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Cours de droit général des sociétés 2016-2017 - 2e édition

De
428 pages
Le droit des sociétés est la branche du droit, qui a pour objet de définir le régime juridique des groupements volontaires de sujets de droit ayant une finalité économique dans le domaine de l'offre de biens ou de services, de l'organisation patrimoniale et des activités financières.

Tout y est : la notion de société et celle de groupe de sociétés, le contrat de société, la personnalité morale, la constitution ou la dissolution de la société, les fusions, les fonctions et responsabilités des dirigeants?.

Cet ouvrage, conforme au cours magistral de droit général des sociétés dispensé en licence 3 et master, est à jour de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron.



- Étudiants en licence et master Droit

- Étudiants en licence et master AES et Sciences économiques

- Étudiants des cursus universitaires de gestion et des IAE

- Étudiants au CRFPA et candidats à l'ENM

- Praticiens du droit et de l'expertise comptable



Dominique Vidal, agrégé de droit privé, est avocat honoraire, arbitre commercial et professeur émérite de l'université Nice Sophia-Antipolis.

Kevin Luciano, docteur en droit de l'université Paris I Panthéon-Sorbonne, est maître de conférences de l'université Nice Sophia-Antipolis et avocat au barreau de Nice.
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Introduction
Sommaire
15
I  Les sources du droit des sociétés..........................................................17 II  Typologie des sociétés en droit français.............................................19 III  Les intérêts pratiques de la forme sociale dune entreprise..............21 IV  Les difficultés propres au droit des sociétés......................................22
Partie 1 : Lexistence dune société Titre 1 : Sociétés et autres formes dorganisation
Chapitre 1 : Les sociétés civiles et commerciales 29 29 30 30 31 31 33 33 34 36 38 40 40 42 49 53 56 57 60 65
Section 1 :Le contrat de société.................................................................. I  Les conditions de fond propres à tous les actes juridiques.................. A  Le consentement des associés.............................................................. 1  Lintégrité du consentement.................................................................. 2  La sincérité du consentement................................................................. B  La capacité des associés....................................................................... 1  La capacité des personnes physiques....................................................... 2  La capacité des personnes morales.......................................................... C  Lobjet social...................................................................................... D  La cause de lengagement.................................................................... II  Les conditions spécifiques au contrat de société................................. A  Les apports........................................................................................ 1  Les apports en numéraire...................................................................... 2  Les apports en nature........................................................................... 3  Les apports en industrie........................................................................ B  La participation aux résultats.............................................................. 1  La constatation du résultat.................................................................... 2  Le partage du résultat........................................................................... C  Laffectio societatis..............................................................................
1  Laffectio societatis, critère de qualification du contrat de société..........67 2  Laffectio societatis, condition dexécution du contrat de société...........69 Section 2 :La personnalité morale.......................................................73 I  La reconnaissance de la personnalité morale des sociétés............76 A  Fondements de la reconnaissance.................................................76 1  Laffirmation du principe de réalité.................................................77 2  Les manifestations légales de la fictivité............................................80 B  Les difficultés inhérentes à la personnalité morale..........................81 1  Le principe de spécialité des personnes morales................................81 2  Les abus de la personnalité morale..................................................83 II  Les effets de la personnalité morale des sociétés........................86 A  Lidentité de la société.................................................................86 1  Lappellation sociale......................................................................86 2  Le siège social...............................................................................89 B  Lautonomie de la société.............................................................91 Sommaire 1  Lautonomie patrimoniale des sociétés.............................................91 2  Lautonomie juridique des sociétés..................................................94 Chapitre 2 : Les autres formes juridiques du droit des affaires 99 Section 1 :Les formes juridiques concurrentes....................................99 I  Les groupements dintérêt économique........................................99 A  Le groupement dintérêt économique de droit commun.................100 B  Le droit spécial du groupement dintérêt économique....................102 II  Les formes juridiques complémentaires......................................104 A  Les personnes morales à but non lucratif......................................104 B  Les formes juridiques