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Créances salariales impayées : le rôle de l'AGS

De
240 pages
L'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS) a vocation à protéger les salariés contre les risques de non paiement de leurs créances en cas de redressement ou de liquidation judiciaire et de procédure de sauvegarde. Cet ouvrage analyse la réglementation et la jurisprudence relatives à son intervention afin de clarifier le fonctionnement du système, en précisant notamment les conditions ouvrant aux salariés le droit à la garantie.
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Créances salariales impayées:
" LE ROLE DE L'AGS

@ L'Harmattan, 2009 5-7, roe de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.librairiehannattan.com diffusion.harmattan@Wanadoo.ft harmattan I@wanadoo.ft ISBN: 978-2-296-09440-6 E~:9782296094406

Anaïs HUGON
Allocataire - monitrice à l'Université de Limoges Master 2 DEPP (Droit de l'Entreprise et des Patrimoines Professionnels)

Créances salariales impayées: LE RÔLE DE L'AGS
R£gard sur la loi de Sauvegarde des Entreprises du 26 juillet 2005

Préface de Thierry
Postface de Marcel

Meteye Bt!J'le

L'Harmattan

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Claire BARTHELEMY, Le Régionalisme institutionnel en Europe, 2009. Maristela RODRIGUES ROGET, Le système interaméricain et les principes démocratiques: l'évolution de son engagement, 2009. Marie-Louise PELLETIER, L'Entreprise publique de service
public. Déclin et mutation, 2009.

Vincent de BRIANT, L'action commune en droit des collectivités territoriales. Contribution à l'étude des compétences exercées en commun par l'Etat et les collectivités territoriales,2009. Khalid ZAHER, Conflit de civilisations et droit international privé,2009. Georges LABRECQUE, Les différends territoriaux en Europe, 2009. Anne SUY, La théorie des biens publics mondiaux, Une solution à la crise, 2009. Philippe KARPE, Le droit des collectivités autochtones, 2008.

REMERCIEMENTS

Merci au professeur Marcel BAYLE, pour la confiance qu'il m'a témoignée. Merci à lui de m'avoir encouragée et fermement soutenue dans ce projet. Merci au CREOP-Limoges pour sa généreuse contribution à la publication de cet ouvrage. Merci à Maître Philippe URBAIN d'avoir aimablement accepté de chapoter mon travail sur l'AGS. Merci à Monsieur Francis ROUSSELOT pour le temps qu'il m'a consacré au cœur de l'institution. Merci à Monsieur Thierry METEYE sans qui je n'aurais pu mener à terme ce projet d'ouvrage. Merci à la Délégation Unédic-AGS contribution à la publication de cet ouvrage. pour sa généreuse

Merci à mes parents pour leur soutien familial, qu'ils savent précieux. Merci à ma sœur, mon frère, mes amis qui m'ont toujours soutenue. Merci à la présence continue de ceux que j'aime. Enfin, un merci tout particulier à ceux qui ont bien voulu m'aider dans les tumultes de l'informatique...

PREFACE

Face aux incertitudes économiques, l'AGS apparaît comme une institution de premier ordre au service des salariés dont les employeurs ont été déclarés en procédure collective, et comme « la principale réforme effectuée dans le droit des procédures collectives depuis 30 ans », selon Maître Maurice PICARD, Président du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires. Connu sous le nom de régime de garantie des salaires, aujourd'hui passé dans les mœurs, il fait partie intégrante des procédures collectives au service des salariés des entreprises en difficultés. Née en 1973, l'AGS a rapidement trouvé une place primordiale dans le bon déroulement des procédures collectives. A l'heure où la protection sociale demeure le maître mot face aux mutations économiques, elle en demeure un symbole vivant et dynamique. C'est pourquoi il m'est agréable de saluer la parution de l'ouvrage de Mademoiselle Anaïs HUGON. Il m'apparaît en effet essentiel que l'AGS soit le plus exactement connue dans sa réalité et sa mission de paix sociale. A cet égard, le travail de Mademoiselle HUGON me paraît y contribuer utilement. Le mérite essentiel de cet ouvrage est de souligner que les aspects novateurs du régime de garantie des salaires sont restés d'actualité. Il met en exergue la finalité sociale de l'AGS, au bénéfice de la collectivité des salariés. Un autre mérite de l'ouvrage de Mademoiselle HUGON est de confronter le régime de garantie des salaires à l'évolution législative et jurisprudentielle. A cet égard, de nombreux développements ne manquent pas d'intérêt: citons, à titre d'exemple, la définition des sommes dues en exécution du contrat de travail, le statut salarial, les modalités de mise en œuvre de la garantie, l'impact de la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises, les délais de rupture 9

