//img.uscri.be/pth/569a25f01f840f267ccfc2d3c0404381e292b1a9
Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 37,88 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

Arbitrage commercial international au Maghreb

De
552 pages
L'étude de l'arbitrage commercial international au Maghreb pose des questions essentielles : les pays du Maghreb ont-ils adapté leur législation aux normes de l'arbitrage commercial international, alors que la tradition religieuse retient une conception particulière de l'arbitrage ? Cette adaptation connaît-elle des résistances ? Peut-on définir la place de l'arbitrage la plus favorable au Maghreb ? A-t-il vocation à devenir un mode privilégié des différends commerciaux internationaux dans cette région du monde ?
Voir plus Voir moins

















Arbitrage commercial international
au Maghreb
Droit et pratiques
















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et
pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi
il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant
le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des
sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent
nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il
n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère
professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche
en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection
Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du
droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique,
elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom
l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Marc FRANGI, Le Président de la République, 2012.
Pablo Andrés ARELLANO ORTIZ, Universalisme et individualisme dans le
régime des retraites, L’exemple du Chili, 2012.
Jean-Barthélémy MARIS, La structuration du marché européen de l’armement,
2012.
Boris BARRAUD, Repenser la pyramide des normes à l’ère des réseaux, Pour
une conception pragmatique du droit, 2012.
Romain RAMBAUD, Le droit des sondages électoraux, 2012.
Étienne MULLER, Les instruments juridiques des partenariats public-privé,
2011.
Bin LI, Entre droit humain et droit du commerce, La protection de la propriété
en Chine, Tome 2, 2011.
Bin LI, Légitimité, légalité et effectivité, La protection de la propriété en Chine,
Tome 1, 2011.
Remus TITIRIGA, La comparaison, technique essentielle du juge européen,
2011.
Norma Caballero GUZMAN, Les codes des impôts en droit comparé, 2011.
Catherine LOGÉAT, Les biens privés affectés à l’utilité publique, 2011.
Richard GAUDET, L’ingénierie patrimoniale des PME, 2011.
François-Xavier MILLET, Le contrôle de constitutionnalité des lois de
transposition. Etude de droit comparé France-Allemagne, 2011.
Georges LABRECQUE, Les différends territoriaux en Amérique Latine, 2011.
Nora Seddiki-el Houdaigui





















Arbitrage commercial international
au Maghreb
Droit et pratiques





Préface de Charley Hannoun































































































































































































































© L’Harmattan, 2012
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-96703-8
EAN : 9782296967038
À la mémoire de ma mère, Hitouche TassaditRemerciements
Je tiens à exprimer toute ma gratitude à l’égard des personnes et des
institutions qui m’ont aidé à mener à bien cette présente étude.
Je souhaite remercier tout particulièrement Monsieur le professeur Charley
Hannoun pour sa confiance, sa disponibilité et ses conseils. Qu’il trouve ici
l’expression de ma très vive reconnaissance.
De même que ce travail n’aurait pu être achevé sans le soutien et les
encouragements de ma famille et spécialement de mon époux Rachid.
Je remercie chaleureusement tout le personnel de l’université de
CergyPontoise et particulièrement les responsables de l’école doctorale pour leur
amitié et leurs encouragements tout au long de l’élaboration de ce travail.Table des principales abréviations
AAA : American Arbitration Association (États-Unis)
ADR : Alternative dispute résolution
AMGI : Agence mondiale pour la garantie des investissements
Bull ASA : Bulletin de l’association suisse d’arbitrage
Bull. CCI : Bulletin de la Chambre de commerce internationale
CACI : Chambre algérienne de commerce et d’industrie (Algérie)
CAMM : Chambre d’arbitrage maritime du Maroc
CAP : Confédération algérienne du patronat
CCAT : Centre de conciliation et d’arbitrage de Tunis
CCI : Chambre de commerce internationalChambre de commerce et d’industrie (Tunisie)
CCIS re de commerce, de l’industrie et des services (Maroc)
CGEM : Confédération des entrepreneurs marocains
CHA : Confédération des hommes d’affaires libyens
CICA : Chambre d’industrie, de commerce et d’agriculture (Mauritanie)
CIMAM : Centre international de médiation et d’arbitrage de Mauritanie
CIMAR : Centre international de médiation et d’arbitrage de Rabat
CIRDI : Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements
CMA : Conseil méditerranéen de l’arbitrage
CNUDCI Commission des Nations unis pour le droit commercial
international :
COC : Code des obligations et des contrats
CPC : Code de procédure civile
CPCC : Code de procédure civile et commerciale
CRCACI : Centre régional du Caire pour l’arbitrage commercial international
C. sup. : Cour suprême
DIP : Droit international privé
DPCI : Droit et pratique du commerce international
GTM : Gazette des tribunaux du Maroc
ICC: International Chamber of Commerce
ICCA: International Council for Commercial Arbitration
ICLQ: International and comparative Law Quaterly
ICSID: International centre for Settlement of Investment DisputesIJAA : International journal of arab arbitration
JCS : Jurisprudence de la Cour Suprême (Maroc)
JORA : Journal officiel de la République algérienne
JORT : Journal oetunisienne
LCIA: London Court of International Arbitration
OMPI : Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle
RCADI : Recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye
RDAI : Revue droit des affaires internationales
Rev. alg. : Dr. Revue algérienne de droit
Rev. Arb. : Revue de l’Arbitrage
Rev. crit. Dip : Revue critique de droit international privé
RDIDC : Revue de droit international et de droit comparé
RMD : Revue marocaine de droit
RTD : Revue tunisienne de l’arbitrage
RTD.com. Revue trimestrielle de droit commercial
SFCG: Search for common ground
UMA: Union du Maghreb arabe
UME : Union maghrébine des employeurs
UNPM : L’Union nationale du patronat mauritanien
USAID: United States agency for international development
UTICA : Union tunisienne des industries, du commerce et de l’artisanat
YEARBOOK : Yearbook Commercial Arbitration


Préface
meL’ouvrage que nous offre M Seddiki-El Houdaigui, à partir de sa thèse de
doctorat, est une première pierre pour l’étude de l’arbitrage international dans
les pays du Maghreb. Le sujet était loin d’être aisé à traiter. La diversité des
législations concernées, leur rapport avec la tradition religieuse, la difficulté
d’accès aux informations de première main, rendaient nécessaires un travail
merigoureux mené sur le terrain. M Seddiki-El Houdaigui s’est engagée avec
courage dans cette recherche en posant plusieurs questions essentielles qui
intéresseront tant les chercheurs que les praticiens : les pays du Maghreb ont-ils
adapté leur législation aux normes de l’arbitrage commercial international, alors
que la tradition religieuse retient une conception particulière de l’arbitrage?
Cette adaptation connait-elle des résistances? Peut-on définir la place de
l’arbitrage la plus favorable au Maghreb? L’arbitrage a-t-il vocation à devenir un
mode privilégié de règlement des différends commerciaux internationaux dans
cette région du monde ?
meÀ ces questions M Seddiki-El Houdaigui indique avoir voulu tenter de
répondre en étudiant non seulement le droit positif, mais encore la pratique de
l’arbitrage, grâce notamment à des enquêtes menées auprès des professionnels.
De cette étude, il ressort tout d’abord que le droit musulman reste très
favorable à l’arbitrage, car il comporte une prédilection pour les modes pacifiques
de résolution des différends par la conciliation et la médiation. En revanche,
l’analyse des législations permet de mettre en valeur des facteurs de résistance
prenant appui dans les imperfections de la loi qui, d’apparence favorable, peut
en définitive se révéler défavorable à l’arbitrage. L’ouvrage met également en
valeur la nécessité de mettre en place une chaine de promotion et de
valorisation de l’arbitrage et d’élaborer un modèle dit « d’équilibre à trois » proposée
par l’auteure, entre l’arbitre, le juge et les parties. Sur la base de ce modèle, les
différentes places d’arbitrage ont pu être comparées pour déterminer la plus
favorable. De même, la thèse conclut à l’opportunité de coordonner les
différentes chambres de commerce et à recommander d’insérer dans les contrats
une clause hybride de règlement des litiges commerciaux imposant
préalablement à la procédure d’arbitrage une procédure de conciliation ou de médiation.
meM Seddiki-El Houdaigui nous livre ainsi une analyse fine de la
législation et une construction cohérente, articulée autour de plusieurs propositions
personnelles qui en font un document de recherche stimulant et documenté. Le
travail fourni permet ainsi de retenir au moins trois résultats. Tout d’abord, si
11 l’arbitrage a surtout été étudié dans les pays du Moyen Orient, l’étude des pays
du Maghreb semble désormais nécessaire. Les informations livrées par le
présent ouvrage devraient susciter l’intérêt des opérateurs et contribuer au
développement de l’arbitrage dans ces pays qui devraient avoir vocation à être de
plus en plus actifs sur le plan international. Ensuite, l’étude menée sur le
terrain et l’analyse des législations confirment que l’affichage des
réglementations peut ne donner qu’une idée superficielle du caractère favorable ou non
d’une place d’arbitrage. C’est en effet le système juridique, dans son
fonctionnement global, qui mérite d’être étudié avant de conclure à l’efficacité d’une
loi, ce que met en valeur le présent ouvrage. Le troisième enseignement réside,
plus fondamentalement, dans l’étude des rapports du droit de l’arbitrage et du
droit musulman dont il ressort que c’est moins, comme on aurait pu le penser,
la tradition du droit musulman qui s’oppose à l’arbitrage que la volonté des
États de protéger leur souveraineté. Or ce réflexe de protection, de nature plus
politique et culturel que véritablement religieux, est très général et peut être
constaté dans de nombreuses régions du monde. De ce point de vue, ne
seraitce pas alors la culture de l’arbitrage qui mériterait d’être développée, en
particulier, chez le juge ?
meOn le devine, l’ouvrage de M Seddiki-El Houdaigui devrait intéresser un
public très large, universitaires et praticiens, tant en France qu’au niveau
international, et constituer une importante source d’informations et de réflexions
sur le sujet.

CHARLEY HANNOUN
Professeur à l’Université Cergy-Pontoise
Directeur du Centre de Recherches en Droit Économique (Lejep)
Avocat au barreau de Paris
 
