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APPROCHE DIALECTIQUE DU DROIT DE L'ORGANISATION ADMINISTRATIVE

De
352 pages
L'impossibilité de définir l'administration dans des catégories de droit précises et durables pose la question du contenu et des fondements des notions de base de l'organisation administrative. L'ensemble de ces concepts peut être analysé comme le produit historique de l'opposition entre l'appareil d'État et la société civile. En revisitant la construction de l'administration en France depuis la Révolution, cette approche dialectique nous éclaire sur la crise chronique de ses définitions organiques.
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Approche dialectique du droit de l'organisation administrative

@

L' Harmattan, 2000

ISBN: 2-7384-8778-5

François FÉBU\L

Approche dialectique du droit de l'organisation administrative
L'appareil d'État face à la société civile

Préface de Francis-Paul Bénoit Professeur émérite à l'Université de Paris II

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 7S005 Paris FRANCE

-

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADAH2Y lK9

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions
SOCIETE FRANÇAISE POUR LE DROIT DE L'ENVIRONNEMENT, La chasse en droit comparé, 1999. GAROT Marie José, La citoyenneté de l'Union européenne, 1999. SATCHIVI Francis Amakoué A., Les sujets de droit, 1999. LEVIS Danièle, Terre des hommes du grand Océan, 1999. LASCOMBE Michel, Droit constitutionnel de la ve République, 1999. BERGUIN Francis, Lefonctionnaire expatrié, 1999. HOURQUEBIE Fabrice, Les organes spécialisés dans les affaires communautaires des parlements nationaux. Les cas français et allemands, 1999. LAURENT Marie-Line, Les emplois-jeunes: nouveaux contractuels de l'administration, 1999. Armand MBARGA, L'indemnisation publique des victimes d'infractions, 1999. HEYMANN-DOAT Alette, Génétique et droits de l'homme, 1999. Vigile PACE, L'organisation mondiale du commerce et le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux, 1999.

Sonunaire
Préface
Introduction Partie I. Les fondements historiques de la construction juridique de l'administration Titre I. Le développement polymorphe de l'appareil d'État chapitre I. L'accumulation historique des organes administratifs chapitre Il. De l'administration libérale à l'administration régulatrice Titre Il. Le développement dualiste de l'administration chapitre I. Le développement dialectique de l'administration
chapjtre Il. Typologie des administrations

9
15

23

27 29 51

111 113

de l'Etat et de la société civile

135

Partie Il. La crise de la conception
étatiste de l'administration

juridique 189 193

chapitre préliminaire. Le rôle de la personnalité morale dans les difficultés de classification Titre ,. L'org~nisation l'appareil d'Etat antipersonnaliste de

219 des personnes 221 251

chapitre I. Le contingentement juridiques de l'appareil d'Etat

chapitre Il. Les difficultés l'orga,nisation btJreaucratique de l'appareil d'Etat Titre II. l'extension de l'appareil d'État par les procédés de la société civile chapitre I. la privat!sation administrative de l'Etat de la gestion

287 291 311 341 347

chapitre Il La colonisation de l'administration de la société civile par l'appareil d'État
Conclusion

Table

« Chacun de nous porte en soi, intériorisée

comme la foi du croyant,

cette certitude

que la société est pour l'État. » PietTe Clastre

Du même auteur

La prud'homie des pêcheurs de Méditerranée: d'une institution Publication Périodique Spécialisées. collection de l'environnement. Lyon 1980

étude de la mort Droit et économie

L'Etat et les fraudes commerciales: essai sur les politiques publiques de contrôle des marchés Presses Universitaires de Perpignan. Collection Etudes Perpignan 1995

PRÉFACE

.

Approche dialectique du droit de l'organisation administrative: voici un titre qui peut surprendre, voire inquiéter... fi ne s'agit là pourtant que de la mise en œuvre d'une procédure de recherche valable pour toutes les institutions politiques et sociales, et qui devrait être systématiquement pratiquée par tous les juristes. L'analyse dialectique, telle qu'elle a été définie, par Hegel notamment, en tant que méthode permettant d'accéder à la compréhension de la réalité des institutions, est en effet la voie de la connaissance véritable. En une première approche des institutions, telle que nous la pratiquons usuellement, nous ne connaissons ces dernières que sous leur aspect le plus immédiat, d'une manière partielle, superficielle. Pour accéder à une connaissance plus approfondie, il nous faut rechercher ce à quoi cette institution a pu être confrontée au cours de sa genèse ce à quoi elle s'est opposée et ce qui s'est opposé à elle. C'est en effet la prise en compte de ces oppositions qui nous permet de saisir pleinement le contenu de cette institution, d'en définir le concept, au-delà des apparences superficielles. Car, si l'on va au fond des choses, on constate que toute institution s'explique autant par ce qui s'est opposé à elle que parce qu'elle paraît comporter en elle-même.
.

-

Ainsi en est-il de l'État et de la société civile. Définir l'un sans tenir compte de l'autre, c'est se condamner à ne comprendre ni. l'un ni l'autre. En effet, l'un ne peut pas exister sans l'autre, et ce qu'est chacun d'eux est le fruit d'une confrontation permanente avec l'autre. Selon les définitions de Hegel, si l'État est constitué par les divers pouvoirs et leurs fonctions et activités, la société civile apparaît comme beaucoup plus complexe: elle est la société