des contrats de travail, le travail dissimulé, la requalification des contrats de travail à durée déterminée, le rang des créances de l'AGS. On le voit, la matière est riche: elle a fait l'objet de nombreux commentaires de doctrine et de nombreuses décisions judiciaires que l'auteur ne manque pas d'évoquer et de commenter; mais rarement cette matière a fait l'objet d'un travail de synthèse. Ce qu'il en ressort nous amène, en tant que praticien de ce domaine à la croisée du droit du travail et des procédures collectives, à une double constatation. Tout d'abord, le régime de garantie des salaires reste un régime légal de solidarité dont le respect des principes fondamentaux assure la pérennité. En second lieu, ce régime est néanmoins en constante adaptation pour le bien de ses bénéficiaires et du redressement des entreprises en difficultés, au regard des modifications législatives du droit des procédures collectives. Outre son caractère documenté et pédagogique, le travail très sérieux de Mademoiselle HUGON ne manque pas de rappeler à bon escient cette triple caractéristique de l'AGS: légalité, solidarité, réactivité. Puisse-t-iI faire émules pour une connaissance toujours meilleure, et une approche intelligente des missions du régime de garantie des salaires.

Thierry METEYE, Directeur de la Délégation Unédic-AGS

10

SIGLES ET ABREVIATIONS Act.proc.colI : Actualité des procédures collectives Aft'. : AGS : ASSEDIC: commerce Bull. civ. : C. civ. : C.com.: C. tray. : CA: Casso civ : Casso com. : financière Casso soc. : Cf. : CGEA: CNAJMJ: CNPF: Affaires Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés Association pour l'emploi dans l'industrie et le Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Code civil Code de commerce Code du travail Cour d'appel Cour de cassation, chambre civile Cour de cassation, chambre commerciale et Cour de cassation, chambre sociale Confère Centre de Gestion et d'Etude AGS Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires Conseil National du Patronat Français Recueil Dalloz-Sirey Droit et patrimoine Droit social édition entreprise édition sociale Gazette du Palais Information Rapide Juris-Classeur Périodique (La semaine juridique) Journal Officiel Les petites affiches Mouvement des Entreprises de France note 11

D.:
Dr. & patr. : Dr. soc. : éd.E. : éd.soc. : Gaz. Pal. : IR: JCP: JO: LPA: MEDEF:

n. :

obs.
p. :

:

observations

pages
Revue Pratique de Droit

RPDS: RTD
s. :

Social

eiv.:

TPS:
U nédie :

Revue trimestrielle de droit civil suivant Travail et Protection Sociale Union Nationale Interprofessionnelle pour J'Emploi dans J'Industrie et le Commerce

12

SOMMAIRE

INTRODUCTION

15

Chapitre 1. LE FINANCEMENT SALARIALES ANTERIEURES D'OUVERTURE

DES CREANCES AU JUGEMENT

29

SECTION 1: La traditionnelle protection en cas de passif salarial au jour du redressement ou de la liquidation judiciaire 31 SECTION 2: L'exclusion de l'intervention de l'AGS pour les créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde 89