spécifiques..................................................105 1  La fiducie.....................................................................................105 2  Le statut dentrepreneur individuel à responsabilité limitée.................107 Section 2 :Les groupes de sociétés.......................................................108 I  Le domaine du droit des groupes de sociétés...............................111 A  Les interdictions applicables aux groupes de sociétés......................111 1  Les atteintes à la concurrence.........................................................111 2  Lautocontrôle..............................................................................113 B  La typologie complexe des groupes de sociétés...............................116 1  Les définitions légales....................................................................116 2  Les sociétés de détention de titres (sociétésholding)...........................117 3  Les groupesintuitu personae..........................................................121
II  Les régimes juridiques particuliers des groupes de sociétés...122 A  Les régimes dinformation des groupes de sociétés.....................122 1  Linformation sur la formation des groupes : les notifications..........123 2  Linformation sur la gestion des groupes : les comptes consolidés....123 B  Les régimes dadaptation aux groupes de sociétés.......................127 1  Les adaptations internes au groupe..............................................128 2  Les adaptations externes au groupe.............................................131 Titre 2 : Naissance et disparition dune société Chapitre 3 : La naissance des sociétés 139 Section 1 :Les conditions de formation du contrat de société........139 I  La validité de la formation du contrat de société.....................139 A  Les causes de nullité du contrat de société.................................140 1  Les règles de droit commun posées par le Code civil......................140 2  Les règles particulières aux sociétés commerciales..........................141 B  Laction en nullité de sociétés...................................................145 1  Les obstacles au prononcé de la nullité.........................................145 2  Le cantonnement des effets de la nullité.......................................147 C  Les responsabilités des fondateurs.............................................149 1  La responsabilité civile...............................................................149 2  La responsabilité pénale.............................................................149 II  La sincérité de la formation de la société...............................149 A  Simulation et contrat de société................................................150 B  Simulation et abus de la personnalité morale.............................150 1  Le domaine de la fictivité...........................................................150 2  Les conséquences de la fictivité...................................................152 Section 2 :Le processus de formation de la société.........................152 I  Les étapes de constitution de la société....................................153 A  Lélaboration du contrat de société...........................................153 1  La phase préparatoire................................................................153 2  La conclusion du contrat de société.............................................155 B  Les formalités subséquentes au contrat de société.......................156 1  Les formalités denregistrement...................................................156 2  Les formalités de droit privé.......................................................157 C  Limmatriculation au RCS........................................................158 1  La demande dimmatriculation...................................................158 2  Limmatriculation.....................................................................159 II  Les engagements de la société en formation...........................160 A  Lobligation à la dette des fondateurs........................................161
Sommaire
1  Les actes accomplis pour le compte de la société en formation............161 2  Disqualification de la société en formation.......................................162 B  La reprise des actes par la société immatriculée..............................162 1  Les conditions de la reprise............................................................163 2  Les effets de la reprise....................................................................165
Chapitre 4 : La dissolution des sociétés 167 Section 1 :La disparition des sociétés..................................................167 I  Les causes de dissolution des sociétés...........................................167 A  Les causes contractuelles de dissolution.........................................167 1  La dissolution par « épuisement » du contrat de société......................168 2  La dissolution par application du contrat de société...........................170 B  Les cas de dissolution judiciaire....................................................171 1  Les causes de dissolution imputables aux associés..............................171 2  Les causes de dissolution imputables à la société...............................173 II  Les effets de la dissolution..........................................................175 S2o Les opmérations deemiqlotidauiledqilauanideattidoipen..a.r.rt..a.g..e.....e.........................................................................179 A  La liquidation et le partage..........................................................175 1  Le cadre juridiqu.177 B  La transmission universelle de patrimoine.....................................183 Section 2 :La mutation des sociétés.....................................................183 I  La transformation