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Au crépuscule de la justice pénale

De
197 pages
La doctrine utilitaire impose aujourd'hui une vision nouvelle de la présomption d'innocence, qui n'est plus un droit mais un calcul de la procédure en faveur de l'innocence. La présomption peut s'inverser et devenir présomption de culpabilité. L'augmentation significative des placements en garde à vue, la promotion de l'aveu dans le cadre d'un plaider-coupable, la suppression annoncée du juge d'instruction et du jury populaire au profit d'un ministère public omnipotent ne sont que l'application de ce calcul utilitaire.
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AU CREPUSCULE
DE LA JUSTICE PENALE © L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’Ecole polytechnique, 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-296-13948-0
EAN : 9782296139480 Eric GILARDEAU
AU CREPUSCULE
DE LA JUSTICE PENALE
L’HarmattanDU MEME AUTEUR
L’ordre public dans la jurisprudence civile d’après les arrêtistes,
ANRT, 2004
A l’aube du droit pénal utilitaire,
Questions Contemporaines, L’Harmattan, 2011 Introduction
"Toute liberté absolue, telle qu’elle apparaît dans les Déclarations,
s’exclame Jeremy Bentham, est donc incompatible avec l’existence même du
1droit. Elle ne peut exister que dans un état de nature" . Un état de nature, qui
2constitue, pour l’auteur de cette condamnation lapidaire, "l’état des sauvages" .
Fort du caractère scientifique qu’il prêtait à la doctrine utilitaire Bentham
mettait en cause la nature même des droits de l’homme. L’individu n'aurait pas,
selon lui, de droit naturel subjectif dans la mesure où "Ces droits naturels,
3inaliénables et sacrés n’ont jamais eu d’existence" . Le droit n’existe qu’en
4conséquence de l’ordre donné par la loi positive précise Bentham qui renverse
à cet effet la conception des droits naturels.
Recourir à l’expression "droit naturel" c’est pour Bentham, non
5seulement commettre un contre-sens, mais surtout un abus de langage . Aussi
Bentham va-t-il opposer ce qu'il qualifie "un droit adjectif utilitaire" au droit
subjectif de l’école moderne du droit naturel. El Shakankiri explique que, selon
Bentham, l’être humain découvre à l’aide de son expérience que certaines
6actions sont utiles et d’autres nuisibles . Aussi écrit Bentham l’expérience de

1
Guillaume Tusseau, Jeremy Bentham et les droits de l’homme : un réexamen, Revue
trimestrielle des droits de l’homme, 2002, p.414
2
J. Bentham, Œuvres, trad. E. Dumont, Bruxelles, 1829, vol. I, Principes du Code civil,
p.63, Bentham décrit sa vision des hommes dans l’état de nature de la manière suivante
"la rivalité des subsistances produit parmi eux les guerres les plus cruelles et l’homme
poursuit l’homme comme les bêtes féroces pour s’en nourrir".
3
J. Bentham, Anarchical Fallacies, Works, éd. John Bowring, Edimbourgn 1843, vol. I,
p.551
4
J. Bentham, Anarchical op. cit., vol. I, p.309
5Jéremy Bentham, fortement influencé par le nominalisme d’Occam, a consacré pas
moins de trois ouvrages sur le langage cf. Bentham, Works, vol. VIII, Fragment on
ontology, Essay on Logic, Essay on Language
6
Mohammed El Shakankiri, Jeremy Bentham : critique des droits de l’homme, Archives
de philosophie du droit, tome 9, 1964, p.140, "L’origine de la confusion dans le sens du
mot « right », nous dit-il, vient d’une sorte d’erreur linguistique ou d’un manque de
précision dans l’emploi qu’ont fait les juristes de ce terme qui peut avoir des
significations différentes, si on l’utilise comme adjectif ou comme substantif. Ce mot ne
peut avoir comme adjectif qu’un sens moral. Il signifie ce qui est convenable, ou
raisonnable c’est-à-dire utile. C’est dans ce sens et uniquement dans ce sens qu’on
pourrait l’utiliser pour désigner – si on est dans l’état de nature – ce que doit être ou ce
que doit faire la loi positive après la constitution de la société civile. Dans l’état de
nature il n’y a pas de droit au sens substantif, mais il y a des hommes, des choses et des
77ces maux donne naissance aux premières idées morales et législatives" . Dès
lors, les actions, qui sont conformes à l’utile, seront dignes d’être protégées par
la loi après la constitution de la société civile. La loi donne naissance à une
action qui "sera qualifiée de « right action », d’une action conforme à l’utile, au
8« droit », qui est ici un adjectif qualificatif de cette action avantageuse" .