Chapitre 2. LE FINANCEMENT SALARIALES POSTERIEURES D'OUVERTURE

DES CREANCES AU JUGEMENT

119

SECTION 1: Le financement des créances postérieures au jugement d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation 121 judiciaire SECTION 2: Le financement des créances postérieures au jugement d'ouverture de la nouvelle procédure de sauvegarde 149 149

CONCLUSION

13

INTRODUCTION

Le droit des procédures collectives est-il allergique aux problèmes sociaux? La prise en compte des intérêts des uns dispense-t-il, ipso facto, de la conservation des intérêts des autres? Nous ne le pensons pas. Pourtant, au regard des définitions du droit social et du droit de la faillite, le doute est permis. En effet, le premier poursuit l'objectif de protection des « travailleurs », alors que le second vise à assurer le règlement des difficultés des entreprises et l'apurement du passif. Cependant, un recoupement entre ces deux régimes spéciaux s'avère à la fois indispensable et réalisable. Déjà, la réforme fondamentale du droit spécial des procédures collectives, intervenue en 1967, a démontré la faculté du législateur d'allier règlement des difficultés et protection des salariés, à l'aide de multiples dispositions créatrices de régimes dérogatoires. Néanmoins, cette loi a omis d'imaginer des outils permettant de protéger les salariés face à l'insolvabilité de leur employeur. « Là où il n'y a rien, le roi perd ses droits»; cet adage de l'Ancien Régime se transpose parfaitement à notre droit moderne de la faillite: « en l'absence de tout actif, les sûretés destinées à garantir le paiement des salariés sont illusoires, quel que soit leur rang préférentiel» 1. Un tel manquement s'est révélé être une injustice aux conséquences dramatiques sur l'ensemble du monde des affaires, lequel repose sur la confiance des partenaires de l'entreprise, y compris les salariés. D'où la mise en place du régime de garantie des créances salariales et la création de l'AGS, dont les fonctions sont sans cesse modernisées afin de correspondre aux besoins sociaux contemporains. La loi de 1967 a inévitablement révélé d'autres faiblesses, relatives aux procédures collectives en elles-mêmes, lesquelles
I

F. Derrida: « Vers la Sécurité sociale des salaires? », D. 1974, chronique p. 120. 15

doivent être modernisées en fonction de l'évolution du droit des affaires. Or, au XXIème siècle, les réformes successives se sont montrées insuffisantes; une refonte « révolutionnaire» du droit de la faillite devait être amorcée. Ce fut toute l'attention des pouvoirs publics, dont les réflexions ont donné naissance à la loi de sauvegarde des entreprises. L'arrivée de l'AGS et son fonctionnement interne. Les salariés d'une entreprise en procédure collective peuvent-ils être épargnés malgré les difficultés financières et la déconfiture de leur employeur? La réponse fut apportée par une douloureuse affaire: celle de la faillite de l'entreprise bisontine Lip. Intervenue au cœur de la grave crise économique engendrée par le premier choc pétrolier, cette affaire a révélé la délicate situation dans laquelle se trouvaient les salariés d'une entreprise liquidée qui, pour 70% d'entre eux, ne pouvaient recouvrer leurs créances alimentaires, dès lors qu'une procédure collective était ouverte. Pour quelles raisons la déconfiture de l'employeur entraînaitelle celle des salariés? D'une part, parce que la loi du 13 juillet 19672 relative aux procédures collectives a omis de prévoir la protection des salariés et, d'autre part, parce que le mécanisme traditionnel des sûretés, à savoir le superprivilège et le privilège spécial des salariés, ne permettait pas de leur assurer une protection efficace. A défaut de recouvrer leurs créances alimentaires, les salariés étaient donc victimes, par contamination, des erreurs de gestion et des circonstances économiques. Cela était-il juste, équitable, concevable? La réponse étant, sans nul doute, négative, l'idée d'une « garantie insolvabilité» fut proposée par P. Ceyrac, président de l'ancien CNPp3. Pour lui, « les salariés ne devaient pas supporter les risques financiers de l'échec d'une gestion» ; au contraire, ils devaient être garantis du paiement rapide et intégral de leurs créances.
2 Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes. J Actuellement, le Medef. 16

