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La fonction du peuple dans l'Empire romain

De
340 pages
Sous l'Empire romain, le peuple écrasé par le pouvoir impérial, gavé de pain et de jeux, aurait perdu tout rôle juridique et politique. Tout juste est-il capable de violences révolutionnaires. Mais est-ce la vérité ? N'est-ce pas là une construction historiographique solidifiée par l'idéologie contre-révolutionnaire et étatiste du XIXe siècle ? Cet ouvrage n'est pas un livre d'histoire mais de droit. Il tente de se libérer des modernes, de gommer l'historiographie libérale et de faire resurgir les concepts antiques à travers l'exégèse des textes juridiques romains.
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A mes parents

Remerciements

Au moment de publier ce travail, ma reconnaissance va d’abord à celui qui m’a invité à l’entreprendre : M. Pierangelo Catalano, Professeur de Droit Romain à l’Université de Rome I ‘La Sapienza’. Mener à son terme cette entreprise fut aussi l’occasion d’apprendre auprès d’un grand maître ; je pense notamment à la méthode. De cela, l’ouvrage ne dit malheureusement pas un mot car les échafaudages ont depuis été démontés. De vive voix donc : Grazie Professore. Ma reconnaissance va ensuite, et dans les mêmes proportions, à la personne sans laquelle l’effort aurait été vain : M. Christian Bruschi, Professeur d’Histoire du Droit à l’Université d’Aix-Marseille III. Son enthousiasme critique de romaniste a apporté l’élan qui sert à dépasser la ligne. La note épique qui émerge ici et là de ce volume atteste très certainement de son influence. C’est, je pense, l’aspect le plus grec de ma contribution au droit romain. Le jury réuni pour la soutenance de ma thèse comprenait, outre Messieurs Catalano et Bruschi, les Professeurs Edoardo d’Angelo, Jacques Bouineau, Jacques Bouveresse et Giovanni Lobrano. J’espère répondre dans cette dernière version aux riches suggestions qu’ils m’ont faites. Je leur adresse en retour mes remerciements les plus chaleureux comme les plus durables. Enfin, je remercie tout particulièrement le Professeur Bouineau pour avoir accepté de publier cette thèse dans la collection qu’il dirige et Madame le Professeur Emmanuelle Chevreau qui a bien voulu porter sur ce travail son regard vif et généreux.

Préface

Le livre présenté aux lecteurs est la version publiée de la thèse de doctorat de M. Laurent Hecketsweiler. Elle est le fruit d’une double influence intellectuelle : celle de la science romanistique italienne et française en la personne des deux directeurs de recherche, les Professeurs Catalano et Bruschi ; et celle de l’auteur dont la culture politique antique, médiévale et moderne force l’admiration. La fonction politique du populus est une caractéristique de la constitution romaine depuis ses origines royales. Elle s’était épanouie sous la République romaine en prenant des formes diverses : le peuple assemblé en comices, la révolution politique de la Plèbe, les contiones, puis l’opposition tardorépublicaine entre Optimates et Populares. La dimension populaire de la constitution romaine survécut au passage de la République à l’Empire. L’élaboration progressive de la lex regia de imperio est en ce sens très révélatrice. Traditionnellement, depuis la mise à l’écart, à l’issue de la crise du IIIe siècle, du Sénat devenu l’assemblée représentative du peuple et un contrepoids au pouvoir du Princeps, l’historiographie juridique moderne voit dans cet évènement le glas de l’association du Populus à la Res Publica. Pourtant l’empereur Justinien continue de rappeler à plusieurs reprises dans ses compilations que le Peuple est avec Dieu la source de l’imperium et se réfère à la fameuse lex regia de imperio. Ces incises justiniennes ont mis dans l’embarras une partie de l’historiographie moderne dans la mesure où elles tempéraient l’idée répandue de la disparition du peuple du paysage politique à partir du IVe siècle. Il en résulte une certaine tendance à minimiser ce témoignage de Justinien. Laurent Hecketsweiler a entrepris de revaloriser l’influence politique du Populus pendant la période tardive. Il pose la question suivante : le fondement populaire du pouvoir impérial issu de la lex regia de imperio est-il encore

d’actualité au VIe siècle, ou bien Justinien y accorde-t-il seulement une valeur rhétorique servant la cristallisation de la grandeur immuable de Rome ? L’auteur opte pour la première branche de l’alternative. Il propose aux lecteurs une démonstration serrée et convaincante qui s’articule en deux temps. Il commence par fournir une analyse critique de l’historiographie juridique actuelle sur le sujet. Puis il démontre de manière originale l’existence d’une possible « violence légitime » dans la compilation justinienne qu’il analyse comme une socialisation de la force. * La première partie de l’ouvrage consiste en une réfutation, point par point, de la transposition anachronique du concept d’État moderne à travers l’étude de l’évolution politique et constitutionnelle de Rome. L’auteur opère ainsi une remise en cause de la conception ascendante et décadente des institutions politiques des Romains issue de Montesquieu et de Gibbon. L’opposition moderne entre Principat et Dominat s’en trouve relativisée ; la dyarchie mommsénienne du Principat est soumise à une stricte évaluation. La conception d’un pouvoir impérial pondéré par un Sénat, devenu le représentant du peuple — lorsque les comices perdirent leur compétence législative à la fin du premier siècle de notre ère — ne serait pas en adéquation avec la réalité constitutionnelle romaine ; pas plus que ne le serait l’avènement d’un pouvoir impérial autocratique qui aurait dépouillé le populus Romanus de ses attributions politiques. Cette approche est en fait conditionnée par la construction mommsénienne de l’État romain en tant que persona juridique (Volk ist Staat) englobant et niant le peuple en tant qu’entité politique concrète. L’auteur souligne avec justesse qu’il est fondamental de s’abstraire du processus de construction de l’État moderne initié dès le Moyen Âge à partir des compilations justiniennes, et qui trouve son aboutissement dans l’État de droit défendu par l’historiographie libérale du XIXe dont le Römisches Staatsrecht de Mommsen est le paradigme. Cette reconstitution anachronique, à vocation intemporelle, constitue un écran à l’admission d’une dimension politique du Populus dans l’Empire tardif. C’est dans cet esprit que Laurent Hecketsweiler propose une lecture critique de l’historiographie afin de réhabiliter le pouvoir populaire. Autour des quatre thèmes majeurs qui ont retenu l’historiographie, l’auteur restitue la réalité politique du peuple de l’époque tardive. • La lex regia de imperio — en tant que fondement populaire du pouvoir impérial — est encore d’actualité au VIe siècle et n’est pas un simple souvenir historique rappelé par Justinien. Elle a perdu sa forme comitiale ou sénatoriale