De cette opposition sémantique, Bentham tire une antithèse juridique entre
un "droit adjectif", mis à la disposition de l’homme par la loi positive et un
"droit subjectif" qui n’a aucune existence réelle et n’est qu’une fiction de
9 10langage se réclamant d’une entité , la loi naturelle , qui est tout aussi fictive. La
condamnation de Bentham à l’égard des droits de l’homme est, dès lors, sans
équivoque. Il suffit pour s’en convaincre de lire les lignes que ce dernier
consacre dans son ouvrage au titre significatif "L’absurdité sur des échasses ou
la boîte de Pandore ouverte ou la Déclaration française des droits en
préambule de la Constitution de 1791 soumise à la critique et à l’exposition
avec une esquisse comparative de ce qui a été fait sur le même sujet dans la
11constitution de 1795 et un échantillon du citoyen Sieyès" . En effet, dans cet
opuscule, Bentham écrit d’une plume acide à propos des "droits naturels et
imprescriptibles de l’homme" visés à l’article 2 de la Déclaration des droits de

actions. Parmi ces actions, les unes produisent des grands maux et « l’expérience de ces
maux donne naissance aux premières idées morales et législatives »".
7J. Bentham, Œuvres op. cit., vol. I, p.566
8
Mohammed El Shakankiri, Jeremy Bentham ibid., "Les hommes ont alors compris que
telle action réalise un bien et qu’elle doit dès lors être protégée, que telle autre réalise un
mal, mais un mal moindre que celui qui résulte de sa permission. L’action qui doit être
protégée sera qualifiée de « right action », d’une action conforme à l’utile, au « droit »,
qui est ici un adjectif qualificatif de cette action avantageuse. Dans ce sens le mot
« right » signifiera un bien ou un plaisir, c’est-à-dire en fin de compte l’utile qui doit
être sanctionné et garanti contre toute action malveillante ou préjudiciable".
9J. Bentham, Works, Fragment on ontology, éd. John Bowring, Edimbourg, 1843, vol.
VIII, p.195 et s. pour Bentham les termes sont des fictious entities, des "entités fictives"
lorsqu’ils ne servent pas à traduire des réalités sensibles et peuvent dans le cas où ils ne
désignent pas une réalité n’être qu’un moyen d’égarer ceux qui s’en servent ou en sont
les destinataires
10
J. Bentham, Anarchical Fallacies, vol.I p.566 présente le droit comme "la créature
chimérique d’une loi imaginaire, une prétendue loi de la nature, une métaphore usitée
par les poètes, par les rhéteurs et par les charlatans de législation".
11J. Bentham, L’absurdité sur des échasses ou la boîte de Pandore ouverte ou la
Déclaration française des droits en préambule de la Constitution de 1791 soumise à la
critique et à l’exposition avec une esquisse comparative de ce qui a été fait sur le même
sujet dans la constitution de 1795 et un échantillon du citoyen Sieyès, in Bertrand
Binoche et Jean Pierre Cléro, Bentham contre les droits de l’homme, Presses
Universitaires de France, Paris 2007
812l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : "La Nature, disent quelques
interprètes de la prétendue loi de nature, la Nature a donné à chaque homme un
droit sur toute chose, ce qui, en réalité, n’est jamais qu’une autre façon
d’avouer que la Nature n’a rien donné à personne, car pour la plupart des
droits, il est aussi vrai de soutenir que ce qui est le droit de tous n’est le droit de
personne que de dire que ce qui est l’affaire de tous n’est l’affaire de
13personne" .