Un projet de loi fut alors déposé et des débats entamés4. Selon les parlementaires, si le droit spécial des procédures collectives était organisé avec soin, «une grave lacune subsistait en ce qui concerne la déconfiture des personnes physiques non commerçantes ». Une question écrite à l'Assemblée Nationale fut l'occasion de mettre l'accent sur la nécessité d'éviter des injustices sociales flagrantes, objectif réalisable à l'aide d'une assurance du paiement des salariés. Ayant pris acte de ces constatations pratiques, le législateur a établi un régime en vue d'assurer les salariés contre le risque de non-paiement de leurs créances résultant du contrat de travail. Ce système devait permettre aux salariés de recouvrer leurs créances impayées par l'employeur, faute pour ce dernier de pouvoir y procéder à cause de l'ouverture d'une procédure collective et de l'absence corrélative de fonds disponibles. Ce fut l'objet de la loi du 27 décembre 19735, qui constitue depuis lors le socle du régime de garantie des créances salariales. Cette innovation législative a permis, par le recours à la technique de « l'assurance », de « soustraire les salariés aux conséquences de l'insolvabilité de leur employeur »6; mission déléguée à un organe intermédiaire dont l'objet essentiel est de pallier l'insuffisance du cocontractant des salariés par le financement de leurs créances. Il restait alors à déterminer quelle institution ferait office d'intermédiaire. Le législateur avait enjoint aux organisations nationales professionnelles les plus représentatives de collaborer afin de donner vie, dans de brefs délais, à la «garantie insolvabilité» par la création d'une association agréée par le ministère du travail. Finalement, en février 1974, l'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés, communément appelée AGS7 a été instituée. Cette association,
4

S Loi n° 73-1194, D. 1974, L. 36, lO 30.12/74, p. 14145: art. 1er: «tout employeur [...] occupant un ou plusieurs salariés, doit assurer ceux-ci contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail à la date de la décision prononçant le règlement judiciaire ou la liquidation des biens ».
6

D. 1974,réponsesministérielles,p. 130.

7 Nous utiliserons, tout au long de notre étude, l'acronyme AGS. 17

D. 1974,chroniqueF. Derrida,précitée.

répondant aux critères de loi de 1901, est l'expression de la solidarité collective des employeurs. L'institution de l' AGS ne déterminait pas les modalités permettant de mener à bien la mission confiée par le Gouvernement. D'où la convention du 26 février 1974 par laquelle l'AGS a confié la gestion technique et financière du régime d'assurance à l'Union Nationale Interprofessionnelle pour l'Emploi dans l'Industrie et le Commerce (Unédic) et à ses associations régionales, les Assedic. Ces organismes étaient chargés de verser les sommes dues aux salariés impayés et de gérer les éventuels contentieux. Toutefois, l'Unédic n'avait alors qu'une position de mandataire et devait donc respecter scrupuleusement les instructions de son mandant: l'AGS. La réforme de septembre 1996 a modifié le système initial pour créer la délégation Unédic AGS, établissement dédié exclusivement à l'exercice du mandat, dirigé actuellement par Thierry METEYE. Malgré cette refonte, l'Unédic et l'AGS continuent de coopérer. Tout le paradoxe dans cette étroite collaboration est que l'Unédic est une organisation paritaire, composée de syndicats salariés et patronaux; alors que l'AGS est un organe exclusivement patronal, composée actuellement du MEDEF8, de la CGPME9 et de la CNMCCAIO. La délégation s'organise comprend, outre la délégation et quatorze centres de Gestion est d'assurer, en pratique et au l'AGS. alors en un véritable réseau qui nationale, six délégations régionales et d'Etude AGS (CGEA) ; leur rôle niveau local, la mission incombant à

