Fondations et naissances des Droits de l'homme

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Les Droits de l'homme viennent du fond des âges. Un certain paganisme antique ou la pensée chrétienne en constituent une préfiguration, même si l'esprit en est radicalement différent. Leur triomphe aujourd'hui semble absolu, mais cet absolutisme même ne recèle-t-il pas un réel danger? Fondés sur l'affirmation de l'unité de la nature humaine, leur vocation universaliste laissera-t-elle subsister la spécificité des cultures. Cette étude en trois volumes étudie les droits de l'homme sous de multiples aspects, en montre l'étendue, les grandeurs et les limites.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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EAN13 : 9782296346055
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FONDATIONS ET NAISSANCES DES DROITS DE L’HOMME L’ODYSSÉE DES DROITS DE L’HOMME I

Ce Colloque international s’est déroulé à l’Université Pierre Mendès France Grenoble 2, les 22, 23 et 24 octobre 2001. Il était placé sous la responsabilité du Centre Historique et Juridique des Droits de l’Homme (CHJDH) de la Faculté de Droit de Grenoble, en collaboration avec le Centre de Droit Fondamental (CDF), le Groupe de Recherche sur les Coopérations Européennes et Régionales du CESICE de la Faculté de droit de Grenoble et le Réseau Droits Fondamentaux de l’Agence Universitaire de la Francophonie. Cette manifestation a reçu le soutien financier du Conseil général de l’Isère, de la Mairie de Grenoble, du Conseil scientifique de l’Université Pierre Mendès France, du Pôle européen Jean Monnet, du GRECER-CESICE et de l’Agence universitaire de la Francophonie

COMITÉ D’ORGANISATION Gérard CHIANÉA, Professeur à la Faculté de droit de Grenoble (CHJDH), Henri R. PALLARD, Professeur de droit, Université Laurentienne, Québec Pierre MURAT, Professeur à la Faculté de droit de Grenoble (CDF) Jean-Luc CHABOT, Professeur à la Faculté de droit de Grenoble (CHJDH) Catherine SCHNEIDER, Professeur à la Faculté de droit de Grenoble (GRECER-CESICE), Hugues PETIT, Maître de Conférences à la Faculté de droit de Grenoble (CHJDH) Jérôme FERRAND, Maître de Conférences à la Faculté de droit de Grenoble (CHJDH) Marie ZANARDI, collaboratrice du CHJDH, Faculté de droit de Grenoble

OUVRAGE PUBLIÉ AVEC LE CONCOURS de la Région Rhône-Alpes

et de l’E.D. « Droit, Science politique, Relations internationales » Université Pierre Mendès France, Grenoble 2

Les documents qui illustrent ce livre sont issus du Fonds iconographique du Musée de la Révolution française de Vizille

La Librairie des Humanités La Librairie des Humanités est une collection co-éditée par les Editions L’Harmattan et par l’Université Pierre Mendès France de Grenoble. Destinée à recevoir, dans ses diverses séries, des textes couvrant tout le champ des sciences sociales et humaines, son caractère universitaire lui fait devoir et privilège de promouvoir des travaux de jeunes auteurs autant que de chercheurs chevronnés. Collection dirigée par Alain Pessin, Vice-Président chargé de la Culture et de la documentation et Pierre Croce, Chargé de mission sur la politique de publication à l’Université Pierre Mendès France, Grenoble 2. Membres du Conseil scientifique de la collection : Alain Blanc, Sciences de l’Homme Alain Spalanzani, Gestion Fanny Coulomb, Economie Jérôme Ferrand, Droit Pierre Kukawka, Politique et Territoire

TABLE ALPHABETIQUE DES AUTEURS

AUDÉOUD Catherine

Maître de Conférences à la Faculté de Droit, Université de CergyPontoise Secrétaire de la Commission africaine des Droits de l’homme et des peuples à Bruxelles Professeur à l’Université de Rome 2, Tor Vergata, Italie Professeur à la Faculté des sciences juridiques à l’Université Laurentienne, Ontario Professeur de sciences politiques, Faculté de droit de Grenoble, Université Pierre Mendès France Professeur émérite, Université Aix-Marseille 3 Professeur d’Histoire du droit, Université Jean Moulin, Lyon 3 Professeur d’Histoire anglo-américaine, Directeur du Groupe de recherche « Constitutionnalisme moderne », Université de Kassel Doctorante en droit public, CERDAP, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2 Docteur en philosophie, Directeur de l’Institut des Droits de l’homme de Lyon Maître de conférences à la Faculté de droit de Grenoble, Université Pierre Mendès France Avocat au Barreau de Bruxelles, Professeur aux Facultés Notre-Dame de Namure, Belgique Doctorante en Droit public, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2 Doctorante en Histoire moderne, Université Pierre Mendès France, Grenoble 2 Professeur à l’Université Montesquieu, Bordeaux 4 Secrétaire honoraire de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe Professeur d’Histoire du droit à la Faculté des Sciences juridiques et politiques de Versailles – Saint-Quentin-en-Yvelines Professeur au Département des sciences juridiques à l’Université du Québec à Montréal Maître de Conférences à la Faculté de droit de l’Université d’Angers

AVON-SOLETTI Marie-Thérèse Maître de Conférences à l’Université Jean Monnet, Saint Etienne BARICAKO Germain BAUZON Stéphanie BEN ACHOUR Yadh CHABOT Jean-Luc CHELINI Jean DÉROUSSIN David DIPPEL Horst DODET-CAUPHY Isabelle DUFFÉ Bruno-Marie FERRAND Jérôme FIERENS Jacques GANDREAU Stéphanie GRANGER Tiphaine GUYON Gérard KLEBES Heinrich LECOMTE Catherine LEMONDE Lucie LIÉBAULT Nathalie

OBERDORFF Henri PAUVERT Bertrand PETIT Hugues RAVASI Viviana REVERSO Laurent SCHNEIDER Catherine SOLÉ Jacques TRUJILLO Antonio Javier TRUJILLO PÉREZ Isabel TZITZIS Stamatios

Professeur de droit public à l’Institut d’Etudes Politiques de Grenoble, Université Pierre Mendès France Maître de Conférences en Droit public, Université de Haute-Alsace Maître de Conférences à la Faculté de Droit de Grenoble, Université Pierre Mendès France Professeur de Dottrina dello stato, Faculté de droit, Université de l’Insubria, Como Attaché temporaire d’enseignement et de recherche, Université AixMarseille Professeur de droit public à la Faculté de droit de Grenoble, Université Pierre Mendès France Professeur émérite d’histoire moderne Université Pierre Mendès France, Grenoble 2 Professeur de droit constitutionnel, Université de Málagua Professeur de philosophie du droit à l’Université de Palerme et à l’Université « Tor Vergata » de Rome Directeur de recherche au CNRS, Président de l’Equipe internationale, interdisciplinaire de philosophie pénale à l’Université Paris 2

Jérôme Ferrand, Hugues Petit Avant-propos

L

par le Centre des Droits de l’homme de la Faculté de droit de Grenoble1 avait mis en lumière la diversité des droits fondamentaux et des garanties offertes aux individus par les états contemporains. S’inscrivant dans la continuité du travail de réflexion mené lors de cette manifestation, le Centre Historique et Juridique des Droits de l’Homme (CHJDH), en collaboration avec le Centre de Droit Fondamental (CDF), le Groupe de Recherche sur les Coopérations Européennes et Régionales de l’Université Pierre Mendès France – Grenoble II et le réseau des droits fondamentaux de l’Agence Universitaire de la Francophonie a souhaité dresser un premier bilan de deux siècles de pratique des droits de l’homme et s’interroger sur le destin d’une telle notion à l’aube du troisième millénaire. Ce projet ambitieux a réuni à Grenoble, les 22, 23 et 24 octobre 2001, 71 auteurs originaires de seize pays2 pour un colloque international à l’intitulé de circonstance : 2001, l’Odyssée des Droits de l’homme. Désireux d’inscrire la réflexion dans le passé, sans négliger le présent et l’avenir, les organisateurs ont envisagé une progression logique et thématique transcendant les expériences historiques : après une interrogation préalable sur les fondations d’un idéal permettant de protéger les individus contre les dérives du pouvoir (I), l’évolution des droits de l’homme s’inscrit dans le cadre des naissances nationales et internationales. Le travail déclaratoire exprime alors une ambition (II). Mais passer de l’idéal proclamé à la réalité ne va pas sans poser le problème crucial de la mise en œuvre et de l’effectivité des droits de l’homme. Au regard de la délicate intégration de ceux-ci dans l’ordre juridique positif, un examen critique des théories et des mécanismes destinés à assurer leur respect s’avère nécessaire (III) avant d’envisager, par une démarche comparative, la perspective d’un troisième millénaire placé sous les auspices de droits fondamentaux universellement reconnus et protégés (IV).
E DERNIER COLLOQUE ORGANISÉ

La progression logique ainsi décrite justifie quatre subdivisions thématiques : Le thème des Fondations permet de poser les cadres culturels et conceptuels dans lesquels la réflexion peut se développer. La notion de droits de l’homme est ainsi confrontée
__________ 1. État de droit, droits fondamentaux et diversité culturelle, Paris, L’Harmattan, 1999. 2. Allemagne, Belgique, Bulgarie, Cameroun, Canada, Congo, Espagne, France, Gambie, Grèce, Italie, Liban, Mauritanie, Moldavie, Suisse et Tunisie.
AVANT-PROPOS

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au texte fondateur du décalogue (H. Petit), ainsi qu’à la culture juridique romaine (L. Reverso), avant de l’être aux institutions ou aux acteurs de la pensée chrétienne (G. Guyon, C. Audéoud, M.-T. Avon-Soletti et J. Chélini) ou islamique (Y. Ben Achour). Le siècle des Lumières est également sollicité à travers la doctrine juridique (D. Deroussin) et le glissement des dignités à la dignité humaine (C. Lecomte), concept qui suscite toujours de multiples interrogations (B.-M. Duffé, J. Fierens et S. Tzitzis). Les préalables ainsi posés permettent d’appréhender le thème des Naissances des Droits de l’homme à travers les déclarations, codes et autres textes nationaux et internationaux. Au-delà de l’analyse des constitutions américaines (H. Dippel), de la déclaration universelle des droits de l’homme (J.-L. Chabot), de la charte africaine des droits de l’home et des peuples (G. Baricako), ou de la charte européenne des droits fondamentaux (C. Schneider), les auteurs témoignent de la difficulté d’inscrire les naissances des droits de l’homme dans l’esprit de leurs contemporains, à l’instar de la critique de Sade aux temps des thermidoriens (J. Solé). Ces deux thèmes sont regroupés dans un premier volume (L’Odyssée des Droits de l’homme I) sous le titre Fondations et naissances des Droits de l’homme. Cette réflexion préalable entreprise, un second volume (L’Odyssée des droits de l’homme II) envisage les Mises en œuvre des Droits de l’homme et leur délicate intégration dans les ordres juridiques nationaux : Congo (V. Ngouilou-Mpemba Ya Moussoungou), Liban (G. Saad), Maroc (F.-P. Blanc), Bulgarie (A. Angelova), France (G. Chianéa, M.-F. Brun, M. Frangi) –, continentaux : Afrique (P. F. Nkot), Europe (H. Surrel, M.-A. Tavoso) – ou inter-continentaux : (E. Tucny). Si le XXe siècle offre un vaste territoire d’expérimentation, les historiens revisitent le thème séculaire de la protection de l’individu face au pouvoir politique. Les fors basques (M. Lafourcade) et le Statut delphinal (M. Mathieu) offrent alors de parfaites illustrations d’une protection efficace des libertés collectives dès le XIIIe siècle ; les dernières années du XVIIIe siècle dévoilent également un aspect méconnu de l’histoire de l’effectivité des droits de l’homme : l’application de la déclaration de 1789 par les tribunaux de la Révolution (J. Ferrand). La diversité et la richesse des thèmes abordés dans les deux premiers volumes ouvrent le dernier volet de la trilogie (L’Odyssée des droits de l’homme III) consacrée aux Enjeux et perspectives des Droits de l’homme. Interpellés par le thème de la dernière journée du colloque (« Vers un millénaire des droits de l’homme » ?), les auteurs déterminent les enjeux [éducation (P.-J. Hesse), environnement (J.-M. Breton, E. Goyon), nouvelles technologies (C. Chevallier-Govers)] d’un XXIe siècle placé sous les auspices des droits fondamentaux. Le questionnement achoppe une fois de plus sur le problème du pluralisme juridique (G. Otis) et de la diversité culturelle (A. Badar Fall, L. Scillitani et H. Apchain). L’universalisation des droits de l’homme passe-t-elle par l’occidentalisation de la société (H. Pallard) ? Gageons que les trois volumes des Actes du colloque 2001, l’Odyssée des droits de l’homme fourniront aux lecteurs les éléments nécessaires pour repenser les droits de l’homme (B. Melkevik, C. Eberhard, J. Yacoub) à l’horizon de l’état de droit (J.-Y. Morin).

L’ODYSSÉE DES DROITS DE L’HOMME I

TITRE I FONDATIONS

Laurent Reverso* La pensée juridique romaine face aux « Droits de l’homme » : l’exemple de Cicéron1

La question de l’existence de Droits de l’homme, dans l’Antiquité en général et dans le monde romain en particulier, semblait avoir définitivement trouvé une réponse, négative. Les travaux de Michel Villey et de Jean Gaudemet en particulier avaient – en tout cas le croyait-on – clos le débat2, qui désormais ne devait plus porter que sur les modalités de l’opposition entre conception moderne des Droits de l’homme et conception juridique antique. Si l’influence de l’Antiquité sur les révolutionnaires eux-mêmes a été maintes fois démontrée3, les limites de cette influence ne doivent pas être pour autant négligées. Il est vrai que de nombreux révolutionnaires ont considéré les Droits de l’homme comme des « vérités immuables », des « vérités de tous les temps et de tous les pays », des droits « éternels invariables comme la justice, éternels comme la raison » 4, dont on pourrait donc trouver les traces dans l’Antiquité. Rares furent ceux qui ne partagèrent pas ces illusions ; Anarchasis Cloots, en particulier, vit bien que l’idée des Droits de l’homme n’a pas été empruntée aux Romains : « Les Droits de l’homme rallient tous les individus sous la domination humaine. Si ces droits sacrés avaient été connus du temps des Horaces et des Curiaces, on n’aurait pas versé une goutte de sang pour la réunion de Rome et d’Albe. »5 Peut-être l’origine de cette illusion quant aux racines antiques des Droits de l’homme a-t-elle reçu un écho contemporain, puisque le débat qui semblait clos fut rouvert d’abord par un article d’Adalbert Poláček6, puis à l’occasion d’un colloque intitulé Le monde antique et les Droits de l’homme7. Enfin, une monographie parut en 1999 sur les Droits de l’homme dans la Rome antique8. On ne reviendra pas ici sur ces contributions dont la critique a déjà été efficacement faite9. Toutefois, une telle convergence signifie que même si les solutions proposées par les travaux cités en préambule demeurent parfaitement valables (les Droits de l’homme au sens moderne du terme ne se retrouvent pas dans l’Antiquité romaine), le travail théorique et méthodologique n’est pas achevé10. Il l’est d’autant moins que la plupart des analyses ont porté jusqu’à présent sur la période de l’empire, et très peu sur la période
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* ATER à la Faculté de droit et de science politique, Aix-Marseille 3

Les notes de cette communication sont reportées en fin d’article, p. 33.
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républicaine, dont l’intérêt est pourtant grand puisque le droit romain y apparaît encore sous son aspect originel. Cela précisé, il paraît difficile de cerner le problème des rapports entre Droits modernes de l’homme et pensée juridique romaine sans entreprendre une analyse systématique des conceptions juridiques de Cicéron. Sans doute les raisons pour lesquelles une telle analyse n’a pas été déjà conduite tiennent-elles pour une grande part dans le refus de la part d’une importante partie de la doctrine de reconnaître Cicéron en tant que juriste; de ce refus au fait de négliger l’importance juridique des écrits cicéroniens, il n’y a qu’un pas11. Pourtant, « on doit prendre conscience d’un fait essentiel: notre connaissance de l’histoire romaine de la république tardive dépend pour une part prépondérante de l’œuvre conservée de Cicéron (qui est d’ailleurs, en volume, une des plus considérables de la latinité) […]»12. Ajoutons que cela n’est pas seulement valable pour l’histoire générale, mais aussi pour la science juridique13. En ce qui concerne par exemple une question comme celle, centrale pour notre sujet, du droit naturel, l’examen de la pensée du sénateur d’Arpinum est indispensable14. Une autre raison pouvant expliquer la sous-évaluation de la valeur de l’œuvre cicéronienne pour la connaissance du droit romain réside dans l’exagération de l’influence de la philosophie grecque sur son œuvre15. Cet argument étant d’ailleurs la plupart du temps lié au fait (résultant sans doute de l’influence du positivisme sur les esprits) de considérer la philosophie et le droit comme deux catégories hermétiquement séparées ; d’où la dévalorisation de Cicéron par certains juristes, qui le «rejettent» dans la catégorie des philosophes, en particulier sur la question du droit naturel, ou du droit des gens16. La pensée de Cicéron ne se laisse cependant pas réduire à de telles catégories : d’une part en ne séparant pas la philosophie du droit et de la politique, et d’autre part en adressant déjà des critiques acerbes aux jurisconsultes de son époque, accusés de compliquer exagérément et sciemment leur science par un savant verbiage, de manière à garder intact leur prestige17. Cette critique est doublée de la constatation de la perte objective de l’influence des jurisconsultes sur la vie de la cité, alors que pour lui, le lien entre connaissance du droit et pouvoir politique devrait aller de soi. De fait, les jurisconsultes de son temps, réduits à un pragmatisme sec, sont caractérisés par une incapacité à assumer les affaires de la république, tâche qui réclame une certaine hauteur de vues et une vision globale de la Cité, à la fois politique, juridique et philosophique18. Politique, juridique et philosophique, la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 l’est également19. Mais ce n’est pas ce point commun là qui a poussé certains à chercher dans la Rome antique les précédents antiques du phénomène moderne des Droits de l’homme20. En effet, la notion même de « Droits de l’homme », suppose l’existence d’une conception universelle du droit, s’appliquant concrètement ou virtuellement à un homme dont la nature est elle aussi marquée par la notion d’universalité et donc, dans une certaine mesure, d’égalité. Justement, l’œuvre de l’Arpinate se prête fort bien à cette comparaison puisque l’idée d’un droit universel et d’humanité y est présente. Sur le plan méthodologique, il faudra donc commencer par étudier les concepts qui chez Cicéron expriment cette idée de droit universel, pour ensuite les comparer avec la conception moderne des Droits de l’homme, au lieu de vouloir trouver dans la Rome antique l’écho a priori de conceptions modernes21.