12 Introduction Générale
Dans les pays du Maghreb, la pratique de l’arbitrage est le corollaire, d’une
part, de l’ouverture de ces pays à l’économie de marché et, d’autre part, de la
multiplication des litiges qui relèvent du droit commercial international. Dans
ce sens, il convient dès lors, de soutenir que l’arbitrage paraît habilité à jouer
un rôle de plus en plus décisif en tant que mode privé de règlement des conflits
en matière commerciale dans un contexte international. D’ailleurs, c’est ce
rôle qui lui a valu une haute considération de la part de nombreux États.
I – Objet de l’étude
Notre cadre de recherche est circonscrit à un espace géographique réduit,
celui du Maghreb arabe. Nous nous focaliserons sur l’analyse des législations
algérienne et marocaine ainsi que mauritanienne et tunisienne car elles
comprennent des lois d’arbitrage récentes. La Libye a été écartée à dessein car ce
1pays n’a pas vécu de changements significatifs sur la question .
L’étude porte donc sur l’état de l’arbitrage commercial international dans
ces pays : d’abord du point de vue de la loi puis par rapport aux institutions
judiciaires et extrajudiciaires.
Cette étude s’inscrit dans une perspective de développement du droit de
l’arbitrage dans les pays du Maghreb. Elle se positionne dans un contexte de
production scientifique du droit et de la pratique de l’arbitrage dans le monde
arabo-islamique, essentiellement caractérisée par une forte charge théorique et
macro-analytique et une faible production d’études pratiques.
Nos différentes recherches ont abouti à un double constat. Le premier a
trait au fait qu’il existe très peu de travaux de recherche sur les pays du
Maghreb, voire le monde arabe, qui concilient apports théoriques et intérêts
pratiques dans le cadre d’une approche systémique. Alors même qu’une loi
nationale serait soumise à analyse dans son intégralité, elle fait souvent l’objet
d’une prise en compte fragmentée des différents aspects de l’arbitrage. Le
deuxième constat a été fait grâce à l’analyse des écrits sur le droit de l’arbitrage
dans le monde arabe. Cette analyse a permis de dégager trois tendances. Deux
d’entre-elles tentent de répondre à la problématique suivante : est-ce que la
conception islamique de l’arbitrage peut cohabiter avec la conception
mo13 2 3derne de l’arbitrage ? Quant à la troisième, elle se situe dans une dynamique
praxéologique :
4 La première tendance est soutenue par certains auteurs , essentiellement
arabes, qui estiment que cette cohabitation n’est pas impossible bien que
difficile.
5 La deuxième tendance concerne des auteurs qui arrivent à un constat, un
peu précipité, portant sur le fait que l’islam pourrait être facteur de
résistance empêchant le développement de l’arbitrage international.
6 La troisième tendance émane de chercheurs , il est vrai moins nombreux,
qui s’intéressent essentiellement à la portée pratique de l’arbitrage plutôt
qu’à ses aspects proprement théoriques. Pourtant, de tels aspects ont une
réelle implication pratique.
On peut considérer que l’inconvénient à adopter les deux premières
approches réside dans le fait qu’elle dirige le chercheur vers une mise en
opposition des conceptions islamique et moderne de l’arbitrage souvent par le fait
d’un simple constat de l’existence dans la loi de l’arbitrage de telle ou telle
autre règle évoquant la spécificité culturelle. Cette approche descriptive prend
appui sur l’analyse de certaines décisions judiciaires. Cependant, au delà des
simples constats descriptifs et fragmentés de l’état de la loi, se trouve un
champ plus large de questionnements donnant matière à réflexion sur l’esprit
qui gouverne le texte. L’analyse s’en trouve alors affinée et enrichie. Quant à
la troisième tendance, elle comporte certaines incertitudes générées par une
démarche exclusive axée sur l’évaluation des décisions d’arbitrage.
Le présent travail s’inscrit dans la dynamique de cette production
scientifique tout en se démarquant des approches et conceptions des trois tendances
majeures. L’intérêt de notre travail apparait dans la mise en correspondance
d’une approche à la fois théorique et pratique. Il s’agit de tenter de porter un
regard global théorique tout en adoptant une démarche analytique pratique qui
est orientée à la fois sur l’analyse du droit et la pratique de l’arbitrage ainsi que
sur le rôle des acteurs (Parties, arbitres, juges, institutions extrajudiciaires).
Un certain nombre de grandes questions contribuent à nourrir la réflexion
et constituent la trame de la présente étude. Nous tenterons d’y répondre en
posant comme postulat que ces pays ont a priori modifié leur législation dans
le sens de l’adaptation à l’évolution économique mondiale.
II– Problématique
L’analyse du droit et de la pratique de l’arbitrage dans les pays du
Maghreb, tout autant que dans le monde arabe, incite à cerner au préalable le sens
des notions clés attachées à la matière : la notion d’arbitrage et celle
d’internationalité.
Il s’avère particulièrement fructueux de s’entendre sur la notion d’arbitrage
par rapport aux autres modes de traitement des litiges. Est-ce que ce concept
14
xxxreçoit une acception uniforme dans la tradition du droit musulman et dans le
droit de l’arbitrage international ? Il s’agira donc de présenter les différentes
approches doctrinales, législatives ou réglementaires actuelles sur la définition
7de l’arbitrage . Peut-on considérer que la notion d’arbitrage telle qu’elle est
retenue aujourd’hui a fait l’objet d’une réception législative, judiciaire et
extrajudiciaire au Maghreb?
Les quatre pays objet de notre étude, à savoir, l’Algérie, le Maroc, la
Mauritanie et la Tunisie ont adopté la conception dualiste de l’arbitrage, avec un
régime juridique réservé à l’arbitrage interne et un autre destiné à réglementer
l’arbitrage international. Ce qui laisse supposer une plus grande faveur pour e international, dont le régime juridique est moins contraignant que
celui de l’arbitrage interne. À cet égard, il est particulièrement utile de
déterminer les critères qui permettent de qualifier un arbitrage d’interne ou
d’international. Il convient également de s’interroger sur l’existence ou non d’un
8consensus international sur les critères retenus pour définir l’arbitrage
d’international.
D’autre part, ces pays ont reçu diverses influences législatives et demeurent
attachés pour le droit des affaires au droit romano-germanique. Pour autant,
cela ne signifie pas une transposition systématique des règles propres à ce
système juridique dans le droit de l’arbitrage des pays du Maghreb. Ceci amène à
s’interroger sur les influences reçues par ce droit. En tout état de cause il est
utile d’apprécier les différentes influences car les pays du Maghreb peuvent
avoir pris en considération dans leur réglementation le droit musulman, un
droit national moderne ou encore les recommandations des organisations
internationales qui proposent aux pays des lois modèles dites loi-types.
L’arbitrage, tel que nous l’apprécions est pris dans un contexte commercial
à dimension internationale. Il s’agit d’un terrain fertile pour l’épanouissement
de la matière. Les motifs du recours à ce mode de traitement des litiges sont
connus par les opérateurs économiques qui opèrent à l’international. Peut-on
affirmer que les opérateurs économiques du Maghreb sont susceptibles de
recourir à l’arbitrage pour les mêmes motifs?
Ces motifs rendent nécessaires l’adoption d’un corps de règles d’envergure
9internationale qui s’impose aux États et vient intégrer progressivement
l’or10donnancement juridique interne. Un certain nombre d’auteurs défendent la
thèse du retrait de l’État au profit d’instances supranationales, vecteur d’un
« nouvel ordre juridique économique » et d’une nouvelle forme de « police
11des marchés » tandis que d’autres refusent d’adhérer à cette idée .
L’adoption de ces règles pose la question de la mise en conformité de la
législation de ces pays par rapport aux standards internationaux. Nous nous
intéressons donc à faire ressortir les caractères propres que devrait revêtir la
réglementation en ce domaine. De sorte que, dans le cadre de cette étude seront
également traitées les conventions internationales portant sur l’arbitrage,
ratifiées par les pays du Maghreb. En effet, les organisations internationales
met15 tent en place un cadre juridique international qui sert de référent aux États
comme par exemple la loi modèle de la CNUDCI.
Nous pouvons d’ores et déjà préciser que les organisations internationales
veillent à la mise en conformité des ordonnancements juridiques des États. La
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international évoque
d’ailleurs dans une de ses résolutions : « la coopération entre les États en
matière de commerce international peut beaucoup contribuer à favoriser les
relations amicales et, par conséquent, le maintien de la paix et de la sécurité,
rappelant qu’elle estime qu’il est de l’intérêt de tous les peuples, et en
particulier de celui des pays en voie de développement, d’améliorer les conditions
favorisant un large développement du commerce international. Réaffirmant sa
conviction que les divergences entre les lois des divers États sur des questions
relatives au commerce international constituent un des obstacles au dévelop-
12pement du commerce mondial » .
De part leurs engagements internationaux les États du Maghreb ne peuvent
13s’y soustraire, et cela ce traduit par une modification de leur législation .
D’autant plus que cette évolution témoigne de leur engagement dans le
pro14cessus de libéralisation des échanges commerciaux . C’est la marque même
d’un positionnement juridique attendu des instances internationales et des
opérateurs économiques.
Ces États auraient donc une sorte d’obligation de résultat quant à la mise en
15conformité de leur législation. Ils se doivent de suivre le mouvement pour
permettre leur développement économique de plus en plus dépendant des
marchés extérieurs et par là même des relations d’affaires internationales.
La qualification de loi moderne est attribuée à la législation qui se
con16forme à cette logique d’uniformisation du droit à l’échelle mondiale . On peut
donc se demander si la mise en conformité du droit de l’arbitrage a été réalisée
dans les pays du Maghreb ? Si la réponse est positive comment s’est-elle
pro17duite ? Est-ce que les grands principes généraux et les règles qui gouvernent
la matière sont effectivement reconnus par les législations des pays du
Maghreb ? Les lois nationales sont-elles la reproduction en l’état d’un modèle
qui a fait ses preuves ? Est-ce que cela signifie que l’adaptation a effacé
l’expression de toute spécificité ?
La recherche de l’uniformité des règles pour satisfaire les impératifs de
développement des échanges commerciaux est profitable au système
économique mondial mais peut-on considérer qu’elle est totalement satisfaisante
pour les États qui souhaitent affirmer la spécificité de leur culture juridique et
18religieuse ? Il est vrai que l’uniformité n’a pas que des avantages . Elle
impose et elle exclut. Elle « commande » de respecter un corps de règles bien
19établi et exclut en conséquence toute prise en compte de spécificités.
Bien qu’il s’agisse d’exclure la diversité dans un but d’efficacité, peut-on
tout de même considérer que les pays du Maghreb manifestent un refus quant
20à l’admission systématique d’une certaine conception du droit et
l’ef21facement d’une conception propre ? Est-ce que les défaillances de la loi mais
16 également des institutions judiciaires ainsi que le comportement des
institutions extrajudiciaires peuvent être considérés comme la manifestation d’une
résistance ? Dans quelle mesure ces défaillances nuisent-elles à l’efficacité
générale de l’arbitrage ou alors peut-on considérer que ces résistances peuvent
être dépassées ?
Ces questions comportent de très importants enjeux pratiques dans ce
contexte d’uniformisation sans cesse croissant des règles et principes qui
gouvernent la matière à l’échelle mondiale.
La réponse à cette problématique permet-elle alors de considérer qu’il
existe une place d’arbitrage au Maghreb au vu d’une législation
particulièrement favorable à l’efficacité générale de la matière ? On pourra également
tenter de procéder à la désignation d’un centre d’arbitrage local en raison de
son offre de règlement efficace.
III – Approche méthodologique
Les différents développements qui précèdent révèlent certains éléments
principaux de la méthode qui sera suivie tout au long de cet ouvrage afin de
pouvoir répondre à la problématique posée. Il sera adopté une approche
analy22tique proche de la systémique et issue de l’étude comparative . Celle-ci est
orientée vers le diagnostic de la situation de l’arbitrage dans les pays du
Maghreb au vu des contraintes aussi bien d’ordre juridique que culturel. Il s’agira de
faire intervenir les analyses de lege lata et les considérations de lege feranda.
Une argumentation en faveur de telle ou telle autre solution meilleure sera
inspirée des enseignements du droit comparé. La problématique posée trouve
ses réponses dans les textes de loi mais également dans la conception qui les
anime ainsi que dans la réalité de l’arbitrage. Cela nécessite donc de
comprendre l’environnement social et la culture et ce d’autant que dans ces pays la
religion a une présence encore significative.
Dans la perspective de dresser un tableau qui se rapproche le plus possible
de la réalité il a été procédé à des entretiens avec des spécialistes de l’arbitrage
tels que des responsables de centre d’arbitrage, des magistrats, de professeurs
et quelques avocats essentiellement algérien, marocain et tunisien. Il nous a été
plus difficile d’établir des contacts avec les experts mauritaniens.
L’étude « synthétique » aborde un sujet bien identifié et ne se limitera pas
aux aspects techniques et formels du droit. Celle-ci doit également saisir le
contexte économique, historique, culturel et religieux des pays du Maghreb.
IV – Présentation du plan de l’ouvrage
Étant donné que les pays du Maghreb sont rattachés au monde
araboislamique, il a été utile dans un CHAPITRE PRÉLIMINAIRE d’approcher
l’arbitrage sous une optique culturelle déterminée. Il s’agira de considérer le droit
17 musulman de l’arbitrage à travers ses éventuels particularismes, son évolution
et son état actuel. La PREMIÈRE PARTIE sera ainsi consacrée aux normes
standards afin de vérifier si elles structurent l’ossature des législations des pays du
Maghreb. De plus, nous verrons si la loi nationale autorise seulement des
interventions judiciaires opportunes et limitées. Il sera également abordé la
question des institutions extrajudiciaires, qui gravitent autour de l’arbitrage et leur
rôle en matière de promotion et d’incitation à l’arbitrage. La DEUXIÈME
PARTIE sera réservée à l’analyse des résistances et à leurs expressions. En
considérant qu’il existe des défaillances de la loi qui peuvent être d’une plus ou moins
grande gravité. Les défaillances gravent peuvent nuire à l’efficacité générale
de l’arbitrage. Finalement, la TROISIÈME PARTIE permettra de reprendre les
aspects saillants des développements afin de disposer d’un panorama
d’ensemble sur les atouts et les défaillances de chacune des lois nationales étudiées
et sur les comportements des institutions judiciaires et extrajudiciaires. Il sera
finalement désigné une place d’arbitrage au Maghreb. EN GUISE DE
CONCLUSION, nous tenterons de dresser les correspondances entre la problématique de
notre étude et les résultats obtenus à travers la mise en perspective de la portée
du droit et de la pratique de l’arbitrage dans les pays du Maghreb.
18 Chapitre préliminaire
Particularisme du droit musulman de l’arbitrage
Le particularisme du droit musulman de l’arbitrage est souvent évoqué sans
que l’on ne sache précisément en quoi il consiste. Nous évoquerons celui-ci
par le biais de la notion d’arbitrage originellement reconnue et les évolutions
qu’elle a subi (Section I). Il sera ensuite abordé le régime juridique de
l’arbitrage en droit musulman (Section II).
Section I : Notion originale d’arbitrage en droit musulman
La notion d’arbitrage a subi des évolutions liées notamment, à la fois à la
construction des États, au développement des religions monothéistes et à la
volonté des souverains (§ I). La mise en place d’institutions judiciaires dans la
région arabo-persique, berceau de l’islam, mais également la prise en compte
des travaux des différentes écoles religieuses (§II) ont permis une réflexion
plus poussée sur l’arbitrage donnant ainsi naissance à un véritable concept
attaché à l’aspect contractuel de ce mode de règlement des litiges. Ce concept
évolue avec la première « lex speciali » sur l’arbitrage : la Medjella des
dispositions légales (§III). Tandis que l’arbitrage dispose d’un champ d’action
étendu (§IV).
Cela nous amène à approcher le droit musulman et sa conception de
l’arbitrage afin de vérifier si cette conception a influencé ou non le droit de e des pays du Maghreb, pays dont la religion d’État est l’Islam,
rattachée au sunnisme de rite malékite. Si l’influence est avérée cela a-t-il une
influence positive ou négative dans la pratique de l’arbitrage international avec
ces pays ?
Paragraphe I : La notion d’arbitrage
La notion a évolué au cours de l’histoire des pays arabes du Moyen-Orient
et du Golf persique : selon les périodes et le pouvoir politique et religieux il
prédominait tel ou tel autre trait caractéristique de l’arbitrage actuel. L’accueil
favorable des influences juridiques des pays occidentaux, et particulièrement
de la France démontre la capacité d’ouverture du système juridique de ces
19 pays, accepté par le législateur comme le gouvernant. Il en a peut-être été
différemment du judiciaire, habitué à donné à la notion d’arbitrage une
acceptation traditionnelle et coutumière.
Le droit musulman n’interdit pas le recours à l’arbitrage et explicitement il
l’autorise bien que cela ne s’appuie pas sur un corps de règles traitant
précisément et surtout de manière exhaustive de la question. Le recours à l’arbitrage
est d’abord de tradition dans la culture arabo-musulmane puisqu’il remonte à
23une époque antérieure à l’hégire et d’autant plus que le Coran privilégie
l’arbitrage plutôt que la justice systématique des autorités claniques en place.
Le droit musulman (Qanûn islami), qui s’est construit dès la première année
de l’hégire, renvoie à un système normatif qui n’est pas exclusivement limité
24au droit, il s’agit de la Chari’a et du Figh . Différentes écoles vont se
constietuer et leurs travaux vont aboutir, à la fin du 19 siècle, à la codification d’un
ensemble de règles. Un premier code traitant de l’arbitrage, appelé Medjella,
sera longtemps considéré comme le seul code civil des pays arabo-musulmans.
Il sera suivi du code civil égyptien qui servira à son tour de modèle à de
nom25breux pays arabes et musulmans.
Dans les pays arabes le recours à l’arbitrage comme outil de règlement des
conflits est donc antérieur à l’avènement de l’Islam. L’absence d’autorité
politique institutionnalisée ne permettait pas l’instauration d’un système judiciaire
organisé de telle sorte qu’on avait normalement recours à l’intervention d’un
arbitre appelé « Hakam ». L’intérêt résidait dans le fait du peu d’intervention
du chef de clan dans la désignation de celui-ci puisque les parties à un litige
disposaient du choix de l’arbitre, qui pouvait être n’importe quelle personne
26désignée par elles . Le Hakam n’était pas un inconnu : il disposait d’une
bonne réputation due à la fois à ses qualités personnelles et à son expérience
27ou celle de sa famille renommée pour son habileté à résoudre les litiges . On
lui reconnaissait également des pouvoirs surnaturels. D’ailleurs, souvent
l’arbitre était choisi parmi les devins (kâhin). Cela tend à signifier que tout le
crédit était accordé au jugement de l’arbitre qui s’assurait ainsi la garantie
d’exécution de sa décision. On ne peut remettre en question les jugements
d’une personne que l’on peut qualifier « d’autorité naturelle supérieure ».
En effet, on ne peut aller à l’encontre de celui qui a la capacité de prédire
l’avenir ou tout au moins qui dispose de pouvoirs qui dépassent ceux des
simples personnes. Nous pouvons tout de même penser que c’est plutôt sa
réputation due à des qualités et à son aptitude à rendre des décisions marquées