Puis, sans ambages, le philosophe anglais rappelle que les droits ne
doivent leur existence qu’à la loi positive d’un gouvernement. "La Nature a
donné à chaque homme un droit sur chaque chose ; soit ; de là la nécessité du
gouvernement humain et des lois humaines pour donner à chacun son propre
14droit : sans eux aucun droit, quel qu’il soit, n’aurait la moindre consistance" .
Mais, Bentham ne se limite pas à écrire que les droits naturels n’existent pas et
que seules les prérogatives reconnues par la loi positive existeraient. Ce dernier
va jusqu’à dire dans A Comment on the Commentaries au sujet de l’article 5 de
15la Déclaration de 1789 que le législateur peut faire ce qu’il lui plaît et que tout
ce qui peut être décidé par le détenteur du pouvoir législatif n’est jamais illégal :
"Rien n’est illégal de ce qui est la claire intention de la Législature (…) La
législature ne peut pas faire ce qui est illégal (puisque ce n’est pas illégal si elle
16le fait) " et précise même "quel que soit ce qui est donné pour droit par la ou
les personnes reconnues comme possédant le pouvoir de créér le droit est du
17droit. Les Métamorphoses d’Ovide, ainsi présentées, seraient du droit" .
Guillaume Tusseau, qui met en évidence cette prise de position de
18Bentham , insiste cependant sur le fait que la démarche du philosophe anglais
ne consisterait pas à s’opposer à l’existence même des prérogatives reconnues
aux individus, mais seulement à la forme que les jusnaturalistes ont voulu lui
donner en proclamant des droits naturels et imprescriptibles inhérents à la

12Article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 "Le
but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l’homme".
13
J. Bentham, L’absurdité sur des échasses, op. cit., pp.37-38
14, ibid.
15
Article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 "La
loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas
défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle
n’ordonne pas".
16
J. Bentham, A Comment on the Commentaries, J. H. Burns, H.L.A. Hart London, The
Althone Press, 1977, p.56
17
J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, J.H. Burns,
H.L.A. Hart, London, The Althone Press, 1970, p.301
18
G. Tusseau, op. cit., p.414
9nature humaine qui ne tiennent pas face à une critique logique. D’une certaine
façon, précise Guillaume Tusseau, la conception concrète d’actions
avantageuses consacrées par la loi positive suffit à expliquer les prérogatives
dont dispose chaque individu sans recourir à la chimère d’un droit subjectif
19naturel .
Est-ce à dire que le modèle proposé par Bentham de droits, qui n’auraient
d’existence qu’en vertu d’une reconnaissance par la loi positive et dans la seule
mesure de cette reconnaissance, offrirait de meilleures garanties aux libertés des
individus ? Non, répond Guillaume Tusseau qui doit avouer que "Bentham reste
20néanmoins conscient de la précarité et de la relativité de ces garanties" . Mais,
il va pour le souverain "de son intérêt bien calculé de respecter ces
21concessions" sous peine de voir ses sujets se révolter et lui désobéir.
Guillaume Tusseau va, dès lors, jusqu’à écrire que l’opinion de Dupuy selon
laquelle "« le principe d’utilité pris comme impératif éthique, risque (…) de
22déboucher sur une logique sacrificielle » qui autoriserait, si un plus grand
bonheur collectif était susceptible d’en résulter, le sacrifice d’un innocent, est
contestable. En effet, il convient plutôt que d’affirmer la négligence du principe
de dignité de la personne humaine par l’utilitarisme, de considérer que le
calcul d’utilité peut en l’occurrence faire obstacle au sacrifice. Il prend en
compte les maux secondaires, c’est-à-dire la peur et l’insécurité qui résultent
23pour chacun de l’idée de pouvoir à son tour être sacrifié" .