Outre ce travail d'équipe, l'AGS entretient des échanges permanents avec l'ensemble des acteurs et intervenants de son environnement professionnel et social. En effet, sur le plan national, elle est en relation constante avec le Conseil National des Administrateurs et Mandataires Judiciaires, l'Institut Français des
8 Mouvement
9

10 Confédération Nationale de la Mutualité, de la Coopération. et du Crédit Agricoles.

Confédération

des Entreprises de France. Générale des Petites et Moyennes

Entreprises.

18

Praticiens des Procédures Collectives, les correspondants du Ministère de la Justice et du Ministère du Travail, des Relations Sociales et de la Solidarité. Sur le plan régional et local, elle assure le suivi et le traitement de chaque affaire auprès des administrateurs et mandataires judiciaires, des greffes des juridictions, des avocats ainsi qu'auprès des Assedic et des Préfectures. Organisme habilité à financer la défaillance des employeurs, )' AGS doit disposer de fonds suffisants pour mener à bien sa mission de financeur des créances salariales garanties. Pour ce faire, elle dispose de deux mécanismes: celui des cotisations et celui du droit de remboursementl1. Les cotisations, exclusivement patronales, sont assises sur les rémunérations servant de base au calcul des contributions d'assurance chômage; elles sont tributaires de la masse salariale. La responsabilité de l'équilibre du régime de garantie des créances salariales est entre les mains du conseil d'administmtion de l' AGS, lequel doit décider, chaque année, du taux des cotisations en veillant à ne pas pénaliser les employeurs, et donc

)'emploi. Alors qu'au 1er janvier 2006 le taux de cotisation s'élevait à 0,25% de la masse salariale, il a été fixé au 1er juillet

2006 à 0,15% de la masse salariale. Cette diminution significative est révélatrice d'une bonne situation financière de l'institution qui

est confirmée par la stabilisation du taux au 1er juillet 2007 à
hauteur de 0,15% 12et par la diminution du taux au 1er juillet 2008 à hauteur de 0,10%13.

Les cotisations doivent obligatoirement être versées par les employeurs légalement assujettis au régime de garantie. Depuis la loi de sauvegarde des entreprises, y sont assujettis «tout commerçant, toute personne inscrite au répertoire des métiers, tout agriculteur, toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante et toute personne morale de droit
Il

Cf. annexes n° I et 2. En ce qui concerne le droit de remboursement, cf. nos
l, section l, ~I. du taux avait été amorcée dès 2005 puisqu'une opérée entre 2003 et 2006. est maintenu au 1erjanvier 2009. diminution de

explications chapitre 12 La dévalorisation 0,20 points avait été 13 Ce taux de 0,10%

19

privé, employant un ou plusieurs salariés »14. L'extension du champ d'application du régime aux professions libérales est sans doute l'innovation majeure de la loi. Une solution attendue et fort bienvenue dès lors que l'exclusion de cette catégorie de salariés ne reposait sur aucun fondement: pourquoi les personnes employées par des professionnels indépendants ne pouvaient-elles pas être assurées contre le risque de non-paiement de leurs créances? Si l'état de la trésorerie de l'entreprise n'influe pas sur l'obligation de cotiser auprès de l'organisme, la garantie AGS ne peut être actionnée qu'à la condition, qu'une procédure collective soit ouverte par la juridiction compétente; sachant que l'AGS n'intervient qu'à titre subsidiaire et subrogatoire. Le fonctionnement interne de cette association se révèle donc relativement complexe, notamment en raison de l'abondance des réseaux et de l'hétérogénéité de sa mission qui se scinde en trois pôles: celui des avances, celui des récupérations et celui du contentieux. Afin de clarifier son organisation et d'expliciter les différentes ramifications de sa fonction, la délégation Unédic AGS a élaboré un schéma récapitulatif, reproduit ci-après:

