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CH A P I T R E 1
Un risque sousestimé
Définitions et caractéristiques
Questce que la fraude ?
Leterme«fraude»estdifficileàdéfinircarilrecouvreunemultitudedenotions etdidéesreçues.Ainsi,onpensesouventauxfraudesfiscales,électorales, auxassurancesouencoreàlafraudeauconsommateur,autantdaffairesqui sontlargementmédiatisées.Cesontdautresfraudes,pourtanttoutaussi coûteusespourlasociété,quinousintéresserontdanscetouvrage,lesfraudes 1 dontsontvictimeslesentrepriseseninterne,dufaitdeleursemployésoude leursdirigeants.Précisonsdèsàprésentcequestunefraude.
Silonsereporteàladéfinitiondonnéeparledictionnaire,lafraudeest «unacteaccomplidanslillégalité,consistantàtromperdélibérément,à soutirerdelargentcontrelavolontédequelquunouàfalsifierintentionnel-lementundocument,etportantatteinteauxdroitsouauxintérêtsdautrui». Onretiendraicilimportanceducaractèredélibéréainsiquelanotionde tromperie.Appliquéeauxentreprises,ilsagitplusprécisémentdesfraudes
1. Nousutilisonsletermegénérique«entreprise»pourdésignerlessociétéscommerciales, lesassociations,lesorganismespublics,lessociétésmixtes,etc.
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LE RISQUE DE FRAUDE
s’exerçantdanslecadreprofessionnel.L’ACFE(Association of Certified Fraud Examiner)litiuessiexpronaliesdslelruOccupational Fraudqutifineédell comme«l’utilisationparunepersonnedesonactivitéprofessionnellepour senrichirpersonnellementparledétournementvolontairedesressourcesou desactifsdesonemployeur». SelonlanciennenormeCNCC2-105«Priseenconsidérationdelapossi-bilitédefraudeset d’erreurslorsdel’auditdescomptes»,lafraudedoitêtre distinguéede l’erreur: lerreurdésigneuneinexactitudeinvolontairedanslescomptes,ycompris lomissiondunchiffreouduneinformation; – lafraudedésigneunacteintentionnelcommisparunouplusieursdirigeants, personnesconstituantlegouvernementd’entreprise,employésoutiers, impliquantdesmanœuvresdolosivesdanslobjectifdobtenirunavantage induouillégal. Unefraudecomprenddonctroisélémentsprincipaux: unélémentintentionnel,cequiladistinguedelerreur; unevolontédedissimulation; unmodeopératoire.
Les caractéristiques de la fraude
1 LenquêtedelACFEdistinguetroistypesdefraudes: lesétatsfinanciers; lacorruption; lesdétournementsdactifs.
Détournements
Corruption
États financiers
10,3% 10,6%
2008
27,4% 30,8%
2006
88,7% 91,5%
Source: Enquête ACFE, Report to the Nation on Occupational Fraud & Abuse, 2008.
Figure 1.1 Répartition des fraudes par type
1. Sereporteràlapage16pourlesdétailsdel’enquête.
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États financiers
Corruption
Détournements d'actifs
UN RISQUE SOUSESTIMÉ
2008
2006
$375 000 $538 000
$150 000 $150 000
$2 000 000 $2 000 000
Source: Enquête ACFE, Report to the Nation on Occupational Fraud & Abuse, 2008.
Figure 1.2 Répartition des fraudes par perte moyenne
Lesdétournementssontdoncplusnombreuxmaismoinscoûteuxquelesfrau-desauxétatsfinanciers.Nousprécisonsquelesvaleursmonétairessontlacible desdétournementsdans85%descasd’aprèslesrésultatsdel’enquête2008. Pourlasuitedenotreétude,nouspréféronsregrouperletype«corruption» danslesdeuxautresrubriquesetneretenirquedeuxcatégoriesdefraudes,en fonctiondeleurauteur: lafraudedesemployés; lafraudedumanagement.