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La notion moderne de Droits de l’homme se base sur une conception à la fois égalitaire et universaliste de la nature humaine, qui sert de fondement à une construction juridique, de nature elle aussi égalitaire et à vocation universelle. La pensée juridique de Cicéron se fonde évidemment aussi sur une vision générale de l’homme et du monde mais qui ne se confond pas avec celle de la Déclaration moderne. En effet, si la pensée de Cicéron se caractérise par son universalisme, la nature de celui-ci diffère de l’universalisme des Droits de l’homme, notamment par son aspect hiérarchique et non égalitaire. En ce qui concerne la notion d’homme, d’humanité, la notion qui chez Cicéron pourrait servir de base à une argumentation visant à faire remonter l’idée de Droits de l’homme à l’Antiquité romaine est celle d’humanitas22. De fait, la notion, telle qu’utilisée par le sénateur d’Arpinum, implique bien la reconnaissance d’une nature humaine potentiellement universelle23. Mais elle est également liée à un socle concret de culture, à ce que Neal Wood appelle des « valeurs partagées », ce qui entraîne une relativisation de cette universalité humaine24. De fait, « il ne fait aucun doute, ensuite, dans ce texte et beaucoup d’autres que nous pourrons citer, que pour Cicéron l’humanitas signifie culture littéraire en entendant ce mot au sens large, bien que dans certains passages […] il s’agisse aussi bien de la culture philosophique et scientifique »25. Culture au sens large donc, au point de comprendre la bonne éducation et aussi le savoir-vivre, jusque dans le sens d’amabilité, courtoisie, jovialité, conséquences d’une culture digne de ce nom26. Selon Paul Veyne, l’humanitas distingue l’homme civilisé et vivant sous l’empire de lois, du sauvage qui vit de cueillette27 ; elle distingue également le lettré des personnes grossières et sans éducation (ce qui peut même s’appliquer à des membres des plus hautes classes de la société qui ne feraient pas honneur à leur rang)28. Ces significations viennent du fait que le mot fut employé à Rome pour rendre le mot grec paideia. Mais humanitas signifiait aussi philanthropia, c’est-à-dire la qualité d’un homme qui n’était ni dur ni hautain, mais juste et à l’occasion sachant faire preuve de clémence, et qui considère son prochain amicalement29. De ce fait, « tous les hommes appartiennent au genre humain, mais, comme on le voit, certains sont plus humains que d’autres : ils ne vivent pas comme les animaux sauvages, ils ne sont pas inhumains ou sont carrément engagés dans ce qui s’appellera un jour les études humanistes »30. Ainsi, les conceptions mêmes que la Déclaration et Cicéron proposent de l’homme paraissent différentes. En ce qui concerne le droit, Cicéron, influencé dans une certaine mesure par la philosophie grecque, stoïcienne en particulier31, développe une vision universaliste, non pas de façon absolue comme pour l’idéologie moderne des Droits de l’homme pour laquelle n’existe qu’un seul droit, mais en respectant les hiérarchies entre les différentes sphères juridiques. Cette vision de cercles juridiques concentriques est exprimée dans un passage du livre III du De officiis dans lequel Cicéron énumère les différents degrés du droit existant : « Quoique la dépravation des mœurs admette l’usage d’une telle conduite [la tromperie, la mauvaise foi], qu’elle n’y attache point de honte, et qu’elle ne soit formellement défendue ni par la loi, ni par le droit civil, elle est cependant réprouvée par la loi de nature. Il y a une société – je l’ai dit souvent et je ne saurais trop le répéter – qui de toutes est la plus étendue : celle qui unit les hommes entre eux. Il en est une autre plus restreinte : c’est celle qui réunit les hommes d’une même nation32 ; enfin celle qui forme une seule cité est plus resserrée encore. Aussi nos ancêtres ont-ils distin-

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gué le droit des gens d’avec le droit civil. Le droit civil n’est pas toujours le droit des gens ; mais le droit des gens doit toujours être le droit civil. Au reste nous n’avons plus conservé du vrai droit, de la vraie justice, aucune solide et réelle représentation. Nous n’en avons qu’une ombre, une faible image. Trop heureux encore si nous la suivions ! Car elle émane des plus saines inspirations de la nature et de la vérité »33. Il ressort de ce passage que Cicéron reconnaît l’existence de plusieurs sphères du droit, du degré le plus universel (la lex naturae), au degré particulier qu’est le ius civile, en passant par le degré intermédiaire qu’est le ius gentium. Parmi ces trois catégories, celles du droit naturel et du droit des gens expriment, bien qu’à des degrés divers, l’idée de droit universel. Catégories qui, il faut le souligner, laissent persister le degré inférieur du droit particulier (ius civile) sans que ce dernier soit obligatoirement conforme aux degrés supérieurs, différence majeure avec le normativisme juridique moderne, dont la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen est une illustration34 et dont la caractéristique réside justement dans une volonté extrême de cohérence entre les différents degrés du système juridique par la conformité absolue du degré inférieur au supérieur. Il est toutefois un domaine du droit, caractérisé par des aspects universalistes, absent de ce passage : le ius fetiale ; cela n’est pas le fruit d’un oubli de la part d’un Cicéron que d’aucuns jugent davantage philosophe que juriste rigoureux, mais résulte de la spécificité romaine et italique de ce droit35, un droit à la fois universel et romain36, qui pouvait difficilement entrer dans les catégories mises en place dans ce passage précis par l’Arpinate. On sait l’importance qu’eut l’idée de droit naturel sous sa forme laïcisée, dans l’élaboration de la Déclaration de 1789 ; nous verrons donc sous quelle forme ce concept est présent chez Cicéron (I). Une fois le concept le plus général exprimant l’idée d’un droit universel dégagé, nous examinerons si les applications particulières que sont le ius gentium et le ius fetiale peuvent elles aussi être comparées à l’idée moderne de Droits de l’homme (II). Nous verrons enfin que la reconnaissance de l’existence d’un droit naturel universel n’entraîne pas la reconnaissance de droits individuels innés (III).

I. AUX SOURCES DE L’UNIVERSALISME JURIDIQUE DE CICÉRON, L’IDÉE DE DROIT NATUREL La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 est implicitement sous-tendue par une conception universaliste du droit, un droit valable pour tous et partout. Celle-ci ressort particulièrement du fait de l’emploi de la catégorie non juridique d’homme, et par l’emploi d’expressions, de formules dont la généralité confine à l’universalité37. Retrouve-t-on chez Cicéron une telle conception universaliste du droit, parallèle à sa conception universaliste de l’homme ? Les doctrines du droit naturel sont en grande partie à l’origine de la Déclaration ; mais le droit naturel tel que l’entendent les modernes peut-il se confondre avec le droit naturel des anciens ? L’étude de la pensée de Cicéron sur ce point nous donnera des éléments de réponse38. Chez notre auteur, le

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droit naturel apparaît comme un concept à la fois philosophique et juridique, qui se définit par sa fin – la justice – et dont la recherche est l’objet de la science juridique. A. Le droit naturel, concept philosophique et juridique Le concept de droit naturel chez Cicéron a fait l’objet d’études qui, bien qu’en principe nullement hostiles à l’idée de droit naturel, ne valorisent pas sa contribution mais aboutissent à en minimiser la portée. Nous nous attacherons ici aux contributions de Jean Gaudemet et Michel Villey. Jean Gaudemet, tout en reconnaissant que « c’est avec Cicéron que le droit naturel tient pour la première fois une place importante à Rome »39, s’appuie sur une distinction rigide entre philosophie et droit pour écarter l’expression lex naturae de son champ d’investigations40, se privant de sources importantes pour la compréhension de la notion. S’attachant ensuite à l’expression ius naturae, interprétée comme « droit qui trouve son fondement dans la nature», l’auteur conclut: «Sans doute n’est-on pas loin du droit naturel. Mais le mot n’y est pas. »41 À quoi l’on pourrait répondre que la chose importe au moins autant que le mot… D’ailleurs, on ne peut qu’opiner lorsque Jean Gaudemet écrit que l’expression même ius naturale est exceptionnelle chez Cicéron; simplement peut-on préciser que lorsque l’Arpinate utilise cette expression, c’est pour la mettre dans la bouche des adversaires de la notion (d’ailleurs pour bien faire comprendre au lecteur que son opinion est inverse)42, ou pour décrire un état présocial, dans lequel le droit naturel était inconnu aux hommes43. L’auteur en conclut que cela fait peu d’éléments à verser au dossier du droit naturel chez Cicéron, et que la notion « fait figure de notion philosophique», du fait qu’elle est reprise aux Grecs par le Romain. Que l’influence philosophique grecque soit incontestable chez Cicéron est un fait44 ; mais cela signifie simplement : 1. qu’il n’y avait pas de contradiction fondamentale entre la pensée juridique romaine et la philosophie grecque ; 2. que le fait que la notion soit philosophique ne la prive pas de valeur juridique45 ; 3. que la question de l’influence grecque n’est pas le problème, qui est de déterminer le contenu de la notion de droit naturel chez Cicéron. De plus, si parfois Cicéron fait usage d’une terminologie imprécise (lex naturae, ius naturae, ius naturale) pour exprimer la même idée, il faut retenir avant tout l’idée, le signifié, et non le mot, le signifiant : si Cicéron emploie systématiquement ces expressions pour exprimer la même idée, c’est bien qu’existe chez lui un concept général de droit naturel que l’on peut étudier en tant que tel. Michel Villey, que l’on ne peut certes soupçonner d’hostilité au concept de droit naturel46 ou d’adhésion inconditionnelle aux théories du positivisme juridique, aboutit paradoxalement aussi à une dévalorisation de l’apport cicéronien. Selon cet auteur en effet, « on ne comprendra jamais la vraie pensée romaine sur le droit naturel si l’on s’en tient aux textes juridiques romains »47, argument auquel on pourrait éventuellement souscrire s’il ne s’accompagnait d’affirmations visant à démontrer que les juristes ne sont pas des sources fiables sur ce sujet dans la mesure où ils ne sont pas des philosophes du droit ; du coup, la recherche doit plutôt porter sur les sources philosophiques grecques (chez Aristote en particulier)48. Il s’agit du même argument que celui de Jean Gaudemet, mais retourné ; pourtant, la qualité intrinsèque de la philosophie du stagyrite n’avait nul besoin du dénigrement de celle de l’Arpinate pour être mise en valeur. L’analogie entre les deux raisonnements est d’autant plus marquante que Michel Villey opère lui aussi une séparation rigide entre le

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droit naturel d’Aristote, qui serait bien juridique, tandis que la conception stoïcienne (inspirant Cicéron pour beaucoup) serait plutôt morale.49 D’où la conclusion cinglante selon laquelle les juristes auraient confondu le droit naturel d’Aristote et la conception morale stoïcienne50… Cicéron le premier : « Peut-être les premiers responsables de cette déviation sont-ils les stoïciens de l’époque moyenne, qui sont déjà des syncrétistes ; en tout cas, leur élève Cicéron, l’éclectiste par excellence, dont la tendance personnelle, attestée par le De officiis, est de revenir à l’ancienne confusion du moral et du juridique, rhéteur du reste assez peu strict en matière de droit, Cicéron mêle de manière extrêmement confuse la loi morale stoïcienne aux problèmes du droit et de la politique. »51 Ici aussi, le fait d’opposer philosophie et droit, au lieu d’aborder la question de manière globale, compromet la compréhension de la notion, qualifiée un peu excessivement de « confuse. »52 Au contraire, comme le montre Michèle Ducos, « le droit naturel a un contenu très précis dans la pensée cicéronienne : il comprend un certain nombre de vertus qui ont en commun leur caractère social. Ce droit, en effet, ne regroupe pas toutes les vertus mais seulement celles qui s’exercent dans les relations entre personnes : membres d’une même famille, parents, amis, membres d’une même cité. Pour chacun de ces rapports sociaux, il existe une conduite déterminée qui consiste à rendre à chacun son dû : tel est le contenu du droit naturel. »53 Michel Villey a fort bien vu que « le droit se définit par sa fin »54, qui est la justice ; or si une telle définition est aristotélicienne et reprise par le Digeste, c’est également celle adoptée par Cicéron. B. Le droit naturel se définit par sa fin : la justice « Elles sont grandes en effet les questions que j’effleure ici rapidement ; mais de toutes celles qui font l’entretien des savants, la plus importante sans contredit, c’est de bien comprendre que nous sommes nés pour la justice, et que le droit a ses fondements non dans l’opinion, mais dans la nature. »55 L’explication de ce qu’est le droit naturel pour Cicéron tient dans le lien ici exprimé entre justice, droit et nature, lien qui ne va évidemment pas de soi. Encore une fois, on ne peut comprendre ce concept dans toute sa complexité en ayant recours aux catégories modernes, surtout dans leur tendance à compartimenter de façon rigide et à opposer sans nuances « théorie » et « pratique », « droit naturel » et « droit positif ». Ces oppositions sont inaptes à rendre compte des concepts juridiques, philosophico-juridiques, et plus encore juridico-religieux, romains. Selon Cicéron, la source même du droit se trouve dans la nature56 ; comme l’expliquait déjà Émilio Costa, « le ius naturae ou la lex naturae représentent l’ensemble des normes constituées à l’origine dans la force même des choses, pour réguler les rapports des hommes entre eux indépendamment de leur condition libre ou servile et de leur appartenance à une agrégation politique plutôt qu’une autre, et pour réguler dans le même temps les rapports des hommes avec la divinité. C’est en somme le complexe des normes constituées à l’origine pour réguler les rapports de ceux qui participent de la ratio, il est lui-même la ratio summa insita in natura, qui émane de la mens divina par laquelle la nature est préordonnée, qui préexiste à toute agrégation politique et à toute correspondante reconnaissance positive, et est universel et éternel. »57

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Une telle notion est donc juridique même s’il serait plus approprié de la qualifier de notion juridico-religieuse ou juridico-philosophique. Ainsi, dans une définition donnée dans un ouvrage de jeunesse, le De inventione rhetorica, Cicéron donnait une définition restée fameuse : « Le droit naturel n’est pas issu de l’opinion, mais fut placé en nous par une puissance mystérieuse, comme la religion, la piété, la reconnaissance, la vengeance, le respect, la vérité. »58 Dès le départ donc, l’apport de Cicéron est de souligner l’aspect religieux (pour simplifier) du droit naturel, aspect qui le différencie de la conception rationaliste à l’œuvre dans la Déclaration59. Dans un passage donnant une image particulièrement complète de la conception cicéronienne du droit naturel, dans toute sa complexité, l’Arpinate explique bien le lien existant entre droit naturel, justice et raison : « Il suit donc que si la nature nous a donné la justice, c’est pour nous être, dans nos relations les uns avec les autres, un lien et un secours mutuel; et c’est, dans toute cette discussion, ce que j’entends par nature. Mais telle est la corruption des mauvaises habitudes, qu’elle éteint les rayons précieux de la beauté primitive, et qu’elle développe et fortifie les vices opposés. Si, se conformant à la nature, telle que je la conçois, les hommes pensaient, comme l’écrit un poète, que rien de ce qui tient à l’humanité ne leur est étranger, tous pratiqueraient également la justice : car avec la raison, la nature leur a encore donné la droite raison; donc aussi la loi, qui n’est autre chose que la droite raison ordonnant ou défendant; mais si elle leur a donné la loi, elle leur a aussi donné le droit: or, la raison a été donnée à tous les hommes; donc le droit leur a aussi été donné.»60 Le droit vient donc de la nature61 car celle-ci a mis en l’homme le sentiment de justice et la raison. La comparaison avec le texte français est impossible car cette généalogie du droit est absente de la Déclaration du 26 août 1789 qui est une proclamation, non une explication. La raison tient sans doute dans le fait que, comme l’écrit Marcel Gauchet, « il n’est à peu près personne, en fait, dans l’Assemblée, pour adhérer naïvement à l’antécédence normative de la nature. Tous ceux qui s’expriment sont parfaitement persuadés que c’est à l’homme en société qu’ils ont affaire et que c’est de lui seul qu’ils ont à définir le statut. »62 Du coup, la référence au droit naturel est davantage un alibi idéologique conforme à «l’esprit du temps» et destiné à justifier la mise en place d’un ordre juridique radicalement différent de celui de l’Ancien Régime, que l’expression d’une pensée ayant une conscience claire de son héritage jusnaturaliste63. Pour Cicéron, et le droit romain dans son ensemble, c’est le critère de la justice comme fin du droit qui peut seul constituer un critère de juridicité. La fin du livre I du De legibus montre bien que le droit ne peut se fonder sur l’utilité ou la seule volonté des peuples ou des gouvernants, mais que son objet est de garantir la justice ; or la justice ne peut être réalisée que si le droit est fondé sur la nature64. Logiquement, donc, la tâche incombant au juriste est la recherche des lois de la nature, et à travers elles, de la justice. C. La recherche du droit naturel, objet de la science juridique Reprenant les leçons de Michel Villey de façon particulièrement éclairante, Blandine Barret-Kriegel écrit que « le même terme Dikaion sert à désigner juste et droit, et tout l’effort des juristes antiques est de chercher la solution juste. Le latin de son côté définit le droit jus, id quod justum est ou encore objectum justitiae et la doctrine classique attribue bel et bien à l’activité des juristes une fin transcendante qui est le service de la justice, tandis que le même terme, justitia, désigne, comme il le fait aujourd’hui, la vertu de la justice et l’appa-