depuis le IIIe siècle, mais se manifeste dès lors par une acclamation militaire, puis dans la seconde Rome par une acclamation du peuple — sans suffrage — dans l’hippodrome de Constantinople devenu le nouveau lieu d’expression du populus Romanus. • L’établissement d’un lien entre la substitution de l’empereur au peuple dans la fonction législative et l’exclusion politique consécutive de ce dernier est anachronique dans la mesure où il s’inscrit dans la conception moderne de l’État de droit. L’auteur démontre que ce transfert du pouvoir législatif n’implique aucunement une éviction du peuple dans le processus de création de droit. Au contraire, se développe dès la fin de la période classique la coutume, la grande absente des classifications des sources du droit romain classique. L’omnium consensus populaire corrige, voire abroge la loi désuète. L’auteur relève la vitalité de ce qu’il appelle la « socialisation du droit ». Justinien consacrera cette nécessaire complémentarité entre une conception étatique du droit (lex publica) et une approche sociale du droit (consuetudo). • L’existence même d’une lex regia de imperio implique, comme le souligne Laurent Hecketsweiler, une déontologie du pouvoir. Ce qui amène deux questions : la révocation du mandat populaire et le droit de résistance du peuple. Sous le Principat, le mandat populaire peut être révoqué en théorie par un sénatus-consulte. La technique du contrarius actus en constituerait la justification sur le plan juridique (D. 50.17.100). Cette faculté disparaitrait logiquement à partir du Dominat. Montesquieu, Gibbon et Mommsen sont convaincus qu’à partir de la crise du IIIe siècle, l’empereur serait le ministre d’un gouvernement violent, par référence aux destitutions des empereurs par l’armée qui constellent les IIIe et IVe siècles. Conscient que le schéma qu’il s’apprête à suggérer est difficile à justifier du point de vue des catégories juridiques, l’auteur est d’avis qu’aux Ve et VIe siècles, le peuple a toujours la faculté de révoquer le mandat par un droit à la révolution. • L’admission d’un éventuel droit de résistance du peuple ne saurait être envisagée si la constitution romaine tardive est analysée à travers le prisme (anachronique) de l’État de droit. En revanche, si ce dernier est écarté, il devient possible de reconnaître en faveur du peuple un droit à la résistance d’autant que cette pratique est très anciennement ancrée dans l’histoire politique romaine. * Après cette étude historiographique du populus Romanus, l’auteur affronte les textes de la compilation justinienne afin de cerner — sur le plan du droit romain — les notions de force et de violence. La principale interrogation qui se dessine en filigrane tout au long de cette partie est la suivante : peut-on parler de

« monopole de la violence légitime » à Rome, ou cette assertion n’est-elle en fait que le produit de la construction moderne de l’État ? • M. Hecketsweiler commence par procéder à une analyse du vocabulaire de la force (vis, vigor, violenta, virtus) qu’il met en perspective avec le vocable du pouvoir (ius, iustitia, imperium, coercitio…). Il note qu’il existe dans les sources juridiques romaines une association indéniable entre le droit et la force. La force est l’auxiliaire du droit ; symétriquement, il ne peut y avoir de force sans l’autorisation expresse d’y recourir. Ce principe est d’ailleurs repris dans l’œuvre justinienne. • L’auteur porte le débat sur un terrain intéressant : la permission octroyée — à partir de Dioclétien — aux ‘administrés’ de résister aux fonctionnaires impériaux quand ils outrepassent leurs prérogatives (temeritas, arbitrium, usurpatio). A côté des voies légales ordinaires offertes aux plaignants (action en justice, plainte devant le praeses), ces derniers bénéficient d’un droit de résistance par la force face aux agents impériaux qui transgressent la loi et, par là-même, leur délégation de pouvoir. Cette force négative du peuple est finalement au service du respect de la loi impériale. Elle trouve sa justification dans le fait que les fonctionnaires de l’empereur ont commis un acte injuste dans le sens premier du terme iniuria (acte contraire au droit). M. Hecketsweiler mène un raisonnement subtil tout en restant très prudent quant à une éventuelle reconnaissance, sans réserve, d’un droit de résistance des administrés contre les abus de l’administration. Il n’oublie pas que la frontière entre le droit de résistance et le crime d’insoumission à l’autorité est ténue. • La recherche se poursuit par l’analyse de l’octroi au peuple, par la législation théodosienne, de tuer sine iudice les latrones desertoresque surpris en flagrant délit de brigandage. On ne saurait voir dans cette concession une simple réminiscence des dispositions décemvirales permettant au volé de tuer le fur nocturnus manifestus. Elle dépasse largement le cadre de la légitime défense du droit privé tant par son contenu que par sa finalité. Les populations provinciales reçoivent le droit de mettre à mort les brigands pris sur le fait même s’ils ne sont pas touchés directement dans leur patrimoine. Par ailleurs, la concession impériale vise moins la protection de la vie du privatus que la sécurité générale des habitants de la province. Cette délégation exceptionnelle du droit de punir est sous-tendue par le réalisme de l’empereur romain qui a bien compris que son administration ne peut pas être efficace sur tout le territoire de l’Empire. Cette démarche sécuritaire a été conçue au Ve siècle dans un climat d’insécurité chronique. Mais elle dépasse cette conjoncture car Justinien la reprend dans son Code sous le titre 27 du livre 3 : Quando liceat sine iudice unicuique vindicare se vel publica devotionem. • Ce qui permet à l’auteur de se prononcer en faveur de la reconnaissance plus générale d’une « socialisation de la force ». A la socialisation du droit (lex

publica/consuetudo) reconnue par le droit de l’époque tardive correspondrait une socialisation de la force (coercitio/resistentia). L’assimilation de la catégorie du latro à l’ennemi public a favorisé ce processus de socialisation du droit de châtier. Dans la pure tradition romaine de la reconnaissance d’un ius occidendi à des privati, l’ennemi public met en péril la communauté civique romaine. Il incombe à chacun de protéger la Res Publica en éliminant l’individu qui la menace. * Au terme de cette magistrale démarche, Laurent Hecketsweiler parvient envers et contre tout à réhabiliter la permanence du rôle politique et juridique du populus Romanus de l’époque tardive. Certes l’intervention de ce dernier se manifeste sous des formes différentes de celles des périodes antérieures mais elle n’en demeure pas moins effective. Pour achever de gagner ses lecteurs à sa cause, l’auteur ajoute une touche finale à sa démonstration. Il propose un excursus sur le Liber Augustalis de l’Empereur germanique Frédéric II de Hohenstaufen qui n’est autre que la législation qu’il avait conçue au XIIIe siècle pour le royaume de Sicile. Le roi de Sicile reprend les deux fondements du régime impérial romain cristallisés par la compilation justinienne : la lex regia de imperio et Dieu. Par ailleurs, il utilise la constitution de Théodose Ier légitimant le ius occidendi du peuple provincial contre les brigands, mais en détourne le sens. Il s’appuie, au contraire, sur le texte pour affirmer que le monarque est le seul détenteur de ce que les Modernes appelleront le « monopole de la violence légitime ». Il s’emploie à exclure toute socialisation de la force. On peut en déduire a contrario l’existence d’une telle force dans l’Empire romain tardif. Laurent Hecketsweiler a su avec brio aplanir les réticences du lecteur savignicien ou mommsénien dans l’âme, qui est poussé — peut-être inconsciemment — à appréhender les institutions politiques et juridiques romaines à travers le mouvement de la grandeur et de la décadence de Rome. La richesse de cet ouvrage se décline en plusieurs apports. Sur le plan du droit public romain, l’auteur apporte au lecteur une conception stimulante des rapports entre l’empereur et le peuple romain à l’époque tardive. Le droit public romain tardif en sort rajeuni, si ce n’est rénové. Il est parvenu à délivrer le thème de la lex regia de imperio de tout anachronisme. Elle est ainsi affranchie du cadre contractuel de la sujétion volontaire du peuple à l’empereur qui avait vu le jour sous la plume des auteurs

médiévaux dans le processus intellectuel d’édification de l’État moderne et qui avait trouvé son aboutissement dans l’œuvre de Mommsen dont l’autorité a conditionné une grande partie de l’historiographie juridique moderne. Le livre de Laurent Hecketsweiler ouvrira indéniablement de nouvelles clés de lecture aux romanistes, mais aussi aux médiévistes et aux modernistes. Cet ouvrage comble in fine une lacune dans la littérature romaniste française qui est en général peu orientée vers l’approche historiographique du droit romain. Nous formons le vœu que ce véritable opus soit le prélude d’une belle carrière. Emmanuelle CHEVREAU Professeur à l’Université Paris Ouest – Nanterre La Défense