La fraude des employés Cetypedefraudeestmoinsconnudupublicquelesfraudesfinancières.Elle seproduitlorsquunemployéutilisedesmoyensdolosifspourretirerde largentoutoutautrebienàunemployeur,demanièredirecteouindirecte. Leniveauhiérarchiquedufraudeurimportepeusurleprincipe,lemployé pouvantêtreundirigeant,uncadreoudétenirunposteplusmodeste.Par contre,lerisquedepertesseraproportionnelauxpouvoirsquelefraudeur détientdanslorganisation. Chacundesprocessusdelentreprisepeutêtrelacibledunefraude: achats,ventes,paye,stocks,immobilisationsetcaisse.Lesecteurd’activitéoula formejuridiquedel’organisationn’apasd’incidencedirectesurlepotentielde fraudecarcesprocessusélémentairesfontpartiedetouteorganisationmoderne. Ledétournementpeutportersurdesactifsousurdelatrésorerie.Quellequesoit laméthodeemployée,lesobjectifsdufraudeurseronttoujours: dextraire les valeurs de lentreprise et den profiter à des fins personnelles. © DunodSiLlasphaotgoictodpieebnioennaustomrisaéteéerstieulnsd,élliat.difficultépourlefraudeurseradeles
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LE RISQUE DE FRAUDE
«transformer»envaleur.Ainsidanscertainesaffaires,lesbiensvolés étaientrevendusdansdesmagasinsconcurrentscréésparlefraudeur. S’ils’agitdevaleursmonétaires,ildevradétournerlessommessousla formed’espèces,dechèquesoumêmedevirementsbancairesfrauduleux; de masquer cette disparition.Eneffet,toutedisparitiond’argentou d’actifanécessairementunimpactdanslesdonnéescomptables.Pour nepaséveillerl’attention,lefraudeurdevradoncmasquerlaperteen utilisantdescomptesquinesontpassouventrévisésouquisont complexesàsuivre.Ainsi,lescomptesintragroupeoudeTVAsontsouvent utilisés. Prenonslexempledunefraudesimplesurlesclients:uncomptableinter-ceptedeschèquesderèglement.Pourfairesortirlesvaleurs,ildoitencaisser leschèquesenfalsifiantlordre.Pourmasquerladisparition,ilpeutdécider desolderlecompteclientparunecontrepartiefictiveoubiendimputerle règlementreçudunautreclient.Bienentendu,sionluiaconfiélatâchede relancerlesimpayés,celasimplifiesonaction
La fraude du management
Cesontlesfraudesrenduesmalheureusementcélèbresparlesscandalesà répétition:Enron,Worldcom,Adelphia,Parmalat,etc.Ellessontappelées «fraudesdumanagement»parcequellessontperpétréespardesdirigeants afindetromperlesactionnaires,investisseursetpartenairessurlasituation financièredelasociété. Lobjectifestdefalsifierlesétatsfinanciersoudecachercertainesinforma-tions.Généralement,cettefraudepermetdemontrerunportraitplusflatteur delentreprisequecequilnestenréalité.Dansdescasplusrares,onpourra chercheràdiminuerlerésultatpourmontrerunesituationdifficilejustifiant unerestructuration.Lafraudepeuts’opérerschématiquementdedeuxgrandes manières: parlexagérationdesrésultats; paruneprésentationamélioréedubilan.
Tableau 1.1 Mécanismes de fraudes du management
Par lexagération des résultats  Surévaluation des revenus  Sousévaluation du coût des marchandises vendues  Sousévaluation des dépenses, etc.
Par une présentation améliorée du bilan  Surévaluation des comptes à recevoir et des stocks  Sousévaluation des dettes et des comptes à payer, etc.
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UN RISQUE SOUSESTIMÉ
Nousproposonsàprésentdecompléternotreapprocheparunaspect juridiquecarlafraudeestavanttoutunacteillégaletrépréhensibleparla loi.Mêmes’iln’appartientjamaisàl’auditeurouàl’expertdequalifier juridiquementuntelacte,ilnoussembleimportantdeconnaîtrelesdiffé-rentsmotifsdepoursuite.
Lapproche juridique
Lesmédiasparlentsouventde«crimeséconomiques»oude«délinquance encolblanc».Dunpointdevuejuridique,ondevraitplutôtparlerdedélits maislafrauderecouvretouteunepalettedinfractions.Eneffet,quandon étudiedesjugements,onsaperçoitquilsfontréférenceàdemultiplestextes poursanctionnerledélit.Leterme«fraude»quantàluinestpasutilisé directementpuisquilnecorrespondpasàuneinfraction.