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reil judiciaire »65. La mise en valeur du concept cicéronien de droit naturel en tant que processus cognitif, en tant qu’ascèse, recherche jamais totalement terminée de l’adéquation de l’humain au divin, entraîne une critique implicite des objections positivistes au concept de droit naturel le jugeant inutile par manque de précision66. En effet, la conception cicéronienne du droit naturel est incompatible avec celle qui consiste à voir le droit comme obligatoirement lié à une norme fixée à l’avance. Dans l’optique du Romain, le droit est le résultat d’un processus cognitif, c’est une fin que le travail des juristes vise à atteindre67. Ainsi, la vision cicéronienne du droit naturel apporte un éclairage sur l’expérience juridique romaine en général, à laquelle elle est conforme : « Il apparaît en effet que la continuité de la recherche d’un fondement idéal du droit, tout en subissant nécessairement une série de modifications et d’adaptations, ne s’interrompit jamais à Rome, depuis les époques les plus reculées jusqu’au droit de Justinien. »68 Tout cela est le résultat du lien unissant droit et nature : « Car ce que nous avons à expliquer, c’est la nature du droit, et cette nature c’est dans la nature même de l’homme qu’il faut la rechercher. »69 Ainsi donc, le droit est un but à atteindre dont il faut chercher l’origine dans la nature, celle de l’homme en premier lieu70. De ce point de vue, la différence avec l’idée de révélation présente dans la Bible par exemple est évidente71, et le fait de qualifier de transcendante72 la fin de l’activité des juristes se justifie pleinement : il s’agit bien d’une fin transcendante puisque le but assigné aux juristes, la découverte de la justice par la recherche des lois naturelles, dépasse les juristes dans ce qu’ils ont de simplement humain ; mais encore une fois, ce n’est pas pour autant une révélation, une loi donnée une fois pour toutes de l’extérieur. Selon Cicéron, le fait que les dieux aient mis en l’homme la raison, qui les rapproche, permet à ces derniers de s’élever, mais par leurs propres moyens (la recherche, la philosophie, la vertu), jusqu’à la connaissance des lois naturelles donc de la justice. Cette proximité des hommes et des dieux73 est issue d’un modèle religieux bien différent de celui proposé par les religions révélées: «La conception religieuse du droit dans le monde latin ne prit jamais en effet la forme d’une révélation des normes ou carrément d’un système de normes, comme il y eut en partie dans le monde grec, ou avec plus d’ampleur par exemple dans le monde sémitique et indien, dans lesquels la transmission de la volonté divine au peuple survenait à travers la révélation de la loi à des prophètes ou à des hommes divinisés. Un signe fugace de cette conception peut peut-être se voir à Rome dans la légende des rapports entre Numa et la nymphe Egérie ; mais nous sommes toujours en présence d’une inspiration, non d’une révélation. […] Ce qui est caractéristique de la tradition romaine c’est en effet que la volonté divine ne se manifeste jamais une fois pour toutes, avec un caractère d’absolu et d’immutabilité, mais devait être déterminée chaque fois en relation avec le cas concret »74. Les Droits de l’homme modernes, eux, prétendent également être donnés une fois pour toutes puisqu’ils sont sensés fonder un nouvel ordre philosophique et juridico-politique, hors duquel en théorie il n’y aura plus rien à chercher et s’éloignent de ce fait de la vision romaine. De ce fait, ils fondent la possibilité d’une « fin de l’histoire », tandis que l’optique de recherche cicéronienne permet à l’histoire de rester ouverte. De plus, chez Cicéron, cette recherche de la justice à travers la loi naturelle ne peut être le fait que de ceux qui savent soumettre leurs passions à la discipline de la raison75. De cette manière, l’« homme » dont parle le Romain n’est pas le même que celui qui est envisagé par la doctrine moderne des droits du même nom ; seul est digne d’être considéré comme tel celui qui n’est pas esclave de ses passions, le vir bonus, qui par la pratique de la philosophie

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et de la vertu arrive à s’élever au-dessus du vulgaire76. L’égalité si elle existe entre les hommes est là encore un résultat, le fruit d’une recherche et d’une ascèse, non une situation de départ, un donné primordial77. Et encore, cette égalité, sur un plan strictement logique, ne paraît pas pouvoir être réalisée complètement du fait de l’impossibilité d’amener tous les hommes à un niveau équivalent de vertu et de raison78 ; si l’idée d’égalité existe indéniablement chez Cicéron, c’est une égalité aristocratique, proportionnelle ou géométrique et non arithmétique, qui se retrouve dans la conception qu’il a de la justice, suum cuique tribuere, une justice distributive79. C’est également une égalité fondée sur la volonté de vivre ensemble, non une égalité innée80 : « L’homme a des droits dans la mesure où il fait partie d’une communauté politique. Le droit n’est pas quelque chose d’inné, mais bien d’acquis, conquis et maintenu. »81 L’égalité de Cicéron est avant tout une égalité concrète tandis que celle des révolutionnaires français est avant tout une idéologie égalitaire82. Le droit naturel est l’expression la plus caractéristique de la conception universaliste du droit telle que Cicéron la développe ; le ius fetiale et le ius gentium sont les expressions institutionnelles concrètes que revêt ce droit universel. La comparaison avec l’idée de Droits de l’homme trouvera, ici aussi, toutes ses limites. II. IUS FETIALE, IUS GENTIUM ET DROITS DE L’HOMME : LES LIMITES D’UNE COMPARAISON A. Le ius fetiale : un droit à la fois universel et romain Le ius fetiale est l’instrument juridique qui permet aux Romains de s’assurer de l’assise mystique nécessaire à toute action de la Cité à l’égard d’un peuple étranger : traité, demande de réparation, déclaration ou conclusion de guerre etc.83 Ce droit est mis en œuvre par un collège de prêtres, les fetiales, dont la fonction est la suivante: «Ils donnent une assise religieuse à tout acte de droit international, et d’abord à toute entreprise militaire; dans ses rapports avec l’étranger, ils mettent les dieux du côté de Rome. »84 Son rôle est de fonder religieusement les actions de Rome, non d’en déterminer les modalités pratiques (clauses, accords, négociations): les prêtres fétiaux accomplissent les gestes rituels et prononcent les formules qui fondent l’acte en droit religieux.85 En outre, «comme les pontifes pour le ius divinum dans Rome, la première des missions des fetiales, dans leur ensemble, est de donner au sénat ou aux consuls les consultations de droit international qui leur sont demandées, par exemple dans les cas où Rome, défenderesse, est invitée par une nation étrangère à lui faire réparation.»86 Cicéron n’est à vrai dire pas très loquace sur le concept de ius fetiale, mais suffisamment toutefois pour en tirer des conclusions sur la connaissance qu’il pût avoir des concepts juridiques à vocation universaliste. Deux groupes de témoignages sont repérables : le premier permet de cerner le ius fetiale dans ses aspects favorables à son destinataire, et donc peutêtre comparable à l’idée de Droits de l’homme, un droit de la guerre universellement valable ; le second, dans un sens défavorable, sens totalement inconnu de la conception moderne des Droits de l’homme. a) Le ius fetiale, un droit de la guerre En ce qui concerne le sens favorable, deux passages du De officiis retiennent notre attention car ils représentent bien la conception cicéronienne87 ; le premier plus théorique, le
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second appliqué dans la pratique, mais tous deux d’une incontestable portée juridique : « Les principes de justice applicables à la guerre ont été religieusement consignés dans les lois fétiales de Rome. Pour qu’une guerre soit légitime, elles exigent ou une réclamation, ou l’indication préalable des motifs, avec déclaration formelle. »88 La déclaration de guerre, tombée dans une inquiétante désuétude dans les pays défendant les Droits de l’homme, est à Rome une règle universellement valable, que ce soit juridiquement ou moralement : c’est une règle qui permet à Rome de conduire la guerre conformément à la justice89. Le contexte dans lequel intervient cette définition du ius fetiale est d’ailleurs à retenir lui aussi puisque Cicéron avait bien précisé quelques lignes plus haut que la guerre devait être conduite selon certaines règles d’équité et d’humanité, et surtout qu’elle n’était qu’un pisaller : « Il est aussi des devoirs à remplir envers ceux de qui nous avons reçu quelque injure, car la punition et la vengeance ont des bornes. Peut-être même suffirait-il du repentir d’un ennemi pour rendre impossibles de nouvelles attaques de sa part, et pour en dissuader les autres. Dans l’ordre politique, les lois de la guerre doivent être respectées. Des deux manières de régler un différend, l’une par la discussion, qui est le propre de l’homme, l’autre par la force, qui est le propre des animaux, on ne doit recourir à la seconde que là où la première devient impuissante. L’unique but de la guerre sera donc la paix, la garantie contre toute insulte ; et la victoire épargnera les ennemis qui n’auront été ni cruels ni barbares. […] À mon avis, une paix qui n’a rien d’insidieux doit toujours être acceptée. […] C’est un devoir, non seulement d’épargner les vaincus, mais encore de recevoir après que la brèche a entamé ses murailles, la soumission de l’ennemi qui s’abandonne à la merci des généraux. En ce domaine, la justice fut si scrupuleusement observée par les Romains que ceux qui avaient accueilli sous leur protection des villes ou des nations conquises, en devenaient les protecteurs, à l’exemple des coutumes de nos ancêtres »90. Cicéron semble donc indiquer ici que l’ennemi n’est pas le hors-la-loi que l’on peut ou doit abattre à n’importe quel prix, mais que sa condition même d’ennemi lui donne des droits, celui d’être prévenu de l’imminence de la guerre en premier lieu, celui d’être traité humainement en cas de défaite ensuite. Plus que d’un « droit de l’homme », il s’agit de lois universelles de la guerre, valables indépendamment de leur reconnaissance par les « Etats », et même de la réciprocité de leur application91. b) Le ius fetiale, un droit universel Dans la seconde allusion faite par le sénateur romain au ius fetiale, le champ d’action universel de la notion est encore mieux mis en relief, bien que le propos soit plus spécifique, il s’agit d’un exemple historique : le consul M. Attilius Regulus avait été fait prisonnier par les Carthaginois ; on le laissa rentrer à Rome moyennant la promesse de revenir à Carthage s’il n’obtenait pas la libération de nobles prisonniers carthaginois en échange de sa propre liberté. Considérant que le prix de ces jeunes et valeureux chefs de guerre était bien supérieur – du point de vue de l’intérêt de Rome – à celui que lui-même, vieillard sans avenir, pouvait représenter, Regulus persuada le Sénat de le renvoyer à Carthage, se sacrifiant ainsi à l’intérêt de la patrie, et surtout pour ce qui nous intéresse ici, respectant le serment fait à l’ennemi92. L’explication donnée par Cicéron, outre les aspects philosophiques et moraux de la conduite de Regulus93, est juridique : « Regulus n’avait donc pas le droit de rompre par un parjure un traité de guerre, un pacte contracté avec l’ennemi, car il s’était

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engagé envers un ennemi légitime, envers lequel était en vigueur le droit fétial et communs beaucoup d’autres droits. »94 Ce passage a été interprété comme une démonstration de la connaissance par Cicéron de la portée universelle du ius fetiale, droit réglant les rapports des Romains avec les étrangers, y compris bien sûr les ennemis, indépendamment de tout traité préalable ou d’une quelconque réciprocité juridique, ou d’une quelconque origine latine ou non de l’étranger95. En effet, « les actes du ius fetiale, donc, non seulement ne trouvent pas une limite dans ce qui est étranger, mais au contraire y trouvent leur justification ultime ; et plus généralement, on peut dire que le ius fetiale était considéré comme valable envers tous les peuples »96. L’exemple de Regulus montre bien que le ius fetiale peut être défavorable à son destinataire romain, si le salut public le commande. Mais Regulus était volontaire, il se sacrifiait pour la patrie. c) Le ius fetiale, un droit parfois défavorable à son destinataire romain D’autres passages décrivent comment le ius fetiale peut être défavorable à son destinataire sans l’accord de celui-ci. Le premier, tiré du De oratore, intervient dans le contexte où Cicéron veut démontrer que dans une affaire judiciaire, la défense ne doit pas se laisser enfermer dans le cas d’espèce, mais qu’elle doit au contraire s’élever à des considérations universelles : « En effet, si nous ne voyons dans la cause de Mancinus que Mancinus lui-même, il faudra supposer une cause toute nouvelle chaque fois qu’un citoyen, livré par le chef des fétiaux [pater patratus], n’aura pas été reçu par l’ennemi ; mais si l’on présente à juger cette question générale : un homme a été livré par le chef des fétiaux à l’ennemi, qui n’a pas voulu le recevoir ; cet homme peut-il être réintégré dans la citoyenneté romaine ? Alors le nom de Mancinus n’est pour rien dans les moyens de défense, ni dans les ressources que l’art oratoire peut employer »97. Le deuxième, tiré toujours du De oratore, met en scène le même Mancinus : celui-ci avait été livré aux Numantins en vertu d’un Senatus Consulte par le pater patratus, en punition d’un traité qu’il avait conclu avec eux et déplu au Sénat ; les Numantins n’ayant voulu le recevoir, il retourna à Rome et crut pouvoir retourner au Sénat. C’était sans compter sur l’intervention du tribun de la plèbe P. Rutilius, qui invoqua la règle selon laquelle le citoyen livré par le pater patratus ne pouvait bénéficier du droit de postliminium, c’est-à-dire du droit d’être réintégré dans sa citoyenneté. Finalement, Mancinus fut tout de même réintégré dans son statut de citoyen, du fait de son courage (il avait plaidé sa cause en personne devant le peuple sachant que la décision de celui-ci lui serait défavorable)98. Le troisième est tiré du Pro Caecina, et reprend l’exemple précédent, en résumant quelque peu les événements. Une fois encore le contenu « négatif » du ius fetiale est très clair dans l’esprit de Cicéron : « Et celui qui a été livré par le chef des fétiaux, celui qui a été vendu par son père ou par le peuple, comment perd-il son droit de citoyenneté ? C’est pour affranchir la ville d’un engagement solennel, qu’on livre un citoyen romain. S’il est reçu, il appartient à ceux auxquels il a été livré ; s’il n’est pas reçu par les ennemis, comme les Numantins l’ont fait à l’égard de Mancinus, il conserve intacts tous ses droits de citoyen. »99 Dans ce cas donc, le ius fetiale permet de sacrifier la liberté d’un citoyen pour le bien commun ; un tel droit, universel certes mais parfois contraire à l’intérêt individuel, à la liberté

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individuelle, n’est bien évidemment pas assimilable à l’idée moderne de Droits de l’homme, qui fait de la protection de l’individu la finalité du système politique. Finalement, le ius fetiale n’est pas réductible à l’idée moderne de Droits de l’homme dans le cadre international : universel et marqué par l’idée d’humanité certes, il est en même temps romain et religieux, et peut aussi bien s’appliquer dans un sens favorable pour l’étranger (lorsqu’il prescrit le respect de certaines formes) que défavorable pour le citoyen romain (lorsqu’il permet la perte de liberté d’un citoyen au profit de Rome tout entière) pour son destinataire. Les droits modernes ne connaissent pas, même lorsqu’ils se veulent généreux comme la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, une telle situation ; même si elle s’adresse à l’« homme », la Déclaration reste marquée par ses origines bourgeoises et défend davantage le citoyen que l’étranger. L’expression « droits communs », iura communia, que l’on trouve dans le De officiis, III, XXIX, 108 cité plus haut, se rapporte selon Pierangelo Catalano au ius gentium, qui se trouve donc être placé par Cicéron au rang des droits en vigueur chez les autres peuples, au même titre que le ius fetiale100. Le ius gentium est donc l’autre illustration concrète d’un droit de portée universelle. B. Le ius gentium : un droit « concret » issu du droit naturel Le ius gentium est caractérisé lui aussi par des aspects universalistes ; toutefois, les liens qui l’unissent au droit naturel impliquent l’existence d’un système juridique différent de celui issu de l’idéologie des Droits de l’homme. a) L’universalisme du ius gentium Le ius gentium consiste dans l’ensemble des règles partagées par les droits positifs de différents peuples et du peuple romain lui-même, coïncidant en cela, mais seulement en cela, avec le ius civile romain101. Une catégorie juridique issue du droit comparé donc, qui exprime elle aussi l’idée d’universalisme juridique en ce sens qu’elle témoigne du fait qu’« existent des normes élémentaires dont on ressent le caractère obligatoire, indépendamment de toute reconnaissance étatique formelle »102. C’est cette caractéristique qui permet la comparaison de cette notion (mais non pas l’identification), à l’idée moderne de Droits de l’homme, elle aussi marquée par la supranationalité et l’indépendance à l’égard des ordres juridiques étatiques103. Cicéron est d’ailleurs le premier auteur à utiliser le terme dans la littérature laïque, alors que dans la littérature juridique, il n’apparaît pas avant Gaius104. Au contraire du ius fetiale, le concept de ius gentium apparaît de nombreuses fois dans les ouvrages de Cicéron105. Il s’agit d’un droit marqué à la fois par une origine très concrète, puisqu’il résulte de l’observation de la communauté parmi les peuples civilisés de certaines institutions ou règles juridiques ; mais en même temps, cette communauté de droits n’est pas le fruit du pur hasard puisque le ius gentium apparaît certes comme un droit positif mais « […] modelé en partie sur le substrat éthique du ius naturale auprès des préceptes des philosophes »106. C’est dire que le ius gentium est bien placé par Cicéron dans la hiérarchie des normes déjà signalée entre le ius civile et le ius naturale dont il tire également ses origines. Tout comme le ius fetiale échappe aux catégories modernes en ce sens qu’il est à la fois romain et univer-