des sociétés.....................................................184 A  La transformation régulière des sociétés........................................184 1  La notion de transformation...........................................................184 2  Les conditions de régularité de la transformation..............................185 B  Les effets de la transformation......................................................186 1  Les effets externes à la société.........................................................186 2  Les effets internes à la société.........................................................187 II  Les fusions et opérations voisines...............................................188 A  Fusions et scissions de sociétés.....................................................188 1  La procédure légale.......................................................................189 2  Les effets de lopération de fusion ou scission...................................190 B  Lapport partiel dactif.................................................................193
Partie 2 : Le fonctionnement dune société Titre 1 : Le partage des pouvoirs sociaux Chapitre préliminaire : La place des salariés 199 Chapitre 1 : Les dirigeants 205 Section 1 :Fonctions........................................................................207 I  Laccès aux fonctions de dirigeant social..................................208 A  Les dirigeants de droit.............................................................208 1  Limites à la liberté du choix des dirigeants...................................209 2  La publicité légale des fonctions de dirigeant social........................210 B  Le dirigeant de fait..................................................................211 II  Les pouvoirs des dirigeants sociaux........................................212 A  Définition juridique des pouvoirs des dirigeants........................212 1  Dans les sociétés à risque illimité................................................213 2  Dans les sociétés à risque limité..................................................214 B  Aspects économiques des pouvoirs dirigeants............................215 1  Pouvoir dirigeant et pouvoir dassocié..........................................215 2  Pouvoirs des dirigeants et cession de lentreprise sociale.................218 Section 2 :Les responsabilités des dirigeants sociaux......................220 I  Les responsabilités civiles des dirigeants sociaux.....................221 A  Domaine de la responsabilité des dirigeants sociaux...................221 1  Principes législatifs....................................................................221 2  Distinction jurisprudentielle de la faute détachable........................223 B  Régime de laction...................................................................229 II  Responsabilité pénale des dirigeants sociaux : labus de biens sociaux.....................................................................................230 A  Principes généraux de droit pénal des sociétés...........................231 B  Les éléments constitutifs du délit dabus de biens sociaux...........235 1  Lobjet du détournement............................................................236 2  La finalité du détournement.......................................................241 C  Exercice des poursuites du chef du délit dabus de biens sociaux.244 1  La prescription.........................................................................244 2  Exercice de laction civile...........................................................246 Chapitre 2 : Les associés 249 Section 1 :Les obligations de lassocié.............................................249 Section 2 :La participation de lassocié aux affaires sociales..........253
Sommaire
I  Linformation sur les affaires sociales..........................................253 A  Linformation patrimoniale..........................................................256 1  Les outils de linformation patrimoniale...........................................256 2  Les principes de régularité comptable..............................................264 B  Linformation financière..............................................................269 1  Les instruments dune information financière...................................270 2  Information sur la valeur de lhypothèse de continuité dexploitation...273 II  Le droit de vote...........................................................................277 A  Les titulaires du droit de vote.......................................................277 1  Lattribution du droit de vote.........................................................277 2  La disponibilité limitée du droit de vote...........................................278 B  La décision collective dassociés....................................................280 1  La réglementation des assemblées dassociés.....................................280 2  Régime des nullités.......................................................................282 Section 3 :La patrimonialité des droits sociaux..................................284 S1o Princimpes législatifms............a........i......r........e......................................286 I  La procédure dagrément du cessionnaire....................................285 A  Le domaine de lagrément............................................................286 2  Sort de procédés voisins dune cession directe...................................287 B  Le régime de lagrément...............................................................288 1  Loctroi de lagrément....................................................................288 2  Le refus de lagrément...................................................................289 II  Aspects de droit des obligations.................................................296 A  Droit de la vente et