du sceau de la sagesse et de la justice qui le revêtaient d’une aura particulière
le qualifiant de devin.
Des règles coutumières de procédure existaient déjà : pour pouvoir recourir
à l’arbitrage les parties devaient se soumettre à une phase plus ou moins
longue de négociation afin de trouver un terrain d’entente. Cette phase était
celle de l’obligation de conciliation préalable. Dans le cas où cette négociation
échouait ils avaient alors pour exigence de se mettre d’accord sur un certains
nombre d’aspects tels que le choix de l’arbitre, l’objet du litige, le problème
20 qu’il fallait soumettre à l’arbitre. D’autre part, la personne désignée comme
arbitre avait le choix d’accepter ou non la mission que les parties souhaitaient
lui confier.
Ces différents aspects démontrent l’existence d’une procédure d’arbitrage,
simple et rudimentaire, qui exigeait non seulement l’audition des parties
adverses mais également que chaque prétention soit prouvée. Bien que
rudimentaires, les règles procédurales de base sont respectées.
La décision rendue par le Hakam avait l’autorité de la chose jugée et donc
en ce sens la valeur d’un jugement mais elle ne disposait pas de l’imperium :
de telle sorte qu’avant de débuter la procédure les parties devaient remettre à
l’arbitre un bien en garantie. Il s’agissait d’un gage en garantie de l’exécution
car le jugement n’était pas exécutoire par lui-même. Pour qu’il en fut
autrement il aurait fallu la présence d’un pouvoir politique organisé ayant mis en
place une justice « d’État » venant renforcer l’autorité de la décision de
l’arbitre en obligeant la partie débitrice à s’y soumettre.
L’arbitre jugeait non en droit mais en équité. D’ailleurs, dans le même
ordre d’idée que ce qui précède, le pouvoir d’édicter des lois ou des normes
relève d’institutions politiques pouvant déléguer ce pouvoir à une autorité
institutionnelle spécialisée qui tire sa légitimité de cette délégation. Les décisions
rendues faisaient tout de même autorité puisqu’elles avaient valeur d’exemple
par leur référence coutumière lors de situations litigieuses similaires et du fait
28également de l’autorité morale de l’arbitre . L’arbitre était le porte-parole
autorisé et encouragé par l’opinion publique à se référer à cette coutume à
con29tenu normatif que l’on appellera sunna.
Nous pouvons donc affirmer que dans la péninsule arabe antéislamique, le
recours à l’arbitrage était la règle générale. Le but principal de cette justice
traditionnelle était de maintenir la paix et l’harmonie dans la société. L’arbitre
devait d’abord écouter les prétentions des plaideurs et tenter de les concilier. Il
est permis de penser que les procédures ne sont alors ni particulièrement
formalistes, ni rigides. Le tiers à la relation conflictuelle assure la fonction de
conciliateur, de médiateur ou d’arbitre selon l’appréciation du degré de gravité
du litige avec comme nous l’avons dit une obligation de conciliation préalable.
À l’époque du prophète Mahomet l’arbitrage avait toute sa raison d’être,
30que ce soit du fait d’une simple volonté de respect des usages en cours ,
l’arbitrage étant même plus qu’un usage mais une coutume, et également parce
que Mahomet lui-même était régulièrement amené à revêtir la fonction
d’Hakam que ce soit d’abord à la Mecque puis à Médine.
À la Mecque il sera apprécié pour des qualités personnelles utiles à un
ar31bitre mais également il sera considéré comme un « Kâhin » (devin) par la
population locale. En lui adossant ce rôle de devin la société tribale arabe lui a
reconnu celui d’arbitre. Mahomet refusera d’être considéré comme un devin et
par la même remettra en question l’arbitrage tel qu’il était conçu et pratiqué
par les arabes païens notamment.
21 Il sera sollicité à Médine pour arbitrer une querelle de tribus puis
régulièrement pour régler les différends entre simples particuliers ou marchands.
32Telle que l’indique la sourate 4, verset 65 du Coran, l’aspect arbitral de
l’activité du prophète devait être considérable et la nature contraignante de ses
décisions y est prescrite.
Les califes de Médine deviendront, à la mort du prophète, les chefs de la
communauté politique de l’Islam. Ils agirent alors beaucoup plus comme des
législateurs que comme des arbitres. Ils continuèrent cependant d’autoriser la
pratique de l’arbitrage en respectant la règle ancienne de la possibilité de choix
des arbitres.
Puis succède au gouvernement des califes celui des Omeyyades. Le poste
de juge islamique sera institué (qâdî). L’arbitrage, tel qu’on le concevait
antérieurement dans cet espace géographique de la péninsule Arabique, n’était plus
considéré par les autorités en place comme adapté à la société islamique
naissante. Le qadi, représentant du gouverneur, fonctionnaire du gouvernement,
viendra donc se placer aux côtés du Hakam. Le système de médiation et
d’arbitrage a subi un changement décisif, consécutif à l’apparition et à la
formation d’une hiérarchie judiciaire stricte et structurée. Cependant, l’institution
d’un pouvoir judiciaire public n’a pas légitimé la disparition de l’ancien
système de libre arbitrage, d’autant que son recours n’était pas formellement
interdit.
Paragraphe II : L’arbitrage et les doctrines religieuses
Le droit islamique repose sur quatre sources : le Coran, la sunna du
prophète (exprimée par la tradition reconnue), l’Idjmaâ (consensus des savants de
la communauté orthodoxe), et le quyâs (méthode de raisonnement par
analogie).
Le Coran constitue la première source du droit musulman, suivie par la
33Sunna de Mahomet. Ces deux principales sources reconnaissent l’arbitrage.
L’idjmaâ va également affirmer son importance en tant qu’outil adapté de
résolution des conflits.
Le texte sacré, qui distingue le Hakam du qadi (juge), évoque et légitime
34l’arbitrage notamment dans le domaine des contrats et également en matière
35de différends conjugaux. Dans plusieurs versets il est conseillé la conciliation
36et recommandé l’arbitrage des sages pour résoudre les conflits . L’arbitre se
doit de respecter les parties et de juger en observant une stricte neutralité.
De même, la sunna viendra reconnaître la validité de l’arbitrage. Elle se
réfère au comportement, aux faits et gestes du prophète qui ont été transformés
en normes du droit islamique. Dans leurs écrits les compagnons du prophète
ont confirmé la pratique régulière de l’arbitrage et par là-même sa validité par
sa légalité. En sachant que la loi musulmane renvoie aux usages pour préciser
ce qu’il faut entendre par telle ou telle autre notion juridique y compris la
notion d’arbitrage.
22 Dans son acception générale, cet ensemble de règles qui se complètent
37forme le système normatif du droit musulman . Les écoles juridiques qui se
créent par la suite auront en commun les traits essentiels de cette théorie
classique. L’interprétation de ces règles est cependant sujette à divergence entre
38 39les différentes écoles religieuses . Chacune des quatre écoles sunnites
disposera de sa doctrine officielle. On distinguera : les quatre écoles sunnites qui
portent les noms de leurs fondateurs : l’école hanafite, fondée par
AbuHanifah (mort en 767), l’école malékite, fondée par Malik (mort en 795),
l’école shaféite, fondée par Al-Shafi’i (mort en 820) et l’école hanbalite, fondé
40par Ibn-Hanbal (mort en 855) ; Les quatre écoles shiites, dont l’école
ja’farite, fondée par Ja’far Al-Sadq (mort en 765), l’école Zayd Ibn-Ali (mort
en 740) ; L’école ibadite, fondée par ‘Abd-Allah Ibn-Ibad (mort en 705).
Il faut partir de l’idée que l’homme, soit à titre individuel soit à titre
collectif n’a pas le droit de faire la loi. Il ne peut que l’interpréter, faire recours à
l’analogie (qiyâs) pour déduire des deux premières sources des normes
s’appliquant à des situations non réglées par ces mêmes sources, ou afin de
combler les lacunes de celles-ci.
Ainsi sont nées les écoles juridiques qui, pour des raisons idéologiques,
politiques, ou locales, se sont divisées. L’école hanéfite recours à une méthode
particulière de raisonnement en utilisant la logique couplée à une connaissance
et une compréhension profonde des sources principales du droit musulman.
Tandis que la doctrine malékite, en plus des deux sources principales, se
réfèrera à la sunna dite appliquée et également à l’intérêt public (massaleh
mutsala). Les règles que chacune de ces écoles édictent n’ont pas un caractère
définitivement figé. Qu’en est-il de l’arbitrage ?
L’arbitrage a été non seulement accepté mais également consacré par ces
différentes écoles de droit musulman. Il n’en pouvait d’ailleurs être autrement
puisque le Coran lui-même y fait expressément référence comme un mode
normal de règlement des litiges aussi bien dans le cadre privé (mésentente au
sein de la famille, querelle de voisinage, problème d’ordre successoral) que
dans le cadre professionnel et commercial.
Le questionnement et les divergences ne portaient pas sur la validité ou non
de l’arbitrage mais surtout sur ce que l’on devait entendre par arbitrage. Il y eu
de nombreux débats dans la jurisprudence islamique autour de la question de
savoir si l’arbitrage est plus qu’une simple conciliation. Certaines écoles
considéraient l’arbitrage comme une simple conciliation en s’appuyant sur le
Coran notamment sur la sourate des femmes et le verset 35 du chapitre IV: « si
vous craignez le désaccord entre les deux [époux], envoyez alors un arbitre de
sa famille à lui, et un arbitre de sa famille à elle. Si les deux veulent la
réconciliation, Allah rétablira l’entente entre eux… ». Ici l’arbitrage n’aboutit pas à un
jugement à caractère obligatoire pour les parties puisque les parties peuvent ne
pas accepter les avis des « arbitres » et que finalement la décision leur revient.
Alors que les partisans d’un arbitrage à valeur de jugement conférait à
l’arbitrage le pouvoir de trancher les litiges en invoquant le verset 58 du même
23 chapitre : « Certes, Allah vous commande de rendre les dépôts à leurs
ayantdroit, et quand vous jugez entre des gens, de juger en équité. Quelle bonne
exhortation qu’Allah vous fait !... ». Il faut préciser qu’aucune des quatre
écoles sunnites n’a eu de position clairement affirmée sur la question. Cette
affirmation doit tout de même être atténuée au profit de l’école malékite par
l’autorité qu’elle accorde aux décisions de l’arbitre.
Plus précisément, la doctrine hanéfite jugée la plus orthodoxe, se base sur
les quatre sources du droit musulman pour légitimer le recours à l’arbitrage
qu’elle considère juridiquement très voisin de la conciliation et de la
transaction. Ces juristes reconnaissent par là la nature contractuelle de l’arbitrage. La
sentence arbitrale rendue est plus proche de la transaction que de la décision
d’un juge. Dans un des textes d’un auteur hanéfite on relève l’orientation à
suivre en matière de jugement, et la hiérarchie des sources à prendre en
considération. Il invite ainsi les juges « à défaut d’une disposition législative
applicable à statuer d’après les principes du droit musulman, et à défaut, suivant le
droit naturel et les règles de l’équité.
L’école malékite se distingue des trois autres écoles classiques par les
sources du droit qu’elle utilise pour déterminer la jurisprudence. En plus des
quatre sources du droit utilisées, le malékisme se réfère également aux
pratiques des habitants de Médine (Amal ahl al-medina) comme source de la
jurisprudence. Le mode de vie des habitants de la cité, du temps du prophète, y
est vu comme une sunna appliquée. Ces habitants, y compris la corporation
des marchands, avaient coutume (urf) d’utiliser l’arbitrage. Le juriste
musulman Mâlik, fondateur de l’école qui porte son nom, reconnaîtra cette pratique.
L’école malékite va véritablement démontrer sa confiance en l’arbitrage
puisqu’elle autorisera qu’une partie à un litige puisse faire office d’arbitre dans
le cadre de ce même litige pourvu qu’elle ait été désignée comme tel par la
partie adverse. Cette règle intéressante permet de s’en remettre à la conscience
et à la bonne foi de l’adversaire. Elle semble dangereuse puisque la décision
est revêtue du caractère obligatoire. En effet, dans cette doctrine l’arbitre
exerce un pouvoir de décision et les parties se doivent de la respecter. Nous
voyons pour la première fois une autorité attachée à la fonction d’arbitre, celle
de rendre des sentences. Cependant, une autre règle vient limiter la portée de
celle-ci, c’est celle qui autorise le juge à apprécier le caractère juste ou non de
la décision et celle-ci perdra son caractère obligatoire si elle est considérée
comme porteuse d’une « injustice flagrante » sinon elle sera tout simplement
confirmée par le juge. Ce garde-fou vise à éviter les décisions arbitraires qui
favorisent délibérément une partie plutôt qu’une autre sans aucune
justification.
D’autre part, selon cette doctrine, l’effet de l’arbitrage est relatif puisque la
41décision rendue ne peut s’imposer qu’aux parties en litige .
Les juristes de l’école doctrinale shaféite reconnaissent, quant à eux, au
simple particulier la possibilité d’être arbitre et celui de rendre des décisions
ayant autorité de la chose jugée. Par là-même ils vont favoriser le recours à
24 l’arbitrage au détriment de la justice des juges d’État considérés comme
corrompus. L’arbitre dispose davantage d’une autorité morale, qui le distingue et
qui favorise la conciliation que d’un pouvoir judiciaire. Il a, en effet, un rôle et
un statut inférieur à ceux du juge. À titre de démonstration il peut être révoqué
par ceux qui l’ont désigné ce qui ne peut être le cas d’un juge. Pour l’Imam
shafi’s, le fondateur de cette école de droit islamique, l’arbitrage est assimilé à
42la conciliation pour ses plus importants aspects . Comme dans la conception
de l’école hanéfite, l’arbitrage a ici un caractère exclusivement contractuel.
L’école hanbalite considère, quant à elle, que la décision rendue par
l’arbitre choisi par les parties a la même nature que celle émanant du juge. De
sorte que l’arbitre doit avoir les mêmes qualifications que le juge. Sa sentence
disposera de l’autorité de la chose jugée et va donc s’imposer aux parties à
partir du moment où ils l’auront accepté. L’intervention du juge n’y est pas
prépondérante et cela du fait que l’école hanbalite dégage un principe
fondamental en matière contractuel c’est celui de l’autonomie de la volonté
mar43quant ainsi la consécration de la liberté accordée aux parties . Cela ramène à
une règle aujourd’hui universelle : « les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». On peut affirmer que la notion
d’arbitrage est également à apprécier sous ses simples aspects contractuels car
la sentence n’a pas d’autorité à elle seule à partir du moment où elle nécessite
l’acceptation des parties. Ainsi, la décision de l’arbitre débouchera ou non sur
un accord transactionnel.
En outre, ce qui donnait également matière à réflexion était de voir le
44même problème résolu de différentes manières. Une lettre adressée au Calife
Al-Mansur (mort en 775) par l’écrivain Ibn-al-Muqaffa’ (mort en 756)
ex45plique ce problème et lui propose une solution . Il écrit : « Une des questions
qui doivent retenir l’attention du Commandeur des croyants (…) est le manque
d’uniformité, la contradiction qui se fait jour dans les jugements rendus ; ces
divergences présentent un sérieux caractère de gravité (…) À Al-Hira,
condamnation à mort et délits sexuels sont considérés comme licites, alors qu’ils
sont illicites à Kufa ; on constate semblable divergence au cœur même de
Kufa, où l’on juge licite dans un quartier ce qui est illicite dans un autre (…). Si le
Commandant des croyants jugeait opportun de donner des ordres afin que ces
sentences et ces pratiques judiciaires divergentes lui soient soumises sous la
forme d’un dossier accompagnées des traditions et des solutions analogiques
auxquelles se réfère chaque école ; si le commandant des Croyants examinait
ensuite ces documents et formulait sur chaque affaire l’avis que Dieu lui
inspirait, s’il s’en tenait fermement à cette opinion et interdisait au cadi de s’en
écarter, s’il faisait enfin de ces décisions un corpus exhaustif, nous pourrions
avoir l’espoir que Dieu transforme ces jugements, où l’erreur se mêle à la
vérité, en un code unique et juste ». Ces commentaires sont justifiés par le fait que
l’intervention du Calife dans le règlement des litiges est le plus souvent
négligeable au profit de la justice des juges désignés par le Calife lui-même. Car
pour les sunnites le pouvoir de dire le droit et de rendre justice n’appartient pas
25 à la personne du Calife mais exclusivement aux juristes théologiens. S’il est
sollicité en tant que juge par les parties le Calife pourra tout de même rendre
justice selon son intime conviction.
Vraisemblablement à la suite de cette lettre, le Calife Al-Mansur demanda
46à Malik de rédiger son ouvrage, Al-Muwatta . Cet ouvrage prévoit pour
chaque question juridique traitée un récit de Mahomet et de ses compagnons, la
pratique de Médine, les opinions des juristes et la solution qu’il propose. Le
calife voulait imposer cet ouvrage à l’ensemble des musulmans, mais Malik
l’en dissuada parce que chaque contrée avait ses propres sources de Sunna
47qu’elle suivait et auxquelles elle croyait .
Cette division entre les différentes écoles donnait parfois lieu à des
attitudes hostiles les unes à l’égard des autres. Cependant, en matière de jugement
il faut préciser que le juge islamique ne se trouvait pas dans l’obligation de
suivre les enseignements de l’école doctrinale à laquelle il appartient et par la
même l’arbitre pouvait prétendre à une prise en considération large de la
validité de sa décision de la part du juge sans qu’elle soit appréciée sous l’angle
étroit d’une école, marquant alors le rejet des apports des autres écoles.
Ces controverses sur la notion d’arbitrage et sur la cohérence des
jugements rendus ne sont pas spécifiques au droit musulman puisqu’elles ont
également accompagné son évolution dans le droit romano-germanique d’une
part, et dans le droit de la Common Law d’autre part. Ces différentes écoles
doctrinales ce sont essayées à délimiter la notion d’arbitrage sans pour autant
arriver à un consensus sur la question. De sorte qu’aucun cadre juridique n’a
été proposé. Tout de même sont apparues des questions centrales relatives à la
force de la décision arbitrale. D’autre part, les autorités n’ont pas jugé
nécessaire d’intervenir directement sur la pratique de l’arbitrage en la prohibant
mais plutôt en exerçant un contrôle de la part du qâdi.
De ce qui précède, il y a le manque certain d’un texte juridique ayant
valeur de loi et qui traiterait spécifiquement de l’arbitrage. C’est sous l’empire
ottoman qu’apparaîtra le premier texte dédié à l’arbitrage faisant
particulièrement référence aux travaux des jurisconsultes hanéfites.
Paragraphe III : Première « lex speciali » sur l’arbitrage :
la Medjella des dispositions légales
48La première codification de la Chari’a islamique se fera sous l’empire
ot49toman . Il faut arriver au recueil dénommé « la Medjella des dispositions
légales » pour trouver un titre dédié à l’arbitrage et qui traite de l’arbitrage
50volontaire . D’inspiration diverse, ce sont pour une grande part les travaux
51des juristes hanéfites qui ont influencé les auteurs de ce recueil de lois. On
ira jusqu’à dire que la Medjella est une compilation de solutions données par
52le fiqh hanéfite . Cette affirmation n’a d’intérêt que dans la mesure où cela
laisse supposer que les règles de l’arbitrage qui sont d’ordre légal sont
inspi26 rées de l’école correspondante. On peut déjà affirmer que l’importance de
l’arbitrage y est reconnue puisqu’on y consacre une série d’articles alors même
que l’institution judiciaire existait. Ce code, qualifié de loi civile, servira de
modèle à de nombreux pays islamiques même après la disparition de l’empire
ottoman.
L’analyse de ses principales dispositions nous démontre que l’arbitrage,
comme dans l’école hanéfite, se confond particulièrement avec la conciliation
et la transaction. Ainsi, la nature contractuelle de l’arbitrage y prédomine. Les
arbitres peuvent être désignés conjointement ou séparément et révoqués
unilatéralement même s’ils ont été choisis d’un commun accord, à moins qu’ils
53aient fait l’objet d’une homologation par le juge . Cela démontre que la