considérée comme une association de personnes réunies par des besoins, avec une organisation juridique pour assurer le respect des personnes et de la propriété, et une organisation administrative qui assume une mission de surveillance, de prévoyance et de réglementation. On voit ainsi que Hegel inclut dans la société civile des éléments que nous avons tendance à considérer comme relevant de l'État. Mais si nous pensons de la sorte, ce n'est pas parce que ces missions relèvent par nature de l'État, mais parce que nous sommes imprégnés par les conceptions sur le rôle de l'État qui ont prévalu depuis le xvnr siècle. Hegel nous donne toutefois la clef de compréhension de la réalité des choses dans les rapports de l'État et de la société civile: ces rapports se carâctérisent par une tendance à l'absorption de la société civile par l'État. Pour comprendre ce qu'est le droit de l'organisation administrative, il convient donc de ne pas s'en tenir aux apparences qui nous poussent à croire que l'organisation administrative relève nécessairement, par nature, de l'État; il nous faut saisir que si, de nos jours, cette organisation administrative à un caractère essentiellement étatique, c'est parce que l'État moderne tend à absorber la société civile. Notre organisation administrative actuelle est donc le résultat d'une confrontation, au cours de la genèse de chacun d'eux, de la société civile et de l'État. Et - voici l'essentiel - cette confrontation, cette lutte, ne sont nullement terminées; elles se poursuivent sous nos yeux, tantôt l'État emportant de nouveaux pans de la société civile, tantôt au contraire, la société civile, non seulement pénétrant l'État, mais encore récupérant des domaines d'intervention. De là l'idée que l'on ne peut comprendre ce qu'est notre organisation administrative si l'on n'a pas constamment à l'esprit qu'elle est l'enjeu d'une confrontation constante entre l'État et la société civile.

10

Telle est précisément la pensée maîtresse de l'ouvrage de M. Féral. TI part de la constatation que l'étude de la question de l'administration publique en France est placée presque exclusivement sur le plan du régime juridique qui lui est applicable et non sur celui des organes qui l'exercent: on étudie le droit administratif, mais pas le corps administratif. D'où une difficulté à laquelle se heurtent la plupart des auteurs: celle de classer les organes administratifs en catégories ayant une valeur descriptive et explicative. Cette difficulté vient précisément de ce que, en n'étudiant pas l'administration en tant qu'organisation, on occulte le contexte historique de la formation du droit de l'organisation administrative: on est ainsi conduit à une vision simplificatrice du phénomène administratif, dans laquelle tout n'est conçu que dans le cadre d'une administration d'État. On assimile administration et État, et, dès lors, les catégories dans lesquelles on propose de classer les organes administratifs sont des catégories conçues en fonction du seul État. Or, en réalité, l'État n'a pas inventé l'administration et n'en a pas le monopole: s'est de tout temps manifestée une inclinaison naturelle des hommes à s'organiser, à s'administrer eux-mêmes au plus près de leurs besoins. D'où une confrontation entre cette tendance sociétale et le phénomène étatique, avec une tendance marquée de l'État a récupérer, à absorber, l'organisation de la société civile, mais en même temps un mouvement de la société civile pour conserver, voire augmenter, son domaine propre d'administration de ses besoins. Pour démontrer ce double mouvement, M. Féral situe sa réflexion tout d'abord sur le plan de l'histoire de la construction juridique de l'administration. Dans le cadre de l'évolution de l'État libéral, interventionniste... - il met en lumière la capacité propre d'organisation et d'administration de la société civile: avec la décentralisation, recherche d'un pouvoir local; avec l'omniprésence de la société civile sur le terrain social, celui des structures professionnelles, coopératives et mutualistes...

-

Il

L'histoire des organes administratifs de la fin du xvnr siècle à nos jours est faite de la confrontation des intérêts centralisateurs de l'État et des intérêts catégoriels et centrifuges de la société civile.
M. Féral passe ensuite à l'étude des incidences de cette genèse des organes administratifs sur la construction du régime juridique de l'administration qu'il faut bien étudier, puisque c'est là l'aspect sous lequel l'administration est le plus souvent perçue. TIperçoit alors ce qu'il qualifie de "construction baroque" du droit administratif. Le terme étonne, tout d'abord. Mais le fait est que l'État a beaucoup emprunté aux modes de gestion de la société civile: l'État propriétaire, l'État utilisant des collaboratèurs privés, l'État pratiquant un vaste système de délégations contractuelles. Plus encore, l'État colonise l'administration de la société civile: il intègre dans son appareil des personnes mutualistes, cogère des organismes professionnels et d'intervention économiqu€?, utilise des personnes associatives...

-

D'où M. Féral tire une conclusion: il est impossible de proposer une classification cohérente de l'ensemble des organes de l'administration, car les notions en cause sont toujours en

évolution en' raison de la « situation dialectique qui fait que la
frontière se modifie sans cesse entre les domaines qui relèvent de l'État et ceux que l'on inscrit au compte de la société civile ». La vérité est donc que nous sommes incapables de dire «où commencent et où finissent les tâches de l'État ». Aucun concept achevé, au sens hégélien du terme - celui où l'on est parvenu à l'Idée, c'est-à-dire au stade où l'institution envisagée est parvenue
au rationnel complet

- ne peut

donc être dégagé. Et c'est bien là ce

qui explique la crise latente de la plupart des qualifications et des classifications de nos institutions administratives. C'est ainsi à un regard nouveau administratifs et notre droit administratif M. Péral. TI nous fait prendre conscience dialectique permanent de confrontation entre sur nos organes que nous convie d'un mouvement l'État et la société

12

civile. Ce mouvement sera-t-il achevé un jour? Pour répondre à cette question, ce n'est plus seulement à la dialectique hégélienne en tant que méthode de connaissance de ce qui est qu'il conviendrait de recourir, mais à cette dialectique en tant qu'elle est la théorie de l'évolution du réel, la théorie du mouvement dialectique. On se gardera toutefois de suivre Hegel jusqu'à sa

conclusion: , le mouvement dialectique s'achevant par le triomphe
absolu de l'Etat, celui-ci absorbant totalement la société civile. Plus vraisemblablement, l'histoire nous montrera la continuation de ce sur quoi M. Féral attire notre attention: le mouvement continue, dans les deux sens, de la confrontation État et société civile. C'est bien là le grand mérite de l'ouvrage: nous demander de jeter un autre regard sur notre organisation administrative, et, pourquoi pas, ébranler certaines de nos quiétudes.
Francis-Paul BÉNOIT Professeur émérite à l'Université de Paris II

13

Introduction

En France, l'administration publique est d'abord abordée en tant que phénomène juridique, dans le cadre des études de droit

administratif. À ce titre, elle est d'abord définie comme « l'activité
par laquelle les autorités publiques pourvoient à la satisfaction des besoins d'intérêt public ». L'administration est donc devenue pour le juriste, un ensemble d'activités: ce n'est plus aujourd'hui que marginalement que l'on étudie également l'administration
comme
«

...1' ensemble des organes qui exercent cette activité» 1.