Avant-propos
A titre liminaire, et dans un style volontairement épique, j’évoquerai les trois orientations qui ont conduit à la réalisation de ce travail : la démarche, la technique, la proposition. Du trop plein de gravité que contient ce volume, une partie au moins est imputable aux circonstances. J’allai d’abord vers un droit romain compliqué plein de confiance en mes seules forces. Quelques victoires rapides confirmèrent ces illusions. Par chance, on me demanda très vite d’abandonner mes intuitions et de considérer, une fois pour toutes, la compilation justinienne comme un texte révélé et ses commentateurs comme autant de grands pontifes de la tradition. J’entrepris alors un inventaire d’objets sacerdotaux et trouvai finalement si digne cette petite collection que j’hésitai longtemps à ajouter ma propre pierre à l’édifice. Mais guidé par l’histoire, je choisis d’opposer le texte à la glose, la Révélation à la Tradition. Cette distinction me libérait : je pouvais considérer ma mission comme un simple exercice laïc d’art militaire. Le lecteur trouvera ici les grandes lignes sur lesquelles s’est fondée et déroulée la campagne.
La démarche

Dès l’instant où l’on s’immerge dans le droit de Rome, on est comme aspiré par ses grands maîtres. Theodor Mommsen († 1903) est le premier d’entre eux. Il est au droit romain ce que Hegel est à la philosophie et Clausewitz à l’art de la guerre : un penseur de systèmes, de principes généraux, d’idées pures — un penseur très platonicien enfanté par l’idéalisme allemand. Le grand prêtre, assisté de ses flamines, avait fini par reconstruire les institutions de Rome dans la plus belle et la plus puissante des maçonneries. Orgueilleuse ! Inaccessible ! Après avoir fait le tour de la « forteresse », il était clair que le seul moyen d’ébranler le vieil édifice doctrinal était de concentrer toutes ses forces sur un point précis. Restait à déterminer le lieu où mettre à nu un segment des fondations et y pousser une sape. On a eu depuis la gentillesse de qualifier cette technique de forçat de « technologie juridique avancée ». Il est vrai que le champ d’intervention fut
La technique

restreint, heureusement situé sur une ligne de force où un petit ébranlement local était en mesure de déstabiliser le grand édifice. Le cours de ce travail repose au fond sur la critique d’un magnifique « tour de passe-passe » opéré par Mommsen dans sa reconstruction du droit romain. Le juriste allemand ne faisait là que projeter sur l’ancienne Rome la grande ambition de son siècle : en finir une fois pour toutes avec la résistance du peuple à ses gouvernants en organisant son absorption par les structures de l’État — la nouvelle idole. Mais à forcer les concepts, il dut inventer un adjuvant théorique resté célèbre et saisissant bien l’anomalie romaine : ce fut la thèse de la « révolution permanente »1. A cette thèse du grand Mommsen, et pour des raisons que j’expose dans ce livre, j’ai voulu donner des limites ; j’ai voulu l’enfermer comme une épée dans un fourreau. Je m’interroge aujourd’hui sur l’opportunité d’une telle image car l’épée forgée par Mommsen n’eut pas le défaut d’être trop longue mais celui d’être trop courte, rétrécie par le positivisme du temps : trop courte pour pénétrer au cœur d’institutions politiques imprégnées de cette culture tragique qui associe la mesure et la démesure, l’hubris des grecs. Mais Mommsen, par son génie apollinien de la science, ne se proposait-il pas de maîtriser le torrent dionysiaque ?
La proposition

1 Dernièrement, Paul Veyne, dans sa Préface à Julien dit l’Apostat de Lucien Jerphagnon (Paris, 2008) : « cet Empire romain dont l’histoire, en dépit des légendes respectueuses, fut ‘une révolution permanente’ écrivait Mommsen. Car ce fut une succession presque ininterrompue d’usurpations, de guerres civiles (ou plutôt de guerres entre armées rivales) et de coups d’État ».

Introduction
La controverse idéologique autour des aspects divin et humain de l’Empire romain
Cette recherche de droit public romain part d’un constat qui s’appuie autant sur les sources anciennes que sur leur interprétation par l’historiographie moderne. Il concerne la double origine du pouvoir impérial romain. Au VIe siècle ap. J.-C., l’empereur chrétien Justinien Ier (527-565), dans sa grande compilation du droit qui devient alors le droit romain officiel, à vocation universelle et éternelle , déclare à plusieurs reprises que le peuple (populus) est, avec Dieu (deus), la source de l’Empire : l’imperium sur terre provient tout à la fois d’une résolution divine et d’une résolution humaine et populaire, la fameuse lex regia de imperio (§ 7 de la 1ere préface du Digeste = C. 1.17.1.7 ; D. 1.4.1 pr. ; I. 1.2.6)1.
La conception justinienne de l’imperium apparaît particulièrement bien dans la constitution Deo auctore, cette constitution introductive au Digeste (reprise ultérieurement au Code : C. 1.17.1). Dans la préface de ce texte majeur, Justinien déclare que l’Empire, qu’il gouverne sous l’autorité de Dieu, lui a été délivré par la majesté céleste (Deo auctore nostrum gubernantes imperium, quod nobis a caelesti maiestate traditum est…) ; plus loin, au paragraphe 7, il a recours à la lex regia (de imperio), cette loi par laquelle le peuple romain a, selon lui, anciennement transféré à la puissance impériale tout son droit et toute sa puissance (C. 1.17.1.7 : cum enim lege antiqua, quae regia nuncupabatur, omne ius omnisque potestas populi Romani in imperatoriam translata sunt potestatem…). Il est bien connu que cette théorie de la lex regia provient du jurisconsulte d’époque classique Ulpien et que Justinien se la réapproprie au Digeste (D. 1.4.1 pr.) et aux Institutes (I. 1.2.6).
1

Cette complémentarité1 des aspects humain et divin du gouvernement romain affirmée par Justinien est confirmée par la pratique institutionnelle. On sait en effet que, sous l’Empire, le fondement divin du pouvoir, traditionnel à Rome depuis la fondation romuléenne, se juxtapose au fondement populaire dans l’idée d’homme providentiel, traduisant ainsi la vocation divine de l’empereur2. Il est aussi bien connu que dans la nouvelle Rome, à Constantinople, la volonté divine est censée s’exprimer à travers le consensus des trois corps que sont l’armée, le sénat et le peuple. Pour le dire avec élégance, Dieu laisse ainsi aux hommes « le soin de procéder aux formalités de la promotion »3. Confrontée à cette référence tardive, mais récurrente à Rome, au concept de peuple romain (populus Romanus)4, l’historiographie reste bien souvent sceptique. Considérant que le fondement démocratique du pouvoir qu’est la « loi royale » tranche avec l’assiette constitutionnelle du Bas-Empire (à son avis, cette période de l’Empire présente tous les traits d’une monarchie absolue de droit divin), elle en sous-estime donc la portée. Or, cette appréciation en creux des sources justiniennes conduit, pour l’époque tardive, à priver le
Sur le sens philosophique de cette double composante du fondement juridique de l’Empire, voir M. AMELOTTI, « Giustiniano tra Teologia e Diritto », Imperatore Giustiniano : storia e mito, Milano, 1978, pp.133 et ss. et B. BIONDI, « Diritto romano e cristianesimo », Scritti Giuridici I, Milano, 1965 qui souligne (p.566) que « tutto l’impero e la legislazione di Giustiniano rappresentano la più perfetta armonia e compenetrazione dell’elemento umano e divino ». 1 G. DUMEZIL, Mythe et épopée I, Paris, 1969, pp.274-278 a révélé combien cette complémentarité entre « souveraineté magique » et « souveraineté juridique » et, dans la Rome des origines, entre Romulus et Numa, est l’expression romaine d’un principe plus universel, indoeuropéen. Cf. P. CATALANO, « Per lo studio dello ‘ius divinum’ », Studi e materiali di Storia delle Religioni 33 (1), 1962, pp.129 et ss.. 2 A ce sujet, voir P. DE FRANCISCI, Arcana imperii III.1, Milano, 1947, pp.385 et ss. et, plus spécifiquement, L. CERFAUX - J. TONDRIAU, Le culte des souverains, Tournai, 1957. Sur le passage de l’interpénétration à la juxtaposition des fondements divin et populaire du pouvoir, P. CATALANO, « Il principio democratico in Roma », SDHI 28, 1962, p.328 (et ID., Contributi allo studio del diritto augurale 1, Torino, 1960, p.519 n.252 sur l’ancien rapport entre le divin et l’humain dans l’attribution des pouvoirs aux magistrats). 3 R. GUILLAND, « Le droit divin à Byzance », Etudes byzantines, Paris, 1959, 207. Sur l’importance de l’élément humain de Rome à Constantinople, on se référera au riche travail d’A. PAILLARD, Pouvoir impérial. Histoire de la transmission, Paris, 1875, part. p.332 et p.363 : « L’axiome politique de l’Orient chrétien aussi bien que de la Rome païenne, c’est que la souveraineté émane du suffrage ou de l’assentiment du peuple. Il n’y a d’empereur légitime que celui dont Constantinople a confirmé les pouvoirs. […] Le suffrage n’est [à Constantinople] qu’une sorte de drame réglé à l’avance, auquel le peuple, l’armée et le clergé prennent part à la façon d’un chœur antique, pour ratifier les propositions du Sénat ». 4 Il s’agit notamment des iura populi Romani et de l’imperium populi Romani (Gaius 1.2 ; 1.53), du transfert populaire de l’imperium et de la potestas (Ulpien D. 1.4.1 pr.), de la voluntas populi (Julien D. 1.3.32.1), de l’origo populaire du droit (Pomponius D. 1.2.2) ou encore du populus liber (Proculus D. 49.15.7.1).