Onsesituedansledomainedu«droitpénaldesaffaires»quiregroupe àlafoisdesinfractionsditesdedroitcommun etaudroitdessociétés. La jurisprudencejoueégalementunrôleimportantdansl’évolutiondes interprétationsenfonctiondesdifférentscasrencontrés.Nousprésentons 1 ci-dessousrapidementlesprincipalesréférenceslégales enmatièrede fraude.
Les appropriations frauduleuses
Ondistinguetroisprocédés:levol,lescroquerieetlabusdeconfiance. Nousverronsnéanmoinsquecestcedernierquicorrespondleplusauxcas defraudeenentreprise.
 Le vol Art.311-1:«Levolestlasoustractionfrauduleusedelachosedautrui.»
 Lescroquerie
Art.313-1:«Lescroquerieestlefaitsoitparlusagedunfauxnomoudune faussequalité,soitparlabusdunequalitévraie,soitparlemploidemanœu-vresfrauduleuses,detromperunepersonnephysiqueoumoraleetdeladéter-minerainsi,àsonpréjudiceouaupréjudiced’untiers,àremettredesfonds, desvaleursouunbienquelconque,àfournirunserviceouàconsentirunacte opérantobligationoudécharge.»
Lemécanismeesticiplussubtilcarlefraudeurvachercheràtrompersa victimeafinquelleluiremettedesbiensouvaleurs.
1. LesarticlesfontréférenceauCodepénal. © Dunod  La photocopie non autorisée est un délit.
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LE RISQUE DE FRAUDE
 Labus de confiance Art.314-1:«Labusdeconfianceestlefaitparunepersonnededétourner,au préjudicedautrui,desfonds,desvaleursouunbienquelconquequiluiont étéremisetquelleaacceptésàchargedelesrendre,delesreprésenterou denfaireunusagedéterminé.» Danscecas,lavictimeadéjàremisvolontairementlesbiensaufraudeur dansuncadrecontractuel,cequiexpliquelanotiondeconfiance.Ilsagit essentiellementducontratdetravaillurenapiàmeménasteiéaralsleeuqsiup desbiensoudesvaleursquiappartiennentàlentreprise.Citonsquelques exemples: legérantduneSNC(sociétéennomcollectif)détournelesfondsdecette société; unsalariéutiliselevéhiculedesonentreprisepourserendreenvacances; uncommercialdétournelefichierdesclientsdesonentreprisepourcréer sapropreentreprise.
Lacomplicitédabusdeconfianceestégalementretenueàlencontredes personnesquiaurontsciemmentaidélefraudeuràréalisersesactes.Lecas ci-dessousnousendonneunexemple:
CA Fort de France  06 juin 1996 me MDétaitchefdeservicedansunbureaudassurance.Dejanvier1985à juin 1988,ellearemisàplusieurspersonnesdenombreuxchèquesd’unmontant maximum000rfnasc.eCssommesserattaceiahltnlpessuveouàntesd03ed dossiersdesinistresréelsetétaientengénéralétablisauxnomsdecespersonnes me quiluireversaientunepartiedessommesencaissées.MDmasquaitensuitele détournementpardesécriturescomptables.Lepréjudiceglobaldelacompagnie me dassurancesestélevéà4408064francs(environ672000).M Daété condamnéepourabusdeconfiance,lesautrespersonnespourcomplicitédabus deconfiance. Précisonsquecettefraudenaétédécouvertequunanaprèslelicenciementde me MDpourunautremotif,lorsdunesimplevérificationdedossiersdesinistre.
Les autres infractions  La corruption Cedélitconcerneessentiellementdansnotrecas,lespersonnesdépositaires duneautoritépublique,unfonctionnaireouunélu.Onutiliseleterme corruptionpassivelorsquunepersonneaccepte,moyennantrémunération, daccomplir(oudepromettredaccomplir)unactedesafonction.Dautres notionssontvoisines:lefavoritisme,letraficdinfluenceetlapriseillégale dintérêts.Cedernierpointposesouventdesproblèmesdinterprétation,en fonctiondelasituation.Concrètement,unfonctionnaireouunélunepeutpas
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UN RISQUE SOUSESTIMÉ
soccuper,danslecadredesesfonctions,duneopérationdanslaquelleila unintérêtdirectouindirect.Parexemple,unecommunecontractantavec lentreprisedumaire.Pournepasproduiredesituationsdeblocage,une dérogationexistepourlespetitescommunesavecdesseuils. Lessalariéssontaussiconcernésparlacorruptionmaissouslarticle L.152-6duCodedutravailàconditionquelesactessoientcommisàlinsu delemployeur.  Le faux et usage de faux Lesfraudeursontsouventrecoursaufauxpourtromperleurvictime,ilnest doncpasétonnantquecedélitsoitfréquemmentassociéauxprécédents. Art.441-1:«Constitueunfauxtoutealtérationfrauduleusedelavérité,de natureàcauserunpréjudiceetaccomplieparquelquemoyenquecesoit,dans unécritoutoutautresupportdexpressiondelapenséequiapourobjetouqui peutavoirpoureffetdétablirlapreuvedundroitoudunfaitayantdes conséquencesjuridiques.» Onciteraparexemplelesfaussesfactures,lesvirementsfalsifiésetles imitationsdesignaturessurleschèques.