Pour le dictionnaire Robert, qui souligne que ce sens est précisé à la fin du XVillème siècle, l'administration est la «fonction consistant à assurer l'application des lois et la marche des services publics conformément aux directives gouvernementales, et l'ensemble des services et agents chargés de cette fonction ». Cette difficulté à se représenter l'administration comme un ensemble d'institutions ou plus exactement comme un ensemble d'organes n'est pas nouvelle: oserons nous dire que Maurice Hauriou lui-même restait quelque peu laconique sur la définition

organique de l'administration en privilégiant l'idée « d'entreprise
de gestion d'affaire? ». L'illustre doyen préférait s'appesantir sur le régime administratif défini comme « le pouvoir administratif au service de la gestion administrative pour l'accomplissement de la fonction administrative ». L'organisation administrative se réduisait alors probablement pour lui à «l'ensemble des organes relevant du régime administratif»2. Par ces trois exemples de natures différentes et éloignés dans le temps, on peut comprendre qu'en France, les études de droit administratif puissent se dérouler sans que l'on y définisse l'administration autrement qu'à travers un ensemble d'actes

1

Cf. par exemple sur cette définition et sur la dualité matérielle et

organique de l'administration J. Rivero «Droit administratif» précis Dalloz 13ème édition 1990, p. Il et sq. 2 Cf. M. Hauriou « Précis de droit administratif» recueil Sirey 1936, p. 1 et sq.

juridiques soumis au contrôle contentieux du juge3. La plus grande partie des publicistes, ou en tout cas la pensée dominante de la discipline, a ainsi abandonné à d'autres sciences sociales le soin d'étudier l'administration en tant qu'organisation et s'est spécialisée dans l'étude des régimes juridiques applicables à l'action administrative et à sa responsabilité. Depuis l'origine de ce droit, la définition juridique imparfaite de l'administration détermine également une difficulté à classer les institutions administratives. Lorsqu'elle n'est pas purement et simplement éludée, la présentation des organes de l'administration a toujours été objet de déconvenues. Hauriou qui soulignait déjà la « multiplicité des organes autonomes de l'administration publique» nous a laissé ainsi une typologie d'institutions dont les articulations nous laissent aujourd'hui dans la plus grande perplexité4. Les ouvrages de droit administratif ont des difficultés à délimiter réellement ce qu'est l'administration en simplifiant le plus souvent les paragraphes les plus conventionnels des manuels classiques et en passant sous silence les nombreux travaux qui ont dans le passé enrichi la réflexion juridique. Dans la pratique, l'analyse des organes de l'administration est sommairement traitée en premier cycle universitaire de droit en raison de la lourdeur des programmes: elle reprend ses droits en « droit public économique» où l'on aborde l'administration économique. En raison même de son objet, l'entreprise est plus descriptive que systématique et ne recouvre pas l'ensemble des structures de l'administration. De toute façon, le mal est fait: les étudiants ont désormais une représentation « an-organique» du droit administratif 5. Si les lois de décentralisation de 1982 ont donné
Cf. sur cette observation J. Caillosse «Sous le droit administratif, quelle(s) administrations(s) : réflexion sur l'enseignement actuel du droit administratif» mélanges Gustave Peiser P.U.G. Grenoble 1995 p. 63 sq. 4 On y voit en particulier que seuls l'Etat et les collectivités territoriales seraient des administrations publiques Cf. « Précis... » op. cit. p. 28 et s.. 5 On se référera en particulier aux ouvrages les plus utilisés dans cette
3

matière: G. Farjat « Droit économique» P.U.F. Thémis 1971, D. Linotte
et al. « Services publics et droit public économiques» T.I L.I.T .E.C. 1992, A. De Laubadère et P. Delvolvé « Droit public économique» Précis Dalloz, G. Vlachos «Droit public économique

16

matière à de nouveaux développements institutionnels, les pages consacrées à la personnalité morale ou aux établissements publics sont souvent bien minces et laissent également perplexes: elles se fondent dans beaucoup de cas dans les problématiques de la décentralisation ou de la gestion du service public. Celui-ci est parfois utilisé comme notion de liaison pour aborder le catalogue des organes administratifs dans lequel se retrouvent pèle mêle concession, entreprises nationales et autres établissements privés et publics6. On a donc le sentiment que le droit administratif est en quelque sorte une discipline sans objet: le travail de classification des organes administratif est si ingrat voire si inutile, qu'il a largement entamé l'intérêt pour les recherches organiques. Ainsi, rencontrons-nous un paradoxe de la conception française de l'administration, qui est résolument juridique, mais qui, à la suite d'une série de crises notionnelles que nous aborderons, se trouve aujourd'hui dans l'incapacité de fournir une définition juridique organique de l' administration. En fait, ces difficultés de classification n'ont peut-être qu'un intérêt pratique limité. C'est peut-être le principe de la représentation juridique et idéaliste de l'administration qui est en cause, car ses classifications statiques gomment les avatars historiques des constructions de l'administration. Mais, sur le plan de l'ontologie de la science juridique proprement dite, nous subissons une spécialisation, un rétrécissement, fondés aujourd'hui sur la contemplation du juge en tant que producteur de droit
français et communautaire» U. Armand Colin 1996. On rencontre une analyse organique bien documentée et complète, dans l'ouvrage de B. Jeanneau «Droit des services publics et des entreprises nationales» Précis Dalloz 1984 6 Cf. par exemple plus explicitement encore la présentation faite par un praticien dans un manuel: Parini P. « Institutions et droit administratif» Armand Colin Paris 1984: consacrant un chapitre à l'administration centrale et à chaque collectivité territoriale, puis dans un court chapitre «services publics» de quelques pages rassemble les autres organes de l'administration. Ainsi n'est-il pas dissimulé que des personnes privées font de l'administration, mais cette transition nous polarise à nouveau sur l'action administrative pour mieux oublier la problématique organique.