peuple1 de sa capacité politique et juridique : de l’interprétation des sources à la reconstruction de l’histoire constitutionnelle, il n’y a qu’un pas2. A cet égard, la doctrine présente deux espèces très significatives de sousévaluation du peuple : l’une religieuse, l’autre laïque. Présentons rapidement ces deux courants de pensée sur lesquels nous reviendrons de façon plus substantielle. Le premier, de facture catholique, jugeant dans la grande tradition chrétienne que le domaine de Dieu l’emporte sur celui des hommes, réduit l’importance de populus face à deus3 ; ce choix implique de minimiser les sources justiniennes attestant de la fonction populaire dans l’Empire romain, qu’il s’agisse du fondement juridique de l’Empire — la lex regia (de imperio) —, de l’origine historique du droit et de la loi ou encore de la coutume, cette autre forme possible de production populaire du droit. Le second courant, de facture libérale au sens où il privilégie la liberté individuelle sur la liberté politique4, intègre mais comprime l’ancien concept de populus dans la catégorie
1 Le peuple que Justinien définit par ailleurs (I. 1.2.4) comme « l’ensemble des citoyens » : universi cives. 2 Sur cette tendance de l’historiographie, voir M. P. BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, Torino, 1996, pp.9 et ss., pp.163 et ss.. 3 B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, Milano, 1952-1954. Comme nous le rappelle M. V. LEVTCHENKO, Byzance, des origines à 1453, Paris, 1949, p.71, cette idée récurrente est souvent associée à la personne même de Justinien : « La législation de Justinien est avant tout une apothéose, un hymne à l’autocratie. Justinien est convaincu de l’omnipotence de l’autocratie impériale. Il est le premier à opposer à la volonté populaire la ‘grâce divine’, comme source du pouvoir suprême ». Rappelons que selon l’apôtre Paul (Epître aux Romains, XIII.1), « toute la puissance appartient à Dieu ». Bien entendu, cette formule très célèbre doit être replacée dans l’idée paulienne de soumission aux autorités temporelles. Selon Y. SASSIER, Royauté et idéologie au Moyen Âge. Bas-Empire, monde franc, France (IVe – XIIe siècle), Paris, 2002, p.32, le message de Paul « ne se contente plus d’affirmer l’origine divine du pouvoir : il condamne toute révolte [et] est donc porteur d’une légitimation de principe du pouvoir coercitif en ce que celui-ci a pour fonction — et pour mission — de contenir la malignité humaine ». 4 Sur l’opposition complexe, ancienne, entre la pensée libérale et la pensée démocratique (entre liberté individuelle et pouvoir populaire), on se référera aux incontournables éclaircissements terminologiques et conceptuels de G. LOBRANO, Diritto pubblico romano e costituzionalismi moderni, Sassari, 1994, pp.35 et ss.. De manière plus analytique, voir les contributions de J.-F. KERVEGAN sur la « démocratie » et de P. RAYNAUD sur le « libéralisme », Dictionnaire de philosophie politique (dir. P. Raynaud et S. Rials), Paris, 1996, respectivement pp.127 et ss. et pp.338 et ss.. Remarquons enfin avec C. BRUSCHI, « Représentation et représentativité dans l’Antiquité romaine tardive », Le concept de représentation dans la pensée politique (Actes du colloque de l’association française des historiens des idées politiques), Aix-en-Provence, 2003, 14 que lorsque l’historien anglais Edward Gibbon († 1794) écrit que les Romains de l’Empire avaient conservé le souvenir de leur ancienne liberté, il le fait conformément au sens antique de la liberté, qu’il définit

moderne d’ « État »1 ; ce choix conduit à dévaloriser, du point de vue juridique, le potentiel politique insurrectionnel du peuple inhérent à l’Empire romain.
Imperium Lex Regia Deus Populus minimisation : Fonction populaire ? compression : État / Populus Deus > Populus

On le voit : quelles qu’en soient les raisons apparentes ou les motivations profondes, minimiser le témoignage antique relatif au populus Romanus permet de tenir dans l’ombre la fonction populaire pourtant intrinsèque à l’imperium romain (imperium populi Romani). Par cette opération, c’est Dieu ou l’ « État » ou même les deux à la fois (l’ « État chrétien » ; la « religion d’État ») qui neutralisent la référence au peuple. Ce constat est une source d’interrogations innombrables. Il pose tout particulièrement la question du véritable rôle, juridique et politique, tenu par le populus à l’époque de Justinien. En d’autres termes, le fondement populaire du pouvoir impérial romain qu’est la lex regia est-il d’une quelconque actualité au VIe siècle ou bien n’est-il à cette époque qu’une référence ancienne, certes majestueuse, royale, mais désuète ? Tenter de répondre à cette question de l’actualité de la lex regia est une tâche d’autant plus ardue qu’elle comporte une dimension idéologique à la fois forte et complexe. Pour se représenter cette complexité, qu’il nous soit permis de revenir sur la dévalorisation du concept romain de peuple opérée par la pensée libérale, courant de pensée dont le romaniste allemand Theodor Mommsen (1817-1903) est le grand représentant. Mais attention : il ne s’agira ici que de poser un cadre général pour une introduction méthodologique ; nous reportons donc à plus tard l’analyse minutieuse de cette orientation doctrinale qui, nous le verrons, reste très prégnante de nos jours. Assez paradoxalement, il s’avère que cette neutralisation doctrinale du populus par l’ « État » romain trouve sa source dans le regard laïc porté par l’historiographie étatiste sur l’expérience constitutionnelle romaine2.
comme le pouvoir du peuple d’exercer l’autorité souveraine, et pas au sens moderne entendu avant tout comme le respect des droits de l’individu. Cf. E. GIBBON, Histoire du déclin et de la chute de l’empire romain I (trad. fr. M. F. Guizot), Paris, 1983, p.53, p.60 et p.240. 1 Th. MOMMSEN, Römisches Staatsrecht, Leipzig, 1871-1888. 2 Sur l’application par l’historiographie du concept moderne de laïcité à l’expérience juridico-religieuse romaine, voir récemment F. SINI, « Populus et Religio dans la Rome républicaine », Archivio Storico e Giuridico Sardo di Sassari 1995, pp.67 et ss. (l’auteur critique