Voilà toute la difficulté, celle de ce calcul utilitaire qui ne connaît ni
principe, ni limite et qui prétend remplacer le droit. Nous verrons combien le
calcul utilitaire peut se révéler dangereux pour les droits et libertés de l’homme

19
G. Tusseau, op. cit., p.410, "Son œuvre propose fondamentalement à la philosophie du
droit et à la politique juridique de réfléchir aux modes argumentatifs de promotion des
revendications individuelles. Sont-elles avantageusement défendues si elles se
présentent comme des illustrations d’entités juridiques présociales et absolues, hors
d’atteinte des hommes ? Ne gagnent-elles pas en précision et en force persuasive ce
qu’elles peuvent sembler perdre de majesté si elles ne sont vues que comme le fruit
d’une réflexion terrestre rigoureuse ? "
20G. Tusseau, op. cit., p.415 qui se réfère en note 33 à J. Bentham, Constitutionnal
Securities for the Tripolitan Nation in Securities Against Misrule and Other
Constituionnal Writings for Tripooli and Greece, P. Schofield, Oxford, Clarendon
Press, 1990, p.108
21G. Tusseau, ibid., "Une méconnaissance de ses engagements de la part du souverain
pourra également tendre à réduire la disposition à obéir des sujets, jusqu’à finalement le
faire décheoir. Aussi va-t-il de son intérêt bien calculé de respecter ces concessions ".
22
J.-P. Dupuy, postface à Elie Halévy La formation du radicalisme philosophique, trois
volumes, Presses Universitaires de France, "Philosophie morale", Paris 1996, T.I, P.339
23
G. Tusseau, op. cit., p.424
10non seulement dans le champ du droit pénal mais également dans le cadre de la
procédure pénale et tout particulièrement pour la présomption d’innocence. Le
législateur va se transformer progressivement en comptable des valeurs pénales
pour modeler à son gré les droits qui ne sont plus subjectifs, mais adjectifs. Les
garanties individuelles au sein du droit répressif et dans le cadre de la procédure
pénale sont réduites à de simples prérogatives concédées par le législateur en
fonction du calcul du moment. Il n’existe dans ces conditions plus aucune
certitude. Comme le constate El Shakankiri "Le législateur doit par conséquent
calculer le plaisir des hommes et sonder les mesures de leur sensibilité afin
d’identifier artificiellement le bonheur de l’individu avec celui de la société.
(…) Le changement des circonstances doit aboutir souvent sans aucune
24prétention à la pérennité à un changement des lois" .
Pour combattre le positivisme de Bentham, Kant démontre que le droit
préexistait à la constitution de l’Etat. "La division suprême du droit naturel ne
peut être (comme on l’établit parfois) la en droit de l’homme et
droit social, mais doit être la division en droit de l’homme naturel et droit civil;
le premier de ces droits est appelé droit privé, le second droit public. En effet,
l'état de nature ne s’oppose pas à l'état social, mais à l'état civil, car il peut très
bien en l'état de nature y avoir une société, mais toutefois nullement une société
civile (garantissant le mien et le tien par des lois publiques), ce pourquoi en
25l’état de nature le droit s'appelle droit privé" . Les droits subjectifs à l’état de
nature existent, mais ne sont pas assurés. C’est pourquoi le contrat social est un
passage obligatoire pour que le droit social de l’état de nature appelé aussi
"droit privé" devienne le droit civil. Il faut entendre ici le terme "droit civil" non
pas dans le sens restrictif que nous lui donnons aujourd’hui, mais bien avec
l’acception latine du terme, c’est-à-dire le droit des citoyens (civis, cives) qui
regroupe l’ensemble des lois appelées à les régir une fois que l’Etat sera
constitué : droit public stricto sensu, droit administratif, droit civil et droit
pénal.
Sous l’interprétation utilitaire, les maximes du droit d’Ulpien, "vivre
honnêtement", "ne nuire à personne" et "attribuer à chacun son droit" étaient
devenues des règles du droit positif qui servaient seulement de "critères de
l’opportunité des actions, en pesant par exemple les peines qui y seront

24
M. El. Shakankiri, op. cit., p.135 qui se réfère en note 4 à J. Bentham, Sophismes
anarchiques, op. cit., vol.I, p.555
25
E. Kant, Métaphysique des mœurs, Œuvres philosophiques III, Bibliothèque de la
Pléiade, Gallimard, Paris 1986, Division de la Doctrine du droit A Division générale
des devoirs de droit, VI, 242, pp.492-493
1126juridiquement attachées" . Cette acception ne correspond en aucune façon à la
vision kantienne des maximes. Celles-ci constituent pour Kant les divisions
fondamentales du droit et non de simples critères utilitaires. Le philosophe de
Koenigsberg s'efforce de montrer, en effet, que les trois préceptes classiques
traduisent chacun l’une des trois lois (leges) appelées à régir ce qu’il appelle le
"système des devoirs de droit" chez l’homme.