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sel, le ius gentium fait lui aussi éclater les oppositions rigides caractéristiques de la modernité juridique : il apparaît comme à la fois tirant son origine du socle concret de la communauté des droits civils des différentes nations (universalisme venant du bas), et des idées philosophiques du ius naturale (universalisme venant du haut). Cette origine concrète pour une part du ius gentium empêche que l’on puisse assimiler de quelque manière que ce soit ce concept à l’idée moderne de Droits de l’homme. Cette dernière en effet ne se base en aucun cas sur l’observation concrète de droits existants, mais prétend s’ériger en texte fondateur d’un ordre juridique nouveau, déniant toute valeur aux systèmes juridiques existants107. L’élaboration du concept de ius gentium, elle, ne se fait pas en faisant table rase du passé, mais en tirant les leçons de l’expérience juridique concrète, passée et présente. Cette position du ius gentium dans la hiérarchie juridique et la constatation de sa double origine concrète et philosophique permet de résoudre la question débattue par la doctrine sur les rapports du ius gentium avec le droit naturel, que parfois Cicéron (mais surtout ses interprètes à vrai dire) semble confondre. b) Les rapports entre droit naturel et ius gentium impliquent l’existence d’un système juridique différent de celui issu de la Déclaration de 1789 L’auteur ayant étudié de façon systématique la notion de ius gentium chez Cicéron, Jacques Michel s’est interrogé sur les rapports entre ces deux notions en apportant des réponses qu’il nous faut examiner. En se fondant sur une série de passages du Pro Roscio Amerino, du De inventione rhetorica et de la Rhetoricorum ad C. Herenium108, Jacques Michel indique que se serait produite chez l’Arpinate une transposition du ius naturale au ius gentium, non que celui-ci confondît les deux notions, mais du fait selon l’auteur que le public auquel le Romain s’adressait (les jurés d’un procès) connaissait peu la philosophie grecque – donc la notion de droit naturel – au contraire des institutions juridiques et des usages de la vie publique109. Du coup, Cicéron aurait réservé à ses ouvrages théoriques des notions philosophiques comme le droit naturel, privilégiant pour la vie publique des notions plus accessibles à tous comme le ius gentium. Conclusion, «dans notre passage du Pro Roscio, Cicéron aurait donc, en raison de son public de jurés, substitué au droit naturel le jus gentium qu’il jugeait mieux connu de son auditoire»110. Si le ius gentium est absent des deux passages exprimant une théorie générale du droit, du De inventione et de la Rhetoricorum ad Herenium, c’est peut-être plutôt parce que Cicéron se permet de confondre droit naturel et droit des gens, justement à cause de l’origine en partie naturelle du ius gentium qui autorisait cet «oubli». Examinant ensuite un passage du discours De haruspicum responso111, ce même auteur passe près de la solution, mais sans l’atteindre: «Il est évident que l’auteur a voulu opposer le jus civile à la lex naturae, le (droit naturel), et au commune jus gentium, (droit commun des nations): de cette simple juxtaposition, on ne peut tirer aucune conclusion. Le passage autorise seulement une double constatation: d’abord, le rapport entre la lex naturae et le jus gentium est assez étroit pour que Cicéron puisse les rapprocher de façon très nette ; ensuite, il fait du jus gentium un modèle dont le jus civile devrait s’inspirer.»112 Si l’on analyse ce passage en tenant compte des rapports de hiérarchie et de stimulation réciproque entre les trois niveaux juridiques que sont le droit civil, le droit des gens et le droit naturel, on peut comprendre facilement que le droit naturel et le droit des gens soient des modèles pour le ius civile, dans la mesure où ils représen-

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tent tous deux un niveau de droit plus élevé, d’un point de vue éthique et philosophique. De même, le rapprochement entre droit naturel et droit des gens ne saurait surprendre puisque le premier est une des sources du second. Enfin, s’il est effectivement évident que Cicéron a voulu opposer ici le ius civile aux deux autres catégories, c’est que l’on peut en conclure qu’il est clair pour lui que les rapports entretenus par les différents niveaux juridiques sont des rapports de subordination, de hiérarchie ; tenant compte du fait mis en évidence précédemment que la pensée juridique romaine permet que deux notions soient hiérarchisées et en même temps ne s’opposent pas. D’ailleurs, dans le paragraphe suivant, Jacques Michel, mettant en parallèle des passages du De partitione oratoria et des Tusculanarum, voit bien que la notion de ius gentium, appartenant à la catégorie du droit non écrit (sine letteris), repose sur la coutume, et l’accord unanime des hommes, qui n’est pas seulement à comprendre dans le sens d’une volonté contingente, mais également dans le sens d’une croyance commune fondée sur la loi de nature: «La notion de jus gentium, fondé sur le consensus hominum, se rattache, chez Cicéron, à une idée générale, dont elle est l’application dans l’ordre juridique : chez tous les hommes se retrouve un certain nombre d’usages partout semblables parce qu’ils tiennent à la nature elle-même […]. Le jus gentium est donc la manifestation sensible du droit naturel»113. Les passages cités sont particulièrement éloquents d’une conception à la fois concrète et philosophique (ou philosophico-religieuse) du ius gentium : « C’est donc le droit qu’il faut expliquer. Il y a deux espèces de droit ; l’un émané de la nature, l’autre de la loi. […] Mais à la loi appartiennent en propre le droit écrit et le droit non écrit, lequel résulte du droit des gens et des coutumes. […]. Le droit non écrit repose sur la coutume, les conventions et pour ainsi dire sur le consentement tacite des hommes»114. Passage nous semble-t-il fort bien mis en valeur et expliqué par un autre ouvrage de Cicéron : « Et ce n’est pas une convention faite entre les nations ; cette foi universelle n’est pas l’effet de quelque loi, de quelque institution : c’est une croyance suggérée par la nature. Mais c’est ici un principe, l’accord général des peuples doit être considéré non comme une opinion, il doit l’être comme une loi de la nature.»115 Ayant en main tous les éléments pour comprendre la particularité essentielle du ius gentium, à la fois contingente, humaine, et naturelle, l’auteur reste toutefois perplexe quant aux conclusions à en tirer, du fait de l’utilisation de catégories juridiques modernes. De même en ce qui concerne le passage du Pro Rabirio postumo116, que l’auteur juge rapidement comme un témoignage du fait qu’au Ier siècle avant J.C. le terme ius gentium n’appartenait pas à la langue technique du droit : selon lui, « ius gentium désigne ici une habitude qui résulte, non du droit de la guerre, mais des nécessités naturelles »117 ; c’est oublier que le droit de la guerre peut trouver son origine, aussi, dans les nécessités naturelles… Encore une fois, l’usage de catégories juridiques qui pour Cicéron ne sont pas opposées ou étanches, empêche la compréhension. Enfin, l’auteur, suivant l’ordre chronologique de la parution des écrits de Cicéron118, s’attaque au De officiis, que nous avions pour notre part placé au départ de l’investigation. L’interprétation selon laquelle Cicéron assimile ius gentium et ius naturae parce que son public connaît peu le second et mieux le premier est reprise par l’auteur119. Après avoir reconnu qu’il était normal – conforme à la nature – que chaque homme travaille à acquérir ce qui lui est nécessaire pour vivre, Cicéron condamnait le fait de bâtir sa richesse sur les dépouilles d’autrui car « une telle injustice est contraire, je ne dis pas seulement à la nature, c’est-à-dire au droit des gens, mais encore aux lois des peuples, qui dans chaque cité régis-

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sent la chose publique […] »120. Le fait que natura et ius gentium se trouvent ainsi « confondus » ne saurait surprendre et s’explique par le fait que ius gentium soit entendu par Cicéron « comme un ius qui dans une mesure beaucoup plus importante que le ius civile embrasse des préceptes conformes à la naturalis ratio, et qui en partie peut même ainsi s’identifier avec le ius naturale »121. De plus, Cicéron parle seulement ici de natura, comprise comme source du ius gentium, pas de ius naturale ou de ius naturae (expression que l’on rencontre bien plus souvent que la précédente)122. La solution, du reste, était déjà donnée par le De officiis, III, XVII, 69, cité en introduction, qui nous avait conduit à interpréter les différentes sphères du droit – ius civile, ius gentium, ius naturae – en termes de hiérarchie et d’influence réciproque. Cette hiérarchie laissant subsister les différences entre les différents niveaux du droit s’oppose à la conception moderne des Droits de l’homme qui au contraire, sous l’influence du rationalisme, se propose de bâtir un système fondé sur une norme suprême (les Droits de l’homme précisément) à laquelle toutes les autres normes « inférieures » doivent être conformes. Cette fois-ci donc, ce n’est pas tant du point de vue du contenu mais plutôt du point de vue de la structure du système juridique qu’il implique, que le ius gentium s’oppose au concept de Droits de l’homme. Le ius gentium, permet de concilier unité (par le droit naturel) et diversité (par les différents droits concrets), ce qui est impossible dans un système juridique normativiste comme celui issu de la Déclaration de 1789. Ainsi, au travers des concepts de droit naturel, de droit fétial et de droit des gens émerge l’idée plus générale d’un ius, concept unitaire qui regroupe aussi bien le ius divinum – droit dont l’objet est divin – que le ius humanum – dont l’objet est purement humain123. Un concept donc très lié à une vision philosophico-religieuse universaliste et romaine en même temps. Le concept de ius, droit universel qui manifeste l’adéquation des règles humaines aux règles naturelles et divines, ne peut être assimilé au droit tel qu’il est conçu dans la Déclaration de 1789, du fait de cette particularité à la fois juridique et religieuse. Une particularité qui explique que Cicéron reconnaisse les aspects aussi bien religieux que populaires du droit124. La comparaison avec l’idée de Droits de l’homme trouve ici toutes ses limites. La Déclaration consacre en effet le principe de souveraineté nationale125, alors qu’un tel principe ne peut se retrouver à Rome : Cicéron montre bien que le peuple possède une potestas que dépasse seulement celle des dieux ; mais cette limitation implique justement que la notion même de souveraineté ne puisse pas s’appliquer au peuple126. Quoi qu’il en soit, des concepts exprimant l’idée d’un droit universel existent bien chez Cicéron, mais la reconnaissance de l’existence d’un droit naturel universel n’entraîne pas celle de droits individuels innés. III. LA RECONNAISSANCE DE L’EXISTENCE D’UN DROIT NATUREL UNIVERSEL
N’ENTRAÎNE PAS LA RECONNAISSANCE DE DROITS INDIVIDUELS INNÉS

On trouve bien chez Cicéron l’idée d’une humanité, une « société du genre humain » ayant en commun ratio et oratio, c’est-à-dire la raison et la parole, indissociables chez l’orateur et praticien du Forum qu’est le sénateur romain127. Ces liens sociaux par excellence « […]

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rapprochent les hommes et forment entre eux une société fondée sur la nature »128. Toutefois, la reconnaissance de cette nature humaine universelle entraîne-t-elle la reconnaissance de droits subjectifs à l’« homme » en question ? Si tel était le cas, la pensée juridique cicéronienne pourrait être considérée comme constituant un précédent à la pensée juridique moderne et l’idée de Droits de l’homme, très largement fondée sur celle de droits subjectifs. Ce n’est cependant pas le cas, Cicéron ignorant (de même que tout le droit romain) la notion de droit subjectif. Le droit de propriété, droit particulièrement important dans la Déclaration, constitue une illustration particulièrement éclairante de cette absence. A. Cicéron ignore la notion de droit subjectif Comme il a déjà été démontré, par Michel Villey notamment129, rien n’est plus étranger à la mentalité romaine que la notion de droits subjectifs sur laquelle se fonde en grande partie la notion moderne de Droits de l’homme. En particulier, des notions ou catégories juridiques aussi courantes pour les juristes modernes que le droit de propriété, le droit de créance, le droit d’usufruit, ou encore le droit d’agir en justice, le droit réel et le droit personnel sont inexistantes dans le droit romain classique130. Cicéron n’échappe pas à la règle, même si l’on trouve chez lui la distinction entre les choses corporelles (qui existent réellement, que l’on peut voir ou toucher) et incorporelles (qui ne peuvent être saisies que par la pensée)131. Cependant, ces « choses incorporelles » au rang desquelles se trouvent l’usucapion ou la tutelle mais aussi la gens et l’agnation, ne peuvent être comprises comme des « droits subjectifs » ; cela est suffisamment démontré par le fait que soient confondues par l’auteur, dans un essai pourtant destiné à ranger les différentes sortes d’argumentation dans des catégories précises, tutelle et usucapion d’une part, gens et agnation d’autre part. En effet, si les deux premiers « droits » peuvent éventuellement faire penser à des droits subjectifs, les deux autres en sont bien loin. Éventuellement car Cicéron, dans son effort de définition, qualifie précisément ces quatre notions de « choses » (rerum), pas de « droits ». En outre, il est clair dans d’innombrables passages du De republica, du De legibus et du De officiis que ce n’est pas la dimension individuelle (comme dans la Déclaration) qui constitue le centre des préoccupations de Cicéron, mais la dimension communautaire, et qu’en particulier c’est le concept de populus qui retient prioritairement son attention. Si le civis romanus a des droits, c’est bien en tant que partie du tout que constitue le populus, pas en tant qu’« homme »132. Sur un plan ici politique, cette caractéristique non individualiste de la pensée cicéronienne explique que la notion de droits subjectifs lui soit étrangère. Comme le note Jean Gaudemet, « […] la liberté du citoyen, concept politique, revêt à Rome deux aspects. C’est d’abord dans les relations de droit privé la liberté individuelle de celui qui n’est pas esclave ; mais c’est aussi la liberté politique du citoyen, celle qui s’insère dans l’expression dualiste de libertas civitasque133. Cette liberté, sous sa double forme, est celle du citoyen et non de l’homme. Seule la liberté du citoyen est reconnue et tout homme n’est pas citoyen. Ainsi se manifeste déjà la disjonction entre l’homme et le citoyen, qui caractérise la cité antique. L’homme comme tel, n’a pas aux yeux du Romain de la République, de liberté individuelle »134.

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B. La question du « droit de propriété » Le cas du droit de propriété est similaire : qualifié dans une envolée emphatique de « droit inviolable et sacré »135, il constitue dans la Déclaration des droits de 1789 un des « droits naturels et imprescriptibles de l’homme », justifiant l’existence même de l’ordre juridique étatique136. Ce qu’écrit Cicéron au sujet de la propriété est bien éloigné de cette absolutisation moderne, du fait qu’il reconnaisse au contraire l’existence naturelle de biens communs à tous les hommes, insusceptibles d’appropriation, et du fait surtout qu’il considère la propriété non comme une institution naturelle, mais au contraire contingente et historique : le produit de l’évolution de la société humaine qui a réparti ce qui à l’origine était commun. Ainsi, « assurément, la société la plus largement ouverte aux hommes entre eux, de tous avec tous, est celle où l’on doit respecter la communauté de tous les biens que la nature a engendrés pour le commun usage des hommes, de telle sorte que ce qui a été réglé par les lois et le droit civil, soit traité de la façon qui a été fixée par ces lois mêmes137, mais que tout le reste soit respecté conformément au proverbe grec : « Entre amis tous les biens sont communs. » Or, les biens communs à tous les hommes paraissent être ceux du genre qu’Ennius a défini par un exemple, et qui peut en comporter beaucoup […]. Un seul exemple lui suffit pour prescrire que l’on accorde, même à l’inconnu, tout ce qui peut être donné sans dommage. À ce genre appartiennent ces biens communs : ne pas interdire l’accès de l’eau courante, supporter que l’on prenne du feu à son propre feu ; s’il le désire, donner, à celui qui réfléchit, un avis de bonne foi ; choses utiles à ceux qui les reçoivent, sans grever qui les donne138. Il s’agit d’une limitation, on s’en rend compte, dont les effets sont bien restreints, mais qui en fait ne constitue qu’une illustration d’une théorie générale de la propriété développée par l’Arpinate dans le même De officiis, quelques chapitres auparavant. Ainsi, « il n’existe point de propriété privée par nature. Il en existe, ou bien du fait d’une occupation ancienne comme c’est le cas de ceux qui jadis sont arrivés dans une contrée déserte, ou bien en raison d’une victoire, c’est le cas de ceux qui ont pris possession par la guerre, ou bien en vertu d’une loi, d’une convention, d’une clause, du sort »139. La conclusion qu’en tire le sénateur romain est encore plus frappante dans la mesure où elle révèle une vision générale et une généalogie de la propriété qui se situe aux antipodes de la conception bourgeoise et révolutionnaire : « d’où la conséquence : puisque la propriété de chacun se constitue à partir de ce qui par nature était commun, ce qui est échu à chacun se constitue à partir de ce qui par nature était commun, ce qui est échu à chacun, que chacun le garde ; et si quelqu’un vient à s’en emparer, il violera le droit de la société humaine »140. Ainsi, l’un des droits principaux reconnus par la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, le droit de propriété, considéré comme naturel (à la suite des idées de Locke), diffère essentiellement de la conception cicéronienne d’un droit de propriété qui est explicitement repoussé hors de la sphère du droit naturel, et cantonné dans la sphère contingente du droit humain historique141. La propriété est donc pour Cicéron une institution purement sociale, qui n’a pas besoin de justification métaphysique pour être conservée. Car il

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faut le noter, la relégation de la propriété hors du champ du droit naturel n’a pas pour conséquence dans la pensée de notre auteur la dévalorisation sociale de cette institution qui n’est, justement, que sociale142. Il le prouvera d’ailleurs en prenant fermement la défense de l’ordre établi en matière de propriété privée dans son discours sur la loi agraire, dans lequel il insiste sur l’injustice qu’il y aurait à laisser les décemvirs vendre à leur guise la propriété des citoyens sans aucune garantie procédurale ; mais là encore, il s’agit moins de protéger la propriété en soi (comme si cela était un droit individuel inné), que de faire barrage à une loi au caractère injuste, irrespectueuse des « droits » les plus élémentaires reconnus aux citoyens, le droit à un procès équitable en l’occurrence143. Cependant, il ne s’agit pas là non plus d’un droit individuel inné, mais d’un droit résultant de la vie en commun au sein d’une cité déterminée, et de la définition même du droit, qui tire son origine144 et qui est finalisé par l’impératif supérieur de la justice, elle-même fondée sur la nature145. Laisser vendre des biens appartenant à des citoyens sans garanties pour ceux-ci ne violerait pas un droit abstrait de propriété leur appartenant du fait de leur citoyenneté ou de leur condition d’homme, mais serait simplement injuste ; contraire au Droit, peut-être, contraire à un droit, sûrement pas. En dernière analyse, l’impossibilité logique de la reconnaissance d’un droit de l’homme à la propriété résulte du refus de considérer les hommes comme égaux du point de vue de la vertu et des capacités individuelles : on ne peut valablement être propriétaire selon l’Arpinate que pour la même raison que l’on peut valablement être homme, en raison de son mérite personnel, de sa sagesse ; la propriété, comme l’humanité, ne se reçoit pas comme un don inné ou un droit, elle se mérite et ne devrait échoir qu’à un certain type d’homme. « […] lui seul, en effet, a le droit de réclamer toutes choses comme siennes, non en vertu du droit quiritaire, mais du droit que confère la sagesse, non sur un contrat soumis au droit civil, mais sur une loi générale de la nature interdisant qu’une chose soit la propriété de personne, sauf de celui qui sait en faire réellement usage »146. Conception qui est reprise et développée dans le De officiis : « Si vous dépouillez un homme – fut-il absolument inutile à la société – pour votre avantage particulier, vous agissez contre les lois de l’humanité et de la nature. Seulement, si vous êtes un homme dont la conservation des jours importe au plus haut degré pour l’intérêt de la république et de la société humaine, et que pour cela vous dépouillez votre semblable, on pourra vous excuser. […] Aussi la loi naturelle, ce soutien protecteur de l’utilité publique, ordonne-t-elle expressément qu’on prenne sur l’homme incapable et inutile ce qu’il faut pour la subsistance du citoyen sage, honnête et courageux, dont la mort est une perte importante pour le bien public, pourvu qu’il n’abuse pas de ce droit pour s’enorgueillir et insulter les autres »147. On ne saurait davantage nier l’idée de droit de propriété en tant que droit naturel inné ou droit de l’homme. Ainsi, ne reconnaissant pas le droit de propriété comme un droit de l’homme, et ne reconnaissant pas non plus la notion de droit subjectif, notion qui pourrait faire de sa pensée un précurseur de ces mêmes Droits de l’homme, Cicéron se situe aux antipodes de la pensée juridique moderne dont il fait ressortir, par contraste, les aspects parfois simplistes. La pensée juridique de Cicéron, fidèle à la tradition romaine, envisage donc le droit dans ses aspects aussi bien particuliers qu’universels ; il s’agit d’une conception dynamique ascendante puisqu’elle envisage le droit comme une recherche permanente d’élévation, ce qui souligne par contraste la prétention un peu vaine des conceptions modernes visant à