Méthodologiquement en effet, le travers de cette partie de la doctrine consiste à percevoir la « symphonie » du Sacerdoce et de l’Empire, c’est-à-dire l’harmonie antique des sphères divine et humaine, sous les traits modernes, déformés, de la « religion d’État »1. Un tel saut conceptuel entre deux manières de saisir le rapport du sacré au profane est d’une portée considérable en termes d’idéologie politique. Remplacer ainsi la maiestas divine agissant dans l’Empire — souvent à travers l’action irrationnelle des hommes, mais de concert avec eux — par la « souveraineté » de l’État romain2, implique effectivement pour l’historiographie étatiste et anti-populaire de jeter l’anathème sur le concept de révolution, c’est-à-dire sur l’idée d’un peuple délié de sa forme étatique, forme réputée depuis Hegel († 1831) comme la plus achevée de toute l’histoire humaine3.
Instruments conceptuels anciens • Populus • Symphonie Imperium – Sacerdotium • Maiestas divine agissant dans l’Empire au travers des hommes insurrection modernes • « État » • « Religion d’État » • L’« État [souverain] », forme parfaite d’organisation du peuple

Pourtant, à la suite de Jean-Jacques Rousseau et du schème gréco-romain de la « religion civile »4, le propre de l’Occident révolutionnaire n’a-t-il pas consisté, aussi bien contre le despotisme sacerdotal que contre l’athéisme, à relier sur une base romaniste, d’influence cicéronienne, le peuple à la religion ?
notamment la thèse de F. SCHULZ, Prinzipien des römischen Rechts, München, 1934 relative au principe d’ « Isolierung »). 1 M. P. BACCARI, Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV-VI, cit., pp.68 note que « per quanto riguarda le relazioni tra Impero e Chiesa e il nesso tra cittadinanza ed ortodossia, la dottrina romanistica segue generalmente l’impostazione del Mommsen [Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899, 597 et 610], il quale utilizza i concetti di ‘Staatsreligion’ e di ‘Staatsbürger’. […] Le interpretazioni testuali fornite dal Mommsen sono coerenti con l’impostazione statalista. […] La interpretazione statalista impedisce di cogliere unità ed esclusioni che riguardano l’universalità degli uomini, insite nei concetti di sacerdotium e imperium, di religio et ius Romanum, di communio e politeia ». 2 P. CATALANO, « Alcuni sviluppi del concetto giuridico di imperium populi Romani », Atti del III seminario internazionale di studi storici ‘Da Roma alla Terza Roma’ (« Popoli e spazio romano tra diritto e profezia »), Roma, 1983, p.657 souligne la différence profonde qui existe entre les concepts romains de maiestas divine, de populus Romanus et d’orbis terrarum et les concepts modernes sur lesquels repose la conception positiviste et étatique du droit : souveraineté étatique, population, territoire. 3 Voir G. W. F. HEGEL, Leçons sur la philosophie de l’Histoire, 1822-1831 (particulièrement Partie IV, Section II, Chap. II : « Influence de la réforme sur la formation de l’État »). 4 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, IV.8 (« De la religion civile »).

De Maximilien Robespierre (« Cicéron invoquait contre les traîtres et le glaive de la loi, et la foudre des Dieux »1) à Giuseppe Mazzini2, la divinité ne s’oppose pas à la souveraineté du peuple ; bien au contraire, elle lui donne son fondement, sa source même3. En somme, et sur une base philosophique, on peut dire que la question du populus Romanus s’inscrit depuis la fin du XVIIIe siècle au cœur de cette fameuse querelle opposant les « anciens » aux « modernes »4, c’est-à-dire les révolutionnaires aux libéraux : pour les premiers, le droit romain — quand bien même compilé par un empereur autocrate (Justinien) — est le générateur d’une pensée populaire et théiste ; pour les seconds, opposants à cette « romanité ressuscitée »5, il est le réceptacle d’une historiographie étatiste et laïque. Voilà une querelle qui, volens nolens, pèse considérablement sur notre question. Certes, il pourrait sembler opportun — et même sage — d’esquiver la dimension politique ou idéologique de la question du populus pour s’en tenir à sa seule dimension scientifique. Cette limitation de la recherche aux seules sources antiques est, bien sûr, fort tentante. Mais un tel choix révèlerait très vite son ingénuité. Toute interprétation historique s’appuie en effet sur des instruments intellectuels qui, consciemment ou non, sont loin d’être neutres. C’est un fait dont il faut rendre compte et tirer parti avec discernement. Aussi — et dans une démarche tout à fait bartoliste de pro et de contra, éprouver les multiples outils que la science romaniste a su forger au cours du temps, devrait nous permettre de mieux appréhender le sens originel des conceptions romaines.
1 Discours du 18 Floréal en II (Sur les rapports des idées religieuses et morales avec les principes républicains et sur les fêtes nationales). 2 Au XIXe siècle, Mazzini théorise la « Sainte alliance des peuples » en la « Troisième Rome ». Cf. M. FERRI, « Dio e Popolo – Repubblica Romana 1849 », Per il CL anniversario della costituzione della Repubblica romana del 1849, Centro per gli studi su Diritto romano e sistemi guiridici, Roma, 2002, pp.1-18. 3 Sur l’actualité de Cicéron durant la Révolution française, voir J. IRMSCHER, « Cicero und die Grande Révolution », Ciceroniana N.S. 7 (Atti del VII Colloquium Tullianum, Varsavia 11-14 maggio 1989), Roma, 1990, pp.105 et ss.. A propos de J. J. Rousseau et de la ligne révolutionnaire occidentale, brièvement P. CATALANO, « Una civitas communis deorum atque hominum : Cicerone tra temperatio republicae e rivoluzioni », SDHI 61, 1995, pp.723 ss.. Plus généralement voir le volume Antichità e rivoluzioni da Roma a Costantinopoli a Mosca, Rendiconti del XIII Seminario Internazionale di studi storici « Da Roma alla Terza Roma », Campidoglio 21-23 aprile 1993, Roma, 2002 et, bien sûr, J. BOUINEAU, Les toges du pouvoir (1789-1799) ou la révolution du droit antique, Toulouse, 1986. 4 B. CONSTANT, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes, Paris, 1819 oppose ainsi nettement « la participation active et constante au pouvoir politique » des anciens à « la jouissance paisible de l’indépendance privée » des modernes. Cf. P. RAYNAUD, « Anciens et modernes » dans Dictionnaire de philosophie politique, cit., pp.12 et ss.. 5 L’expression « auferstandene Römertum » est de K. MARX (Le 18 Brumaire de Louis Napoléon Bonaparte, 1852).