La première maxime honeste vivere définit l'"honnêteté juridique" qui
exige de tout homme qu'il ne se considère jamais en lui-même ni dans son
rapport avec les autres, comme un moyen mais comme une fin. C'est un devoir
27de droit interne à l'homme que Kant qualifie de lex justi . L’homme ne peut
s’avilir. Se livrer à la prostitution est une contravention formelle faite à la lex
justi.
La seconde maxime Neminem laede qui ordonne de ne faire de tort à
personne, participe de la même exigence du respect de l'humanité, cette fois en
tout autre homme. Il s'agit d'un devoir externe qu'exprime la lex juridica. Le
devoir moral à l’égard d’autrui est au fondement même de la responsabilité
28pénale .
Enfin, la troisième maxime Suum cuique tribuere doit permettre à
l'homme d'échapper au conflit, qui ne manque pas d'éclater un jour ou l'autre
dans les sociétés humaines naturelles. Par conséquent, l'homme a le devoir de
droit d'entrer dans une société que régit la lex justitiae. Elle établit dans la
société civile une justice "distributive" qui ne consiste pas à "donner à chacun le
sien" - formule absurde pour Kant puisqu'on ne peut donner à quelqu'un ce qu'il

26
G. Tusseau, op. cit., p.417, "Les maximes d’Ulpien, honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere – supposent toutes une définition positive de ce que
peuvent être « vivre honnêtement », « nuire à personne » et « le tien et le mien ». Seules
ces definitions seront prises en compte dans le commerce juridique comme critères de
l’opportunité des actions, en pesant par exemple les peines qui y seront juridiquement
attachées ".
27E. Kant, Métaphysique des mœurs, op. cit., VI, 236, p.486 "1° Soit un homme droit
(honeste vivere). L’honnêteté juridique (honesta juridica) consiste à affirmer, comme
étant celle d’un homme, sa valeur dans la relation avec les autres, devoir qui s’exprime
dans cette proposition : « Ne fais pas de toi-même pour les autres un simple moyen mais
sois pour eux en même temps une fin ». Ce devoir sera ultérieurement défini comme
une obligation procédant du droit de l’humanité en notre propre personne (lex justi)".
28
E. Kant, ibid., "2° Ne fais tort à personne (neminem laede), quand bien même tu
devrais pour cela te détacher de toute liaison avec les autres et être obligé de fuir toute
société (lex juridica)".
12a déjà mais d’assurer sichern les droits naturels de chacun contre les prétentions
29de tout autre .
Cette maxime est des trois la plus importante dans la mesure où elle
concrétise les "devoirs de droit" par l’instauration de juridictions qui seront
appelées à les sanctionner. L’instauration de tribunaux est donc le but même du
Contrat social. Si la loi tient chez Kant une place essentielle, l’institution d’une
juridiction joue un rôle plus grand encore. La Cour de justice est, en effet, le
prolongement du for interne inhérent à tout être humain qui débat en lui-même,
porte l’accusation contre sa propre conduite et celle des autres, soutient une
défense opposée au réquisitoire et prononce un jugement. Les principes qui
guident un tribunal, qu’il s’agisse de la juridiction du for interne ou d’une
instance du for externe, sont immuables. Ils s’opposent en tout point au calcul
utilitaire qui peut modifier la loi à tout moment en fonction des circonstances.
La juridiction pénale rendra sa sentence au nom de règles fixes et intangibles.