14

C. corn. Art. L. 625-9 ; C. tray. L. 143-11-1, 1er alinéa.

20

Pour conclure, nous pouvons relever l'anticipation française en matière de protection des salariés contre Je risque d'insolvabilité du chef d'entreprise. En effet, la Communauté Européenne n'a exigé la création d'un régime de garantie des créances salariales qu'en 1980 avec la directive « Francovich »u. Cette norme communautaire visait à rapprocher la législation des états membres, en s'inspirant largement du «modèle français »16. L'objectif poursuivi était d'assurer une égalité entre les salariés de la Communauté, quel que soit leur pays d'origine, et d'éviter les incidences des éventueJles divergences sur le fonctionnement du marché. Actuellement, les dispositions relatives aux « garanties insolvabilité» sont relativement proches dans les divers états

15 Directive n° 80/987/CEE du 20 octobre 1980 rêlativeà travailleurs en CaS d'insolvabilité de l'employeur, mOE modifiée en 1987 et en 2002.
16

la protection des 28.10/80, p. 23;

A. Arseguel et T. Météyé :« AGS ; le prix d'un progrès sociall>. Rev. Lamy

Dr. aff. supplément mars 2005, étude n° 5057, p. 90.

21

membres; cependant, le système français particulièrement efficace et d'une rapidité exemplaire.

se

révèle

L'association garante des créances salariales constitue la base d'un système conçu pour protéger les salariés lorsque leur employeur est contraint d'ouvrir une procédure collective; il s'agit donc bien d'un exemple d'interaction réussie entre le droit social et le droit spécial des procédures collectives. En ce qui concerne ce dernier, la récente loi porteuse d'espoirs, nommée loi de sauvegarde des entreprises, fixe les dispositions actuellement applicables. Il s'agit d'une réforme majeure puisqu'elle met en place une nouvelle procédure de droit commun: la procédure de sauvegarde. Les principales composantes procédures collectives: de la réforme du droit des

Adoptée le 26 juillet 200517, la loi de sauvegarde des entreprises18 bouleverse le droit français des procédures collectives, lequel n'avait pas subi de véritable refonte depuis la «grande loi» de 198519.Cette réforme a été élaborée autour d'un axe principal et d'un objectif primordial: l'anticipation dans le traitement des difficultés20 et l'objectif de maintien de l'emploi. Nous remarquons que le législateur de 1985 poursuivait aussi les sacro saints objectifs de sauvetage des entreprises et de l'emploi. En vain21.Une réforme s'avérait nécessaire.

17

18Nommée ci-après « la loi» ou loi de sauvegarde. 19Loi n° 85- 98 du 25 janvier 1985, « redressement et liquidation judiciaires des entreprises» ; notons que le législateur est intervenu en 1994 mais les dispositions essentielles en matière sociale sont restées inchangées. Pour un éclairage de l'évolution du droit des procédures collectives: P-M. Le Corre, « 1807-2007 : 200 ans pour passer du droit de la faillite du débiteur au droit de la sauvegarde de l'entreprise », Gaz. Pal. 2 juillet 2007, n° 202, p. 3. 20 M. Le Corre, « premiers regards sur la LSE », D. 2005, supplément, chronique Depuis la loi de 1985, 95% des procédures se sont soldées en liquidations judiciaires, 150000 emplois ont été supprimés et seulement 5% des créances ont été apurées. 22

Loi n° 2005-845,

Gaz. Pal. 1er septembre

2005, JO 27 juillet 2005.