Notre sentiment est donc que l’étude de la dimension populaire de l’Empire requiert, pour être complète, deux cadres d’analyse distincts : un cadre critique consistant à discuter la position de l’historiographie juridique et un cadre plus démonstratif visant à discerner, dans les sources juridiques, la position des Romains eux-mêmes, ou du moins un aspect de cette position. Cette division très scolastique de la recherche en deux phases successives, une phase de déconstruction (la pars destruens) et une phase de proposition et de construction (la pars construens), se justifie aisément si l’on a à l’esprit tout le potentiel de controverses attaché aux institutions politiques romaines. En somme, comme l’a recommandé Francis Bacon, avant de bâtir encore faut-il nettoyer l’aire. Dans une première partie, il s’agira donc de faire l’état de la doctrine sur le rôle juridique et politique du populus à l’époque de Justinien et, dans une seconde partie, d’estimer la validité de ces interprétations à la lumière de sources, en partie inexploitées, léguées par le compilateur du droit romain. Il sera notamment question ici du thème délicat de la force. Nous envisagerons donc successivement : — La question du rôle juridique et politique du populus à l’époque de Justinien et — La conception populaire et juridique de la force dans la compilation justinienne * Cette recherche resterait pourtant inachevée si l’on ne se risquait, sous la forme d’un excursus, à la mettre en perspective : en changeant le lieu de l’observation, on peut en effet approcher le dénouement de l’histoire et dégager ainsi une clef d’interprétation supplémentaire. Avant d’affronter à bras le corps la partie romaine, attardons-nous brièvement sur cet excursus. Le Moyen Âge occidental, nous le savons, voit l’interprétation des œuvres de Justinien participer à l’édification de l’État (de

droit) moderne1. Au cours du XIIIe siècle, « siècle du droit » par excellence2 tant il est fécond en termes de production législative au sein des Royaumes européens, le droit romain véhicule l’image d’un pouvoir fort. Contemporaines de la grande Glose d’Accurse (1227)3, les constitutions de l’empereur Frédéric II de Hohenstaufen destinées à son Royaume de Sicile — les Constitutiones Regni Siciliae ou Liber Augustalis (1231) — sont à la pointe de ce mouvement européen4. Or, ce qui permet d’établir une véritable passerelle entre la compilation justinienne et le Liber Augustalis5, c’est que Frédéric II fonde sa propre codification sur l’antique lex regia (L.A. I.31)6. Le détail est bien connu depuis
A ce sujet, voir particulièrement L. MAYALI, « De la juris auctoritas à la legis potestas. Aux origines de l’État de droit dans la science juridique médiévale », Droits savants et pratiques françaises du pouvoir (XIe-XVe siècles), dir. J. Krynen - A. Rigaudière, Bordeaux, 1992, pp.129149 qui considère que, si la notion d’ « État de droit » naît au XVIIIe siècle pour s’épanouir au siècle suivant, ses « racines » conceptuelles plongent dans le travail des juristes des XIIe et XIIIe siècles formés au droit savant. Sur les origines de l’État moderne en Europe, on se référera plus généralement aux deux volumes suivants : Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’État, dir. A. Gouron - A. Rigaudière, Montpellier, 1988 et Justice et législation, dir. A. Padoa-Schioppa, Paris, 2000. Enfin, pour une analyse détaillée de la lente et complexe évolution du principe monarchique du BasEmpire romain à Jean de Salisbury († 1180), voir Y. SASSIER, Royauté et idéologie au Moyen Âge. Bas-Empire, monde franc, France (IVe – XIIe siècle), cit., particulièrement pp.6 et ss. (« L’héritage idéologique de l’Antiquité ») et pp.248 et ss. (« Le tournant du XIIe siècle (v. 1100v. 1180) »). 2 La notion de « juristisches Jahrhundert » est de H. NIESE, Die Gesetzgebung der Normannischen Dynastie im Regnum Siciliae, Halle, 1910, p.200. 3 Sur l’Ecole des Glossateurs, généralement J. GAUDEMET, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, 1997, pp.294 et ss.. Plus spécifiquement, F. CALASSO, I Glossatori e la teoria della sovranità, Milano, 1951 et A. J. CARLYLE, « The theory of the source of political authority in the medieval civilians to the time of Accursius », Mélanges Fitting I, Frankfurt, 1969, pp.181-193. 4 Voir le volume Colendo iustitiam et iura condendo. Federico legislatore del Regno di Sicilia nell’Europa del Duecento. Per una visione comparata delle codificazioni europee (dir. A. Romano), Roma, 1997. 5 Le rapprochement entre ces deux grands moments de l’histoire du droit n’est pas une entreprise inédite. A titre d’exemple, on se référera à l’étude de A. MARONGIU, « Concezione della sovranità ed assolutismo di Giustiniano e di Federico II », Atti del Convegno Internazionale di Studi Federiciani, Palermo, 1952, pp.31-46. 6 L.A. I.31 : Non sine grandi consilio et deliberatione perpensa condende legis ius et imperium in Romanum principem lege regia transtulere Quirites, ut ab eodem…prodiret origo iustitie, a quo eiusdem defensio procedebat… (Ce n’est pas sans grandes assemblées ni sages délibérations que les Quirites ont, par la lex regia, transmis au prince romain à la fois le droit d’établir la loi et le pouvoir de commandement suprême afin que de la même personne… procède aussi bien l’origine que la défense de la justice…). Ce recours de Frédéric II à la théorie justinienne de la lex regia (C. 1.17.1.7) s’inscrit plus largement dans la très forte conception romaine qu’a le Hohenstaufen de son pouvoir impérial. Selon J. TOUCHARD, Histoire des idées politiques I, Paris, 1959, p.193, « l’idée impériale revêt [au Moyen Âge] son dernier éclat avec
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qu’Ernst Kantorowicz, dans un chapitre consacré à « la royauté fondée sur la loi », l’a analysé en termes de théologie politique1. Sans trop ici dévoiler nos propres conclusions, nous dirons que l’interprète du droit romain qu’est Frédéric II ne se borne pas à reproduire la lettre antique sur cet aspect humain, temporel, de son pouvoir impérial (cf. c. Deo auctore § 7 = C. 1.17.1.7 ; D. 1.4.1 pr. ; I. 1.2.6). Bien au contraire, il modifie la portée théorique de cette célèbre loi en vue de répondre aux nouvelles réalités d’une société médiévale partagée entre le droit et la force. Ce faisant, il réagit fermement à une solution extrême et méconnue du droit de Justinien — la faculté pour le peuple d’employer la force — et assure définitivement à l’État ce qu’on appelle aujourd’hui « le monopole de la violence légitime ».

Frédéric II. Mieux que l’Allemagne dont les structures lui étaient en fait contraires, la Sicile est le réceptacle territorial de l’idée impériale que développe Frédéric II à la manière de Justinien. Le Liber Augustalis est la codification de cette conception : il s’y exprime l’idée d’un Empire absolu ». 1 E. KANTOROWICZ, Les deux corps de Roi. Essai de théologie politique au Moyen Âge (trad. fr. J.-P. et N. Genet), Paris, 1989, pp.86-114. Cette étude sur Frédéric II correspond à la seconde partie du chapitre IV de cet ouvrage (« La royauté fondée sur la loi »).

Présentation synoptique de la recherche
Les quelques pages qui suivent offrent une vue d’ensemble de la recherche. Elles reprennent le paragraphe introductif de tous les chapitres1 qui composent le travail. Cette présentation pose, nous semble-t-il, assez de jalons et de bornes pour qu’il soit possible de se repérer facilement dans le texte.

Première Partie - La question du rôle juridique et politique du populus à l’époque de Justinien
Chapitre I - Le fondement populaire du pouvoir impérial
La « loi royale ». Les spécialistes n’ont cessé de sonder ce monument du droit romain qui recèle toute la théorie démocratique de l’Empire. Selon leur manière de procéder, il pouvait rendre effectivement un son creux ou un son plein. Léthargie ou vigueur du fondement populaire du pouvoir impérial au siècle de Justinien ? Une affaire de perception en somme, mais aussi de système. Sur les traces du Decline and Fall d’Edward Gibbon, le XIXe siècle entreprit de découper le temps et, du même coup, l’espace impérial romain. Distinguer l’avant de l’après Dioclétien (284-305 ap. J.-C.) permit de conclure à deux modes successifs de gouvernement correspondant aux deux aires géographiques de l’Empire : l’Occident républicain et l’Orient despotique. Postérieures à ce repère, les déclarations démocratiques de Justinien parurent alors bien paradoxales et même ironiques de la part d’un monarque « byzantin » de droit divin. Pour autant, continuer à affirmer — même brillamment — que la lex regia (de imperio) n’est qu’une proclamation solennelle de pure forme, n’est ni tout à fait convaincant ni satisfaisant. L’essor des études historiques consacrées aux institutions de la seconde Rome, et particulièrement à la pratique de l’acclamation populaire, incitent même à reconsidérer positivement la majestueuse théorie de Justinien.