personne de l’arbitre est peu importante par rapport au résultat escompté à savoir
une décision qui satisfasse les parties. Par contre, lorsqu’ une partie a autorisé
l’arbitre qu’elle a désigné à décider en amiable compositeur son rôle est accru
puisque l’accord amiable conclu avec l’autre arbitre lie les parties sur la base
du mandat.
La décision arbitrale est tout de même considérée de force moindre au
jugement d’une Cour de justice. Car à défaut de volonté des parties d’accepter la
décision arbitrale, celle-ci ne devient obligatoire, et donc définitive, qu’après
le jugement rendu par le juge. Ainsi la sentence seule ne dispose pas de
l’autorité de la chose jugée. Ceci signifie que la base et la mise en œuvre de
l’arbitrage est d’ordre conventionnel mais que l’exécution de la décision n’est pas
garantie puisque cela dépend du bon vouloir du juge auquel on doit soumettre
cette sentence. Cette soumission au juge n’est possible alors, que parce que
normalement l’arbitrage a abouti à une transaction et que celle-ci n’a pas été
respectée par l’une des parties. L’autre partie devra alors agir en justice pour
réclamer l’exécution de l’accord transactionnel. La décision rendue, ne peut
être considérée comme une sentence mais comme une transaction n’ayant un
caractère obligatoire et définitif qu’après l’intervention du juge et
l’homologation de la décision.
L’engagement des parties d’exécuter la décision transactionnelle formulée
par « l’arbitre » n’a pour effet ni de conférer à celle-ci la valeur d’une décision
exécutoire de plein droit ni de priver les parties d’un recours en annulation
pour violation des usages ou de la loi islamique, toujours possible même
lorsque le règlement d’arbitrage l’exclut, contre la décision rendue. Il est
indéniable que l’arbitrage, tel qu’on l’entendait alors, se trouvait sous la sujétion
étroite des juridictions de droit islamique. Ce qui fait aujourd’hui la force de
l’arbitrage, à savoir sa nature hybride, à la fois contractuelle et juridictionnelle,
fait défaut, permettant à l’organe judiciaire d’être sollicité et d’intervenir
fréquemment dans le cadre d’un arbitrage notamment après que la décision
transactionnelle ait été posée.
Ce mode de règlement privé des différends ne dispose d’aucune
autonomie. Bien au contraire, il est lié aux parties, à la convention d’arbitrage, à la
décision de l’arbitre, mais également est-il dépendant des juges judiciaires.
27 L’ensemble de cette réflexion ne nous permet donc pas de considérer que
54l’arbitrage de la Medjella rejoint l’institution judiciaire et qu’il correspond à
55l’arbitrage d’aujourd’hui :
La nature contractuelle de l’arbitrage est réaffirmée dans le fait que chaque
partie dispose de la possibilité de révoquer un arbitre avant que la sentence soit
prononcée et la sentence prend la qualité d’une transaction entre les parties à
partir du moment où celles-ci l’ont acceptée. Elle dispose alors a priori de la
56force obligatoire . La compétence des arbitres est moins étendue que celle du
juge puisqu’elle ne comprend que les matières susceptibles de transaction et
une cour de justice peut annuler la sentence au motif que celle-ci est contraire
à la décision qu’aurait rendu cette même cour.
D’autre part, lorsque l’arbitrage est collégial il est requis que la décision
soit rendue à l’unanimité.
La Medjella ottomane est le premier texte de loi à avoir distinctement et
précisément donné des règles sur la procédure arbitrale en l’assimilant tout de
même à la conciliation et à la transaction. Nous pouvons aller jusqu’à dire que
sur de nombreux aspects et les plus décisifs l’arbitrage a valeur de
conciliation. D’autre part, la connotation religieuse est très présente au travers de
l’intervention du juge qui va apprécier la décision rendue au regard de la
jurisprudence des tribunaux islamiques. L’exécution forcée n’est alors possible
qu’après homologation judiciaire.
L’arbitrage est ici un contrat nommé en droit et en islam, et il est donc
valide, réglementé et explicitement consacré par une autre source du droit que les
quatre sources traditionnelles. Cependant, sa force obligatoire est atténuée par
une possible remise en question de la décision par le juge qui se trouve dans
l’obligation de la contrôler au nom de l’intérêt de la société, révélateur d’une
justice dont les fondements sont religieux. Nous pouvons affirmer que la
jurisprudence des tribunaux respecte sûrement l’exigence de conformité des
décisions arbitrales à la loi divine et consacre implicitement ou explicitement les
règles de la chari’a. Ces règles souscrivent d’ailleurs le respect du principe de
l’équité.
Il faut comprendre qu’à cette époque le contenu de la doctrine juridique
portait essentiellement sur ce qui relève du licite du point de vue de la loi
religieuse. Pour nuancer cette remarque nous pouvons dire que certaines matières
sont alors peu marquées par les courants idéologiques qui traversent les
systèmes de droit. Certains auteurs affirment que c’est le cas des transactions à
caractère pécuniaire correspondant quasiment au droit des contrats et des
sûre57tés . Ce droit des contrats sera peu influencé par le religieux et va trouver ses
58sources d’inspiration ailleurs . Pourtant, cette conception dogmatique du droit
de l’arbitrage, liée à des valeurs idéologiques et à des principes moraux et
relative à une époque révolue, était bien réelle. Elle est aujourd’hui peu courante
en matière commerciale.
Le développement qui précède nous démontre que le champ d’action de
l’arbitrage est vaste dans la péninsule arabique berceau de la religion
isla28 mique, que ce soit dans la période antérieure à l’Islam que sous les premiers
siècles de l’hégire.
Paragraphe IV : L’arbitrage et son champ d’action étendu
En se référant d’abord à la période préislamique, ce mode de règlement des
différends ne pouvait être considéré comme alternatif car cela signifierait qu’il
existait un autre outil de résolution des conflits telle qu’une justice organisée,
et sous l’autorité d’un pouvoir central et que celle-ci serait la règle. Les
différents textes analysés restent silencieux sur la question. Ce qui nous amène à
dire que l’arbitrage constituait la voie ordinaire et unique pour la solution d’un
différend. En tant que tel il avait vocation à servir pour tout type de litige et
peu importe la matière. Dans ce système tribal islamique il était fait recours à
l’arbitrage pour régler les conflits portant sur les biens, les successions et sur
les crimes autres que les meurtres. Tous les types de litiges sont concernés que
ce soit entre tribus, entre musulman et non musulman, entre un agresseur et sa
victime, entre époux ou encore un litige qui oppose un créancier à son
débiteur.
Rien ne nous indique qu’il existait des restrictions et cela est peu probable
notamment pour les litiges commerciaux. On peut donc affirmer par
appréciation déductive que l’arbitrabilité des litiges était pleine et entière tout au moins
en ce domaine.
Les interventions du prophète Mahomet en tant qu’arbitre, telles qu’elles
sont relatées par les textes et notoirement connues, sont rattachées non pas au
domaine du règlement des différends entre personnes commerçantes ou
simples particuliers mais plutôt à celui du règlement des conflits tribaux. Cela
ne signifie pas pour autant qu’il n’intervenait pas en tant qu’arbitre dans les
litiges relatifs au commerce. Bien au contraire, en tant que figure religieuse
emblématique il était sollicité pour tout type de conflit et les solutions qu’il
apportait devaient satisfaire les parties concernées puisqu’ il était fait
régulièrement appel à ses services sans que cela soit obligatoire. L’époque de
Mahomet est également marquée par une utilisation coutumière de l’arbitrage dans
divers domaines. Les écrits attestent de la pratique du commerce du prophète
qui a disposé de la fortune de sa première épouse pour faire fructifier ses
affaires. Il était donc au fait des us et coutumes du milieu pouvant par la même
prétendre au règlement des litiges relatifs aux affaires commerciales. Il va de
soit qu’il n’était sûrement pas le seul à exercer l’arbitrage des conflits, peu
importe le domaine, dans toute la péninsule arabique. Le champ d’action de
l’arbitrage était donc large et sans restriction.
L’arbitrage, tel qu’il est prévu et conçu par le Coran, a un champ d’action
large sans que soit posé des restrictions à son utilisation. Dans la continuité de
la situation de l’arbitrage pendant la période antéislamique, il s’agit également
ici, d’un mode normal de règlement des litiges aussi bien dans le cadre privé
que dans le domaine professionnel. L’arbitre peut donc intervenir pour les
29 litiges portant sur la mésentente au sein de la famille, ainsi que sur la querelle
de voisinage et les problèmes d’ordre successoral. Les domaines de
prédilection de l’arbitrage sont la famille et particulièrement les conflits matrimoniaux
(sourate des femmes), les biens et les contrats.
Les différentes écoles de doctrine religieuse sunnite ont porté un intérêt
particulier à l’arbitrabilité en affirmant des positions que l’on peut qualifier
d’affirmées.
La doctrine hanéfite, au travers d’un de ses représentants, Al Khassaf,
détermine le champ d’action de l’arbitrage en se référant à un critère de portée
générale. Tout litige qui peut faire l’objet d’une conciliation est arbitrable.
L’école hanbalite développe la même conception de l’arbitrabilité.
Les juristes de l’école doctrinale shaféite, et notamment Mawardi, estiment
que l’arbitrage ne peut traiter de toutes les questions litigieuses. Ils proposent
une classification tripartite de ce qui relève ou non de l’arbitrage et de ce qui
est matière à controverse. Il y aurait donc des matières de la compétence
exclusive du juge, des matières arbitrables et des matières difficilement
clas59sables . Les matières qui relèvent des prérogatives du juge fonctionnaire
sont : les droits de Dieu, la tutelle sur les orphelins et l’interdiction. Les
matières arbitrables peuvent être considérées comme importantes et sont relatives
au droit des biens et aux contrats. Ces contrats peuvent être civils ou
commerciaux. Par contre, relève notamment de la controverse la diffamation, le talion
et l’anathème.
Pour un des principaux juristes de l’école malékite, Qarafi, l’arbitrage est
une branche de la justice. On pourrait alors considérer qu’il en couvre tous ses
domaines. Il est toujours considéré comme légitime en matières matrimoniale,
patrimoniale mais il ne peut être envisagé pour les infractions pénales donnant
lieu à des sanctions coraniques, à l’anathème et autres questions similaires.
Pour un autre éminent juriste, Ibn Farhoun, les restrictions ne s’arrêtent pas là,
il faut y ajouter le talion, la répudiation, la diffamation ou fausse accusation,
l’affranchissement, la filiation, ainsi que le clientélisme.
L’explication qui en est donnée justifie ce rétrécissement de l’arbitrabilité
par le fait que ces domaines d’exclusion impliquent obligatoirement des tiers
qui ne sont pas les parties à l’arbitrage alors que l’arbitrage n’oblige que celui
qui l’accepte pour son propre compte.
Aucun de ces aspects restrictifs n’est propre au domaine commercial, cela
laisse le champ de l’arbitrage ouvert.
Par ce développement nous pouvons affirmer que l’arbitrage est autorisé et
pratiqué à toutes les époques qui ont précédé et marqué l’avènement de l’Islam
dans la péninsule arabo-islamique. La Medjella des dispositions légales lui a
econsacré dès le milieu du 19 siècle toute un chapitre. Le Coran, que les
juristes musulman prennent pour référence prioritaire, y fait également
expressément mention. D’autre part, à l’époque le recours à l’arbitrage relevait de la
60coutume . Celle-ci disposait des mêmes attributs que celle d’aujourd’hui ; la
pratique régulière d’un acte et la croyance en son caractère obligatoire. Cette
30 croyance provient à la fois de la vox populi qui a recours à l’arbitrage pour la
solution de tout types de litiges mais également des juristes spécialistes du
droit musulman qui ne peuvent remettre en question les dispositions de la
source principale, le Coran.
D’ailleurs, à notre avis, même si les sources principales du droit musulman
n’avaient pas abordé de manière explicite l’arbitrage, pour autant l’analyse
aurait alors porté sur la reconnaissance ou non de la coutume : le constat est
que ces sources font référence à cette source du droit et admettent son utilité.
Cette faveur pour la prise en compte des coutumes se manifeste par la
réfé61rence régulière dans le Coran, qui lui dédie une sourate entière et la Sunna
62elle-même s’est constituée, pour une part, sur la base de coutumes . Cette
remarque est alors transposable au domaine commercial et amène à dire que la
loi marchande ou « lex mercatoria », qui n’est rien d’autre que des règles
issues de la pratique des commerçants à droit de citer. Ces règles n’émanent pas
d’un corps législatif rattaché à un système politico-juridique rigide mais plutôt
du monde des affaires en évolution constante et créateur d’un droit
éminemment pratique tourné vers l’efficacité. Ces usages, qui jouent un rôle important
en matière commerciale, ne sont donc pas jugés illicites voire simplement
tolérés, leur référence explicite dans les sources majeures du droit musulman
consacre leur validité et leur recours.
Cela nous amène à dire que le droit musulman autorise et légitime la
coutume, l’arbitrage en tant que coutume, et l’arbitrage en tant que tel c’est-à-dire
comme moyen utile de règlement des différends.
Les divergences entre les écoles vont essentiellement résider non pas dans
la légitimité ou non de l’arbitrage, celle-ci étant acquise, mais plutôt
concernant son régime juridique et particulièrement sur l’arbitrabilité des litiges ainsi
que, comme nous l’avons vu, sur la notion d’arbitrage. Dans la tradition
musulmane celle-ci est souvent associée à la conciliation, à la médiation, à la
transaction, à un jugement ou encore à un simple mandat. En fait, le but visé
n’est pas celui de l’aboutissement d’une décision imposée aux parties mais
plutôt une intervention du tiers destinée à rechercher la concorde. L’arbitre
doit donc amener les parties à la conciliation en leur proposant un accord, qui,
s’il est accepté, rendra la décision judiciaire inutile. Ce qui nous laisse à penser
que le rôle de conciliateur, de médiateur ou d’arbitre se confondaient chez
l’arbitre et cela semble avoir été capital dans toute la région de la péninsule
arabe islamique.
L’arbitre est aussi un mandataire de la partie qui l’a désigné. C’est une des
raisons qui fait que les parties peuvent le révoquer jusqu’au dernier moment
avant qu’il ne rende la sentence sans avoir à motiver leur décision. Cette
conception de l’arbitrage est particulière à la tradition musulmane dans la mesure
où en tant que mandataire l’arbitre est lié à son mandant c’est-à-dire à la partie
qui l’a nommé. Cependant, cela ne signifie pas pour autant que l’arbitre faisait
preuve de partialité. Il était fait recours à lui car sa réputation le désignait
comme une personne qui possède les qualités recherchées chez un arbitre. Il ne
31 faut pas oublier que la volonté d’aboutir à une solution pacifique et
satisfaisante pour les deux parties était le but recherché. Par là-même, le caractère
juridictionnel de l’arbitrage a manqué faisant ainsi de l’arbitrage beaucoup
plus une médiation.
L’approche historique du droit musulman relatif à l’arbitrage nous permet
d’affirmer sans conteste la validité de l’arbitrage admise aussi bien par les
sources scripturaires principales (Coran et Sunna), la Medjella ottomane que
par les sources dites secondaires (Idjmaâ, quyâs).
L’arbitrage est traditionnellement connu sous ses aspects contractuels y
compris dans la révocation possible de l’arbitre en cours de procédure sans
avoir à justifier d’un motif. De plus la volonté de s’entendre et d’aboutir à une
solution relève des parties elles-mêmes et ne se décrète pas par un tiers. Pour
autant, bien que cette intervention du tiers semble revêtir les caractéristiques
de la conciliation, elle s’en rapproche sans permettre d’être aussi catégorique
sur la qualification. Le droit musulman fait intervenir un tiers au litige qui
comme nous l’avons précédemment dit, a, à la fois la figure du conciliateur,
du médiateur, du mandataire et sous certains aspects de l’arbitre. De sorte que
seul le juge étatique en intervenant s’impose une qualification dans le silence
ou la contradiction des parties et en l’absence d’un écrit stipulant la volonté
première de ces dernières.
L’apparition d’un système juridique organisé n’a pas interdit pour autant de
recourir à l’arbitrage. Il semblerait que malgré quelques périodes marquées par
une organisation politique en recherche de légitimité, cette technique de
règlement privé n’ait jamais totalement disparu et avait même sa place au côté
de la justice publique qui ne semblait pas y voir une forme de concurrence.
63Certains auteurs , peu nombreux il est vrai, ont regretté la part négligeable
accordée à l’arbitrage par les sources principales. Nous pouvons affirmer, dans
ce même sens que le Coran n’accorde effectivement pas une place privilégiée
puisque quelques versets seulement y font référence. Pourtant, il ne s’agit pas
d’une loi traitant de la justice en général et de ce mode de règlement en
particulier. Il n’est pas de la vocation de ce texte de traiter de manière détaillée du
sujet de l’arbitrage. Il en est d’ailleurs de même de la Sunna. Par contre, on
notera que les notions d’arbitrage, d’arbitre, de conciliation (solh) et de
concorde sont souvent citées. Il est exprimé l’importance du rôle de l’arbitre et le
but de sa mission, ce qui semble à notre sens non négligeable. Il est d’autre
part vrai que la procédure d’arbitrage est absente de ces textes, mais cela est-il
si nécessaire d’en disposer ici, dans la mesure où, le but de l’arbitrage est de
réussir à établir la concorde entre les parties et pour arriver à ce résultat
l’arbitre, choisi par les parties, respecte la volonté de ces dernières quant à la
délimitation de ses pouvoirs et des orientations à suivre en matière de procédure
et de décision.
Il s’avère donc inutile de proposer une procédure plutôt qu’une autre
d’autant que le genre d’écrit ne s’y prête pas. Nous pouvons préciser alors que
ce qui compte c’est beaucoup plus le résultat, c’est-à-dire rétablir la concorde
32 et éliminer le différend source de désordre social, que la manière d’arriver à ce
résultat. La liberté d’organisation de la procédure appartient aux parties et à
l’arbitre. Nous pouvons avancer que l’arbitre y est impliqué du fait que son
ascendant moral, ses qualités et son honorabilité l’ont distingué des autres et
sûrement que ses positions, avis et recommandations sont susceptibles d’être
suivis.
Bien qu’on ne découvre nulle part une règle formelle d’interdiction
d’utilisation de l’arbitrage ou de sa limitation, on peut considérer que l’intervention
du juge musulman, notamment après la sentence rendue, se fera en vue de
contrôler d’une part, la non-violation de la loi musulmane qui est d’ordre
public pour les musulmans et d’autre part, l’absence d’injustice flagrante. Toute
pratique ne doit pas être contraire aux préceptes de l’Islam. Il s’agit là d’un
ordre public religieux qui vient faire obstacle à la justice privée rendue dans le
cadre d’un contrat. Il existe une morale contractuelle qui doit être respectée.
Les sourates du Coran posent les grands principes et notamment l’interdiction
de l’usure dans les transactions (riba) et la prohibition des contrats aléatoires
64(gharar) . D’un point de vue strictement juridique ces règles n’ont pas
d’incidence sur la nature de l’arbitrage. L’arbitrage n’est pas remis en question
quant à son recours dans les conditions du respect de cet ordre public religieux
que l’on peut qualifier d’ordre moral impératif.
Nous pouvons dire que l’arbitrage est une convention par laquelle les
parties à un litige acceptent de confier sa solution à un tiers, personne privée. La
décision rendue n’engage pas par elle-même les parties qui peuvent
unilatéralement la renier avec ou sans l’intervention du juge. Il s’agit donc d’un libre
arbitrage essentiellement contractuel étranger au concept d’institution ou à
celui de régime légal. C’est ainsi que la nature contractuelle renferme et offre
non seulement des possibilités d’aménagement du cadre processuel de