17

infaillible et incontestable, selon une même mystification qui bénéficiait bier au législateur et à la loi'. La science du droit n'est, après tout, que la faculté de se représenter des objets par l'esprit, et de formaliser ces représentations dans les catégories et le langage juridiques. Mais elle peut devenir chimérique, si sa construction occulte l'environnement des objets en représentation. Il en est ainsi, en particulier, de l'occultation du contexte scientifique et historique du droit de l'organisation administrative. Notre hypothèse de travail repose sur l'idée que ces difficultés conceptuelles sont révélatrices en réalité de la dynamique historique et sociopolitique qui lie l'État à la société civile et dont ne-tient pas compte l'analyse juridique classique. En effet le droit administratif français, et donc ses classifications organiques, ne se conçoivent que dans le cadre d'une administration d'État. Celle-ci est seule juridiquement légitime, elle monopolise toutes les formes d'organisation collective; bref, l'administration c'est l'État, et l'État c'est l'administrations. Cette représentation peut sembler caricaturale: elle constitue pourtant le paradigme initial du droit de l'organisation administrative, et celui en particulier de ceux qui élaborent ses règles, à savoir les bureaucraties du Conseil d'État et des

Cf. Y. Poirrneur sur cette conception jurisprudentialiste, une belle description du juge constructeur de droit; in « Le droit administratif en mutation» son article intitulé « La doctrine administrative et le juge administratif» P.U.F. C.U.R.A.P.P. 1993, p. 104. Les positivistes, qui ont eu le mérite d'éradiquer le droit de ses mythes, paraissent aujourd 'hui les bâtisseurs d'une curieuse métaphysique du Juge, aussi naïve que le fut celle de la Loi aux XVITIème et XIXème siècles. Si on se félicite que le contrôle juridictionnel démantèle les privilèges du Parlement, on ne connaît pas de moyens d'y soumettre le Juge lui-même... 8 Pour des développements particulièrement édifiants sur cette affirmation de principe, cf. bien sOr l'ouvrage de G. Burdeau « L'Etat» Seuil 1970,

7

cf. égalementM. Prélot « Institutionspolitiques et Droit constitutionnel»
Précis Dalloz 1987 p.255 sq. Pour une critique de cette attitude quasi religieuse, voir M. Miaille «Une introduction critique au droit» Maspero 1976 p. 137 sq.

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administrations centrales qui élaborent lois et décrets9. Elle est d'autant plus forte, que l'administration de l'État se confond avec le phénomène bureaucr~tique et la construction de notre État unitaire et républicain. A partir de la Révolution, l'organisation sociale n'est donc plus interprétée que dans ce cadre juridique: toutes les catégories élaborées et conçues pour l'organisation administrative seront les catégories d'une administration d'État, seule concevable et seule légitime. Mais, en réalité, l'État n'a pas inventé l'administration et il n'en a pas le monopole: administrer, c'est mobiliser et mettre en œuvre des moyens collectifs, poursuivre un projet, réaliser une « œuvre» et, pour se faire, instituer de règles de discipline collective ou communautaire 10. Cette inclinaison naturelle de la société des hommes à s'organiser n'a pas été effacée par la baguette magique de la Révolution: mais, à partir de 1793, elle n'a plus aucune légitimité et plus aucune existence juridiques11. L' histoire du droit administratif peut donc nous apparaître, au profit de. l'appareil d'État, comme les longues intégrations, récupérations et réinterprétations de cette organisation sociétale. Elles 's'illustrent en particulier sur le plan organique par la constitution des collectivités locales ou la récupération des associations déclarées... la décentralisation se confond avec ce mouvement, et on peut la définir comme un phénomène de «réinterprétation étatiste» des organes corporatifs d'Ancien régime: une
9 Le mot bureaucratie s'entend bien sûr de la définition qu'en donne Weber, et non de celle que décrit Courteline... 10 Alors que sur le plan étymologique, administrare signifie servir en latin, le Larousse donne comme synonymes, «gouverner, diriger». Nous avons vu plus haut que le Robert donnait une définition gouvernementaliste de l'administration en signalant les origines révolutionnaires de ce sens. Ce dictionnaire rappelle tout de même qu'administrer c'est également «gérer des intérêts », mais il fait ici référence au seul droit privé. Nous avons là un glissement sémantique bien caractéristique de la conception étatiste française de l'administration.
11

On doit ici rappeler pour notre problématique la position d'Hauriou

selon laquelle «le pouvoir est à l'Etat et l'administration est à la nation », dans laquelle nous retrouvons la dimension hégélienne souvent soulignée de l'illustre doyen.

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administration reconnue, sous condition de sa mise en tutelle. Mais ce n'est pas le seul mouvement perceptible dans le déploiement étatiste de l'administration. La bureaucratie d'État, devenue responsable de l'organisation collective de la nation, à la recherche permanente de l'ordre et de la richesse, ne reste pas inactive et ne se contente pas de récupérer l'organisation de la société civile. La recomposition de la bureaucratie centrale ellemême constitue un élément de novation essentiel du droit de l'organisation administrative. L'invention de l' administration déconcentrée, que nous définirons comme l'administration déléguée, constitue également la réponse de la bureaucratie d'État pour couvrir ses missions évolutives. Bien sûr, cette présentation dialectique peut surprendre, tant le mot est passé de mode, et elle peut paraître n'être qu'une construction esthétique sans aucun rapport avec le droit positif. Tel n'est pas notre propos tant il nous paraît clair que cette dialectique est au cœur même des catégories de droit et qu'elle constitue en particulier une clef de compréhension des difficultés de la classification organique de l'administration12. En effet~ si par hypothèse le droit administratif n'est qu'une suite de concessions pragmatiques de la bureaucratie d'État pour noyauter l'administration de la société, ou, à l'inverse si ce droit n'est que la traduction des conquêtes sociétales sur .les organes de l'État, il est vain de rechercher une cohérence globale dans les classifications juridiques définies par le législateur ou dégagées par la jurisprudence à l'intérieur du paradigme bureaucratique. TIn'y faut voir, au coup par coup, que d'habiles commodités juridiques, habillées des jolis termes métaphysiques hérités de la Révolution. Comment vérifier cette hypothèse, au demeurant peu gratifiante pour le droit administratif? Nous devons rechercher autant dans l' histoire de la bureaucratie que dans les données de la science administrative les preuves de cette affaire. L'observation des pratiques administratives souligne qu'on ne peut réduire l'administration à un simple phénomène juridique. Analysée
Cf. sur le contenu dialectique des concepts juridiques et leur influence sur les difficultés des classifications F.P Bénoit «notions et concepts, instruments de la connaissance juridique: les leçons de la philosophie du droit de Hegel» mélanges Gustave Peiser PUG Grenoble 1995
12