Les infractions spécifiques aux sociétés  Labus de bien social Cestlinfractionlapluscouranteetlaplusconnueenmatièrededroitdes sociétés.Ellecomprendquatreéléments: unusagedesbiens,ducréditoudespouvoirsdelasociété; contraireàlintérêtsocial; dansunintérêtpersonnel; etdemauvaisefoi. Leplussouventilsagitdedétournementdebiens,devaleursappartenantà lasociétémaisaussilutilisationdesesmatérielsoudesessalariéspourun usagepersonnel. Laprincipaledifficultéàévoquerconcernelesactesillicites«commisdans lintérêtdelasociété»,parexemplelacorruptiondunéluavecdelargent prélevédelasociétépourobteniruncontrat.Lajurisprudencesestlong-1 tempsaffrontéesurcesujetmaislaCourdecassationareprispositionen faveurdelabusdebiensocial. Lautreproblèmeconcernelesgroupesdesociétés,notammentlorsquune sociétévientenaideàuneautre.LaCourdecassationreconnaîtalorsla
1. Arrêt«Carignon». © Dunod  La photocopie non autorisée est un délit.
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LE RISQUE DE FRAUDE
notiondintérêtdugroupe,àconditionquecelanemettepasenpérilla sociétéquiapportesonaidefinancière.
Lintérêtpersonnelseconstateparlaperceptiondesommesindues(ex.: rémunérationsexcessives)ouparlefaitdefairepayeràlasociétésesdépenses personnelles(ex.:voyages).Lamauvaisefoiest«quasiment»présuméeetil faudra,aucontraireprouversabonnefoipouréchapperàl’abusdebiensocial.
Lesméthodesdedétournementquenousexpliqueronsparlasuitesousle termede«fraudedesemployés»sontsouventsanctionnéesdabusde confiancepourunsalariémaisellessappliquerontauxdirigeantssousle termedabusdebiensocial.Iciaussi,lacomplicitéestpossible. Ilasouventétéquestionderéformercedélit,cequisuscitedesinquiétudes quantàuneéventuellebienveillancedulégislateurvis-à-visdesdirigeants. Enparticulier,legroupedetravailprésidéparJean-MarieCoulonaremisen 1 janvier2008unrapportsurladépénalisationdudroitdesaffaires.Parmises trenterecommandations,onpeutlire: «Modifierlesrèglesdelaprescriptiondelactionpubliqueenposantcomme pointdedépartintangibleladatedesfaitsetenallongeantledélaidepres-cription.» Eneffet,actuellementlajurisprudenceaétabliqueledélaideprescription necourtquàcompterdelafindeladissimulation,plusprécisémentàcomp-terdeladateàlaquelle«cesfaitsontpuêtreconstatésdansdesconditions permettantlexercicedelactionpublique».Lenouveausystèmeproposépar legroupedetravailestlesuivant:
Tableau 1.2  Délais de prescription de labus de bien social
Date de départ Durée
Actuel Date de constatation des faits 3 ans
Proposé Date des faits
7 ans (peine3 ans) 5 ans (peine < 3 ans)
 La tenue des comptes Lefaitpourundirigeantdavoirsciemmentprésentéoupublié,envuede dissimulerlavéritablesituationdelasociété,descomptesannuelsnedonnant pasuneimagefidèledurésultatdesopérationsdel’exerciceestréprimé parlaloi.L’élémentintentionnelestessentieletilfaudraenfairelapreuve. Lesmotivationsdufraudeurnentrentpasenlignedecompte.
1.RapportaugardedesSceauxsurladépénalisationdelaviedesaffaires,janvier2008.
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