l’arbitrage conformément à la volonté des parties, mais également, celui de
reconnaître ou pas le caractère obligatoire de la décision.
Peut-on affirmer que le droit musulman est resté figé sur cette conception
majoritairement contractuelle de l’arbitrage, où bien, comme de nombreux
droit il a su évoluer et s’adapter aux exigences de la vie moderne ? Cette
conception traditionnelle a-t-elle exclusivement inspiré le droit des pays du
Maghreb ou est-ce également une conception différente, contemporaine,
reconnue internationalement qui prévaut ?
Avant d’aborder plus en profondeur ce questionnement il est légitime,
après cette présentation de l’histoire du droit musulman classique relatif à
l’arbitrage, de porter notre réflexion sur sa positivité dans les pays
arabomusulmans et dans les pays musulmans non arabes afin de vérifier si la
conception traditionnelle de l’arbitrage perdure.
33 Section II : Régime juridique de l’arbitrage
en droit musulman
Le code civil égyptien a participé au développement de l’arbitrage dan la
région (§ I). Tandis que cette évolution devrait se poursuivre dans les pays
musulmans arabes (§ II) ainsi que dans le droit de l’arbitrage des pays
musulmans non arabes (§ III).
Paragraphe I : Le code de procédure civile égyptien
comme loi-modèle
L’Égypte n’ayant pas eu recours à la Medjella des dispositions légales il a
fallu procéder à la promulgation de textes de loi originaux afin de compléter
les règles juridiques établies et d’inspiration essentiellement religieuses et
coutumières.
65Le premier code civil , que l’on peut considérer comme d’inspiration
ma66joritairement occidentale , retient aussi un certain nombre de règles issues du
droit musulman, émanant essentiellement des écoles hanéfite et chaféite. À la
promulgation de ce code fait également écho celle du premier code de
procé67dure civile d’inspiration française dont le dernier livre traitait exclusivement
de l’arbitrage. Ce texte s’appliquera aussi bien aux tribunaux mixtes qu’aux
tribunaux nationaux. Les codes qui suivront s’attacheront à la même source
68d’inspiration et formeront des lois modèles pour la plupart des pays arabes
venant même se substituer à la Medjella ottomane.
Cependant, il est utile de préciser que bien que les codes français aient
servi de référence en la matière, un code civil viendra intégrer le droit musulman
69comme une source formelle du droit égyptien de l’époque . Son premier
article expose la hiérarchie des normes à prendre en considération et le juge y est
tenu. Cet article précise que « à défaut d’une disposition législative applicable,
le juge statuera d’après la coutume et, à son défaut, d’après les principes du
70droit musulman . À défaut de ces principes, le juge aura recours au droit
naturel et aux règles de l’équité ». L’arbitre est-il tenu de respecter cette hiérarchie
des normes ? Puisque le législateur a jugé nécessaire de promulguer un code
de procédure civile il est utile de procéder à une analyse synthétique de
celuici.
En droit musulman la distinction entre droit civil et droit commercial n’a
pas cours. Une telle affirmation laisse supposer que ces règles de droit civil
s’imposent aussi bien dans les transactions litigieuses civiles que
commerciales ou alors l’influence telle du système romano-germanique et
particulièrement du droit français a marqué de son empreinte en introduisant la notion
de commercialité. De sorte alors, que le litige d’ordre commercial est traité en
prenant en compte le principe à portée universelle de l’autonomie de la
volonté. Les parties ont alors le libre arbitre de déterminer à la fois, le mode de
rè34 glement du litige, les règles de procédure à suivre et le droit applicable au
fond.
Les premiers codes de procédure civile, repris par de nombreux pays
71arabes, reconnaissent la clause d’arbitrage . Cette confirmation de la légalité
de la clause atteste de l’existence du principe de la liberté contractuelle
corollaire du principe de l’autonomie de la volonté. Les parties peuvent donc
soumettre leur litige à l’arbitrage privé et également désigner le ou les arbitres. Il
est particulièrement important de signaler que ces derniers rendaient de
véritables sentences ce qui signifie que les décisions arbitrales rendues avaient
véritablement valeur de jugement. De sorte qu’en cas de non-respect de la
décision de l’arbitre la partie empêchée agit en référé devant le président du
tribunal originellement compétent pour trancher le litige et celui-ci revêt de
l’exequatur les sentences définitives. Les sentences rendues à l’étranger
suivaient la même procédure pour obliger à l’exécution.
La notion d’arbitrage en droit égyptien a très tôt pris l’acception qu’elle
connaît aujourd’hui en lui reconnaissant aussi bien une nature contractuelle
que juridictionnelle. Cependant, faut-il nuancer le propos car dans les zones
rurales les usages retiennent toujours la conception traditionnelle de l’arbitrage
comme justice conciliatoire. Mieux encore, il existe des modes de justice
con72ciliatoire d’une grande variété que ce soit pour régler les différends relatifs
au statut personnel, aux infractions pénales, et au commerce. Ces litiges sont
réglés, sans l’intervention des pouvoirs publics et de la justice étatique, par un
ou plusieurs arbitres voire par des institutions locales privées.
Paragraphe II : Droit de l’arbitrage évolutif
dans les pays musulmans arabes
Dans la plupart des pays arabo-musulmans il a été accepté l’idée d’intégrer
dans leur système juridique un droit de l’arbitrage qui permette d’assurer au
tiers étranger une sécurité des transactions en sécurisant sur les modes de
règlement des litiges et leur régime juridique respectif. En adoptant des lois à
vocation internationale ces pays se mettent au diapason des évolutions les plus
marquantes.
En matière de droit commercial on constate une ouverture évidente du droit
73des pays arabo-musulmans aux règles de droit issues d’autres systèmes
juridiques de droit que l’on peut qualifier de laïcs. Cette ouverture n’est pas
simplement le fait d’une prise en compte des impératifs du commerce
international obligeant au changement presque forcé sous la contrainte du nécessaire
développement économique des pays. L’analyse des sources du droit
musulman, y compris les travaux de la doctrine, révèle un esprit tourné vers
l’échange commercial, avec il est vrai, en superposition, une approche morale
du règlement des litiges en général et des litiges commerciaux notamment en
recommandant de privilégier l’équité.
35 Les pays arabo-musulmans ont, pour la grande majorité, suivi le
mouvement de modernisation entrepris d’abord par les ottomans (Medjella) puis par
l’Égypte (premier code de procédure civile très détaillé). Dans ce pays il a été
décidé d’adopter le premier code civil, dit El Sanhoury, en lieu et place du
code ottoman. Cela marquera essentiellement l’apport des règles occidentales
dont celles du droit de la procédure civile et commerciale et également celles
de droit international privé. Cette transposition du droit est d’autant plus
remarquable qu’elle permettra de séparer les domaines attachés au droit
musulman des matières qui n’en relève quasiment pas. Le droit de la procédure
civile égyptienne, et en particulier le droit de l’arbitrage, apporte une nouvelle
conception de l’arbitrage, celle qui est entendue aujourd’hui et qui diffère de
celle du droit musulman traditionnel.
Le code civil égyptien accompagné du code de procédure civile est
l’exemple d’un « benchemarking » juridique réussi envisageant le présent et
l’avenir avec un certain pragmatisme sans marquer une rupture avec le passé.
En effet, la référence au droit musulman dans l’article 1 de la loi en
témoigne et notons tout de même pour appuyer la première affirmation que cette
référence s’impose comme règle de droit (source) après les lois votées par le
Parlement. Cette hiérarchie des normes juridiques atteste de la prise en compte
des réalités socio-économiques laissant au législateur les possibilités de faire
évoluer le droit en général pour sa mise en conformité et cela vaut
particulièrement pour le droit des contrats, le droit commercial, le droit international, le
droit des procédures et le droit de l’arbitrage.
En s’orientant vers l’adoption intégrale ou partielle du code El Sanhoury,
les pays arabo-musulmans ont délibérément décidé de suivre la nécessaire
évolution du droit. Le droit de l’arbitrage, quant à lui, ne pouvait qu’évoluer
car les sources originelles rattachées au droit musulman étaient peu détaillées
sur la question.
Pourtant, en regardant de près quels sont les pays qui ont procédé à cette
adoption on constate qu’il s’agit de ceux qui sont les plus fervents défenseurs
du respect et du suivi du droit musulman aussi bien dans la vie privée que dans
la vie des affaires.
On peut supposer que l’acceptation de ces nouvelles règles ne remet pas en
question les grands principes du droit musulman, et d’autre part, le fait de
s’inspirer ou de prendre pour modèle une loi qui émane d’un pays musulman
n’a certainement pas la même connotation que s’il s’était agit d’adopter
directement des lois françaises ou en tout cas occidentales provenant d’un système
socioculturel particulièrement différent. L’adoption de ces règles a donc été
facilitée, au moins en partie, grâce au relais pris par l’Égypte, pays
arabo74musulman, précurseur au même titre que la Medjella ottomane .
En matière d’arbitrage les développements qui précèdent attestent de
l’utilisation de ce mode de règlement en toute période de l’histoire. Seulement
nous avons démontré sa spécificité relative à son caractère exclusivement
contractuel tel que bien que l’on parle d’arbitrage on devrait plutôt préférer les
36 termes de conciliation, de médiation et de transaction de part le régime
juridique attaché. Il est donc traditionnellement connu sous ses aspects
contractuels, y compris dans la révocation possible de l’arbitre en cours de procédure
et sans justifier d’un motif. Cela vient du fait que la volonté de s’entendre
relève des parties elles-mêmes et ne se décrète pas par un tiers convié. Peut-on
considérer qu’aujourd’hui l’ouverture des pays arabo-musulmans aux règles
de droits de l’arbitrage les plus couramment suivies à l’international assure
une acceptation de la notion d’arbitrage telle qu’entendue aujourd’hui ? Il
s’avère fructueux alors de porter son analyse sur les pays que l’on a tendance à
qualifier de conservateur car attachés à essayer de trouver la solution de litiges
dans les sources du droit musulman. Il ne s’agit donc pas ici d’un analyse
exhaustive et détaillée du droit de l’arbitrage de tous les pays arabo-musulmans
mais plutôt d’apprécier les grandes lignes directrices relatives au droit de
l’arbitrage établi, reconnu et accepté par une large majorité d’États.
L’Arabie saoudite, berceau de l’Islam, dispose d’une loi dédiée à
l’arbitrage et qui reconnaît la conception actuelle de ce mode de règlement des
dif75férends . Cette loi a pour vocation de régir aussi bien les litiges civils que
commerciaux. La présence de tribunaux de commerce atteste de la prise en
considération du caractère spécifique d’un rapport commercial litigieux. Les
tribunaux religieux traitent, quant à eux, essentiellement des questions
relatives au statut personnel, patrimonial et successoral. Cette loi est reconnue et
76prise en compte par l’ensemble des tribunaux . Concernant la traditionnelle
possibilité de révocation ad nutum de l’arbitre, celle-ci ne peut se faire de
manière unilatérale et nécessite l’accord unanime des parties. Ce qui va dans le
sens du droit moderne de l’arbitrage. L’Arabie saoudite a privilégié une
approche pragmatique du droit du commerce, du droit de l’arbitrage en
particulier en adaptant son droit aux nécessités du commerce international. L’esprit
même de l’arbitrage a été remis en question et modifié en accordant la force
obligatoire à la décision prenant alors véritablement la qualification de
sentence en conférant à l’arbitrage ce qui lui manqué jusque là, à savoir son
caractère juridictionnel, et par là même sa conformité à une acception
internationalement reconnue.
Les parties peuvent décider de recourir au règlement d’arbitrage tel que
proposé par les chambres de commerce et d’industrie saoudiennes. La
particularité de ce règlement vient de la conservation de la conception traditionnelle
de l’arbitrage et la consécration des règles de la chari’a sur les questions
portant sur l’arbitre, sa qualification, les possibilités de révocation conditionnées
par un motif légitime, et également sur l’arbitrabilité des litiges, l’exigence de
conformité de la sentence à la loi islamique. La Constitution saoudienne
ellemême exige la conformité des décisions judiciaires à la loi islamique.
Pour autant, le principe de l’autonomie de la volonté gouverne la matière
de l’arbitrage de sorte que les parties peuvent convenir d’un commun accord
de recourir aux règles du droit islamique pour régir la procédure d’arbitrage et
le fond du litige ou de faire appel à d’autres règles.
37 La question se pose de savoir si les autres pays arabes du Proche et du
Moyen Orient ont été à même de promulguer des lois qui favorisent la
pratique de l’arbitrage selon les conceptions les plus modernes en se détachant de
celle issue du droit musulman ?
Le Koweït, Bahreïn, l’Irak, Oman, les Émirats Arabes unis, le Qatar ainsi
que le Yémen ont conféré force obligatoire à toute loi votée par leur
parlement. De sorte que ces pays on reconnu l’autorité des lois modernes de
l’arbitrage qu’ils ont promulgué. Ces lois permettent de recevoir une
conception moderne de la notion d’arbitrage sans qu’elles soient pour autant
contraires au droit musulman sur ses aspects prédominants. Ce qui signifie que les
projets et propositions de lois avaient déjà fait l’objet d’une réflexion critique
sur cette question et que la promulgation d’une nouvelle loi ne nécessite plus
une analyse a posteriori de sa conformité ou non au droit musulman.
Au Proche Orient, le Liban a également modernisé son droit de l’arbitrage
ainsi que la Syrie, la Jordanie et la Turquie.
Il faut également citer la Convention arabe d’Amman sur l’arbitrage
commercial (1987). Elle a pour vocation l’adaptation des législations arabes
portant sur le droit de l’arbitrage et ce dans le souci d’unification du droit. Les
77pays signataires à la convention ont adopté communément un règlement
78arabe d’arbitrage et crée un centre arabe d’arbitrage commercial . La
convention d’arbitrage stipule l’accord des parties à recourir à l’arbitrage avant ou
79après la naissance du litige. Avant d’entreprendre leur mission les arbitres
prêtent le serment devant le président du centre ou son délégué. Le serment est
ainsi formulé : « je jure devant le Dieu tout puissant que je jugerai
équitablement et que je respecterai la loi applicable et exercerai ma mission avec
fidélité, probité et impartialité ».
Paragraphe III : Droit de l’arbitrage
dans les pays musulmans non arabes
Des pays comme l’Iran, l’Afghanistan, le Pakistan, la Malaisie,
l’Ouzbékistan, le Kazakhstan, l’Azerbaïdjan sont qualifiés de musulmans mais non
arabes. Peut-on considérer que le dénominateur commun qu’est la religion
offre la même conception de l’arbitrage et la même pratique ? Ou bien alors
est-ce que la conception contemporaine prévaut ?
Nous pouvons constater que la loi-type de la CNUDCI a servi de modèle à
un certain nombre de ces pays non arabes musulmans.
La République islamique d’Iran est considérée comme l’un des pays les
plus conservateurs, qualifiée de fondamentaliste. Pourtant, cela n’a pas été un
80obstacle à l’adoption d’une loi de l’arbitrage qui trouve sa source
d’inspiration non pas dans le droit musulman mais plutôt dans celle de la loi type de
la CNUDCI. Les jurisconsultes iraniens se sont penchés sur les possibilités
d’incompatibilité et ils n’en ont pas décelé.
38 L’Afghanistan pâtit également d’une image de pays fondamentaliste. Pour
autant, en matière d’arbitrage la souplesse et l’ouverture prévalent. Ce pays a
81adopté la loi-type de la CNUDCI . Tandis que le Pakistan dispose d’une loi
de l’arbitrage qui date de 1940 et a ratifié la convention de New York sur la
82reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères . Cette loi est
considérée comme archaïque non pas du point de vue de la notion elle-même mais
bien plutôt en considération de la procédure qui ne cadre pas toutes les étapes
de l’arbitrage donnant lieu à des contrôles de la juridiction compétente.
L’Azerbaïdjan s’est référé à la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage. Cette
loi a servi de modèle à ce pays non arabe et musulman qui retient la
conception actuelle de l’arbitrage. À côté de la loi azerbaïdjanaise sur l’arbitrage
apparaît la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l’exécution
des sentences arbitrales. Reconnaissant l’importance de certains centres
d’arbitrage, un accord de partenariat a été signé entre la Cour d’arbitrage
commercial international du pays et le Centre d’arbitrage commercial
international du Caire (Égypte).
L’Ouzbékistan reconnaît l’arbitrage traité par le code civil et le code de
83procédures commerciales . Bien que la culture islamique du pays privilégie la
conciliation plutôt que l’arbitrage, c’est la notion actuelle de ce mode de
différend qui est retenu. La chari’a n’intervient pas dans le règlement des litiges
commerciaux. Pour allier respect de la culture islamique de conciliation et
l’arbitrage il est fait la promotion des mécanismes combinant la médiation et
l’arbitrage (Med-arb). La promotion de cette procédure hybride vise à éviter le
processus d’une conciliation n’ayant pas abouti et suivie alors du recours
judiciaire. On peut dire qu’il s’agit de la contribution de la culture islamique à
assurer un avenir à l’arbitrage.
Le pays a ratifié un certain nombre de conventions sur l’arbitrage y
compris la Convention de New York de 1958.
Le Kazakhstan dispose également d’une loi sur l’arbitrage commercial
international. Il a signé et ratifié les principales Conventions relatives à la
question y compris la convention européenne sur l’arbitrage commercial
interna84tional du 21 Avril 1961 .
85Quant à la Malaisie , son système judiciaire est basé sur le Common Law
anglais. Bien qu’en ce qui concerne le statut personnel ce soit la loi islamique
qui est appliquée aux musulmans par le biais d’un code familial islamique et
également du code pénal islamique (chari’a), il n’en va pas de même du
domaine commercial et du règlement de ses litiges. La législation sur l’arbitrage
a été modernisée en 2005 permettant à ce mode de règlement d’être
l’instrument principal de résolution des différends. L’arbitration act est la loi qui
s’applique en sachant également que la Malaisie est membre de la Convention
de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères démontrant par là une volonté de mise en conformité de son droit
aux règles internationales d’arbitrage.
39 L’objectif de ce développement était de confirmer que l’influence de la
culture islamique des pays arabes ou non arabes n’avait pas de répercutions sur le
recours à l’arbitrage et son développement. Les différents États ont accepté de
ratifier les principales Conventions sur l’arbitrage mais également ils disposent
tous de législation particulière à ce mode de règlement des différends, avec des
lois modernes qui s’inspirent, le plus souvent, de la loi type de la CNUDCI.
D’autre part, la notion d’arbitrage, telle qu’elle était conçue traditionnellement
dans le droit musulman, n’a plus cours dans le domaine commercial. Cela ne
signifie pas que le mode de traitement des litiges par la voie de la conciliation
est écarté mais bien plutôt que de nombreux mécanismes de règlements des
différends coexistent et sont donc acceptés. Pour promouvoir ces mécanismes
il a été crée des centres d’arbitrage qui proposent d’ailleurs leur propre
règlement d’arbitrage. Cela laisse supposer qu’il n’en saurait être autrement pour
les pays du Maghreb. Il s’agit de répondre à un certain nombre
d’interrogations qui ont pour réflexion commune de vérifier si l’arbitrage est
simplement toléré ou au contraire si ce mode de règlement des litiges remplit
pleinement son rôle grâce au soutien de l’État mais également des autres acteurs tels
les juges étatiques et les organes professionnels.
40