20

désormais comme un phénomène social et politique, elle nous apparaît comme un système d'organisation ancré dans un environnement historique dont l'objet n'est pas d'agir pour le droit, de respecter le droit ou de produire du droit, mais de développer des actions et de fonctionner à la manière d'un organisme vivant. Ce sera notre premier travail que de décrire ce phénomène. Mais notre propos n'est pas limité à cette description sociohistorique: si nous considérons que le droit est un phénomène observable en tant que production sociale de représentations et de rapports de force, nous pouvons essayer de retrouver les signes de cette situation dialectique dans la construction même des notions constitutives de l'organisation administrative. Si l'exercice est assez convaincant, la dualité de l'administration peut constituer une clef d'approche du droit organique de l'administration française diamétralement différente de la typologie étatiste qui nous est aujourd'hui encore généralement présentée. Ainsi, pour développer notre réflexion, nous n'avons pu nous contenter d'une seule typologie. Il nous a semblé difficile de ne pas présenter deux approches de l'administration pour essayer de réconcilier le droit avec l'histoire de l'administration et avec la science administrative car ces deux aspects sont difficiles à intégrer dans une typologie juridique volontiers chargée d'idéalisme. Cette difficulté se combine avec une répugnance académique pour ce qui n'est pas réductible à la technique du droit. Il nous faut donc d'abord décrire le phénomène administratif dans sa dimension historique et dialectique pour essayer ensuite d'en tirer leçon dans l'analyse juridique des notions organiques de l'administration. Nous proposons donc d'étudier le droit de l'organisation administrative à travers deux parties: une approche historique, qui décrira l'accumulation des structures administratives au rythme des étapes de transformation de l'État et de la société industrielle. Cette constitution progressive de l'appareil administratif se réalise selon un mouvement dialectique dans lequel l'État et la société civile se rencontrent; difficultés rencontrées par les classifications classiques et qui ne

-

-

une approche juridique, dans laquelle nous revisiterons les

21

s'expliquent que parce que nos catégories juridiques ne se conçoivent que dans la mouvance d'un appareil d'État idéalisé au XVillème siècle.
Le lecteur ne doit pas être effrayé par ces approches quelque peu néologiques: comme les hypothèques académiques paraissent plus solides que jamais, il est peu probable que ce travail n'ait jamais d'autre portée que pédagogique; ce serait déjà là un résultat inappréciable. ..

22

Partie I. Les fondements histori,-ues de la construction juridique de l'administration
«L'appareil d'État centralisé qui, avec ses organes militaires, bureaucratiques, cléricaux et judiciaires, omniprésents et compliqués enveloppe le corps vivant de la société civile comme un boa constrictor, fut d'abord forgé au temps de la monarchie absolue» Karl Marx

Sur le plan de ses structures juridiques, l'administration est aujourd'hui un ensemble d'organes hétéroclites dont il est bien difficile de déterminer les limites avec précision, et faire le tour des classifications des organes de l'administration reste une entreprise difficile et laborieuse. De vives controverses ont régulièrement traversé la doctrine pour définir et classer d'innombrables structures créées par le législateur ou définies par le Conseil d'État. Les tentatives d'explication ont été si nombreuses qu'on ne peut soupçonner les publicistes d'avoir éludé le problème de la définition de l'administration. Or aujourd'hui, malgré ces efforts, nous ne disposons pas d'une définition organique claire de l'administration française: c'est ce que nous revisiterons dans notre deuxième partie. C'est peut-être que cette définition est impossible, à moins qu'on ne remette en cause des principes sur lesquels toute la doctrine s'est accordée dans la conception même du droit de l'organisation administrative. Nous avons indiqué, par hypothèse, que, pour élaborer ses catégories, ce droit devait d'abord se réconcilier avec l' histoire et la science administrati ve. Avec l' histoire car il doit intégrer la dimension dynamique et transformiste de l'administration; avec la science administrative car il doit incorporer la dimension pragmatique et sociétale de l'administration. Mais on peut ici tirer parti des déconvenues de la doctrine: si les classifications juridiques classiques, souvent

marquées par la métaphysique, ont été formulées sans tenir réellement compte de l'environnement politique et du caractère évolutif de l'administration, elles n'en ont pas moins largement contribué à la représentation et à la fonctionnalisation de l'appareil d'État. À l'occasion de ces efforts de définition et de classification, de nombreuses notions relais ont émergé qui ont enrichi notre connaissance conceptuelle de l'administration. Ainsi, la mythologie Révolutionnaire nous présente l'administration comme un ensemble juridique cohérent, articulé sur des principes universels, monopolisant l'autorité publique, se distinguant parfaitement des intérêts privés ou catégoriels. C'est sur cette image lissée que se construisirent les principes juridiques de l'administration française. En réalité ces principes sont d'abord un habillage idéaliste d'un système d'organisation préexistant, celui de la monarchie centralisatrice, mais mis alors au service de nouveaux intérêts catégoriels, ceux en particulier de la bourgeoisie. Ce modèle métaphysique est encore aujourd'hui le socle conceptuel de l'administration française qui y fait référence sans cesse. Pourtant ces principes et leurs contenus n'ont cessé de se transformer depuis le 1er Empire, et, aujourd'hui encore ils se transforment sous nos yeux. D'un premier regard, on peut voir que ces transformations n'ont pas été systématiques et qu'elles ne répondent pas à une vision générale. Sur le plan des structures, les organes de l'administration constituent un ensemble hétérogène qui s'est sédimentarisé au cours des deux derniers siècles. Mais on ne peut réellement parler de révolution organique, puisqu'il est rare que, dans cette histoire administrative, un organe en remplace un autre. Le plus souvent les organes s'ajoutent et cohabitent au fur et à mesùre qu'ils sont créés ou incorporés dans l'administration publique, implicitement ou explicitement. C'est ce phénomène d'accumulation que nous