cession de droits sociaux.................................296 1  La formation de contrat de cession..................................................296 2  Les effets de la cession des droits dassocié.......................................302 B  Les autres opérations contractuelles sur droits sociaux...................308 1  Le recours aux techniques classiques du droit des obligations..............308 2  La fiducie.....................................................................................311 Titre 2 : Le contrôle des opérations sociales Chapitre 3 : Le commissariat aux comptes 315 Section 1 :structure du commissariat aux comptesÉvolution et ........315 Section 2 :La mission du commissaire aux comptes...........................323 I  Laccès du commissaire aux comptes aux informations pertinentes....................................................................................323 A  Lobtention des informations pertinentes......................................323 1  Le principe de libre information du commissaire aux comptes............323
2  Lapplication forcée du principe..................................................324 B  Le sort de ces informations......................................................325 1  Le secret professionnel du commissaire aux comptes.....................325 2  Les communications avec les dirigeants........................................327 II  Contribution à la régularité des assemblées dassociés ou dactionnaires.....................................................................329 A  Assemblée ordinaire................................................................329 1  Diligences relatives aux comptes annuels......................................329 2  Autres diligences en assemblée ordinaire......................................334 B  Assemblées extraordinaires.......................................................337 1  La vérification du respect du principe dégalité des actionnaires......337 2  Le contrôle des atteintes licites à légalité des actionnaires..............338 III  Interventions du commissaire aux comptes extérieures à lassemblée...........................................................................339 A  La procédure dalerte...............................................................339 1  Les mécanismes de la procédure dalerte......................................339 2  Les conséquences pratiques de la procédure dalerte......................343 B  Lobligation de révéler certains faits délictueux..........................345 C  Autres interventions extérieures aux assemblées.........................348 1  Déclarations de soupçons auprès de « Tracfin ».............................348 2  La convocation de lassemblée par le commissaire aux comptes.......348 3  Réponses à certaines demandes extérieures qualifiées.....................349 Section 3 :La régularité du commissariat aux comptes...................351 I  La régularité du mandat légal de contrôle...............................351 A  Lindépendance du commissaire aux comptes............................351 1  Conditions dindépendance du mandat de contrôle.......................352 2  Modalités de lindépendance du commissaire aux comptes.............354 B  Le principe de continuité du contrôle........................................356 1  La relève judiciaire du commissaire aux comptes...........................356 2  La suppléance du commissaire aux comptes.................................359 II  La régularité des diligences de contrôle..................................359 A  Les responsabilités du commissaire aux comptes........................360 1  Responsabilité civile..................................................................360 2  Responsabilité pénale.................................................................365 3  Responsabilité disciplinaire.........................................................368 B  Le commissaire aux comptes et la gestion..................................369
Sommaire
Chapitre 4 : Le contrôle judiciaire des opérations sociales 371 Section 1 :Problématique et typologie................................................371 Section 2 :Lintervention judiciaire dans les opérations de gestion....374 I  Les mandats dinformation sur les opérations sociales................375 A  Lexpertise sur une ou plusieurs opérations de gestion...................376 1  Conditions douverture de lexpertise...............................................376 2  Effets de louverture de lexpertise de gestion....................................384 B  Autres mandats dinformation......................................................386 1  Nature.........................................................................................386 2  Demandeurs.................................................................................390 II  Les mandats de substitution aux organes sociaux......................390 A  Ladministrateur judiciaire provisoire...........................................390 1  Causes douverture........................................................................392 2  Demandeurs.................................................................................396 3  Le déroulement de ladministration judiciaire provisoire.....................397 SSectioon 3 :Lemcontrôle jmudiciaireadesidécisrionsecollectives..................400 B  Les mandatsad hoc.....................................................................398 I  Les critères du contrôle judiciaire................................................401 A  La rupture dégalité entre les associés peutelle être suffisante ?.......403 1  Dans labus de majorité.................................................................403 2  Dans labus de minorité.................................................................405 B  Latteinte aux intérêts de lentreprise sociale peutelle être suffisante ?..................................................................................406 1  Contributions du critère.................................................................407 2  Tendances à ladmission comme critère autonome............................407 II  Les sanctions de labus du droit de vote.....................................409 A  Sanctions de labus de majorité....................................................410 1  Annulation de la décision majoritaire..............................................410 2  Autres sanctions...........................................................................410 B  Sanctions de labus de minorité....................................................411 1  Lallocation de dommagesintérêts...................................................411 2  Autres sanctions ?.........................................................................411