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une sécurité juridique absolue, par la fixité des normes et la mise en place d’un système égalitaire sur le modèle arithmétique. L’étude de la pensée de Cicéron permet donc de voir que l’alternative ne se résume pas à l’opposition entre systèmes juridiques universalistes et particularistes, mais plutôt à l’opposition entre une conception dynamique ou statique du droit, universalistes chacune à leur manière, entre une conception qui voudrait terminer l’histoire, et une autre qui la pense en termes d’éternité et de croissance infinie148. Les Droits de l’homme, dont les racines idéologiques sont repérables dans un ensemble d’idées chrétiennes laïcisées149, ne peuvent là non plus s’accorder avec la vision romaine : cette pérennité [romaine] n’a strictement rien à voir avec l’absolu de l’éternité chrétienne. M. Ruch souligne très justement dans l’esprit romain « un aspect dynamique d’éternité qui s’oppose à l’aspect statique fondé sur la réalité de l’Etre et sa permanence absolue ». Psychologiquement, l’énergie active et conquérante du Populus romanus était une éternité vécue et foncièrement vitaliste, c’est-à-dire voulue : une volonté de puissance150. NOTES
1. J’exprime ici mes plus respectueux remerciements au Professeur Pierangelo Catalano de l’Università degli Studi di Roma, La Sapienza, pour l’aide patiente et amicale qu’il a bien voulu m’accorder tout au long de l’élaboration de cet article. Mes remerciements vont également à son élève, le Dottore Laurent Hecketsweiler pour le soutien amical et scientifique sans faille. Jean Gaudemet, « Des Droits de l’homme ont-ils été reconnus dans l’empire romain ? », in Labeo. Rassegna di diritto romano, 33 (1987) 1, Napoli, Jovene, p. 7 et s. Répondant à la question contenue dans le titre de son article, Jean Gaudemet écrivait: «A une telle question, une réponse négative semble s’imposer sans grande discussion», op. cit., p. 7; Idem, «Des Droits de l’homme dans l’antiquité», in Collatio iuris Romani, Etudes Hans Ankum 1, Amsterdam, 1995, p. 105 et s. ; Michel Villey, Le droit et les Droits de l’homme, Paris, PUF, « Questions», 2e édition, 1990 (1ere édition 1983), 171 p., en particulier le septième chapitre intitulé «Sur l’inexistence des Droits de l’homme dans l’Antiquité». Voir en particulier Claude Mossé, L’Antiquité sous la Révolution française, Paris, Albin Michel, « L’aventure humaine », 1989, 169 p. ; et surtout, Jacques Bouineau, Les toges du pouvoir (1789-1799) ou la révolution du droit antique, Toulouse, Association des Publications de l’Université de Toulouse-le Mirail et Editions Eché, 1986, 556 p. ; Henri Morel, « Le poids de l’Antiquité sur la Révolution française », in Les principes de 1789, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Collection d’Histoire des Idées Politiques, 1989, pp. 35-56 ; Pierangelo Catalano, « Principes constitutionnels de l’an I et « romanité ressuscitée » des Jacobins », in L’influence de l’Antiquité sur la pensée politique européenne (XVIe-XXe siècles), Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Collection d’Histoire des Idées Politiques, 1996, pp. 375393. Voir Stéphane Rials, La déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, Paris, Hachette, Collection Pluriel, 1988, pp. 350-351. Anarchasis Cloots, Bases constitutionnelles de la république du genre humain, Paris, Imprimerie nationale, 1793, p. 29, cité par Jacques Bouineau, Les toges du pouvoir (1789-1799) ou la révolution du droit antique, op. cit., p.196, qui montre aussi bien l’importance de l’influence antique que ses limites. Adalbert Poláček, “Human Rights. The Secret Legacy of Antiquity”, in Estudios Juan Iglesias 2, Madrid, 1988, p. 1009 et s. Huguette Jones (sous la direction de), Le monde antique et les Droits de l’homme, actes de la 50e session de la Société internationale Fernand de Visscher pour l’histoire de l’Antiquité, Bruxelles, 16-19 septembre 1996, Bruxelles, 1999, 516 p. ; colloque dont on retiendra l’intervention de Jean Gaudemet, « Le Monde antique et les Droits de l’homme. Quelques observations », p. 175 et s., qui reprenait là un thème déjà traité par lui.

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Richard A. Bauman, Human Rights in Ancient Rome, London-New York, Routledge, 1999, 193 p. Mario Talamanca, « Pubblicazioni pervenute alla Direzione », in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano « Vittorio Scialoja », Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, terza serie, vol. XXX (XCI), 1988 (1992), p. 816, en ce qui concerne l’article d’Adalbert Poláček ; ce même auteur publiera prochainement dans les actes du colloque de l’Accademia Nazionale dei Lincei tenu à Rome en novembre 2000, un article intitulé « L’antichità e i ‘diritti dell’uomo’ », qui examine la valeur (pour la nier) des contributions citées ci-dessus, exception faite de celle de Jean Gaudemet, seule à ne pas être rejetée. Je tiens à exprimer mes plus sincères remerciements au Professeur Talamanca de m’avoir donné accès à son article avant même sa parution. Pour les questions de méthodologie, je ne peux que renvoyer à l’article cité ci-dessus, non encore publié, de Mario Talamanca qui montre lui aussi l’inexistence des Droits de l’homme dans l’Antiquité. Selon Pietro de Francisci, Cicéron ne peut être défini comme «juriste», Pietro de Francisci, Cicerone e il diritto, in Scritti in memoria di Antonino Giuffrè, I. Rievocazioni, filosofia e storia del diritto, diritto romano, storia delle idee, Milano, Giuffrè editore, 1967, p. 275. Son opinion est loin d’être isolée, même si elle se décline sur différents modes : voir Giovanni Pugliese, « Cicerone tra diritto e retorica », in Scritti giuridici scelti III, Diritto romano, Napoli, Jovene Editore, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Camerino, Ristampe 5/3, 1985, pp. 563 et pp. 584-587 [déjà publié dans Scritti in onore di A. C. Jemolo 4, Milano, 1963, pp. 563-587], pour qui le fait que Cicéron ne soit pas un juriste nécessite – même si l’importance des données juridiques fournies par l’œuvre de Cicéron est reconnue- d’étudier son œuvre avec une méthode appropriée ; pour Ludovico Valerio Ciferri, « Conoscenza e concezione del diritto in Cicerone », in Revue internationale des Droits de l’Antiquité, 3e Série, Tome XLI, Bruxelles, Office International des Périodiques, 1994, pp. 150-151 et 177, Cicéron ne serait pas un juriste, l’auteur avançant comme argument le fait qu’il ait écrit le De legibus en tant que philosophe et non en tant que juriste ; une opinion plus mesurée est exprimée par Giuseppina Aricò Anselmo, Ius publicum-Ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone, in Annali del seminario giuridico della Università di Palermo, Volume XXXVII, Palumbo, 1983, p. 613, selon laquelle sans être un juriste au sens strict (au sens où l’on entend ce mot en Italie, c’est-à-dire jurisconsulte) Cicéron fut l’écrivain romain qui réfléchit le plus profondément sur le droit en termes théoriques. Dans le même ordre d’idée, voir Vincenzo Arangio-Ruiz, « Cicerone giurista», in Ciceroniana. Rivista di studi ciceroniani, Anno I, Fasc. 2, Roma, , 1959, pp. 3-19; Peter Stein, «The sources of law in Cicero», in Ciceroniana, Nuova Serie, Volume III, Atti del III Colloquium Tullianum, Roma, 3-5 ottobre 1976, Roma, Centro di Studi Ciceroniani, 1978, pp. 19-20, selon lequel Cicéron, lorsqu’il écrivit sur la loi, ne le fit pas en tant que juriste, ce qui ne l’empêchait pas d’avoir une bonne connaissance de la loi comme l’entendaient les juristes; toutefois, l’auteur considère que Cicéron ne possédait pas une connaissance technique du droit suffisante pour en faire un juriste (ce que contredit le reste de l’article, dans lequel il apparaît que Cicéron faisait un usage technique bien précis de concepts juridiques complexes, comme ius ou lex). Claude Nicolet, Rome et la conquête du monde méditerranéen, Tome 1 : Les structures de l’Italie romaine, Paris, PUF, Nouvelle Clio, 5e édition, 1993, p. 17. Les études plus anciennes sur Cicéron et le droit reconnaissaient, elles, la valeur du témoignage de l’Arpinate pour la connaissance du droit romain républicain : Armand Gasquy, Cicéron jurisconsulte, avec une table des principaux passages relatifs au droit contenus dans les œuvres de Cicéron, Paris, Ernest Thorin éditeur, 1887, 304 pages. L’ouvrage d’Emilio Costa, Cicerone giureconsulto, Volume primo, Nuova Edizione, Bologna, Nicola Zanichelli editore, 1927, 427 p., Volume secondo, Nuova Edizione, Bologna, Nicola Zanichelli editore, 1927, [1e édition 1911], 238 p. demeure irremplaçable. Voir également Feliciano Serrao, « Cicerone e la ‘lex publica’ », in Ciceroniana, Nuova Serie, Volume III, 1978, op. cit., pp. 79-81, qui insiste sur l’importance de Cicéron pour la connaissance du droit public romain républicain, même si son opinion sur la valeur du témoignage cicéronien en matière de droit privé est bien plus sceptique. Définir Cicéron en tant que jurisconsulte au sens strict est pourtant excessif, puisqu’il fut, certes, l’élève de jurisconsultes prestigieux (Q. Mucius Scaevola l’augure et Q. Mucius Scaevola le pontife en particulier), mais n’exerça pas cette fonction puisqu’il fut avocat et théoricien du droit : la qualification de juriste au sens où on entend ce mot en France (et non en Italie) est donc la plus appropriée. Sur la définition du mot jurisconsulte dans le contexte romain et une mise au point sur les rapports de Cicéron et des jurisconsultes de son époque, voir Mario Bretone, « Cicerone e i giuristi del suo tempo », in Ciceroniana, Nuova Serie, Volume III, 1978, op. cit., p. 47 et s. Cet auteur suggère qu’à l’époque de Cicéron, le juriste-homme politique cède progressivement la place au juriste-tech-

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nicien, ce qui remet en cause le lien aristocratique entre la science oratoire (politique et judiciaire) et la science du droit ; c’est donc peut-être dès cette époque que la distinction entre jurisconsultes et philosophes du droit serait apparue, Cicéron constituant une des dernières tentatives de renouer avec une vision globale humaniste dans laquelle l’orateur est également juriste, philosophe et homme d’Etat, op. cit., pp. 66-67. La théorie de la solidarité nécessaire des disciplines considérées comme des arts est développée par Cicéron dans le De oratore, I, XLI-XLII, pp. 186-188. Voir aussi Michel Villey, Signification philosophique du droit romain, in Archives de philosophie du droit, Tome 26, L’utile et le juste, Paris, Sirey, 1981, p. 383. Dans un essai intitulé Les Droits de l’homme et la loi naturelle, New York, Editions de la Maison française, Collection « Civilisation », 1942, pp. 77-78, Jacques Maritain, retraçant la généalogie de l’idée de droit naturel, indispensable selon lui pour comprendre l’idée de Droits de l’homme, souligne que nombreux sont ceux qui feignent de croire que l’idée remonte au siècle des Lumières et à la Révolution française, en réalité « l’idée du droit naturel est un héritage de la pensée chrétienne et de la pensée classique. Elle ne remonte pas à la philosophie du XVIIIe siècle, qui l’a plus ou moins déformée, mais à Grotius, et avant lui à Suarez et à François de Vittoria ; et plus loin à saint Thomas d’Aquin ; et plus loin à saint Augustin et aux Pères de l’Eglise, et à saint Paul ; et plus loin encore à Cicéron, aux stoïciens, aux grands moralistes de l’Antiquité et à ses grands poètes, à Sophocle en particulier ». Effectivement, même si le droit naturel de Cicéron ne saurait être assimilé à celui des Droits de l’homme (qui est issu, Maritain le note bien, d’une interprétation déformante des modernes), il est nécessaire de comprendre pourquoi de telles différences existent. Pour une mise au point relativisant cette influence et insistant au contraire sur le caractère bien romain de l’œuvre de l’Arpinate, voir Pierre Boyancé, «Les méthodes de l’histoire littéraire. Cicéron et son œuvre philosophique», in Etudes sur l’humanisme cicéronien, Bruxelles, Latomus, Revue d’Etudes Latines, Volume 121, 1970, pp. 199-205 et 219-221 [paru d’abord dans la Revue des études latines, 1936, pp. 288-309]. Significatives sont les positions de Giovanni Pugliese, Cicerone tra diritto e retorica, op. cit., p. 585, qui parle « d’élucubrations doctrinales d’origine grecque » à propos de la vision cicéronienne du ius gentium et du ius naturale ; Gérard Verbeke, « Le stoïcisme, une philosophie sans frontières », in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt. Geschichte und Kultur Roms im Spiegel neueren Forschung, I, Band IV, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1973, p. 38, qui soutient que l’ambition de Cicéron ne fut pas d’être un penseur original, mais de rendre la philosophie grecque accessible aux Romains ; Ludovico Valerio Ciferri, « Conoscenza e concezione del diritto in Cicerone », op. cit., pp. 150-151 ; Giuseppina Aricò Anselmo, Ius publicum-Ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone, op. cit., p. 665 pose le problème différemment, en opposant strictement le premier livre du De legibus, sensé être une introduction philosophique, aux deux suivants, sensés exposer le droit positif. On verra par la suite que cette opposition rigide entre « théorie » et « pratique » ou entre « droit positif » et « philosophie du droit » est présente, quand bien même indirectement, chez des auteurs comme Jean Gaudemet ou Michel Villey, pourtant loin de pouvoir être considérés comme des positivistes. Fort heureusement, d’autres auteurs ont vu que les concepts cicéroniens, la justice par exemple, pouvaient être à la fois éthiques, moraux, et politiques, et que l’opposition entre « théorie » et « pratique » ne pouvait s’appliquer à la pensée du sénateur romain, dont toute la portée est justement d’unir, par la vertu, la réflexion et l’action, en particulier grâce au droit naturel ; de ce point de vue, l’ouvrage fondamental est celui d’Enrico Berti, Il « De Re Publica » di Cicerone e il pensiero politico classico, Padova, CEDAM-Casa editrice Dott. Antonio Milani, Pubblicazioni della scuola di perfezionamento in filosofia dell’Università di Padova, 1963, p. 9 et s. et p.79 et s. C’est le cas en particulier dans le discours Pro L. Murena, remarquablement analysé par Claude Cantegrit-Moatti, « Droit et politique dans le « Pro Murena » de Cicéron », in Revue historique de droit français et étranger, 1983 n°4, 61e année, Paris, Sirey, pp. 515-523. Claude Cantegrit-Moatti, Droit et politique dans le « Pro Murena » de Cicéron, pp. 523-530, auquel on se reportera pour retrouver les passages de l’œuvre de Cicéron interprétables en ce sens. Nous nous efforcerons dans le présent article de mettre en parallèle l’œuvre de Cicéron et le texte de la Déclaration de 1789, à l’exclusion des autres textes (1793, 1948) et des idées contemporaines sur la question (les Droits de l’homme dits de « deuxième ou troisième génération ») : le texte de 1789 nous semble suffisamment riche et représentatif de l’idée de Droits de l’homme. Surtout, il s’agit d’un texte fondateur ayant acquis une valeur quasi mythique.