aborderons

d'abord

pour

observer

une



administration

polymorphe» qui regroupe plusieurs types d'administrations en fonction des transformations et des besoins de la société industrielle. À l'intérieur même de ces différentes administrations, le fonctionnement et les objectifs des organes administratifs ne sont pas figés, ils sont l'objet d'une compétition pour une appropriation entre, d'une part l'appareil d'État, et, d'autre part, la société civile.

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Ce mouvement détermine d'incessantes dérives corporatives ou, au contraire étatistes, des institutions administratives. Ces rapports dialectiques réalisent une sorte de «cosmogonie administrative» que l'on peut présenter sous forme d'administration dualiste: l'appareil d'État s'opposant à l'organisation de la société civile. Il est difficile pour le juriste d'aborder la définition des organes de l'administration en intégrant les approches fonctionnalistes de la science administrative. Pour tenir compte des observations que nous avons formulées, et pour contribuer à donner des éclaircissements dans la classification organique de l'administration, nous devons essayer de catégoriser les organes de l'administration, dans plusieurs systèmes d'administration

certainement complexe, mais obéissant à des « lois de gravitation
juridiques» identifiables... nous tenterons donc de présenter une typologie dualiste des organes de l'administration dans le second titre de cette partie:

- l'administration

polymorphe,

l'accumulation

historique

des organes de l'administration; - l'administration en mouvement, un appareil dualiste en perpétuelle transformations.

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Titre I. Le développement l'appareil d'Etat

polymorphe

de

Qui pourrait contester que l'administration que nous avons sous les yeux aujourd'hui est sédimentaire et qu'elle est l'héritage de siècles d'organisations administratives? Cette accumulation a-telle un sens et une forme auxquels correspondrait un contenu juridique? Il faudra d'abord, dans une vue d'ensemble, essayer d'analyser le caractère polymorphe de l'administration. Celle-ci est liée aux formes successives de l'État qui dé~erminent des modèles administratifs en interaction constante. Est-ce ici assez démontrer que le droit est une discipline imaginaire, puisque ses représentations successives sont régulièrement étrillées par la réalité sociale? Sur un plan historique d'abord, l'administration nous apparaît comme une accumulation d'institutions. Ces organes au centre duquel la représentation de l'État est nodàle, sont en interaction et en recompositions. On peut avancer que cette accumulation historique correspond aux étapes de la construction de l'État: il semble bien qu'à ces différentes étapes correspondent des formes successives d'administrations et, plus spécialement pour ce qui nous intéresse, d'organismes. On peut donc tenter de dégager d'abord une typologie historique des organes de l'administration. En second lieu nous essayerons de décrire le contenu de deux types d'administrations qui cohabitent désormais dans notre paysage administratif: l'administration libérale et. l'administration régulatrice. Nous aboutissons ainsi à une double typologie, l'une fondée sur les étapes de la construction dei' Etat, l'autre fondée sur la nature étatiste ou sociétale des organismes. Cette double classification est une des clefs de la complexité du droit de l'organisation administrative.

Chapitre organes

I. L'accumulation administratifs

historique

des

La conception juridique de l'administration a souvent pour conséquence de nous faire oublier que l'organisation administrative est un phénomène historique, dont les étapes de la construction se réalisent selon un modèle empirique. En fait, notre discipline est volontiers contemplative de l'histoire mais en tire plus malaisément les conséquences méthodologiques: «... les juristes font de I 'histoire comme monsieur Jourdain faisait de la prose »13, et on s'accorde à reconnaître que l'histoire du droit administratif a été peu explorée14. Si lointains et minces qu'en soient nos souvenirs, on peut tout de même essayer d'y tirer les clefs d'une classification de l'administration. Mais on doit alors admettre que le droit de l'administration doit s'interpréter dans ses grandes lignes à travers les rapports noués entre l'appareil d'État et la société industrielle aux différentes étapes de son évolution. À chacune de ces étapes, l'autorité publique toujours au service de l'ordre et de la richesse, remplit des fonctions différentes et elle utilise des instruments juridiques différents. Elle va également justifier de son intervention en modifiant son discours, ses représentations et son idéologie. L'organisation administrative nous apparaît alors comme un vaste ensemble juridique organisé en couches successives, une structure métamorphique' plus souvent « bricolée », en fonction des impératifs du moment, que

Cf. Pierre Legendre « Trésor historique de l'Etat en France» Paris 1992 p. 28.
14

13

Fayard

Cf. P. Legendre

op. cit. et G. L Gulielmi

« Vu par ses pères fondateurs,

le droit administratif» in « Le droit administratif en mutation» op. cil., p. 41 sq., qui insiste sur les transformations des concepts, sur la base de son ouvrage consacré au XIXème siècle: « La notion d'administration publique dans la théorie juridique. De la révolution à l'arrêt Cadot » L.G.D.J.1991.

savamment construite par des jurisconsultes visionnaires d'un ordre juridique cohérent.

éclairés

et

section I. Les conditions de la construction juridique de l'appareil administratif
Le défit lancé au juriste est de définir par des catégories de droit l'ensemble des structures qui participent à l'action publique. Ce qui nous intéresse ici, c'est de clarifier les conditions dans lesquelles les fondements et les structures juridiques de l'administration se mettent concrètement en place dans la société. Ainsi, si on parle aujourd'hui plus volontiers de « politiques publiques », c'est que l'on a conscience du caractère pragmatique de l'action publique et de la construction de ses institutions; on y désigne un ensemble complexe de mécanismes de décision et d'intervention que J'on classe d'ailleurs assez arbitrairement dans la sphère publique. Par ailleurs cette construction de superstructures se réalise dans le cadre d'oppositions d'intérêts moins simples qu'il n'y paraît. Le caractère pragmatique et dialectique de la construction des organes de l'administration nous apparaît donc.