PREMIÈRE PARTIE

Adaptation du droit des pays du Maghreb
aux normes de l’arbitrage commercial international



INTRODUCTION
Les notions d’arbitrage, de commercialité et d’internationalité peuvent être
définies selon des conceptions diverses et purement nationales ou alors selon
celles des institutions internationales reconnues pour leurs expériences dans le
domaine de l’arbitrage international. Les pays du Maghreb pouvaient donc
conserver une définition traditionnelle de l’arbitrage issue de la religion et
basée sur la conciliation, la médiation et la transaction ou alors se référer à des
organismes internationaux, à des Conventions internationales qui offrent une
définition spécifique et normalement unifiée.
La loi type de la Commission des Nations unies pour le droit commercial
86international et la Convention européenne signée à Genève le 21 avril 1961
consacrent le vocable d’arbitrage international. Peut-on affirmer sans aucune
contestation que les pays du Maghreb retiennent l’acception contemporaine de
l’arbitrage ou au contraire ont-ils privilégié dans leur législation une
conception traditionnelle d’origine religieuse ?
Les règles et principes largement admis et issus des fondements
idéolo87giques libéraux vont servir de fil conducteur permettant une analyse des
points saillants du corpus de règles du droit de l’arbitrage international des
pays du Maghreb.
Le libéralisme propre à l’arbitrage, manifesté par l’acceptation du principe
de l’autonomie de la volonté, doit se retrouver quant à la nature, à l’objet ou au
contenu des règles de droit qui peuvent être choisis. Les parties devraient
disposer à la fois d’un champ de liberté quant aux choix des modes de règlement
des litiges, étant entendu que le recours à la convention d’arbitrage reste
soumis à la volonté des parties, mais également en ce qui concerne les règles de
procédure d’arbitrage et les règles de décision au fond. La reconnaissance de
la spécificité de l’arbitrage international se manifeste ainsi. Celle-ci apparaît
également au travers de l’adoption d’une approche duale de l’arbitrage.
Dualité devant à la fois permettre d’instaurer des règles plus souples en matière
internationale qu’en matière interne, et mettre en exergue le grand principe
fondateur de l’arbitrage, celui de l’autonomie de la volonté.
L’intérêt à pouvoir compter sur le soutien des institutions judiciaires du
pays est une réalité telle que le contraire amènerait probablement de nombreux
88écueils aux arbitrages .
Le soutien des juridictions judiciaires doit renforcer l’arbitrage dans les
pays du Maghreb. Il existe aussi de nombreuses institutions professionnelles, non professionnelles, privées, publiques, nationales et internationales qui
militent pour le recours à l’arbitrage. On peut même considérer qu’il devrait se
créer une chaîne de soutien à l’arbitrage. Celle-ci peut être plus ou moins
solide, avec ou sans maillon manquant, amenant l’arbitrage à se renforcer ou au
contraire à s’affaiblir. L’influence du droit musulman de l’arbitrage sur les
droits de l’arbitrage des pays du Maghreb va-elle s’affirmer ? Chaque niveau
d’analyse des aspects importants de l’arbitrage doit témoigner d’une prise en
compte du droit contemporain tel qu’il est reconnu à l’échelle international.
Cela apparaît aussi bien dans le corpus de règles que dans le corpus
décisionnel des tribunaux des pays du Maghreb. Peut-on considérer que la partie
essentielle de la chaîne est assurée quant à la mise en faveur de l’arbitrage ?
D’autres institutions ont un rôle à jouer qui se manifeste en procédant à la
simple communication d’informations sur ce mode de règlement des
différends, à sa promotion par le biais de séminaires, colloques, formation, voire, à
des partenariats nationaux et internationaux et mieux encore en créant une
structure d’arbitrage permettant d’institutionnaliser l’arbitrage dans le pays.
L’adaptation du droit de l’arbitrage des pays du Maghreb passe par la
nécessaire prise en considération des notions rattachées à la matière elle-même
mais également des principes directeurs qui sous tendent l’arbitrage
contemporain (Chapitre I). Une mise en faveur pour l’arbitrage implique également
celui de l’intervention favorable des institutions judiciaires et extrajudiciaires
spécialisées ou non dans le domaine (Chapitre II).