Les épigones de Bentham ont repris aujourd’hui le combat de leur maître
à penser. Face aux résistances du droit pénal classique, les utilitaristes cherchent
à affaiblir les soubassements kantiens de la loi pénale. Combattre Kant par les
dernières avancées des neurosciences cognitives ou opposer Kant à Kant lui-
même, tous les moyens pour la doctrine utilitaire sont bons. Si les utilitaristes
n’ont en aucune façon abandonné leur représentation économique du droit
pénal, ils n’en développent pas moins parallèlement une approche civiliste du
droit répressif. Le contrat plutôt que le procès, la réparation civile plutôt que la
peine deviennent les nouveaux mots d’ordre de la doctrine utilitaire. Le
délinquant et sa victime, le juge et l’accusé doivent être placés sur le même
plan. Il ne s’agit plus de juger et de condamner, mais d’accorder et de
pardonner. La dépénalisation du droit pénal constitue plus que jamais le
nouveau dogme de la doctrine utilitaire (Partie I).
De manière corrélative, les utilitaristes ont élaboré une nouvelle définition
de la présomption d’innocence. Reprenant la distinction faite par Bentham entre
les droits subjectifs qui ne sont que des illusions, des chimères inventées par
l’école du droit naturel moderne et les droits adjectifs utilitaires qui traduisent
un fait, les utilitaristes rappellent que si la présomption d’innocence existe, elle

29
E. Kant, op. cit., VI, 237, pp.486-487, "3° Entre (si tu ne peux l’éviter) avec d’autres
dans une société telle que chacun y puisse conserver ce qui est sien (suum cuique
tribuere). Cette dernière formule, si on la traduisait ainsi : « Donne à chacun le sien »
serait l’expression d’une absurdité, car on ne peut donner à personne quelque chose
qu’il a déjà. Si donc elle doit avoir un sens, il faut l’énoncer ainsi : « Entre dans un état
tel que pour chacun le sien puisse être garanti à l’égard de chaque autre » (lex
justitiae)".
13n’est en aucun cas une prérogative inhérente à la nature humaine, mais
simplement un style de procédure, une mesure posée par la loi qui dépend d’un
calcul utilitaire de probabilité. Comme tout calcul de probabilité, la présomption
qui est aujourd’hui en faveur de l’innocence pourrait se tourner en raison des
circonstances pour la culpabilité. Cette conception doctrinale a triomphé en
France depuis l’année 2002 et constitue l’une des causes majeures de
l’augmentation des placements en garde à vue qui ont bondi entre 2004 et 2009
30à près de 23% (Partie II).
L'utilitarisme, qui domine l'esprit de notre droit pénal, peut s'analyser
comme une tentative d'extension du libéralisme utilitaire à tous les aspects du
droit répressif et de la procédure pénale. Ce mouvement n’est d’ailleurs pas
propre à notre domaine d’étude. La vie sociale, la vie économique ou la vie
politique sont également soumises aujourd’hui à l'influence utilitaire. Lié au
libéralisme économique, l'utilitarisme peut s'apparenter, dans le domaine du
droit pénal, au phénomène de la mondialisation qui nivèle la règle de droit,
consacre les intérêts purement matériels et annihile la nature humaine jusqu’à
réifier celle-ci. Mais ces conséquences ne laissent pas de nous inquiéter non
seulement en tant que chercheur, mais également en tant que praticien du droit.
Plus que le droit pénal, la procédure pénale, première ligne de défense des
libertés individuelles, est aujourd’hui gravement menacée par le calcul utilitaire.
La crise que connaît aujourd’hui notre justice pénale bouleverse notre
conception même de la démocratie. Les droits individuels, les garanties
procédurales reçoivent une nouvelle définition et marquent un très net recul. Le
droit adjectif utilitaire tend à supplanter progressivement le droit subjectif hérité
du Siècle des Lumières. Parallèlement, la dépénalisation très largement
pratiquée par les gouvernements, qui se sont succédé sous différentes couleurs
politiques, conduit à une déjudiciarisation de plus en plus inquiétante de la
procédure pénale au détriment de la présomption d'innocence.
Les réformes entreprises ne cessent, depuis 1995, de mettre en cause tout
au long de la chaîne pénale la présomption d’innocence. Celle-ci doit désormais
composer avec une présomption de culpabilité qui s’accompagne d’une
déjudiciarisation marquée au profit d’un ministère public de plus en plus
puissant qui laisse le prévenu seul face à l’Etat. De la même manière, la
suppression à venir du juge d’instruction, loin d’être une réforme de
circonstance, s’inscrit dans une conception utilitaire de la procédure pénale que
consacre le fameux rapport Léger à l’origine de cette proposition. Enfin,
l’abolition du jury constituerait, dans l’hypothèse où cette réforme aboutirait, un
véritable déni du droit démocratique pour tout citoyen à être jugé par ses pairs.