1. L'administration, autoconstruction pragmatique
L'histoire des institutions et la science administrative nous apprennent aujourd'hui que l'administration construit son propre droit en fonction de ses commodités, car elle obéit à une démarche pragmatique pour réaliser ses objectifs. Bien sûr cette construction empirique ne se fait pas en rupture avec son environnement social et politique, et l'administration récupère les catégories, et en particulier les institutions, qui paraissent disponibles et qui, en définitive, servent d'abord ses propres objectifs institutionnels15. Formellement pourtant, on nous indique que le~ matériaux de cette construction juridique se sont constitués depuis le XIXème siècle à partir de la jurisprudence prétorienne du Conseil d'État. En effet, dans un premier temps, c'est-à-dire à partir de la Révolution
IS

Cf. sur ces principes P. Legendre op. cit. p. 490 sq.; sur les aspects
J. Chevallier et D. Loschak op. cit. T I

institutionnels

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française, les actes de l'administration ont été sous un régime de non droit. Mais Jacques Chevallier souligne que le droit administratif est également le fond de commerce des corporatismes juridiques, juges administratifs, professeurs de droit thuriféraires des juridictions16. On peut ajouter que le droit administratif est surtout le produit de l'action administrative. L'administration n'est pas installée pour produire du droit mais de l'action, et renouvelle sans cesse le cadre juridique de ses interventions selon une démarche pragmatique avec d'abord un esprit d'adaptation et de commodité. Mais à cette occasion, elle invente son propre cadre d'action. Les juristes ne font donc que « valider» ou donner du sens a posteriori à l'action de l'administration. Çe fait ne doit pas nous étonner, car il s'illustre tous, les jours en droit privé: ainsi, le divorce par consentement mutuel, qui n'est formellement établi que par la loi du Il juillet 1975, existait en réalité depuis des décennies, imposé aux juridictions par les pratiques des couples avec la complicité des avocats. Sur la base de l'injure grave réciproque, les juges des affaires matrimoniales prononcèrent par milliers des divorces aux «torts partàg~s». La production du droit administratif n'échappe pas au principe des fondements sociétaux de la règle de droit: les mêmes pressions s'exercent sur le juge administratif et sur le législateur en matière administrative comme en matière civile ou pénale... On constate alors que l'administration récupère sans cesse les épaves institutionnelles et juridiques du passé: si les discours changent, les objectifs et les contraintes demeurent et, pour y répondre, on fait toujours plus aisément avec du vieux qu'avec du neuf... Ainsi, Pierre Legendre nous parle « d'accumulation. historique de structures»: il l'illustre avec les racines multiséculaires de la centralisation et l'impossible entreprise de rétractation des bureaux et des services engagée cycliquement par des gouvernements libéraux ou naïvement économesl'. C'est aujourd'hui une évidence, mais c'est en France une idée que les élites politiques et
16 Cf. sur cette idée J. Chevallier « Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel », p. 12, ouvrage sous sa direction « Le droit administratif en mutation» op. cit., P.U.F.lC.U.R.A.P.P., 1993.
17

P. Legendre « Trésor historique de l'Etat en France», Fayard 1992,

p. 72 sq.

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que les juristes ont des difficultés à intégrer. La fréquence des révolutions et des restaurations, entraînant des changements constitutionnels définitifs, a entretenu l'illusion de transformations administratives radicales, car en France tout recommence tous les
vingt ans. . . Une évidence pourtant: il n'y a jamais eu d'âge d'or du droit de l'organisation administrative qui précéderait une longue période d'altération progressive, un modèle victime d'une décadence comme le voudraient les défenseurs de l'ordre libéralI8. n y a certes un modèle révolutionnaire (et ensuite impérial) de l'administration bureaucratique nationale, mais c'est une construction métaphysique qui n'a jamais existé réellement D~puis la Révolution on peut inventorier de perpétuels ajustements jUridiques pour interpréter les transformations incessantes de l'administration et de l'État. Depuis que s'est mis en place un contrôle juridique de l'administration, le juge de l'administration est confronté tous les jours à des institutions bizarres qui. font des choses inattendues, avec des moyens surprenants... Au cas par cas, il tâtonne en s'inspirant ici ou là de principes et de la tradition, il reproduit d'ailleurs souvent des décisions des instances judiciaires19. Encore ne le fait-il que sur la base d'un spécimen bien peu représentatif: c'est a posteriori, et au hasard des recours, qu'il construit une représentation et un discours sur l' administration. Mais, au bout du compte, que connaît le juge de cette machinerie en perpétuelle évolution? La jurisprudence construit le droit de l'administration à partir de l'activité administrative: et non le contraire. .. Car l'administration ne construit pas son action à partir des recommandations du juge! Elle n'est pas instituée pour produire du droit mais pour développer des actions, pour satisfaire
18 En particulier les économistes inspirés du modèle anglo-saxon d'administration comme Leroy-Baulieu ; sur la pensée ultralibérale cf. P. Legendre op. cit., p. 73 sq. 19 Ainsi en est-il en particulier des règles de procédure mises en œuvre par le Conseil d'Etat au fur et à mesure de l'extension de ses compétences juridictionnelles au cours du XIXème siècle. C'est de la procédure civile et pénale que découlent les règles du contentieux administratif. P. Legendre op. cit., p. 475 sq.