44


Chapitre I
Uniformisation du champ conceptuel
et respect des principes du droit international
L’acceptation d’une définition reconnue de l’arbitrage amènerait déjà à
considérer que d’un point de vue strictement juridique et exégétique, les droits
de ces pays s’éloignent de la conception ancienne. Le souci d’uniformisation
du droit est censé prévaloir dans un but majoritairement économique de
facilitation des échanges commerciaux. Il importe donc de s’interroger sur les
notions d’« arbitrage », de « commercialité » et d’« internationalité » (Section I).
Cette première étape abordée permettra d’amener à une réflexion sur un
contenu des lois sur l’arbitrage des pays du Maghreb qui devrait intégrer les
grands principes de l’arbitrage, tels qu’ils sont actuellement reconnus (Section
II). On ne reviendra pas sur le fait que ces principes ont démontré leur utilité
de sorte qu’ils sont aujourd’hui bien établis. Pour autant, aussi bien concernant
la notion d’« internationalité » que par rapport à certaines règles, la discussion
doctrinale soulève tout de même un certain nombre de réflexions.
Section I : Mise en conformité des notions : d’« arbitrage »,
de « commercialité » et « d’internationalité »
Avant d’entrer dans l’analyse des concepts, tels que signifiés dans ces pays,
il est utile de proposer une approche évolutive des sources d’inspiration
relatives au domaine. En effet, au Maghreb, comme en de nombreuses régions du
monde, les pays ont reçu des influences juridiques diverses. L’une des
premières est celle relative au droit musulman. Nous verrons que le droit positif
de l’arbitrage de chaque pays du Maghreb va s’enrichir de diverses sources
d’inspiration (Paragraphe I).
Il importe de délimiter le domaine de notre étude en indiquant ce que l’on
entend par arbitrage, par commerce ainsi que par internationalité et cela du
point de vue de la communauté internationale en rapport avec celui des pays
du Maghreb (Paragraphe II). Est-il utile d’établir le cadre conceptuel du terme
commercial ? À notre sens à partir du moment où les pays du Maghreb
appartiennent au système romano-germanique, au moins pour une large part en
matière de droit des affaires, la distinction est faite entre droit commercial et
45 droit civil et il semble alors utile de définir ce terme. Surtout que le champ
d’application de l’arbitrage est souvent dépendant des matières qui relèvent de
l’activité commerciale (Paragraphe III). Les pays du Maghreb ayant retenu
l’approche duale de l’arbitrage, il convient de définir le concept
d’internationalité (Paragraphe IV). L’analyse des concepts permettra notamment de tracer
les frontières qui séparent les différents modes de règlement des litiges. Ces
délimitations sont d’autant plus utiles qu’elles permettent d’aborder la
question du régime juridique. Il sera donc apprécié dans le cadre de cette section le
cadre juridique propre à l’arbitrage commercial international (Paragraphe V).
Il conviendra d’autre part de vérifier la positivité du droit musulman de
l’arbitrage dans les pays du Maghreb (Paragraphe VI).
Paragraphe I : Évolution des sources d’inspiration
Peut-on considérer que les pays du Maghreb ont de tradition recours à
l’arbitrage comme de nombreux pays arabo-musulmans ou musulmans non
arabes ? Ce recours a-t-il donné lieu à la consécration d’une conception
moderne ou au contraire a-t-il privilégié la conception traditionnelle retenue pas
le droit musulman ? Pour répondre à ces questions un retour en arrière
s’impose pour apprécier l’évolution de la notion et la mise en faveur de l’arbitrage
qui se manifeste dans un premier temps par l’usage puis par celle de l’adoption
de conventions internationales et de lois dans ces pays.
Au même titre que les pays musulmans du Moyen orient, du Proche orient
et d’Asie centrale, les pays du Maghreb ont traditionnellement eu recours aux
modes de règlement des différends privés. Ils ont aussi enrichi leur droit de
l’arbitrage de sources de droit internationales et internes, telles les lois types et
conventions internationales. L’exigence plus forte de l’intégration de leur
éco89nomie dans le système économique mondial et l’interdépendance qui en
résulte donnent lieu à une harmonisation de leur droit et à l’unification
progressive du droit commercial international et du droit de l’arbitrage. En matière
d’arbitrage cela est d’abord le fait de leur engagement à la reconnaissance des
sentences arbitrales étrangères et également à leur applicabilité et effectivité,
matérialisée par leur exécution. Cette orientation est favorisée et soutenue par
des organisations internationales et avec une plus ou moins grande conviction,
par les organismes professionnels publics et privés nationaux.
Au Maroc, l’arbitrage est un instrument ancien de règlement équitable des
90différends opposant les personnes physiques et morales au sein, soit des
tribus, soit des communautés de corps et métiers, grâce aux institutions de
l’Amine. Cela provient du fiqh islamique de rite malékite qui a permis aux
91mohtassibs et aux amines non seulement de contrôler le respect de la qualité,
des prix et de la loyauté dans les activités artisanales, agricoles et
commerciales mais également de procéder à la résolution du litige par un arrangement
entre les parties. Dans cette optique ils obtiennent l’assistance des oumamas
qui disposent d’un pouvoir de conciliation sous le contrôle du mohtassib. En
46 fait, les métiers étaient organisés en corporation et chacune d’elle élisait un
oumama de la profession chargé de régler à l’amiable les litiges entre les
artisans et les commerçants, notamment. À défaut de conciliation, il était fait
recours à l’arbitrage dans tout domaine et majoritairement dans le domaine
commercial. Les usages et les lois dérivaient du droit musulman sous rite
ma92lékite. Sous protectorat , le Maroc fait évoluer sa législation sous l’influence
du droit français. Jusque récemment, ce sont les dispositions du code de
procédure civile et commerciale, appelé la Mestera, qui datent de 1956, qui
régis93saient le domaine de l’arbitrage . Ces dispositions sont marquées par
l’in94fluence de l’ancienne loi française sur l’arbitrage intégrant même ses
lacunes. Cette loi va perdurait jusqu’à la récente législation qui changera, pour
une large part, de source d’inspiration. On peut tout de même noter que de
nombreux traités bilatéraux ont été ratifiés par le Maroc apportant une
concep95tion plus moderne de l’arbitrage .
À côté de cette conception moderne perdure encore aujourd’hui une
conception traditionnelle de conciliation, médiation et d’arbitrage, ancrée depuis
toujours dans la société marocaine et issues des traditions islamiques et
d’usages sociaux. Celle-ci prévaut dans les relations internes et notamment en
matière de traitement des litiges familiaux. Ces modes de traitement des litiges
n’ont jamais totalement disparu surtout dans les zones rurales et
montagnardes. On constate, d’ailleurs, un recours plus marqué aux anciennes
traditions séculaires en matière de règlement des différends commerciaux ou civils,
notamment en privilégiant la conciliation et la médiation au lieu de
l’affrontement. L’influence du droit musulman est manifeste quant à la prédilection
d’un mode de règlement plutôt qu’un autre et la pratique constante du recours
à la conciliation ou la médiation en est une bonne illustration.
eQuant à la Tunisie, on constate que jusqu’à la fin du XIX siècle, ce sont
96aussi les règles de la chari’a qui prévalent sous la doctrine malékite et
97l’usage de l’arbitrage est également courant. Sous le protectorat français la
force d’influence n’est plus la même puisque les lois sont essentiellement
inspirées de la législation française. Pour encourager l’investissement étranger, la
Tunisie revoit sa législation dans les années 80-90 et décide d’adopter les
principes de la loi modèle de la CNUDCI, avec son code de l’arbitrage,
Majallat Al Tahkim. Elle s’éloigne par la même en grande partie de l’influence du
droit français. C’est une étape importante dans la reconnaissance volontaire de
l’arbitrage international.
La loi tunisienne de l’arbitrage s’est également démarquée de la législation
égyptienne qui a pourtant influencé de nombreux pays arabo-musulmans du
Proche et du Moyen orient. Elle s’en éloigne par le fait qu’elle n’a pris en
compte les principes de la loi type de la CNUDCI que dans le cadre des règles
sur l’arbitrage international, alors que la loi égyptienne a repris ces principes
aussi bien pour règlementer l’arbitrage interne qu’international.
La Mauritanie, quant à elle, a toujours pratiqué l’arbitrage avec la faveur
des chefs de tribu qui disposaient là d’un moyen pacifique de règlement des
47 litiges entre tribus et au sein même de celles-ci. L’avènement de l’Islam amène
le pays à adopter la même conception de l’arbitrage fondée sur la conciliation
et la médiation. La présence française au Maghreb y compris en Mauritanie
aura une influence sur la législation de l’État mauritanien et cela même après
son retrait. En 2000, est adopté un code de l’arbitrage qui se rapproche
sensiblement du code tunisien aussi bien dans le fond que dans la forme.
L’Algérie sera également marquée par le même processus d’intégration des
98règles modernes sur l’arbitrage , sauf qu’à la différence de la Tunisie, elle se
démarquera peu du droit français de l’arbitrage tout en trouvant une autre
source d’inspiration d’émanation nationale, le droit de l’arbitrage suisse.
Avant l’occupation française, l’Algérie applique la loi islamique en
référence aux rites malékites et les litiges aussi bien civils que commerciaux sont
réglés par la voie de la conciliation, de la médiation ou de l’arbitrage. Le droit
99musulman ne cessera pas d’être appliqué pendant la colonisation et pour les
affaires familiales notamment. Au cours de la période d’occupation ce droit
cohabitera au côté du droit mis en place par la France métropolitaine.
L’indépendance acquise, l’État socialiste va autoriser la coexistence de deux types
d’arbitrage l’un dit arbitrage volontaire et dont les règles émanent de
l’ancienne loi française et l’autre issu du droit de l’arbitrage des pays
socialistes. On peut considérer qu’il s’agit là d’une grande spécificité de l’Algérie
par rapport aux autres pays du Maghreb mais également par rapport à la
plupart des États qui consacrent, à la même époque, le libéralisme économique ou
sont alors en voie de consécration. D’ailleurs, l’après indépendance est
carac100térisée par une certaine hostilité de l’Algérie envers l’arbitrage international
affirmée, nous le pensons, par une abstention délibérée à l’adhésion aux
principales conventions ou traités sur la question. Cette abstention, signe
d’hostilité, sera très vite remplacée par un comportement d’ouverture
permettant de faire évoluer son économie fortement centralisée vers l’économie de
marché. Cela se traduit par la signature de nombreux traités bilatéraux incluant
le recours à l’arbitrage en cas de litige et par la promulgation du décret de
1011993 venant modifier la section 4 du code de procédure civile et intégrer de
102nouvelles dispositions sur l’arbitrage international . Ainsi, accepter des
règles spécifiques à l’arbitrage international est un signe évident de
reconnaissance d’un statut privilégié au traitement des litiges à dimension hors
fron103tière . Ce décret tire ses sources d’inspiration à la fois du droit français de
104 105l’arbitrage de 1981 et de la loi de droit international privé suisse de 1987 .
Par l’analyse des différentes sources d’inspiration on peut affirmer qu’a
priori les pays du Maghreb s’acheminent inéluctablement vers la voie de
l’acceptation et de l’uniformisation du droit et des lois et ceci est
particulièrement vrai en matière commerciale. Cette évolution est aussi le fait des
jurisprudences commerciales. Il n’est pas nécessaire de discuter à ce niveau de
réflexion de la légitimité de l’arbitrage international mais bien plutôt
d’apprécier les diverses influences qu’a reçu le droit de l’arbitrage dans chaque pays
du Maghreb. D’autant que nous pouvons affirmer que les cultures religieuses
48 106des musulmans, y compris au Maghreb , orientent vers un mode de
règlement qui est celui de la conciliation pouvant inspirer une approche confuse du
droit de l’arbitrage.
Ce constat dépassé, l’évolution du commerce à une échelle mondiale
oblige les pays à s’orienter vers des règles standards effaçant progressivement
les spécificités juridiques et judiciaires. L’arbitrage commercial international
illustre parfaitement cette orientation. Surtout que comme nous l’avons
indiqué les pays du Maghreb étaient dotés depuis la période coloniale d’une
législation régissant l’arbitrage mais celle-ci n’avait pas été révisée dans le sens
d’une adaptation aux exigences contemporaines de l’arbitrage international.
Pour procéder à cette adaptation, les États ont le soutien d’organisations
internationales dont l’une des missions est de promouvoir la mise en place de
règles uniformes et modernes où l’approche nationale du droit a de moins en
moins de place. Tout de même le droit de l’arbitrage moderne s’est construit
aussi bien sur les fondements des règles issues du système juridique de Civil
Law que de celui de la Common Law. Pour les pays du Maghreb, tels l’Algérie
et le Maroc, l’influence des droits nationaux européens est si manifeste qu’elle
apporte une conception essentiellement française de l’arbitrage. Il en va
différemment de la Tunisie et de la Mauritanie qui ont privilégié la prise en compte
de la loi-type de la CNUDCI, loi modèle influencée par un droit
essentiellement anglo-saxon. Le Maroc, avec sa nouvelle loi de l’arbitrage, s’éloignera
de la conception française de l’arbitrage (d’avant la loi de 1981) pour
s’inspirer également et pour une large part de la loi modèle de la CNUDCI.
En outre, les pays du Maghreb font partis de la centaine de pays qui ont
adhéré aux principaux instruments internationaux relatifs au règlement des
différends notamment liés à l’investissement. L’une des adhésions aux
conventions internationales sur l’arbitrage les plus significatives est celle de la
convention de New York du 10 juin 1958, relative à la reconnaissance et
107l’exécution des sentences arbitrales étrangères . Cela est d’autant plus
important que l’arbitrage est de fait le mode ordinaire de règlement des litiges
com108merciaux internationaux dans les pays du Maghreb . On constate que le
Ma109roc est un des premiers pays à s’y être prêté , avant même l’Égypte, et il en
va de même pour la Convention de Washington du 18 mars 1965, relative au
règlement des différends entre un État et des ressortissants d’autres États.
L’Algérie, la Tunisie et la Mauritanie ont également ratifié cette convention.
Cela tend à démontrer une prise en considération relativement ancienne de
l’arbitrage commercial dans sa conception internationaliste.
L’arbitrage est usité dans le domaine international non seulement du fait de
la nécessaire adhésion de ces pays à ces conventions internationales
principales mais également en raison des conventions bilatérales de protection des
investissements étrangers qui comportent une clause type d’attribution de
compétences au CIRDI en cas de litiges entre l’investisseur étranger,
ressortissant de l’État cosignataire de la convention et un État du Maghreb.
49 110Ces États ont en effet conclu entre eux ou avec de nombreux pays des
accords de coopération judiciaire prévoyant la reconnaissance et l’exécution
des sentences arbitrales par les États signataires ainsi que des accords
d’encouragement et de protection des investissements donnant choix à la
partie étrangère de faire recours au tribunal de l’État ou à l’arbitrage CIRDI ou
encore à l’arbitrage ad hoc sous règlement de la CNUDCI.
111Membres du CIRDI , l’utilisation par ces pays des instruments
internationaux d’arbitrage démontre une volonté de se conformer aux exigences du
commerce international et cela se traduit par le fait que la partie marocaine,
algérienne, tunisienne ou mauritanienne a régulièrement désigné ses arbitres.
Pour le Maroc, son premier litige devant le CIRDI l’opposa aux sociétés
américaines Occidental Petroleum et Holiday Inn. D’autres litiges, opposant des
établissements publics (OCP, ONE…) à un investisseur étranger, ont été
tranchés devant différentes institutions d’arbitrage à l’étranger.
112Certains auteurs ont justifié la quasi inexistence, jusqu’en 2008, d’une
législation marocaine spécifique à l’arbitrage par la non nécessité de texte
interne en la matière en raison justement de l’adhésion du Royaume aux
conventions internationales et notamment à ces conventions bilatérales de
protection des investissements. Il est vrai que cela est de première importance car se
développe alors une véritable conception internationaliste de l’arbitrage
permettant ensuite d’adopter une législation en cohérence.
Est également évoqué le fait que ce vide juridique relatif à l’arbitrage
international et aux conditions de reconnaissance et d’exécution des sentences n’est
pas préjudiciable à cet arbitrage à dimension internationale car il laisse une
plus grande liberté d’expression à la volonté des utilisateurs de la technique.