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20. Mario Talamanca, dans l’article à paraître déjà cité, avertit justement que le fait de vouloir retrouver à tout prix des « Droits de l’homme » dans l’antiquité aboutit au maximum à mettre en relief des analogies entre des situations, au fond, dissemblables. 21. Nous nous pencherons donc essentiellement sur la pensée de Cicéron, la comparaison avec la doctrine moderne des Droits de l’homme apparaissant plutôt en filigrane. En effet, les études sur l’idéologie politicojuridique et la philosophie qui sous-tendent la Déclaration du 26 août ne manquent pas, en quantité comme en qualité. Nous n’étudierons pas non plus la Déclaration en détails, mais nous nous attacherons plutôt à son «esprit» pour reprendre l’heureuse expression de Stéphane Rials, La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, op. cit., p. 321 et s.; on se contentera ici de renvoyer à quelques ouvrages et articles clés qui fourniront à leur tour une bibliographie exhaustive: Stéphane Rials, La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, op. cit., 771 p.; Marcel Gauchet, La Révolution des Droits de l’homme, Paris, NRF, Gallimard, Bibliothèque des Histoires, 1989, 341 p. ; Stéphane Rials, « Ouverture : généalogie des Droits de l’homme », in Droits, 21985, Les Droits de l’homme, Paris, PUF, pp. 3-12 ; Patrick Wachsmann, « Naturalisme et volontarisme dans la déclaration des Droits de l’homme de 1789 », in Droits, 2-1985, op. cit., pp. 13-22 ; Paul Delvaux, « Analyse lexicale des débats de la Constituante sur la Déclaration des Droits de l’homme », in Droits, 2-1985, op. cit., pp. 23-33 ; Elisabeth Guibert-Sledziewski, « Raison politique et dynamique des lois dans la Déclaration », in Droits, 8-1988, La Déclaration de 1789, Paris, PUF, pp. 33-39 ; Marcel Thomann, « Origines et sources doctrinales de la Déclaration des droits », in Droits, 8-1988, pp. 55-70 ; Florence Benoît-Rohmer et Patrick Wachsmann, « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », in Droits, 8-1988, pp. 91-99 ; Jean Morange, « La Déclaration et le droit de propriété », in Droits, 8-1988, pp. 101-110 ; Michel Troper, « L’interprétation de la Déclaration des droits. L’exemple de l’article 16 », in Droits, 8-1988, pp. 111-122 ; Jean Imbert, « L’origine idéologique des “principes de 1789” », in Les principes de 1789, op. cit., pp. 11-34 ; Michel Ganzin, « La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen : droit naturel et droit positif », in Les principes de 1789, op. cit., pp. 81-112. 22. Il faut noter en outre que l’étude des œuvres de Cicéron est particulièrement apte à rendre la signification de ce concept tant cet auteur l’a utilisé, théorisé et illustré ; c’est l’opinion soutenue par Olis Robleda, La « humanitas » y el derecho, in Humanidades, vol. VII, n°13, 1955, Santander, Univ. pontif. Camillas, p. 10 et s., auteur auquel on peut se reporter pour une liste non pas complète (cela apporterait une connaissance statistique du mot humanitas chez Cicéron mais n’éclairerait pas sur son sens), mais significative des passages de l’œuvre de l’Arpinate dans lesquels est présente cette notion. 23. Voir à ce sujet Salvatore Riccobono jr, « Humanitas », in Il circolo giuridico, Anno 1950, Palermo, Tipografia Michele Montaina, p. 9 et 13. Du reste, il existe un lien entre la notion d’humanitas et la justification de l’impérialisme romain car il appartient à l’aristocratie des optimates gouvernant la république de garantir également aux peuples assujettis la paix et la tranquillité du fait de ses qualités humaines (humanitas) et du fait de la conséquence de l’existence de cette notion, la nature universelle de l’homme ; voir Luciano Perelli, Il pensiero politico di Cicerone, Firenze, La Nuova Italia, Biblioteca di cultura 170, 1990, pp. 167-172. 24. « Shared values », Neal Wood, Cicero’s Social and Political Thought, Berkeley-Los Angeles-London, University of California Press, 1988, p. 78 et s., en particulier p. 79. 25. Olis Robleda, « La “humanitas’’ y el derecho », in Humanidades, vol. VII, n°13, 1955, Santander, Univ. Pontif. Camillas, p.12 : « non cabe duda, pues, por esos textos y muchos otros que pudiéramos recoger, que para Cicerón la humanitas significa cultura en las letras, tomando esta palabra en sentido amplio, ya que en ciertos pasos […] se entiende también la cultura filosófica y cientifica ». 26. Olis Robleda, « La “humanita’’ y el derecho », op. cit., pp. 13-15 ; Salvatore Riccobono jr., « L’idea di ‘‘humanitas’’ come fonte di progresso del diritto », in Studi in onore di Biondo Biondi, Vol II, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1963, pp. 596-597. 27. Par exemple dans le Pro Caelio, XI, 26 où Cicéron, parlant de la confrérie des Lupercales comme d’une association grossière et rustique, caractérise leur style de vie de « coitio illa siluestris ante est instituta quam humanitas atque leges », d’ « association qui fut formée autrefois dans les bois avant la civilisation et la législation ». Le fait de traduire humanitas par civilisation retient ici notre assentiment pour peu que l’on n’oppose pas à la mode moderne, « culture » et « civilisation », mais qu’on les regarde au contraire comme synonymes, sur le modèle romain et antique en général.

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28. Paul Veyne, « ‘‘Humanitas’’ : Romani e no », in L’uomo romano, a cura di Andrea Giardina, Roma-Bari, Editori Laterza, Economica Laterza 13, Sesta edizione, 2000, p. 387. 29. Paul Veyne, « Humanitas » : Romani e no, op. cit., p. 387 et 397. Olis Robleda, La « humanitas » y el derecho, op. cit., pp. 16-21. 30. Paul Veyne, « Humanitas » : Romani e no, op. cit., pp. 387-388 : « Tutti gli uomini appartengono al genere umano, ma, come si vede, alcuni sono più umani degli altri : non vivono come gli animali selvaggi, non sono inumani o addirittura sono impregnati di ciò che un giorno si chiamerano gli studi umanistici ». 31. Michèle Ducos, Les Romains et la loi. Recherches sur les rapports de la philosophie grecque et de la tradition romaine à la fin de la république, Paris, Les Belles Lettres, Collection d’études anciennes, 1984, p. 234 et s., qui souligne la relativité de l’apport grec, avançant l’idée fort intéressante selon laquelle la notion de droit naturel est bien plus claire dans la pensée de Cicéron que dans celle des maîtres du Portique. 32. La traduction de gentes par « nation », est justifiée par le fait que Cicéron utilise souvent gentes comme synonyme de populi ou nationes ; voir Emilio Costa, Cicerone giureconsulto, Parte I. Il diritto privato, Bologna, Tipografia Gamberini e Parmeggiani, 1911, pp. 19-20 note 4. 33. De officiis, III, XVII, 69 : « Hoc quamquam video propter depravationem consuetudinis neque more turpe haberi neque aut lege sanciri aut iure civili, tamen naturae lege sanctum est. Societas est enim – quod etsi saepe dictum est, dicendum tamen est saepius – latissime quidem quae pateat, omnium inter omnes, interior eorum, qui eiusdem gentis sint, propior eorum, qui eiusdem civitatis. Itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt, quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet. Sed nos veri iuris germanaeque iustitiae solidam et expressam effigiem nullam tenemus, umbra et imaginibus utimur. Eas ipsas utinam sequeremur. Feruntur enim ex optimis naturae et veritatis exemplis». L’importance théorique de ce passage est soulignée par l’auteur lui-même avec insistance; il s’agit bel et bien d’une vision juridique précise et occupant une place centrale dans la pensée de Cicéron. On a utilisé de préférence les traductions de la Collection des Universités de France, et parfois celles plus anciennes de la collection Panckoucke; en outre, pour le De republica et le De legibus, on a aussi utilisé la traduction de la collection GF-Flammarion. 34. Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, Préambule : « […] afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pouvant à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ». La nécessité de la conformité des lois particulières à la Déclaration est poussée fort loin puisque dans le cas contraire, tout ordre juridique (et cela est valable pour n’importe quelle société) se voit nié en tant que tel : « Art. 16.-Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». 35. Pierangelo Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano I. Torino, G. Giappichelli Editore, Università di Torino, Memorie dell’Istituto Giuridico, Serie II, Memoria CXIX, 1965, pp. 4-8; Georges Dumézil, Ius fetiale, in Idées romaines, Paris, Gallimard, Bibliothèque des sciences humaines, 2e édition, 1980, p. 64 note 2. 36. Dans le sens qu’il ne s’agit pas d’un droit transcendant par rapport au système juridico-religieux romain, mais d’une partie du droit romain, à la différence du droit international moderne qui prétend à l’objectivité en se plaçant au-dessus, avec le succès que l’on sait, des droits nationaux. Voir à ce sujet les éclaircissements de Pierangelo Catalano, Diritto e persone I, Torino, G. Giappichelli Editore, Studi sù origine e attualità del sistema romano 1, 1990, p. 44 et 48, qui précise que les catégories modernes de « droit étatique » et « droit international » sont impropres à rendre compte de la réalité juridico-religieuse romaine du ius fetiale, à la fois universelle et romaine. 37. Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, article 2 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme » ; article 3 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation » ; article 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». Souligné par nous. 38. Contrairement à l’avis d’un auteur comme Léo Strauss, pour lequel Cicéron n’est pas un exemple apte à nous faire cerner le droit naturel romain, du fait que les textes de l’Arpinate sont mis dans la bouche d’interlocuteurs différents, qui défendent parfois des points de vue opposés au sien, du fait également que Cicéron choisirait la forme du dialogue (dans le De legibus) pour ne pas avoir à présenter ses vues personnelles trop ouvertement ; Léo Stauss, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, Champs, 1986, pp. 142-143 ; Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l’homme et le droit naturel, Paris, PUF, Quadrige, 1989, p. 44. Il nous semble au contraire difficile de cerner le concept de droit naturel sans recourir à l’étude de Cicéron.

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39. Jean Gaudemet, Quelques remarques sur le droit naturel à Rome, op. cit., p.450. 40. Jean Gaudemet, Quelques remarques sur le droit naturel à Rome, op. cit., pp. 450-451 : « Il faut d’abord écarter lex naturae, terme de portée philosophique, qui désigne l’ordre du monde à la manière stoïcienne et non pas une catégorie dogmatique du ius. Sans doute, semblable philosophie peut-elle servir de base à un concept de droit naturel. Mais c’est cette notion technique et précise que nous recherchons, non ses fondements plus ou moins lointains ». De la sorte, l’auteur oublie l’une des leçons que donne le Digeste au juriste : la recherche des origines est au moins aussi importante que la connaissance du droit positif ; D, 1, 1, 1 : « Ceux qui s’appliquent à l’étude du droit doivent connaître d’abord d’où descend cette science » ; « Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat » ; D, 1, 2, 1 : « J’ai cru, en commençant à interpréter les lois anciennes, devoir rappeler les commencements de Rome ; non que je cherche à faire un commentaire étendu, mais c’est que j’ai remarqué qu’un ouvrage n’est parfait que lorsqu’il est composé de toutes ses parties. Or le commencement est la principale partie de tous les ouvrages. Et en effet, si on fait un crime à ceux qui plaident des causes, d’exposer l’affaire au juge sans le prévenir par un exorde, combien serait plus répréhensible un commentateur, qui, sans se reporter aux commencements, et rappeler l’origine des choses, sans aucune préparation, entreprendrait d’interpréter un ouvrage ? » ; « Facturus legum vetustarum interpretationem necessario prius ab urbis initiis repetendum existimavi, non quia velim verbosos commentarios facere, sed quod in omnibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret : et certe cuiusque rei potissima pars principium est. Deinde si in foro causas dicentibus nefas ut ita dixerim videtur esse nulla praefatione facta iudici rem exponere : quanto magis interpretationem promittentibus inconveniens erit omissis initiis atque origine non repetita atque illotis ut ita dixerim manibus protinus materiam interpretationis tractare ? ». 41. Jean Gaudemet, Quelques remarques sur le droit naturel à Rome, op. cit., p. 451. 42. C’est le cas dans De republica, III, VIII, 13 : « Car le droit dont nous nous entretenons est un produit du gouvernement, et non pas de la nature»; «Jus enim, de quo quaerimus, civile est aliquod, naturale nullum»; III, XI, 18 : « Il n’y a donc pas de droit naturel, d’où il s’ensuit qu’il n’y a pas non plus d’hommes justes par nature » ; « nihil habet igitur naturale ius : ex quo illud efficitur, ne justos quidem esse natura » ; III, XII, 21 (fragment incertain) dont le sens est similaire. Enrico Berti, Il “De Re Publica„ di Cicerone e il pensiero politico classico, op. cit., p.p.80-81, explique bien que dans ce cas précis, Cicéron utilise une technique oratoire qui consiste à exposer les arguments de l’adversaire pour mieux mettre en relief les siens propres. 43. Pro P. Sestio, XLII, 91: «Qui de vous, juges, ignore que telle fut la marche des choses, qu’il fut un temps où les hommes, ne connaissant ni le droit naturel, ni le droit civil, erraient à l’aventure dispersés dans la campagne, et n’avaient d’autre possession que ce qu’ils avaient pu ravir et garder au prix du sang et du meurtre ? » ; « Quis enim nostrum, iudices, ignorat ita naturam rerum tulisse ut quodam tempore homines nondum neque naturali neque civili iure descripto fusi per agros ac dispersi vagarentur, tantumque haberent quantum manu ac viribus per caedem ac vulnera aut eripere aut retinere potuissent ? ». Passage par ailleurs tout à fait révélateur d’une conception générale du droit et de la société, conforme d’ailleurs aux deux extraits du Digeste cités précédemment, fort différente de celle que l’on a coutume de nommer « jusnaturaliste » (celle de Locke considère par exemple que le droit naturel est efficace et en vigueur dans l’état de nature, Leo Strauss, Droit naturel et histoire, op. cit., p. 196 et s.), mais proche de celle de Rousseau pour qui «l’état de nature» est le règne de l’instinct, tandis que «l’état civil», issu du contrat social, permet celui de la justice (Contrat social, Livre I, Chapitre VIII, De l’état civil): chez Cicéron, «l’état de nature» ignore précisément le droit naturel, ce qui ne signifie pas que celuici n’existe pas déjà dans l’état de nature mais simplement qu’à ce stade, son existence est ignorée des hommes. Cela nous permet d’anticiper sur nos conclusions, pour dire que le droit naturel cicéronien est le résultat d’un processus cognitif, d’une recherche des juristes, non un donné préexistant; le résultat d’un processus intellectuel et spirituel ascendant, et non descendant comme dans le cas d’une révélation. Sur le plan conceptuel, il faut donc bien distinguer le droit naturel de l’état de nature, état qui ne peut être juridique (le droit naturel n’y existant qu’à l’état latent) puisqu’il suppose l’absence d’association entre les hommes, l’absence de Cité. D’autre part, il faut bien reconnaître que ce droit naturel tel que définit par Cicéron ne correspond pas à la définition classique donnée par Ulpien repris dans le Digeste, D, I, I, I, § 3 : « Le droit naturel est celui que la nature inspire à tous les animaux. Ce droit n’appartient pas seulement aux hommes, il convient aussi à tous les animaux qui vivent sur la terre et dans les mers; il appartient de même aux oiseaux. De ce droit, descend l’union du mâle et de la femelle, que nous appelons mariage, la procréation des enfants, et leur éducation. En effet, tous les animaux, même les bêtes féroces, paraissent reconnaître ce droit » ; « ius naturale est, quod natura omnia animalia
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docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio : videmus etenim caetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri ». Le droit naturel de Cicéron est humain, éventuellement d’origine divine, pas animal (il n’y a, à notre connaissance, aucune trace dans son œuvre d’une conception du droit naturel englobant les animaux) ; du reste, si le droit n’existe pas avant la société, on ne voit pas comment les animaux pourraient y participer. Il est vrai que le De legibus, I, V-XII, 16-34, énonce l’idée selon laquelle la conscience du droit en général, et du droit naturel en premier lieu, est issue de la nature humaine, dans laquelle les dieux ont mis la raison, ce qui pourrait faire penser que le droit naturel préexiste à la politique dans la conscience humaine ; sauf qu’il est clair aussi que la raison est le propre de l’homme (à l’exclusion des autres animaux), et qu’il est dans sa nature de former des Cités (De legibus, I, VII, 23-24). Il est impossible d’étudier ici les raisons de cette différence fondamentale entre les deux conceptions – l’influence du christianisme?- mais cela serait sans doute riche d’enseignements sur l’évolution de la notion. Développements et bibliographie dans Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, in Revue Historique du droit français et étranger, 31e année, 1953, Paris, Librairie du Recueil Sirey, pp. 475497 ; Jean Gaudemet, Quelques remarques sur le droit naturel à Rome, op. cit., p. 452 note 30 ; William Seston, Aristote et la conception de la loi romaine au temps de Cicéron, d’après la Lex Heracleensis, in La filosofia greca e il diritto romano (Roma, 14-17 aprile 1973), Tomo I, Roma, Accademia Nazionale dei Lincei, Problemi attuali di scienza e di cultura, Quaderno N.221, pp. 7-25 ; Michel Villey, La notion romaine de ius et le dikaion d’Aristote, in La filosofia greca e il diritto romano, op. cit., pp. 71-81 ; Alain Michel, Philosophie grecque et libertés individuelles dans le De officiis de Cicéron, in La filosofia greca e il diritto romano, op. cit., pp. 83-96 ; Jean Gaudemet, Tradition romaine et idéologie grecque dans la conception de la res publica au dernier siècle de la république, in La filosofia greca e il diritto romano, op. cit., pp. 97-110. Jean Gaudemet, Quelques remarques sur le droit naturel à Rome, op. cit., p. 452 : Jean Gaudemet part de la constatation selon laquelle Cicéron emprunte des idées philosophiques aux Grecs pour affirmer qu’il s’agit d’une « preuve évidente que le ius naturale ne constitue pas encore une catégorie juridique bien déterminée », ou encore p. 453 que « philosophie et morale l’emportent dans ces textes sur la technique du droit », comme si le droit était une catégorie de l’expérience humaine imperméable à la philosophie et à la morale, opinion qui relèverait d’une prise de position positiviste extrême, difficilement acceptable. Le fait est que si l’on désire faire rentrer les notions juridiques romaines dans les catégories modernes, simplificatrices et rigides, la déception est évidente, et il est alors difficile de ne pas céder à la tentation de dénigrer une réalité antique qui ne se laisse pas réduire à de telles catégories. Il soutient justement que « […] l’idée du droit naturel est une pièce essentielle du droit romain », Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, op. cit., p. 475. Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, op. cit., pp. 475-476. Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, op. cit., p.476 et s. La place centrale de la philosophie d’Aristote pour la compréhension du droit naturel est une constante (justifiée !) de la pensée de cet auteur, ce qui ne justifie pas de négliger Cicéron : Michel Villey, Philosophie du droit, I. Définitions et fins du droit, Paris, Dalloz, Précis, 4e édition, 1986, pp. 50 et s ; Le droit et les Droits de l’homme, Paris, PUF, « Questions », 2e édition, 1990, p.37 et s. Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, op. cit., pp. 487-489 et 496-497. Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, op. cit., p. 492. Michel Villey, Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité, op. cit., p. 492. Cette position à l’égard de l’œuvre de Cicéron est constante chez Michel Villey : voir Signification philosophique du droit romain, op. cit., pp. 384-386. Voir Louis Dumont, Homo hierarchicus : le système des castes et ses implications, Paris, Gallimard, TEL 39, 1979, p.22 et s. La nécessité de se débarrasser des cadres théoriques modernes pour étudier l’Antiquité provient des différences fondamentales qui opposent les sociétés traditionnelles à la société moderne : « Deux configurations de ce genre s’opposent immédiatement, qui caractérisent respectivement les sociétés traditionnelles et la société moderne. Dans les premières, comme par ailleurs dans la République de Platon, l’accent est mis sur la société dans son ensemble, comme Homme collectif ; l’idéal se définit par l’organisation de la société en vue de ses fins (et non en vue du bonheur individuel) ; il s’agit avant tout d’ordre, de hiérar-