Bibliographie Index
415 417
Introduction
1Définition de la société.La définition juridique de la société résulte er de larticle 1832 du Code civil, dont lalinéa 1 dispose : «La société est ins tituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daf fecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de par tager le bénéfice ou de profiter de léconomie qui pourra en résulter». Selon lalinéa 3, «Les associés sengagent à contribuer aux pertes». Sur larticle 1832 son évolution, voir P. du Code civil et MonsieurLe Cannu, « de SaintJanvier ou le dépouillement de l»,article 1832 du Code civil Bull. Joly Sociétés2012, p. 672. 2Domaine du droit des sociétés.Le droit des sociétés est la branche du droit, rattachée au droit commercial, qui a pour objet de définir le régime juridique des groupements volontaires de sujets de droit ayant une finalité économique dans le domaine de loffre de biens ou de service, de lorganisation patrimoniale et des activités financières. Il recouvre des réalités assez diverses, diversité dont on aura ici un premier aperçu avec quelques exemples. o 31 : Exemple n lastartup. Quatre étudiants, parmi lesquels deux informaticiens, un gestionnaire et un juriste, décident de fonder ensemble dès la fin de leurs études leur entreprise dans le domaine de léconomie numérique ; le dernier explique aux trois premiers lintérêt dune société par actions simplifiée, assortie dun pacte dactionnaires dans lequel ils organiseront leur coopération et sefforceront de prévoir au mieux les dif férentes hypothèses de sortie du capital ou de valorisation de leur partici pation. o 4Exemple n 2 : le cabinet libéral.Trois autres étudiants en droit décident de procéder ensemble à la création dun cabinet davocats. Ils ont le choix entre une société civile professionnelle, société de personnes dans laquelle ils pourront rester fiscalement autonomes, et une société dsoumise à lexercice libéral, à risque limité et impôt sur les sociétés. o 5: la collaboration active non formalisée.Exemple n 3 Deux entrepreneurs de travaux publics ont lhabitude de travailler ensemble, de se prêter du matériel, de séchanger du personnel ou même à loccasion de présenter ensemble une réponse commune à certains appels doffres ; sont ils « associés » sans avoir formellement constitué de société ?
Introduction
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Introduction
o 64 : Exemple n la structuration patrimoniale.Un garagiste a loc casion dacquérir un local en cours de construction. Il souhaite en organi ser lappropriation et le financement par la constitution dune société qui consentira un bail à une autre société qui exploitera le fonds de commerce, les loyers versés par la seconde permettant à la première de rembourser progressivement lemprunt contracté. o 75 : lExemple n accueil de nombreux associés.Une société exis tante cherche une forme juridique mieux adaptée à la participation dun plus grand nombre dassociés, quelle se propose de recruter dans le contexte dun voisinage, dune activité associative ou dune profession : on lui conseillera de se transformer en société anonyme. o 8l6 : Exemple n appel aux épargnants.Une autre société ano nyme devient si importante quelle envisage de faire publiquement appel à lépargne, voire de solliciter linscription de ses actions sur un marché financier réglementé ; tout un chacun pourra acheter ou vendre ses actions par un simple ordre de bourse donné par lintermédiaire de lagence de quartier de sa banque ou sur internet. o 9la collaboration industrielle ou technologique.7 : Exemple n Supposons encore que deux groupes industriels importants décident de partager les coûts de recherche et de développement dune réponse tech nologiquement entièrement nouvelle aux besoins solvables de leurs clients : elles vont créer une filiale commune, dans laquelle la collaboration opérationnelle sera précisée avec un certain luxe de détails. o 10: la problématique des dommages aux tiers.Exemple n 8 Dans quelle mesure une société estelle responsable des dommages causés aux tiers ? En particulier, dans quelle mesure la société chef de file dun groupe de sociétés l?estelle du chef de ses filiales o 119 : lExemple n accès opérationnel aux entitésoffshore.Com ment un groupe industriel et financier honorablement connu peutil gérer la problématique de mise en place de quelques entitésoffshoreen paradis fiscal pour accéder à une optimisation fiscale internationale, ou pour y recueillir discrètement certaines ressources destinées à certains usages pareillement discrets ? Lacuité de cette problématique fondamentale a été de nouveau illustrée par la récente affaire des «Panama Papers ». Sur la question des entités offshore, voir : D. Vidal, K. Luciano,Cours de droit spécial des sociétés, Gualino, e coll. « Amphi LMD », 2 éd., 2016 (qui y consacre dimportants développements).
o 12l10 : Exemple n accès criminel aux entitésoffshore.Dautres entités animées dintentions que la loi et la morale réprouvent y déposent le produit de leurs trafics et, par le mécanisme de sociétésécrans