Cela répond en effet à l’esprit de l’arbitrage qui permet, pour une grande part,
de préserver l’autonomie de la volonté des parties.
Il est vrai qu’avant la promulgation de la loi spécifique à l’arbitrage
international, l’inexistence d’une législation spécifique en la matière, voire relative
en particulier au commerce international, n’a pas fait obstacle à l’application
de la Convention de New York de 1958 ou à celle des autres conventions
internationales multilatérales et bilatérales.
Nous pouvons affirmer que l’adhésion à ces conventions internationales et
bilatérales relatives aux échanges commerciaux internationaux, est le résultat
d’une démarche des États qui vise à accepter à la fois le principe de l’arbitrage
international, tel qu’il est reconnu par les grandes instances du commerce
mondial, mais également à favoriser son recours. D’autant que ces textes
contiennent une clause de règlement des différends par la voie de l’arbitrage. Par
le droit, c’est un message fort d’adhésion à l’évolution d’un ordre économique
113mondial qui ne peut être écarté et qui donne naissance à ses propres règles
visant à favoriser l’échange par l’abaissement de toutes les barrières
restrictives y compris celles propres à chaque pays.
L’arbitrage international n’était donc pas organisé par la loi interne
maro114caine mais sa pratique était couverte par le recours à des organismes
interna50 tionaux, chambres de commerce internationale ou CIRDI dans la limite des
compétences de ces institutions. Les opérateurs économiques ont recours à
l’arbitrage parce qu’ils y trouvent des avantages mais aussi certains y sont
contraints par une clause contractuelle. Ce recours que l’on a qualifié d’usuel
en matière internationale l’est beaucoup moins dans le cadre de litiges
nationaux. L’arbitrage d’un litige national, avant la réforme de 2008, était
réglementé par les articles 306 à 327 du Code de procédure civile. L’un des
premiers inconvénients provenait du fait que ces articles étaient archaïques car
issus du code de procédure français en date de 1956. Le deuxième, et non de
moindre importance, relevait de ce que ces articles pouvaient également
règlementer l’arbitrage international puisque c’est l’approche moniste qui était
retenue. Il fallait donc affirmer l’autorité des conventions internationales par
rapport à la loi.
La nouvelle législation, loi n° 08-05 sur l’arbitrage et la médiation, a pris
en considération les règlements et recommandations d’organismes
internationaux ainsi que les accords auxquels le Maroc est parti. Ainsi, ont servi de base
de réflexion et d’inspiration à l’élaboration de cette loi, les textes suivants : les
recommandations de l’Assemblée générale des Nations Unies en date du 04
décembre 1980 ; le règlement de la Conférence des Nations unies pour le
développement du commerce international CNUDCI ; la loi type de la
CNUDCI ; le règlement du Centre International des Règlements des Différends en
matière d’investissement, CIRDI ; La Convention de Washington du 18 mars
1965 ; le règlement de la Chambre de Commerce Internationale de Paris de
1988 ; le règlement du Centre d’Arbitrage de l’Organisation Mondiale de la
propriété intellectuelle (OMPI) de 1994 ; le règlement du Centre de Médiation,
d’Arbitrage et d’Expertise du Centre Euro-Arabe du commerce international
ainsi que la loi française de l’arbitrage de 1980 et 1981.
Le Maroc a donc entrepris cette réforme sous diverses influences et on
constate qu’il en va de même pour l’Algérie. Le droit algérien de l’arbitrage,
avant de s’enrichir de la loi n° 08/09 du 25 février 2008 portant nouveau code
de procédure civile et administrative était régi par le Décret législatif n° 93-09
du 25 avril 1993 (articles 1006 à 1061). Ce texte a reçu les influences des
réformes législatives françaises de 1980 et 1981 de l’arbitrage interne et
international et de la loi de droit international privé suisse de 1987, intégrant une
approche moderne et originale de l’arbitrage. On peut l’affirmer malgré les
critiques faites par certains auteurs qui ont tenté d’y déceler des défauts et
lacunes, obstacles nuisibles d’après eux au développement de l’arbitrage
inter115national en particulier . Les articles du décret ont été intégrés dans le code de
procédure civile et administrative datant de 1966.
La nouvelle loi algérienne de 2008 s’inspire aussi de la Convention
européenne de 1961 et pour quelques rares règles, de la Loi-type de la CNUDCI.
Ses dispositions trouvent également leur place dans le code de procédure civile
et administrative dans le chapitre IV du Livre III intitulé « Des dispositions
particulières à l’arbitrage commercial international ».
51 L’influence des conventions internationales est encore évidente ici, mais à
la différence du droit marocain on constate en droit algérien la prise en
considération de règles nationales des pays européens reconnus pour leur niveau
116d’expertise dans la matière. Certains auteurs , il est vrai peu nombreux, ont
critiqué cette attache à des droits nationaux vantant les mérites de la loi type de
la CNUDCI et regrettant sa faible prise en compte pour l’élaboration d’abord
du décret législatif puis de la nouvelle loi. Alors que l’arbitrage international
en droit tunisien, règlementé par la loi n° 93-42 du 26 avril 1993 portant
promulgation d’un code de l’arbitrage, tire, quant à lui, sa source d’influence et
d’inspiration essentiellement de la loi type de la CNUDCI de 1985. On notera
que celle-ci n’a pas était reprise dans son intégralité et que d’autre part des
modifications et spécificités y ont été apportées.
Pour ce qui est de la Mauritanie, celle-ci a toujours été favorable à la
pratique de l’arbitrage comme moyen de règlement des litiges, et son adhésion
aux principaux instruments internationaux relatifs au règlement des différends
attestent de la bonne réception des règles largement propagées. Le pays s’est
doté d’un code de l’arbitrage avec sa loi n° 2000-016 du 18 janvier 2000. Il
s’agit d’un code moderne qui s’est inspiré du code tunisien, de la Loi-type de
la CNUDCI et de la législation française de 1980-1981. Ce texte juridique
permet à l’État et à d’autres entités publiques de compromettre en matière de
litiges découlant des rapports internationaux d’ordre économique, commercial
ou financier. Ce code offre une approche duale en distinguant l’arbitrage
interne et international.
L’ensemble de ces remarques nous démontre que l’influence qui peut être
constatée dans ces législations est multiple. L’activité législative intense
montre les principales orientations juridiques des pays du Maghreb dans le
domaine. Cette importante activité s’est traduite dans un premier temps par la
ratification des deux principales conventions internationales : la Convention de
New York et la Convention de Washington. La deuxième étape a été de mettre
en place des lois propres à l’arbitrage. Cette activité législative proprement
dite s’est enrichie des influences de la loi-type de la CNUDCI, de la
Convention européenne de 1961, des influences française et suisse, ainsi que celles de
la pratique internationale de l’arbitrage relayée, notamment, par les règlements
d’arbitrage, dont notamment celui de la Chambre commerciale internationale.
La volonté affirmée du politique donne à cette institution la place qui lui
revient et a priori son efficacité. Cela est d’autant plus important que l’État de
droit, la stabilité des institutions, l’état de la justice participent à orienter une
ouverture vers un mode de justice privée.
Cette modernisation du droit va permettre de donner un contenu juridique
explicite à cette technique permettant de donner confiance aux professionnels
du droit et elle offre un gage de sécurité aux parties qui peuvent s’appuyer sur
des bases juridiques de référence claires et précises. La réforme législative suit
l’évolution des concepts et des techniques de l’arbitrage. Cela est d’autant plus
important que d’un pays à un autre les appellations peuvent être similaires
52 mais l’interprétation différente donnant lieu à un corpus de règle qui ne saisi
pas l’essence de la matière.
À ce niveau de notre étude un premier bilan est à présenter, à savoir que les
pays du Maghreb ont toujours eu recours à l’arbitrage et que la conception
islamique de l’arbitrage, basée sur la recherche de la concorde, marque
toujours la société. Cependant, au côté de cette conception peut-on considérer
qu’il est accepté le recours à l’arbitrage sous sa conception plus actuelle du fait
des ratifications, adhésions aux instruments internationaux du droit de
l’arbitrage et démontré par le souci de faire évoluer la législation ? Il est reconnu
que toute la difficulté est de donner une interprétation unifiée des concepts
issus des conventions internationales ratifiées par des pays de culture juridique
et religieuse pouvant être fort différentes. C’est ce que tentent de faire les
rédacteurs qui proposent souvent les textes en plusieurs langues ainsi que des
explications et définitions des concepts. Le travail de la doctrine internationale
est aussi très fructueux en la matière.
D’ailleurs, dans les systèmes juridiques contemporains, de nombreux
au117teurs ont réfléchi au concept d’arbitrage pour lui donner un contenu qui lui
est propre. Quelle importance revête une telle affirmation ? Le chapitre
préliminaire de l’étude démontre l’intérêt à la qualification de l’arbitrage et ce, du
fait même que l’arbitrage se confond le plus souvent avec les autres formes de
règlement privé des différends dans les pays arabes et non-arabes de droit
musulman. De sorte qu’il faille vérifier si dans les pays du Maghreb la
conception de l’arbitrage est celle retenue par le droit musulman ou, au contraire, elle
est celle propre au droit contemporain de l’arbitrage. Nous pouvons partir de
l’idée que ce qui caractérise un objet d’étude participe à le spécifier par
rapport à d’autres objets qui semblent similaires. De sorte que spécifier l’arbitrage
participe par la même à le distinguer des autres modes de règlement des
différends. Bien que les critères qui spécifient l’arbitrage soient connus et acceptés
on constate que dans la pratique la frontière entre les concepts d’arbitrage et
ceux de médiation, de conciliation et d’expertise n’est pas toujours très
118nette .
Il faut également préciser, comme l’ont déjà affirmé Fouchard, Jarrosson,
Oppetit, et d’autres auteurs aussi renommés, que donner un contenu trop large
au concept d’arbitrage aboutit à une notion qui relève plus du domaine
économique que juridique, de sorte qu’en matière d’arbitrage on est à la limite,
parfois même à l’extérieur du domaine de ce qui est considéré comme le droit.
Bien qu’il s’agisse d’une véritable notion juridique, les éléments
constitutifs de l’arbitrage ne sont pas systématiquement « incontestables et
irréduc119tibles ». La difficulté de conceptualisation de l’arbitrage oblige à une
réflexion sur ce qui forme sa « substance » juridique pour éviter des conflits de
qualification. Cela amène à une nécessaire comparaison des différents
procédés de règlement des litiges par une appréciation des similitudes ou
dissemblances. La délimitation du cadre conceptuel a une réelle portée pratique
53 puisque l’affectation de la qualification d’arbitrage permettra d’orienter le
litige vers ce mode de règlement et le régime juridique qui lui est attaché.
Il existe donc de nombreuses expressions dont on constate, depuis plusieurs
années, l’expansion dans le vocabulaire juridique. Une expansion dont il est
difficile de préciser le sens et la portée. Les variations terminologiques laissent
en effet penser que le phénomène qu’elles désignent est trop évolutif et
complexe pour pouvoir être intégré dans une catégorie juridique déterminée. Une
première étape est donc d’en délimiter les frontières afin de pouvoir en fixer le
contenu. Ce contenu fait-il l’objet d’une acception uniforme ? Le pays du
Maghreb ont-ils adopté une conception qui fait consensus ou alors le concept a
un contenu qui l’attache à la conception du droit musulman de l’arbitrage ? La
définition de l’arbitrage provient-elle de la loi, de la jurisprudence ou de la
doctrine de ces pays ?
Paragraphe II : Le concept d’arbitrage
en droit des pays du Maghreb
Nous partons dans les développements qui suivent sur la notion actuelle de
l’arbitrage en procédant systématiquement à une comparaison de ce concept
avec d’autres notions qui ont la particularité de disposer d’éléments de
convergence et de divergence marquant par là-même progressivement le caractère
original de l’arbitrage. Il sera mis en comparaison l’arbitrage et la justice
publique (A), puis l’arbitrage et la transaction (B), l’arbitrage et la médiation (C),
ainsi que l’arbitrage et la conciliation (D) puis avec l’expertise (E). Cette mise
en relief nous permettra de mettre en comparaison les définitions actuelles de
l’arbitrage émanant d’auteurs reconnus provenant des pays modèles en matière
d’apport de théories sur l’arbitrage mais également quant à la faveur que ces
pays suscitent auprès des acteurs économiques en tant que lieu privilégié
d’arbitrage (F).
A— Arbitrage et justice publique
Comme le relève si justement un certain nombre d’auteurs, l’arbitrage n’a
pas de définition légale dans le droit positif des principaux pays précurseurs et
innovateurs en la matière, d’où un travail doctrinal foisonnant sur la
ques120tion . Un premier constat nous montre qu’il en va différemment des pays du
Maghreb qui intègrent dans leur loi sur l’arbitrage une définition de l’arbitrage
en plus de celle de la convention d’arbitrage.
Il convient dans un premier temps d’examiner la justice arbitrale par
référence à la justice étatique. Cette distinction ne pose pas véritablement de
difficulté. L’arbitrage tire son origine et sa légitimité de la volonté des parties de se
référer à une justice que l’on qualifie de privée. La justice de l’État est, quant à
elle, exclusivement de la compétence des juges publics rattachés à un ordre
54 juridique national. Les quatre pays du Maghreb en étude disposent d’un cadre
judiciaire adapté à l’activité des commerçants. Les tribunaux de commerce ou
les chambres commerciales des tribunaux civils sont compétents dans les
affaires relatives aux litiges commerciaux. Il s’agit là d’une règle supplétive qui
permet aux commerçants de prévoir différemment et d’attribuer la compétence
matérielle et territoriale à un ou plusieurs arbitres privés.
Les tribunaux judiciaires disposent d’une dimension institutionnelle et
fonctionnelle publique. Le caractère public de la fonction fait du juge un sujet
astreint à un corps de règles qu’il est tenu d’appliquer. La justice se rattache
alors à une organisation institutionnelle de type régalien et relève d’un service
forcément public. Ces juges tirent le droit, le pouvoir et l’autorité de juger de
l’État alors qu’il en va différemment de l’arbitrage où l’arbitre tire son pouvoir
d’une convention et statue sur la base de cette convention sans être investi de
cette mission par l’État. Le caractère judiciaire de la justice publique l’éloigne
121de l’arbitrage alors que la nature juridictionnelle l’en rapproche (le pouvoir
de juger, le pouvoir de dire le droit). Dans l’arbitrage l’élément contractuel,
par le choix des parties à se référer à la justice privée, équilibre largement la
composante juridictionnelle.
Le juge national et le juge privé au Maghreb se partagent le monopole du
122jugement des conflits entre particuliers en supportant l’un et l’autre
l’obligation de se conformer à l’ordre public. Leurs décisions ont un caractère
impératif. La décision rendue par l’arbitre, la sentence, est élevée au rang d’un
véritable jugement, et l’arbitre à celui de juge. Mais l’imperium, cet attribut de la
justice publique et ce pouvoir délégué par la puissance publique de mettre la
formule exécutoire à la fin de ses décisions puisqu’elle impose ses décisions
123au nom de l’autorité étatique, fait défaut à l’arbitrage . La décision de
l’arbitre est donc revêtue de l’autorité de la chose jugée, mais dépourvue de la
force exécutoire de telle sorte que l’arbitre doit recourir au juge étatique pour
que sa sentence soit rendue exécutoire; il ne peut dans la plupart des pays,
ordonner des mesures conservatoires ou de sauvegarde, telles que des saisies.
L’arbitre n’est pas détenteur d’une mission de service public. D’autre part, le
tribunal arbitral n’a pas de for.
Procéder à une comparaison permet de faire ressortir les traits saillants qui
caractérisent l’arbitrage. Cette première distinction nous démontre la
singularité de l’arbitrage définit par son fondement et sa finalité. Il n’y a pas
véritablement arbitrage si la loi impose son utilisation.
La justice arbitrale se démarque de la justice étatique mais tout de même il
est constaté qu’elle s’en rapproche par son institutionnalisation qui se
matéria124lise par la reconnaissance de sa nature juridictionnelle d’une part et par ses
règles de procédure, règles qui se stabilisent d’autre part.
La différence fondamentale de nature et l’identité de fonction entre, d’une
part, le juge étatique et, d’autre part, l’arbitre ou encore les caractéristiques
communes, ne font pas perdre de vue que c’est particulièrement en matière de
55