30
Institut national des hautes études (INHESJ) rapport du 23 juillet 2010
14Les conséquences d’une telle abolition seraient immenses. Nous examinerons
les aspects essentiels de ces projets utilitaristes. Et que dire de cette volonté
d’introduire un plaider coupable pour les crimes après l’avoir instauré pour les
délits. Bentham l’emporte ici sur Kant.
Combinant, le dogme de la dépénalisation du droit pénal et la fiction
procédurale de la présomption d’innocence, le législateur français a franchi, en
effet, une étape supplémentaire en décidant de promouvoir l’aveu dans le cadre
d’un plaider coupable qui ne cesse d’étendre son champ d’intervention. Ce
mouvement législatif s’accompagne désormais d’un éloignement de plus en
plus marqué des magistrats du siège. C’est, en effet, hors du prétoire, que le
prévenu transige sur la poursuite et la peine au terme d’un colloque singulier
mené avec un ministère public doté de pouvoirs exorbitants du droit commun.
Mais ce qui est présenté par nombre d’auteurs comme une convention ne se
révèle n’être en fin de compte qu’un pacte léonin au terme duquel le prévenu
abandonne son droit à la présomption d’innocence et les garanties d’un procès
équitable en contrepartie d’une peine qui n’avoue pas son nom. L’alternative
aux poursuites n’est en réalité qu’une alternative au jugement. Les projets,
consistant à étendre le plaider coupable des délits au crime et surtout d’abolir
l’institution du juge d’instruction et du jury avec pour corollaire un
renforcement des fonctions de poursuite et de jugement d’un ministère public
omnipotent et entièrement dépendant du pouvoir exécutif, ne sont qu’un pas de
plus vers une déjudiciarisation utilitaire qui au-delà de la présomption
d’innocence met en cause la séparation même des pouvoirs. (Partie III).
15Première partie
Un dogme utilitaire : la "dépénalisation"
Plus que jamais, les auteurs utilitaires contemporains éprouvent la
nécessité d’affirmer la modernité de la doctrine de leur maître à penser.
Bentham est aujourd’hui glorifié et ses disciples se félicitent de la clairvoyance
et du courage que ce dernier a déployé face aux tenants de la loi naturelle et des
droits de l’homme. Leur révérence qu’elle soit manifeste ou implicite ne cesse
d’affirmer à la façon d’un dogme l’enseignement du philosophe anglais.
Cependant, la joie des zélateurs de Bentham est assombrie par la résistance
qu’offre malgré les assauts souvent décisifs de l’utilitarisme la doctrine
d’Emmanuel Kant qui sous-tend encore l’architectonique des principes
fondamentaux du droit pénal. Le temps est venu pour ces derniers de vaincre
l’obstacle que constitue l’imputabilité morale kantienne.
Deux méthodes vont être mises en œuvre pour surmonter cette opposition
des concepts et principes kantiens. La première, traditionnelle, consistera à
développer une critique contre la responsabilité morale et la définition de la
peine proposée par Kant. Comme l’avait fait avant eux, Jeremy Bentham, la
critique utilitariste fait appel aux derniers acquis de la science moderne et tout
particulièrement aux neurosciences pour tenter d’expliquer que l’homme et en
particulier le délinquant n’est pas maître de ses actes, qu’il n’est que le fruit
d’une évolution génétique et que notre sentiment moral de rétribution n’est lui-
même que la conséquence d’une détermination biologique. Dès lors, comment
punir le délinquant qui est innocent ? La peine n’a aucun sens. Le droit pénal
classique et son soubassement kantien est plus que jamais dépassé. Bentham
avait raison. La sanction ne peut prendre que la forme d’un calcul d’intérêt
destiné à dissuader au meilleur coût le délinquant. La peine en tant que sanction
est devenue inutile. Mieux encore elle est une perversion (Chapitre I).