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en particulier ses objectifs d'ordre et d'enrichissement. Dans notre approche du droit administratif, ce fait est fondamental. Véritable travail de Pénélope, l'innovation incessante de l'administration en renouvellement remet tous les jours en cause les solutions universelles et éternelles trouvées la veille par le juge et le professeur de droit. . . De même, se souvient-on, historiquement, qu'à la veille de la Révolution l'administration du Roi qui s'oppose aux administrations locales corporatistes et seigneuriales, est sans droit: c'est-à-dire que les tribunaux ne peuvent connaître de ses actes ou de sa responsabilité20? La Révolution renforcera ce principe en faisant « itératif commandement» aux juges de ne pas s'immiscer dans les affaires de l'État. C'est ainsi que, pour le fonctionnement de l'État, les révolutionnaires conçoivent alors la plus grande commodité: le seul recours gracieux et hiérarchique auprès d'un ministre «éclairé ». Ce n'est que par la suite21 que se construit par touches le droit exorbitant de la puissance publique et des services publics: est-ce assez souligner que l'administration sera dans son droit, avec ses règles spécifiques, justifiées par ses contraintes et ses missions d'intérêt général? Cette concession faite à un droit spécifique n'est qu'une capitulation apparente: l'État a besoin de partenaires et ses rapports avec la société civile, en particulier avec les entreprises, nécessitent un cadre juridique. Ici encore la commodité voudra que l'on installe d'abord un droit chargé de privilèges au bénéfice de l'État. Au début du siècle, pour les spécialistes du droit public, il ne fait pas de doute que ce droit exorbitant constitue un avantage pour l'administration, que justifient bien sûr ses contraintes et ses missions... mais également sa «nature» supérieure. Enfin, comment ne pas évoquer une administration de commodité en évoquant l'utilisation alternative par l'administration du droit public ou du droit privé? Comme nous aurons à le souligner en analysant plus bas les circonstances de l'apparition de la notion de gestion privée et le contenu des règles de son utilisation,
20

Cf. Le Bret , « Traité de la Souveraineté du Roi» « ...le princen'est

point obligé aux lois civiles» (IV, 10). 21Plus précisément en l'an VIII quand sont confiées au Conseil d'Etat les difficultés rencontrées dans l'administration des services de l'Etat.

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l'administration utilise les procédés de droit public ou de droit privé «lorsque cela l'arrange» et non pas J'ar référence à un modèle de fonctionnement juridique cohérent. En effet, dans des circonstances toujours plus nombreuses, le droit exorbitant peut constituer un boulet pour la gestion de service ou pour la réalisation de projets. L'administration polymorphe nous apparaît donc déjà à l'occasion de la classification de la gestion privée et de la gestion publique, comme des procédés s'inscrivant chacun dans une conception de l'État diamétralement différente mais qui n'empêche en rien leur cohabitation. Comme il n'y a jamais eu de modèle juridique de droit administratif autre qu'idéal, il n'y a jamais eu non plus d'âge d'or de l'administration. Dans l'idéal de la pensée politique libérale, l'administration d'un État minimalitaire atteint son apogée sous le 1er Empire. Elle hérite du système de la centralisation à travers le Roi et la République; elle tient des Lumières la force de la science et de la raison; elle adopte les principes de l'économie politique du courant économiste qui va de Turgot à Auguste Comte23. Mais ce modèle idéal n'a jamais réellement existé. L'intervention économique pour ne citer qu'elle, est une constante depuis l'Ancien Régime, soit sous une forme mercantiliste, soit sous la forme des gouvernements de guerre, reprenant à bon compte «l'économie politique populaire» des robespienistes. Cette intervention croissante s'explique plus exactement parce que le vide laissé par les corps intermédiaires proscrits par la loi le Chapelier sera un appel d'air formidable pour l'administration d'État. On peut déjà y voir la contradiction quasi génétique de la pensée économique des élites politiques françaises: «.. .ils juxtaposèrent volontiers ce que l'on identifierait aujourd'hui comme de l'ultralibéralisme et un volontarisme confinant à

22Cf. Legendre op. cit. p. 356 23Ce courant part de l'Encyclopédie méthodique, il s'inspire de la pensée d'Adam Smith et de Steuart. Les girondins s'en réclament, Vandermonde, Condorcet, Sieyès, comptent parmi ses adeptes. Saint-Simon et Auguste Comte l'illustreront au XIXème siècle.

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générale peut presque tout» 2 . Quelles que soient les définitions alambiquées, l'administration, au sens organique, se définit au bout du compte comme l'ensemble des institutions qui participent peu ou prou à l'intervention de l'État, car d'une façon directe ou indirecte ces institutions doivent être « validées» par l'État, et s'inscrivent dans un cadre juridique d'abord conçu et sanctionné par l'État2S. Or cet ensemble n'a jamais été réellement délimité, même dans les dernières années de la Révolution qui voulait englober l'ensemble des fonctions d'intervention dans le cadre d'un centralisme et d'une déconcentration paranoïaques26. S'il est vrai que l'administration qui voit alors le jour n'a rien à voir avec la complexité et la sophistication actuelle des structures d'intervention, elle n'est pas non plus cette pyramide pure et scientifique, efficace et modeste, neutre et objective que décrivent a posteriori les juristes. Depuis lors, se sont accumulées des institutions administratives sur le fonctionnement desquelles le juge administratif a été amené à se yrononcer. TIles a interprétées dans le cadre des principes de l'Etat libéral et leur a donné, a posteriori, un sens juridique conforme aux principes idéalistes de la Révolution.

l'étatisme, par conviction 2ue l'appartenance à la volonté

24 Sur l'idéologie économique complexe des hommes des Lumières et les pratiques administratives favorables aux usages agrariens des préfets et des tribunaux vis à vis des enclosures, sur les communaux F. Hincker « La Révolution française et l'économie» Nathan 1989 p. 75 sq.; lire également sur les politiques d'assistance et de bienfaisance, rapidement prises en main par l'Etat après le démantèlement des congrégations et des bonnes œuvres, P. Legendre op. cit. p. 282 sq. 25 Cf. L Constans qui fait l'inventaire des organes administratifs et parle dans la conclusion de son ouvrage d'une nébuleuse mais il insiste sur les liens de chaque élément avec l'Etat: «Le dualisme de la notion de personne morale en droit public» Dalloz 1965 26On sait que les Corporations demeurent après leur éradication juridique souvent encouragée et protégée par les préfets. F. Hincker op. cit. p. 85

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