression ingénieuse par laquelle
le tribun Lahary désignait cet acte : c'est, disait-il,
« le passe-port que la loi délivre à chaque enfant à
son entrée dans la société. » Rigoureusement, tout ce
qu'il prouve c'est qu'une personne est venue tel jour
déclarer devant l'officier de l'état civil que telle
femme était accouchée d'un enfant dont le sexe est
indiqué. Du fait de la déclaration de naissance, le
législateur induit le fait de la naissance. Cette pré-
somption qu'exigeait du reste la nécessité de faciliter
à chacun la preuve de sa filiation légitime, est très-
rarement contraire à la vérité : c'est que la peine de
la réclusion frapperait l'auteur du mensonge. Le
faux, ou l'altération des registres qui entraînerait
les travaux forcés à temps, et même à perpétuité,
s'il avait été commis par l'officier de l'éiat civil, ne
doit pas non plus être présumé de la part de person-
nes graves, et généralement honorables.
L'acte de naissance, pour prouver l'accouchement
de la mère, doit être régulier ; mais il ne faut exiger
ici qu'une régularité relative au fait qu'il s'agit de
prouver. Il suffit que l'acte de naissance, pour être
régulier dans le sens où nous l'entendons, prouve suf-
fisamment l'accouchement de la mère, alors même

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