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chie, chaque homme particulier doit contribuer à sa place à l’ordre global et la justice consiste à proportionner les fonctions sociales par rapport à l’ensemble », op. cit., p. 23. Une société holiste doit donc être étudiée en dehors des catégories modernes. Michèle Ducos, Les Romains et la loi. Recherches sur les rapports de la philosophie grecque et de la tradition romaine à la fin de la république, op. cit., p. 229. Michel Villey, Philosophie du droit, I. Définitions et fins du droit, op. cit., p. 45. De legibus, I, X, 28 : « Sunt haec quidem magna, quae nunc breuiter attinguntur. Sed omnium quae in hominum doctorum disputatione ersantur, nihil est profecto praestabilius, quam plane intellegi, nos ad iustitiam esse natos, neque opinione sed natura constitutum esse ius ». De legibus, I, VI, 20 : « Quoniam igitur eius rei publicae, quam optumam esse docuit in illis sex libris Scipio, tenendus est nobis et seruandus status, omnesque leges adcommodandae ad illud ciuitatis genus, serendi etiam mores nec scriptis omnia sancienda, repetam stirpem iuris a natura, qua duce nobis omnis haec est disputatio explicanda ». Emilio Costa, Cicerone giureconsulto, Parte I. Il diritto privato, op. cit., pp. 11-12 : « Ius naturae o lex naturae è l’insieme delle norme precostituite nella forza stessa delle cose, a regolare i rapporti degli uomini fra loro, indipendentemente dalla loro condizione libera o servile e dalla loro appartenenza all’una o all’altra aggregazione politica ; e a regolare insieme i rapporti degli uomini colla divinità. È insomma il complesso delle norme precostituite a regolare i rapporti fra i compartecipi alla ratio, è esso medesimo la ratio summa insita in natura, che emana dalla mens divina da cui la natura è preordinata, che preesiste ad ogni aggregazione politica e ad ogni corrispondente ricognizione positiva, ed è universale ed eterno ». Dans le même sens, voir Ludovico Valerio Ciferri, Conoscenza e concezione del diritto in Cicerone, op. cit., pp. 142-144. De inventione rhetorica, II, LIII, 161 : « Natura ius est, quod non opinio genuit, sed quaedam innata vis inseruit, ut religionem, pietatem gratiam, vindicationem, observantiam, veritatem » ; cette définition n’est pas isolée puisqu’on lit dans un autre passage du De inventione rhetorica, II, XXII, 65 : « Il est un droit naturel, qui ne se fonde pas sur l’opinion, mais qui est inné dans le cœur humain, comme la religion, la piété, la reconnaissance, la vengeance, le respect, la vérité » ; « ac naturae quidem ius esse, quod nobis non opinio, sed quaedam innata vis adferat, ut religionem, pietatem, gratiam, vindicationem, observantiam, veritatem ». Il est vrai que l’on peut discuter de savoir si la Déclaration de 1789 participe bien d’une vision rationaliste du droit dans la mesure où la Déclaration elle-même est placée « sous les auspices de l’Etre suprême ». En fait, c’est le contexte idéologique dans lequel ce texte se trouve qui est marqué par le rationalisme juridique. De legibus, I, XII, 33 : « sequitur igitur ad participandum alium cum alio communicandumque inter omnes ius nos natura esse factos. Atque hoc in omni hac disputatione sic intellegi uolo, quom dicam naturam esse ; tantam autem esse corruptelam malae consuetudinis, ut ab ea tamquam igniculi exstinguantur a natura dati, exorianturque et confirmentur uitia contraria. Quodsi, quo modo sunt natura, sic iudicio homines « humani, ut ait poeta, nihil a se alienum putarent », coleretur ius aeque ab omnibus. Quibus enim ratio a natura data est, isdem etiam recta ratio data est ; ergo et lex, quae est recta ratio in iubendo et uetando ; si lex, ius quoque ; et omnibus ratio. Ius igitur datum est omnibus ». Cicéron l’affirme d’ailleurs très clairement dans De legibus, I, XII, 34 : « Tout ceci n’est qu’un préambule à la suite de mon discours, dans le but de vous faire mieux comprendre que le droit a sa base dans la nature même » ; « quae praemuniuntur omnia reliquo sermoni disputationique nostrae, quo facilius ius in natura esse positum intellegi possit ». Même affirmation quelques lignes plus bas, I, XIII, 35 : « Le droit vient de la nature » ; « ex natura ortum esse ius ». Marcel Gauchet, La révolution des Droits de l’homme, op. cit., p. 77. Patrick Wachsmann, Naturalisme et volontarisme dans la Déclaration des Droits de l’homme de 1789, op. cit., pp. 13-19. Voir également Michel Ganzin, La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen : droit naturel et droit positif, in Les principes de 1789, op. cit., pp. 81-112. De legibus, I, XV, 42-43 : « Mais si la justice est l’obéissance aux lois écrites et aux coutumes des peuples, et si, comme le disent ces mêmes philosophes, il faut tout mesurer sur l’utilité, il méprisera, il enfreindra les lois, s’il le peut, celui qui y verra son avantage. Ainsi, plus de justice, si elle n’a pour base la nature ; fondée sur l’utilité, une autre utilité la renverse. Or si le droit ne repose pas sur la nature toutes les vertus disparaissent » ; « Quod si iustitia est obtemperatio scriptis legibus institutisque popuorum, et si, ut eidem dicunt, utilitate omnia metienda sunt, negleget leges easque perrumpet, si poterit, is qui
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sibi eam rem fructuosam putabit fore. Ita fit ut nulla sit omnino iustitia, si neque natura est et ea quae propter utilitatem constituitur utilitate alia conuellitur. Atqui si natura confirmatura ius non erit, uirtutes omnes tollantur » ; De legibus, I, XVI, 43 : « Si la volonté des peuples, les décrets des chefs de l’Etat, les sentences des juges, faisaient seuls le droit, pour rendre légitimes le brigandage, l’adultère, les substitutions de testaments, il suffirait de gagner des suffrages et de s’assurer de la majorité » ; « Quod si populorum iussis, si principum decretis, si sententiis iudicum iura constituerentur, ius esset latrocinari, ius adulterare, ius testamenta falsa supponere, si haec suffragiis aut scitis multitudinis probarentur ». Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l’homme et le droit naturel, op. cit., p. 43 ; Leo Strauss, Droit naturel et histoire, op. cit., p. 83 et s. Notamment en raison de son caractère « philosophique » donc, pour les positivistes, vague et fumeux. Voir Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil I : Introduction générale, Paris, LGDJ, 2e édition, 1983, pp. 12-14. La position de Cicéron est loin d’être isolée dans la doctrine romaine ; Pomponius écrira dans un passage repris dans D, 1, 2, 2, 13, que « il ne peut y avoir de droit s’il n’y a pas quelque expert en droit par qui il fasse chaque jour des progrès » ; « quod constare non potest ius, nisi sit aliquis iurisperitus, per quem possit quotidie in melius produci ». Voir Jean Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, Montchrestien, Domat Droit Public, 2e édition, 1999, p. 261 note 1. Ricardo Orestano, Dal ius al fas. Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall’età primitiva all’età classica, in Bolletino internazionale di diritto romano, Vol. V, nuova serie, XLVI, Milano, Dott. A. Giuffrè-editore, 1946-XVIII, p. 273 : « Mi è parso infatti che la continuità della ricerca di un fondamento ideale del diritto, pur subendo necessariamente una serie di modifiche e di adattamenti, non si interrompesse mai in Roma, dalle epoche più remote sino al diritto giustinianeo ». De legibus, I, V, 17 : « Natura enim iuris explicanda est nobis, eaque ab hominis repetenda natura ». De legibus, I, VI, 20. Ricardo Orestano, Dal ius al fas. Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall’età primitiva all’età classica, in Bolletino internazionale di diritto romano, Vol. V, nuova serie, XLVI, Milano, Dott. A. Giuffrè-editore, 1946-XVIII, p. 265. Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l’homme et le droit naturel, op. cit., p. 43. Voir par exemple dans De legibus, I, VII, 23, l’idée selon laquelle les dieux et les hommes font partie d’une même Cité, et que de véritables liens de parenté les unissent. Ricardo Orestano, Dal ius al fas. Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall’età primitiva all’età classica, op. cit., p.p. 265-266 : “La concezione religiosa del diritto nel mondo latino non assunse mai infatti la forma di una rivelazione delle norme o addirittura di un sistema di norme, come si ebbe in parte nel mondo greco o più ampiamente ad es. Nel mondo semitico ed indiano, nei quali la trasmissione della volontà divina al popolo avveniva mediante rivelazione della legge a profeti o a uomini divinizzati. Un cenno fugace di questa concezione si può forse vedere in Roma nella leggenda dei rapporti fra Numa e la Ninfa Egeria ; ma siamo sempre in presenza di una ispirazione non di una rivelazione […]. Caratteristico della tradizione romana è infatti che la volontà divina non si manifestasse mai una volta per tutte, con carattere di assolutezza e di immutabilità, ma dovesse essere determinata ogni volta in relazione al caso concreto » ; cette analyse de Ricardo Orestano est à rapprocher de celle de Robert Turcan qui montre la nature cyclique de la pensée juridico-religieuse romaine, par l’institution des jeux séculaires, ou du feu sacré de Vesta : Robert Turcan, Rome éternelle et les conceptions gréco-romaines de l’éternité, in Roma-Costantinopoli-Mosca, Da Roma alla Terza Roma, Documenti e Studi, Seminario 21 aprile 1981, Studi I, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 1983, pp. 22-23. De officiis, I, XXVIII-XXIX, 101-102 : « Double est en effet la force des âmes et de la nature : une part, qui est l’ørm¸ grecque, réside dans les désirs qui entraînent l’homme ici et là ; l’autre réside dans la raison qui enseigne et explique ce qu’il faut faire et éviter. C’est ainsi pour que la raison commande et que les désirs obéissent. […] Il faut faire en sorte que les désirs obéissent à la raison, qu’ils ne la devancent pas ni ne l’abandonnent par paresse ou apathie, qu’ils soient calmes et exempts de tout trouble de l’âme » ; « Duplex est enim vis animorum atque naturae : una pars in appetitu posita est, quae est ørm¸ Graece, quae hominem huc et illuc rapit, altera in ratione, quae docet et explanat, quid faciendum fugiendumque sit. Ita fit, ut ratio praesit, appetitus obtemperet […] Efficiendum autem est, ut appetitus rationi oboediant eamque neque praecurrant nec propter pigritiam aut ignaviam deserant sintque tranquilli atque omni animi perturba-

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tione careant » ; De legibus, I, XXIII, 60 : « En effet, quand, après avoir connu et compris les vertus, l’âme aura renoncé à ses complaisances et à ses ménagements pour le corps, qu’elle aura étouffé la volupté comme une tache qui la défigure, qu’elle aura banni toute crainte de la mort et de la douleur, qu’elle aura formé avec ses proches une société de charité et regardé comme frères tous ceux que la nature a fait ses semblables; quand enfin elle aura embrassé un culte saint et une religion pure, et qu’elle aura habitué les yeux de l’esprit, ainsi que ceux du corps, à s’attacher à ce qui est beau, et à s’écarter de ce qui ne l’est pas, vertu que l’on a nommée prudence – du mot prévoir – : alors quelle situation peut-on trouver ou imaginer plus heureuse que la sienne ? » ; « Nam quom animus cognitis perceptisque uirtutibus a corporis obsequio indulgentiaque discesserit, uoluptatemque sicut labem aliquam dedecoris oppresserit, omnemque mortis dolorisque timorem effugerit, societateque caritatis cohaeserit cum suis, omnesque natura coniunctos suos duxerit, cultumque deorum et puram religionem susceperit, et exacuerit illam, ut oculorum, sic ingenii aciem ad bona seligenda et reicienda contraria quae uirtus ex prouidendo est appellata prudentia, quid eo dici aut cogitari poterit beatius? » Jean Gaudemet, Des « Droits de l’homme » ont-ils été reconnus dans l’empire romain ?, op. cit., p. 10 : pour l’école stoïcienne dont s’inspire Cicéron, la vraie cité du sage est le cosmos. Voir De legibus, I, XXIII, 61: «Et quand elle [l’âme] aura porté ses regards vers le ciel, vers les mers ou l’immensité de la nature ; quand elle aura découvert d’où ces choses sortent, où elles doivent retourner, quand et comment elles périront, ce qu’il y a en elles de mortel et de fragile, de divin et d’éternel, et saisi pour ainsi dire celui qui les dirige et les gouverne; lorsqu’elle s’apercevra qu’elle n’est point bornée aux remparts d’une ville, mais que, citoyenne de l’univers, le monde entier est sa patrie : alors, à ce spectacle magnifique, à cette vue, dans cette connaissance de la nature, dieux immortels ! Comme, elle aussi, elle apprendra à se connaître, selon le précepte d’Apollon Pythien! Quel mépris, quel dédain profond elle aura pour tout ce que le vulgaire appelle grand! » ; « Idemque quom caelum, terras, maria rerumque omnium naturam perspexerit, eaque unde generata quo recursura, quando, quo modo obitura, quid in iis mortale et caducum, quid diuinum aeternumque sit uiderit, ipsumque ea moderantem et regentem deum paene prenderit, seseque non oppidi circumdatum moenibus popularem alicuius definiti loci, sed ciuem totius mundi quasi unius urbis agnouerit, in hac ille magnificentia rerum, atque in hoc conspectu et cognitione naturae, dii inmortales, qualem se ipse noscet ! [quod Apollo praecepit Pythius] Quam contemnet, quam despiciet, quam pro nihilo putabit ea quae uolgo dicuntur amplissima ! ». Selon Blandine Kriegel, Philosophie de la république, Paris, Plon, 1998, pp. 39-48, la notion même d’homme est inconnue des Romains, qui connaissent seulement l’individu, chef de famille ou héros, le maître. C’est ce qu’explique magistralement, sur le plan du droit romain en général, Jean Gaudemet, Des « Droits de l’homme » ont-ils été reconnus dans l’empire romain ?, op. cit., pp. 14-15 : « Il n’était pas en effet dans la technique juridique romaine de reconnaître des droits et ensuite d’en garantir le respect par l’octroi d’actions en justice. A Rome, l’action était antérieure au droit. C’est en protégeant certaines situations que le prêteur, les jurisconsultes, les constitutions impériales ont, implicitement, reconnu des droits individuels. » De fait, Alain Michel, Philosophie grecque et libertés individuelles dans le De officiis de Cicéron, op. cit., pp. 84-85, souligne justement que si seul le sage connaît le devoir parfait, il existe dans la vie commune et moyenne des hommes qui, sans être sages, ont accès à la moralité, progressent vers elle, au sein d’une hiérarchie humaine et idéale. Il paraît ainsi difficile d’attribuer à Cicéron l’idée d’une égalité entre les hommes au sens moderne du terme. Giuseppina Aricò Anselmo, Ius publicum-Ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone, op. cit., p. 626 note 40. Comme l’exprime le fameux passage du De republica, I, XXXII, 49 : « La loi étant le lien de la société politique, et la loi donnant des droits égaux, sur quelle base repose une société où la condition des citoyens n’est pas la même ? Si l’on n’admet point l’égalité de fortune ; si l’égalité des facultés intellectuelles est une chimère, du moins l’égalité des droits doit exister entre les citoyens d’une même république. Car qu’est-ce qu’une Cité, sinon une communauté de droit ? » ; « Quare cum lex sit civilis societatis vinculum, ius autem legis aequale, quo iure societas civium teneri potest, cum par non sit condicio civium? Si enim pecunias aequari non placet, si ingenia omnium paria esse non possunt, iura certe paria debent esse eorum inter se, qui sunt cives in eadem re publica. Quid est enim civitas nisi iuris societas ? » ; passage qu’il faut rapprocher du De republica, I, XXV, 39, qui montre que la Cité est le fruit d’une volonté d’association (consensus) : « La chose publique est la chose du peuple. Or, il ne faut pas entendre par peuple toute agrégation d’un grand nombre d’hommes, mais seulement d’hommes liés par l’adhésion à un même droit et l’utilité commune » ; « Res publica, res populi ; populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus ». Sur la conception cicéronienne de l’égaL’ODYSSÉE DES DROITS DE L’HOMME I