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Seul celui de l’excursus a été réalisé pour cette présentation.

Chapitre II - Le pouvoir impérial de faire la loi et l’origine populaire du droit
Vieille histoire que celle de la lex regia : depuis la redécouverte des œuvres de Justinien au Moyen Âge, les juristes n’ont cessé d’en cultiver le potentiel politique. Le fondement populaire du pouvoir impérial, actualisé au rythme des siècles, dénaturé par l’abstraction, est imperceptiblement devenu un instrument jus-publiciste de l’époque moderne. En suggérant l’idée d’une substitution du peuple par l’empereur dans la fonction législative, la lex pouvait, il est vrai, laisser supposer la fin du rôle populaire dans la production romaine du droit. Formulé autrement — et non sans une certaine gêne dans l’emploi des mots —, le peuple aurait abdiqué ses pouvoirs en faveur de l’État princier ; et bien plus encore : sa « souveraineté ». Une fois glissé ce concept anachronique au cœur de l’Antiquité, une autre forme démocratique de création du droit, la coutume, devenait difficile à admettre. Or, priver ainsi le peuple de ses prérogatives au profit d’un État (de droit) allait assurément contre les sources romaines. Esquiver ces dernières par esprit de système a aujourd’hui fait long feu. A leur relecture, les romanistes ont même entrepris de considérer sous un angle nouveau la lex regia : non plus comme un transfert de souveraineté mais comme la contrepartie d’une prorogation à Rome du principe de socialisation du droit.

Chapitre III - La révocation du mandat populaire
Pour le peuple, continuer à déclarer sa volonté sous l’Empire, c’est non seulement contribuer à élaborer le ius mais aussi exprimer son opinion sur le gouvernement des empereurs. De Rome à Constantinople, l’empereur du peuple reste responsable devant lui. La « loi de l’Empire » est aussi là pour imprimer une déontologie au pouvoir : « …by the people, for the people » pourrait-on dire avec Abraham Lincoln. Or, depuis les Gracques, le principe démocratique est à Rome doté d’une sanction : la révocation du mandataire par son mandant ; et que suggère la lex de imperio dans sa forme originelle si ce n’est une relation de mandat ? Pourtant, la question — juridique — de la déposition du prince se pose dans la pratique en des termes très politiques. Th. Mommsen ne s’y est pas trompé lorsqu’il a vu dans la déclaration sénatoriale d’ « ennemi public » la modalité classique, à son avis libérale, de révocation du prince par le populus. Mais, autres temps, autres mœurs : une fois déchu ce contrepoids institutionnel au pouvoir impérial qu’est le sénat, la volonté du peuple s’exprimera bien souvent sans intermédiaire, de manière insurrectionnelle, « révolutionnaire », par coups d’État. Le fait est-il pour autant en mesure de générer le droit ? Depuis Montesquieu, la question est ouverte.

Chapitre IV - Le droit de résistance du peuple
Un droit du peuple à l’insurrection ? Cette question, même justifiée au nom du fondement populaire du pouvoir impérial (la lex de imperio), est absurde dès l’instant où l’on se propose de reconstruire les institutions politiques romaines autour du

concept d’État. En effet, comment intégrer cet élément déchaîné qu’est l’insurrection à l’ordre de la raison qu’est l’État (de droit) moderne ? L’ordre n’est-il pas une réponse au chaos, et le droit, une réponse à la violence ? Mais la politique a cette part incompressible d’irrationnel, de surcroît au Bas-Empire ; les catégories idéales forgées par la science juridique contemporaine n’ont pas toujours prise sur elle et c’est alors à l’historien, par défaut, de contenir ce mélange instable, explosif, qu’est l’histoire constitutionnelle antique. Et pourtant, résister, c’est-à-dire engager une force négative contre une force positive, est l’essence même du système romain de gouvernement ; une essence juridique ! Né de la sécession de la plèbe, ce bipolarisme républicain de la vie politique survit, farouchement cette fois, sous l’Empire. Dans cette perspective ancienne, les coups de force d’époque tardive engagés contre l’empereur évoqueraient moins l’idée anachronique de « révolution » que celle d’un droit de résistance du peuple — un mode de révocation de l’imperium correspondant au mandat suggéré par la loi de l’Empire.

Deuxième Partie - La conception populaire et juridique de la force dans la compilation justinienne
Chapitre I - Associations terminologiques signifiant la réunion du droit et de la force dans l’ « État » romain
Droit et force. Entre ces deux termes, Rome établit une alliance ordinaire. L’idée générale qui ressort des sources est que, sans la force (vis), le droit (ius) est privé de la dimension physique qui fait sa puissance d’imposition : la coercition. Une énergie humaine mise au service du droit : thème colossal qui allait naturellement être exploité par les penseurs de la souveraineté ! Le bon connaisseur du droit romain qu’est J. Bodin suggère ainsi que l’effectivité du droit dans l’État, sur son territoire, relève du magistrat, cet homme hors du commun dans lequel gît la vigueur, la qualité virile de la loi. Dans un esprit similaire, qu’est-ce que le magistratus romain selon Th. Mommsen sinon l’incarnation du concept d’État et, pour cette raison, le titulaire de la puissance étatique ? Au XXe siècle, le sociologue allemand M. Weber conclura l’analyse en déclarant que les trois éléments constitutifs de l’État sont le peuple, le territoire et la violence physique légitime. A notre tour, interrogeons-nous : les sources justiniennes autorisent-elles à reporter sur Rome cette philosophie digne d’un « État de puissance » ? Autrement formulé, existe-t-il un monopole (administratif) de la violence légitime en droit romain ?

Chapitre II - La contribution populaire à la défense du principe de légalité impériale. La « résistance » possible aux pouvoirs publics
Si l’on admet l’existence d’un droit administratif romain, reconnaissons alors qu’il n’est pas exempt d’une certaine démagogie ( ). C’est peut-être comme cela

qu’il faudrait interpréter la volonté constantinienne d’exploiter la réaction des masses pour faire du peuple le juge, le censeur, de son administration. Mais le « cercle » ainsi formé n’en est pas moins vertueux puisque c’est le principe de légalité impériale qui anime l’ensemble de la procédure. Tout cela figure au Codex, de même que s’y retrouve le texte précurseur de Dioclétien (C. 10.1.5) autorisant les contribuables à opposer la force au comportement illégal des représentants du fisc en province. L’autorisation d’une telle voie de fait contre la fonction publique n’a cessé d’interroger les juristes : Accurse y voit le principe général selon lequel on peut résister à l’officier dès l’instant où il « excède son office » et Bodin, tout en acceptant l’idée, entrevoit le risque que ce type d’argument puisse servir à « résister aux princes souverains » eux-mêmes. Quoi qu’il en soit, la force coercitive indispensable au droit n’est pas, au Bas-Empire, une stricte prérogative de l’administration : le droit d’user de la force est accordé à tous dès l’instant où la force se fait l’auxiliaire populaire et concret de la loi impériale contre l’injustice des pouvoirs publics.