~. 2299. I

Partant de ce constat, l'ensemble des acteurs concernés s'est concerté en vue d'élaborer de nouveaux outils au service de l'économie française. Les pouvoirs publics, les professionnels des procédures collectives ainsi que l'ensemble des partenaires des entreprises, y compris la délégation nationale Unédic AGS, ont alors réfléchi à l'adaptation des textes. Les débats houleux s'étant transformés en consensus, le projet de loi, largement amélioré grâce aux travaux du Sénat et, notamment, à l'apport du sénateur J.J Hyest, a été adopté le 26 juillet 2005. Le décret d'application du 28 décembre 200522 a complété la loi. Cette réforme est entrée en vigueur le 1er janvier 2006 et s'applique à toutes les procédures ouvertes après cette date, même lorsqu'une assignation en redressement ou en
liquidation est antérieure au 1er janvier.

La grande innovation de la loi de sauvegarde est la création d'un nouvel outil de règlement des difficultés: la procédure de sauvegarde. Elle devient la référence dans le Code de commerce et semble prendre la place de procédure de droit commun. Pour autant, le redressement et la liquidation judiciaires sont maintenus mais se retrouvent, dans l'esprit de la loi, en second plan. Mais alors, en quoi consiste la procédure de sauvegarde? Il s'agit d'une procédure d'anticipation, à l'initiative du dirigeant qui, selon l'article L. 620-1 du Code de commerce «justifie de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements »23.Cette disposition précise l'objectif poursuivi par l'ouverture d'une telle procédure, «destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif». Pour ce faire, la sauvegarde doit se clore par un plan prévoyant le paiement échelonné des créanciers et les mesures de
22
23

Décret n° 2005-1677

du 28 décembre 2005.

Cette disposition a été modifiée par l'ordonnance du 18 décembre 2008; le

nouvel article L. 620-1 du Code de commerce prévoit qu'i! « est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande du débiteur [...] qui, sans être en cessation des paiements, justifie des difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ».

23

réorganisation envisagées. Cette solution se veut donc protectrice des salariés et de l'économie, à l'aide d'un compromis raisonnable: celui de restructurer l'établissement (et donc, le cas échéant, de supprimer un certain nombre de postes) afin de permettre la survie de l'entreprise (et donc, à terme, de conserver le maximum d'emplois). Si le législateur parle « du débiteur» de la procédure de sauvegarde, nous préférons ne pas utiliser ce terme en raison des caractéristiques de cet outil. En effet, bien que judiciaire et bien qu'entrant dans la catégorie des procédures collectives, la sauvegarde ne s'ouvre pas à l'occasion du dépôt de bilan; au contraire, son ouverture est conditionnée par l'absence de cessation des paiements. Ainsi, l'entreprise doit être in bonis pour pouvoir se mettre sous la sauvegarde, entendons sous la protection, de la justice. Il ne s'agit pas d'une création franco-française mais de l'adaptation à notre pays de la législation américaine et spécialement, du fameux « chapter eleven ». Bien que la cessation des paiements ne soit plus le critère essentiel d'ouverture, elle reste, à notre avis, un élément central des procédures collectives. D'abord parce que le redressement et la liquidation judiciaires subsistent selon des modalités d'ouverture très similaires aux anciennes dispositions. Ensuite et surtout, parce que la sauvegarde s'analyse en une prévention de la cessation des paiements et ne peut être ouverte que si celle-ci constitue une menace certaine et proche; à défaut, de nombreux chefs d'entreprises se protégeraient, à tout moment et de manière inopportune, sous l'écran que constitue, dans une certaine mesure, la justice. Le dirigeant a donc l'obligation d'apporter la preuve de l'absence de cessation des paiements ainsi que celle de l'existence effective de difficultés de nature à le conduire à la cessation des paiements qu'il n'est pas, seul, en mesure de surmonte~4. L'importance des difficultés peut être prouvée par tous moyens25.
24Voir en ce sens CA Lyon, 31 mai 2006, Gaz. Pal. 6/7 octobre 2006, C. Lebel. 25Cf. D. tricot, 22 décembre 2004, Audition par la Commission des lois du Sénat. 24