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lité, voir Giuliano Crifò, Libertà e uguaglianza in Roma antica, Roma, Bulzoni Editore, 1996, p.59 [d’abord publié sous le titre Rapports entre l’égalité et la liberté dans le monde ancien et particulièrement dans la Rome républicaine, in L’égalité VIII, Etudes publiées sous la direction de Ch. Perelman par L. Ingber, Travaux du Centre de philosophie du droit de l’Université libre de Bruxelles, Bruxelles, 1982]. Giuliano Crifò, Libertà e uguaglianza in Roma antica, op. cit., p. 37 : « L’uomo ha diritti in quanto fa parte di una comunità politica. Il diritto non è qualcosa di innato, bensì di acquisito, conquistato e mantenuto ». Ce qui ne signifie pas que Cicéron n’aie pas une approche théorique de l’égalité ou que les révolutionnaires n’aient pas tenté de construire concrètement l’égalité, mais simplement que le pôle pratique et concret prime chez le premier, tandis que le pôle abstrait et idéologique prime chez les seconds. Georges Dumézil, Ius fetiale, in Idées romaines, op. cit., pp.61-63. Georges Dumézil, Ius fetiale, in Idées romaines, op. cit., p. 68. Georges Dumézil, Ius fetiale, in Idées romaines, op. cit., p. 69. Georges Dumézil, La religion romaine archaïque ; avec un appendice sur la religion des Etrusques, Paris, Payot, Bibliothèque historique, 2e édition, 1987, p. 580. Les autres passages n’apportent rien de plus à la compréhension du ius fetiale mais confirment toutefois le lien déjà signalé entre ius fetiale et justice, bonne foi, outre le rôle des prêtres fétiaux dans les relations entre Rome et les étrangers, ils ne sont d’ailleurs que trois: De republica, II, XVII, 31: «Il [Tullus Hostilius] régularisa les déclarations de guerre, et cette innovation si juste, sanctionnée par la religion des fétiaux, eut pour résultat de faire regarder comme injuste et impie toute guerre qui n’avait pas été annoncée et déclarée»; «Constituisque ius quo bella indicerentur ; quod per se iustissime sanxit fetiali religione, ut omne bellum, quod denuntiatum indictumque non esset, id iniustum esse atque inpium iudicaretur»; De legibus, II, IX, 21: «Pour les traités, la paix, la guerre, les trêves, que deux fétiaux soient ambassadeurs et juges ; qu’ils discutent de la guerre » ; « Foederum pacis, belli, indutiarum oratores, fetiales, iudices, duo sunt. Bella disceptanto» (le texte latin n’est pas établi avec certitude) ; In C. Verrem actio secunda, V, XIX, 49 : « Nous avons donc enfin un digne élève des fétiaux, un modèle de religion, un scrupuleux observateur de la foi des traités»; «Habemus hominem in fetialium manibus educatum, unum praeter ceteros in publicis religionibus foederum sanctum ac diligentem». De officiis, I, XI, 36 : « Ac belli quidem aequitas sanctissime fetiali populi Romani iure perscripta est. Ex quo intellegi potest nullum bellum esse iustum, nisi quod aut rebus repetitis geratur aut denuntiatum ante sit et indictum ». La désuétude de la déclaration de guerre est le signe d’une déshumanisation des relations internationales, signe d’une absence totale de respect pour l’adversaire, rejeté idéologiquement en dehors de l’humanité, dont la destruction totale est le but, en dépit des grands principes proclamés ; dans l’optique romaine au contraire, l’adversaire du jour est potentiellement l’allié, ou le fédéré, du lendemain, car il ne représente pas le « mal ». A de rares exceptions près du reste, la politique d’assimilation romaine ne fut pas un simple discours légitimant mais une réalité vécue. De officiis, I, XI, 34-35 : « Sunt autem quaedam officia etiam adversus eos servanda, a quibus iniuriam acceperis. Est enim ulciscendi et puniendi modus ; atque haud scio an satis sit eum, qui lacessierit iniuriae suae paenitere, ut et ipse ne quid tale posthac et ceteri sint ad iniuriam tardiores. Atque in re publica maxime conservanda sunt iura belli. Nam cum sint duo genera decertandi, unum per disceptationem, alterum per vim, cumque illud proprium sit hominis, hoc beluarum, confugiendum est ad posterius, si uti non licet superiore. Quare suscipienda quidem bella sunt ob eam causam, ut sine iniuria in pace vivatur, parta autem victoria conservandi ii, qui non crudeles in bello, non inmanes fuerunt […]. Mea quidem sententia paci, quae nihil habitura sit insidiarum, semper est consulendum. […] Et cum iis, quos vi deviceris consulendum est, tum ii, qui armis positis ad imperatorum fidem confugient, quamvis murum aries percusserit, recipiendi. In quo tantopere apud nostros iustitia culta est, ut ii, qui civitates aut nationes devictas bello in fidem recepissent, earum patroni essent more maiorum ». De officiis, I, XXIX, 107 : « Or il existe aussi un droit de la guerre, et la foi du serment avec l’ennemi, souvent, doit être observée » ; « est autem ius etiam bellicum fidesque iuris iurandi saepe cum hoste servanda ». De officiis, III, XXVII-XXIX, 99-108. De officiis, III, XXVIII-XXIX, 105-106. Il faut noter que Cicéron excluait toute idée superstitieuse (peur de la colère divine par exemple) comme fondement du respect scrupuleux de la parole donnée, au profit de

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motifs inspirés par la justice et la bonne foi, tout en affirmant le caractère religieux de tout serment : De officiis, III, XXIX, 104 : « Le serment est une affirmation religieuse. Or, ce que vous aurez promis affirmativement en prenant Jupiter pour témoin, vous devez le tenir. Laissons la colère céleste, qui n’est qu’une chimère ; mais songeons à la justice et à la bonne foi » ; « Est enim ius iurandum affirmatio religiosa ; quod autem affirmate, quasi deo teste promiseris, id tenendum est. Iam enim non ad iram deorum, quae nulla est, sed ad iustitiam et ad fidem pertinet ». 94. De officiis, III, XXIX, 108 : « Regulus vero non debuit condiciones pactionesque bellicas et hostiles perturbare periurio. Cum iusto enim et legitimo hoste res gerebatur, adversus quem et totum ius fetiale et multa sunt iura communia ». 95. Pierangelo Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano I., op. cit., pp. 7-43 ; voir également l’importante bibliographie contenue p. 5 et s. 96. Pierangelo Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano I., op. cit., p. 29 : « Gli atti dello ius fetiale, dunque, non solo non trovavano un limite in ciò che era estraneo, bensì vi trovavano la giustificazione ultima ; e più in generale, si può dire che lo ius fetiale era considerato vigente verso tutti i popoli ». 97. De oratore, II, XXXII, 137 : « Nam si Mancini causam in uno Mancino ponimus, quotienscumque is, quem pater patratus dediderit, receptus non erit, totiens causa nova nascetur ; sin illa controversia causam facit, videaturne ei, quem pater patratus dediderit, si is non sit receptus, postliminium esse, nihil ad artem dicendi nec ad argumenta defensionis Mancini nomen pertinet ». 98. De oratore, I, XL, 181-182. 99. Pro Caecina, XXIV, 98 : « Quid ? Quem pater patratus dedidit aut suus pater populusve vendidit, quo is iure amittit civitatem? Ut religione civitas solvatur civis Romanus deditur ; qui cum est acceptus, est eorum quibus est deditus ; si non accipiunt, ut Mancinum Numantini, retinet integram causam et ius civitatis ». 100. Pierangelo Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano I., op. cit., p. 6, note 8 pour la bibliographie. 101. Emilio Costa, Cicerone giureconsulto, Parte I. Il diritto privato, op. cit., p. 19 ; Gabrio Lombardi, Diritto umano e ‘ius gentium’, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, Romae, Apollinaris Pontificium Institutum Utriusque Iuris, 1950 (XVI), p.p.254-268 ; Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », in Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 3 e série, Tome III, Bruxelles, Office International de Librairie, 1956, pp. 313-348 ; Ludovico Valerio Ciferri, Conoscenza e concezione del diritto in Cicerone, in Revue internationale des droits de l’Antiquité, 3e série, Tome XLI, Bruxelles, Office International des Périodiques, 1994, p. 166. 102. Gabrio Lombardi, Diritto umano e ‘ius gentium’, op. cit., p. 267 : « Esistono norme elementari delle quali si avverte la obbligatorietà, indipendentemente da un loro formale riconoscimento statuale ». 103. Gabrio Lombardi, Diritto umano e ‘ius gentium’, op. cit., p. 256. La comparaison est d’autant plus pertinente que la catégorie même de ius hominum, est présente chez Cicéron sans doute comme synonyme de droit naturel étant donné sa position dans l’énumération, comparable à celle vue dans le passage précité du De officiis, III, XVII, 69, le ius commune civium (ou ius civile) et le ius gentium : De oratore, I, XIII, 56 : « Ainsi, lorsque dans le discours il se présentera des questions à traiter sur les dieux immortels, sur la piété, sur la concorde, sur l’amitié, sur le droit général des citoyens, des hommes, des gens, sur l’équité, la tempérance, la grandeur d’âme, sur tous les genres de vertus, je crois bien que tous les gymnases, toutes les écoles de philosophie s’écrieront à la fois que ces matières leurs appartiennent et que rien de tout cela ne regarde l’orateur » ; « Etenim cum illi in dicendo inciderint loci, quod persaepe evenit, ut de dis immortalibus, de pietate, de concordia, de amicitia, de communi civium, de hominum, de gentium iure, de aequitate, de temperantia, de magnitudine animi, de omni virtutis genere sit dicendum, clamabunt, credo, omnia gymnasia atque omnes philosophorum scholae sua esse haec omnia propria, nihil omnino ad oratorem pertinere ». 104. Ludovico Valerio Ciferri, Conoscenza e concezione del diritto in Cicerone, op. cit., p. 166 note 54 ; Giuseppe Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino, G. Giappichelli Editore, Seconda edizione ampliata, 1967, p. 57 ; Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., p. 313 ; Gabrio Lombardi, Diritto umano e ‘ius gentium’, op. cit., p. 258. 105. La liste la plus complète des passages dans lesquels le ius gentium est mentionné dans les ouvrages de Cicéron est donnée par Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., pp. 319-344.
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106. Emilio Costa, Cicerone giureconsulto, Parte I. Il diritto privato, op. cit., p 20 : « […] modellato in parte sopra il sustrato etico del ius naturale appresso ai precetti dei filosofi ». 107. Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, Préambule : « Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des Droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette déclaration, constamment présente aux membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. » 108. Pro Roscio Amerino, XLIX, 143 : « Cet homme qui ignore la dépravation de nos mœurs croit, avec cette simplicité de caractère que donne le séjour à la campagne, que les actes que vous attribuez à l’influence de Sylla sont autorisés par la coutume, la loi, le droit des gens. » ; « Putat homo imperitus morum, agricola et rusticus, ista omnia quae vos per Sullam gesta esse dicitis more, lege, iure gentium facta. » ; dans le De inventione rhetorica, II, XXII, 65 et II, LIII, 161-162, Cicéron décrit la genèse du droit dont les principes sont tirés de la nature ; ensuite vient la coutume (consuetudo), et enfin la loi, le ius gentium étant absent. Dans la Rhetoricorum ad C. Herenium, II, X, 14, et II, XIII, 19 une énumération semblable est reprise, encore une fois sans mention du ius gentium. L’intérêt de ces passages selon Jacques Michel, réside précisément dans l’absence du ius gentium, ce qui montre selon lui que Cicéron aurait dans le Pro Roscio Amerino substitué cette notion à celle de droit naturel, jugeant son auditoire ignorant de cette dernière. 109. Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., pp. 323-324. 110. Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., p. 324. 111. De Haruspicum responso, XIV, 32 : « Bien que le droit civil ne dispose rien à ce sujet, cependant, la loi naturelle, le droit commun des gens s’opposent à ce que les mortels puissent rien usucaper au détriment des dieux immortels » ; « Quamquam hoc si minus civili iure perscriptum est, lege tamen naturae, communi iure gentium sanctum est ut nihil mortales a dis immortalibus usu capere possint ». 112. Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., p. 327. 113. Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., p. 332. 114. De partitione oratoria dialogus, XXXVII, 130 : « Sed quoniam iure se fecisse dicunt, iuris est omnis ratio nobis explicanda. Quod dividitur in duas partes primas, naturam atque legem […]. Sed propria legis et ea quae scripta sunt et ea quae sine litteris aut gentium iure aut maiorum more retinentur. […] Quae autem scripta non sunt, ea aut consuetudine aut conventis hominum et quasi consensu obtinentur ». 115. Tusculanarum, I, XIII, 30 : « Nec vero id conlocutio hominum aut consessus efficit, non institutis opinio est confirmata, non legibus ; omni autem in re consensio omnium gentium lex naturae putanda est ». La même idée est présente dans Tusculanarum, I, XV, 35 : « Si donc l’accord de tous les hommes est à considérer comme une voix de la nature, et que tous les hommes, en quelque lieu que ce soit, s’accordent à croire qu’après leur mort tout n’est pas fini pour eux, nous devons nous aussi recevoir cette opinion » ; « Quodsi omnium consensus naturae vox est, omnesque qui ubique sunt consentiunt esse aliquid, quod ad eos pertineat qui vita cesserint, nobis quoque idem existimandum est » ; De divinatione, I, I, 1 : « Il est une antique croyance, qui remonte jusqu’aux temps héroïques, et qui se trouve confirmée par le consentement du peuple romain et de toutes les nations qu’existe chez les hommes une forme de divination que les Grecs appellent mantix¸, c’est à dire un pressentiment et une connaissance de l’avenir » ; « Vetus opinio est iam usque ab heroicis ducta temporibus, eaque et populi Romani et omnium gentium firmata consensu, versari quandam inter homines divinationem, quam Graeci mantix¸ appellant, id est praesensionem et scientiam rerum futurarum » ; De divinatione, I, VI, 11 : « Ce n’est pas, dit-il, que j’aie rien de nouveau à enseigner, ni que je possède ce sujet mieux que les autres hommes ; mais je m’attache à l’opinion la plus ancienne, à celle qui est confirmée par le consentement général de toutes les nations » ; « Nihil, inquit, equidem novi, nec quod praeter ceteros ipse sentiam ; nam cum antiquissimam sententiam, tum omnium populorum et gentium consensu conprobatam sequor ». 116. Pro Rabirio Postumo, XV, 42 : « Choisir habilement l’assiette d’un camp, ranger une armée, emporter des villes, tailler en pièces les lignes ennemies, affronter la rigueur de l’hiver et ces frimas que nous avons peine à supporter au sein de nos villes et de nos maisons, poursuivre l’ennemi dans cette même saison où les bêtes sauvages se cachent au fond de leurs retraites, et où partout le droit des gens fait trêve aux combats. Ce sont là de grandes choses, qui le nie ? » ; « castris locum capere, exercitum instruere, expugnare urbis, aciem hos-

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LAURENT REVERSO

tium profligare, hanc vim frigorum hiemumque quam nos vix huius urbis tectis sustinemus excipere, eis ipsis diebus hostem persequi cum etiam ferae latibulis se tegant atque omnia bella iure gentium conquiescant. Sunt ea quidem magna ; quis negat ? » 117. Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., p. 336. 118. Avant d’examiner le De officiis, Jacques Michel s’était penché également sur les traités De republica et De legibus, pour constater que les deux ouvrages restaient très discrets sur la notion de ius gentium; Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., pp. 333-335. Il examine en particulier un passage du De republica, I, XVII, 27, pour assimiler l’expression ius sapientium à ius gentium, ce qui est recevable mais n’apporte en l’occurrence rien à la démonstration, raison pour laquelle nous avons laissé de côté ce passage. La méthode chronologique ne nous semble pas la plus adaptée à la compréhension de ce concept complexe qu’est le ius gentium. 119. Jacques Michel, Sur les origines du « jus gentium », op. cit., pp. 338-339. 120. De officiis, III, V, 23 : « Neque vero hoc solum natura, id est iure gentium, sed etiam legibus populorum, quibus in singulis civitatibus res publica continetur, eodem modo constitutum est, ut non liceat sui commodi causa nocere alteri […] ». 121. Emilio Costa, Cicerone giureconsulto, Parte I. Il diritto privato, op. cit., p. 20 : « Come un tal ius che in parte assai più cospicua del ius civile abbraccia precetti conformi alla naturalis ratio, e che in parte può così indentificarsi dunque collo stesso ius naturale ». Par ailleurs, Cicéron avait suffisamment distingué ius naturale et ius gentium pour pouvoir se permettre une telle apparente confusion, c’est ce que suggère la lecture de Gabrio Lombardi, Diritto umano e ‘ius gentium’, op. cit., p. 260 et 264, qui voit aussi la double origine du ius gentium, à la fois empirique et issue de la naturalis ratio. 122. Jean Gaudemet, Quelques remarques sur le droit naturel à Rome, op. cit., pp. 450-453. 123. Ricardo Orestano, Dal ius al fas. Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall’età primitiva all’età classica, op. cit., pp. 211-213. 124. Pierangelo Catalano, Una civitas communis deorum atque hominum : Cicerone tra temperatio reipublicae e rivoluzioni, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, LXI-1995, Romae, Pontificia Universitas Lateranensis, pp. 724-727. 125. Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, article 2 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». 126. Pierangelo Catalano, Una civitas communis deorum atque hominum : Cicerone tra temperatio reipublicae e rivoluzioni, op. cit., pp. 724-725 ; Claude Nicolet, Rome et la conquête du monde méditerranéen, Tome 1 : Les structures de l’Italie romaine, op. cit., pp. 421-422 ; De legibus, III, XII, 27 : « La disposition suivante donne à tous les magistrats auspices et juridiction ; juridiction, pour qu’il y eût un pouvoir d’essence populaire auquel on puisse en appeler ; auspices, afin que l’on puisse ajourner de nombreuses assemblées populaires inutiles : souvent en effet, les dieux immortels ont arrêté par les auspices d’injustes élans populaires » ; « Deinceps igitur omnibus magistratibus auspicia et iudicia data sunt ; iudicia, ut esset populi potestas ad quam prouocaretur, auspicia, ut multos inutiles comitiatus probabiles impedirent morae. Saepe enim populi impetum iniustum auspiciis di immortales represserunt ». 127. De officiis, I, XVI, 50 : « Il y a d’abord en effet ce que l’on observe dans la société du genre humain tout entier. Le lien de cette société, c’est la raison et la parole […] » ; « est enim primum quod cernitur in uniuersi generis humani societate. Eius autem uniculum est ratio et oratio […] ». 128. De officiis, I, XVI, 50 : « […] conciliat inter se homines coniungitque naturali quadam societate ». 129. Michel Villey, Le droit et les Droits de l’homme, op. cit., pp. 69-79. La position de l’auteur n’a jamais varié sur ce point ; voir Michel Villey, Suum jus cuique tribuens, in Studi in onore di Pietro de Francisci, Volume primo, Milano, Dott. Antonino Giuffrè Editore, 1956, pp. 363-365, qui souligne d’ailleurs que dès 1946, son opinion était déjà faite. 130. Michel Villey, L’idée du droit subjectif et les systèmes juridiques romains, in Revue historique de droit français et étranger, Quatrième série, Vingt-quatrième et vingt-cinquième années, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1946-47, p. 221. Il semble que l’inexistence de la notion de droit subjectif en droit romain soit aujourd’hui reconnue par la plus grande partie de la doctrine ; voir Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil I : Introduction générale, op. cit., pp. 119-120.

L’ODYSSÉE DES DROITS DE L’HOMME I

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