Chapitre III - La concession par l’Empire d’une partie de ses pouvoirs de violence : la « libera facultas resistendi » de tous (C. 3.27.1-2)
« Résister ». L’idée sera systématisée par Justinien à partir d’une législation sécuritaire remontant à Théodose Ier (391) : pour la paix de l’Empire, il est permis à tous (cuncti) de tuer le particulier ou le soldat surpris en flagrant délit de brigandage — sans même l’intervention du juge (sine iudice), précise le Code. Ce droit à l’exercice de la justice reconnu aux particuliers est assurément une technique juridique originale et forte, appuyée sur une solide base anthropologique. La répression publique contre le « brigandage » (latrocinium) prend effectivement appui sur la nature profonde de l’homme qui lui impose de rester en vie : en somme, une extension publiciste de la légitime défense. Mais, du point de vue de l’administration de la peine, cette nouvelle politique doit aussi s’interpréter comme un repli stratégique de la part du pouvoir officiel romain. Celui-ci, en décidant une redistribution centrifuge de la force dans l’espace impérial, renonce — après bien des siècles — à conserver, dans son exercice au moins, le monopole de la vengeance. Et si Rome décide ainsi d’affaiblir la forme de justice qui la place si haut dans l’Histoire, c’est précisément pour renforcer son Empire et son droit.

Chapitre IV - La résurgence de l’exercice populaire de la justice vaut reconnaissance à Rome du principe de socialisation de la force
Mettre en perspective la « libre faculté de résister » du Codex Iustinianus suppose de la considérer dans un vaste cadre institutionnel et politique qui nous renvoie immédiatement au vieux face-à-face existant à Rome entre deux grands ensembles rattachés aux notions d’imperium et de societas : l’origine « impérative » et l’origine « sociétale » de toute production juridique. Pourquoi ? Parce que C. 3.27.1-2 instaure un exercice de la justice par les citoyens, une justice populaire et rapide qui devance toute intervention officielle du juge ; mais à une condition toutefois : que ce soit à la campagne, ce vaste territoire de l’Empire où la justice des institutions arrive

tard. Là, Théodose s’y engage, les instincts défensifs seront « souverains », au sens de déliés de la cité, et la puissance sera — n’en déplaise au grand Marc Aurèle — comme restituée aux hommes. Telle est la position définitive du droit romain en matière de violence, une position qui ouvre toutefois sur une dernière question : que penser du cumul dans l’Empire de deux forces publiques contre les brigands — l’une du peuple, l’autre du pouvoir — à une époque où saint Augustin († 430) a déjà averti qu’un pouvoir politique exercé sans justice n’est lui-même qu’un vaste brigandage ?

Excursus
Une réaction étatiste du milieu du XIIIe siècle : le Liber Augustalis de l’empereur Frédéric II de Hohenstaufen
Le droit romain tient une place considérable chez Frédéric II. Largement inspiré de l’école des Glossateurs, son « Livre Auguste » de 1231 est une œuvre législative qui participe en Sicile à la genèse de l’État moderne. Le Corpus Iuris Civilis est alors cette carrière où sont sélectionnées les pierres les plus aptes à l’édification d’un système renouvelé du droit public, un système qui a d’ailleurs trait à la problématique romaine : l’Empire, le peuple et la lex regia. Mais il faut se rendre à l’évidence lorsqu’on referme le Code frédéricien : si le point de départ est romain, le point d’arrivée annonce la modernité, à savoir le monopole du droit et de la force dans l’ « État », cette personne fictive qui oblitère complètement la spécificité des concepts juridiques romains en particulier la légitime défense du peuple affirmée par Théodose puis Justinien au Codex. En d’autres termes, le règne du Hohenstaufen constitue une sorte de moment de transition entre un droit romain qui se présente plus comme une incantation que comme un héritage et une modernité qui se profile où le peuple perd de plus en plus ses droits anciens.

Première Partie
La question du rôle juridique et politique du populus à l’époque de Justinien
Dans cette première partie où il s’agit de faire état de la doctrine sur le rôle tenu par le peuple romain à l’époque de Justinien, nous tenterons de répondre à un double objectif. Le premier consiste en l’analyse des diverses opinions formulées jusqu’à présent sur la question. Le second est de découvrir le nœud, le point de droit essentiel soulevé par cette vieille interrogation historiographique — une manière de déterminer l’objet de la recherche ultérieure sur les sources justiniennes. Ces deux objectifs, il n’est pas inutile de le signaler, sont en étroite correspondance : le second est le fruit du premier, son aboutissement méthodologique. En définitive, partir du postulat que le droit romain est — aussi — une science d’opinions1 est une façon d’approfondir et d’éclairer une quaestio iuris demeurée jusqu’ici bien imprécise. Pour le juriste, progresser dans un matériau aussi consistant que l’historiographie, requiert une stratégie d’enquête efficace. En effet, ordonner le corpus doctrinal selon un ordre croissant du point de vue juridique n’est pas chose aisée. Par chance, la pensée gréco-romaine (notamment Platon, Aristote, Polybe, Cicéron et Tite-Live) nous a légué quelques grandes catégories relatives à la notion de pouvoir2. Ces distinctions, dès l’instant qu’on les adapte au sujet, sont d’immanquables paliers conceptuels qui permettent de saisir la fonction du
Sur la dialectique aristotélicienne et scolastique comme méthode de découverte des distinctions, non de la conclusion, voir brièvement la Préface de K. S. Ong-Van-Cung à DESCARTES, Règles pour la direction de l’esprit (trad. fr. J. Brunschwig), Paris, 2002, pp.40 et ss.. 2 La continuité entre les pensées grecque et romaine quant à la notion de pouvoir a été mise en évidence par P. CATALANO, « Il principio democratico in Roma », cit., pp.316 et ss..
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peuple (populus) relativement au pouvoir impérial romain (imperium). Il s’agit, dans l’ordre, du fondement du pouvoir (d’où provient le pouvoir ?), de son contenu (que recouvre le pouvoir ?), de sa finalité d’exercice (pour qui est exercé le pouvoir ?) et de ses limites (jusqu’où s’exerce le pouvoir ?). Le lecteur aura immédiatement remarqué que le premier terme de cette série — le fondement du pouvoir — recouvre le thème de la lex regia (de imperio), cette loi par laquelle le populus a transmis à l’empereur romain tout son ius et toute sa potestas1. Les observations de la doctrine sur le rôle juridique et politique du peuple à l’époque tardive incitent pourtant à remanier quelque peu cette segmentation très formelle. Il est en effet courant que les deux derniers aspects, à savoir la finalité d’exercice et les limites du pouvoir, soient absorbés dans deux autres problématiques, certainement plus aptes à rendre compte de la dialectique existant à Rome entre la forme juridique et la matière historique, que celle-ci soit politique, religieuse ou économique. Ces problématiques, ce sont celles de la révocation du pouvoir et du droit de résistance au pouvoir2. En somme, faire le tour de la question populaire sera dans cette première partie un mouvement en quatre étapes d’analyse étroitement imbriquées les unes avec les autres : premièrement, le fondement populaire — légal — du pouvoir impérial [chapitre I] ; deuxièmement, le pouvoir impérial de faire la loi [II] ; troisièmement, la révocation du mandat populaire [III] ; enfin, quatrièmement, le droit de résistance du peuple [IV]. Au terme de cette enquête consacrée à l’historiographie, il s’agira de définir l’objet du second volet de la recherche principalement dédié aux sources juridiques d’époque justinienne.

Constitution Deo auctore § 7 = C. 1.17.1.7. Voir dernièrement F. GALLO, « Sul potere normativo imperiale », SDHI 48, 1982, p.440 qui renvoie, sur ce point, à la reconstruction des institutions politiques romaines par Th. Mommsen.
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