Si la peine est inutile, faut-il conclure que les crimes et les délits doivent
rester impunis ? Sans oser aller jusqu’à une telle extrêmité, les utilitaristes vont
au terme d’une deuxième méthode trouver un mode subtil de combat. Ces
derniers vont ni plus ni moins se réapproprier la pensée de Kant pour dissocier
la partie civile de l’œuvre de sa partie pénale afin d’opposer la première à la
seconde. Le but consiste à favoriser la loi civile contre la loi pénale afin de
17cantonner cette dernière au rang d’une exception pour les infractions les plus
graves et privilégier pour la plus grande partie des infractions de droit commun
la voie civile d’une réparation par le biais d’un contrat passé entre la victime et
son agresseur. Le contrat n’est-il pas le moyen de régler toutes les formes de
litiges ? N’est-il pas l’instrument privilégié de satisfaction des intérêts
individuels ? N’offre-t-il pas un mode pacifique de règlement des conflits et
surtout un moyen efficace et économique de sanction d’une infraction par le
versement de dommages et intérêts ?
Pour les auteurs utilitaires, la déjudiciarisation des affaires pénales est une
conception que Kant n’aurait pas reniée puisque ce dernier plaçait au premier
rang la responsabilité de l’individu. Le contrat est l’instrument privilégié qui
permettra au délinquant d’assumer l’infraction commise par un acte de libre
volonté. Mais, cette critique, comme la précédente, ne résiste pas à l’œuvre
même de Kant qui ne sanctionne pas le délinquant dans le but de le faire
souffrir, mais pour mettre fin à la contrainte morale que s’inflige ce dernier,
pour maintenir ses droits et assurer ainsi son retour à la dignité de citoyen
(Chapitre II).
18Chapitre I
L’inutilité de la théorie pénale kantienne
Les attaques contre la rétribution kantienne prennent la forme d'une
profession de foi benthamienne à travers l'ouvrage de Xavier Bébin sous
31l'intitulé "Pourquoi punir ? L'approche utilitariste de la sanction pénale" et
d'une tentative d’interprétation de la pensée de l'auteur des Fondements de la
Métaphysique des Moeurs sous le couvert d'une analyse utilitaire qui n'avoue
pas son nom dans le cadre d'un article d'Alvaro Pires "Kant face à la justice
32criminelle" . L'une et l'autre se complètent admirablement et mettent en
évidence l'obstacle inévitable que constitue la définition kantienne des
fondements du droit sur le chemin d'une consécration pénale de l'utilitarisme.
L'ouvrage de Xavier Bébin est tout d'abord une tentative de réhabiltation
de la pensée de Bentham et mieux encore, une mise à jour de son projet. La
volonté de l'auteur de Pourquoi punir ? s'exprime sans aucune ambiguïté. Il
s'agit pour lui de substituer définitivement les fondements rétributifs du droit
pénal classique par la doctrine utilitaire et le naturalisme scientifique
contemporain (Section 1). En ce sens, Alvaro Pires, qui sous le jour d'une
critique de la théorie rétributive kantienne prétend renvoyer dos-à-dos Kant et
Bentham, complète l'analyse de Xavier Bébin en renversant les fondements
classiques du droit pénal par la subversion des principes des Fondements de la
Métaphysique des Moeurs sous le couvert d'une interprétation civiliste de la
pensée du philosophe de Koenigsberg (Section 2). Ces deux ouvrages destinés à
bouleverser les fondements kantiens du droit pénal marquent inconsciemment
les faiblesses de la doctrine de Bentham et les limites de toute tentative de
détournement du sens et de la portée du principe rétributif.

31
Xavier Bébin Pourquoi punir ? L'approche utilitariste de la sanction pénale,
Collection Logiques politiques l'Harmattan Paris 2006
32
Alvaro Pires, Kant face à la justice criminelle in Christian Debuyst, Françoise
Digneffe, Jean-Michel Labadie et Alvaro P. Pires, Histoire des savoirs sur le crime et la
peine, Tome II La rationalité pénale et la naissance de la criminologie, Chapitre IV
pp.145-205 Collection Perspectives criminologiques Les Presses de l'Université de
Montréal, Les Presses de l'Université d'Ottawa, De Boeck Université, 1998
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