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DES DROITS DE L'HOMME EN PEAU DE CHAGRIN

De
318 pages
Le contrôle de constitutionnalité des lois relatives aux droits et liberté des étrangers amène le Conseil constitutionnel à s’aventurer dans un champ de mines faites de mythes et d’impératifs parfaitement contradictoires. Pour les neutraliser (en les conciliant), le Conseil a recours au simulacre, c’est-à-dire une stratégie qui repose sur le double langage et de bien pénibles contorsions logico-sémantiques. Le présent ouvrage en étudie les tenants et les aboutissants.
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DES DROITS DE L'HOMME EN PEAU DE CHAGRIN

CoUection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édiûon, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocaûon professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions
SOCIETE FRANÇAISE POUR LE DROIT DE L'ENVIRONNEMENT, La chasse en droit comparé, 1999. GAROT Marie José, La citoyenneté de l'Union européenne, 1999. SATCHIVI Francis Amakoué A., Les sujets de droit, 1999. LEVIS Danièle, Terre des hommes du grand Océan, 1999. LASCOMBE Michel, Droit constitutionnel de la V"République, 1999. BERGUIN Francis, Lefonctionnaire expatrié, 1999. HOURQUEBIE Fabrice, Les organes spécialisés dans les affaires communautaires des parlements nationaux. Les cas français et allemands, 1999. LAURENT Marie-Line, Les emplois-jeunes: nouveaux contractuels de l'administration, 1999. Armand MBARGA, L'indemnisation publique des victimes d'infractions. 1999. HEYMANN-DOAT Alette. Génétique et droits de l'homme, 1999. Vigile PACE, L'organisation mondiale du commerce et le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux. 1999.

Raymond COULON

DES DROITS DE L'HOMME EN PEAU DE CHAGRIN
Le droit des étrangers dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

L'Harmattan 5-7, rue de l'Ecole-Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L'Harmattan Inc 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - Canada H2Y IK9

SOMMAIRE

Sommaire Table des décisions analysées Préface Introduction
Première partie: Un statut d'exception 1- La précarisation du statut de réfugié

7 9 11 17 23 26 100 157

2- Un statut de sous-homme pour l'étranger

Deuxième partie: Un régime de non-droit
1- L'absence de qualification des objectifs constitutionnels 2- L'érosion des garanties juridictionnelles

160
228

TABLE DES DECISIONS ANALYSEES I-I + - 9 janv. 1980 - 26 août 1986 Contrôles d'identité + 3 sept. 1986 + 28 juin. 1989 + - 9janv. 1990 + 25 févr. 1992 - 20 juin. 1993 Code de la nationalité 5 août 1993 Contrôles d'identité + - 12-13 août 1993 - 16juin. 1996 Code de procédure pénale 1-2 + II-I + II-2 + + + + + +

-

+ + + +

+ + +

-

+ + + +

+ + + +

+ + +

+ + + +

-22 avr. 1997

-18 oct. 1996

-31 déco1997

+ +

-5 mai 1998

Traité d'Amsterdam

PREFACE

Question 1: Que peut faire un Conseil constitutionnel pour survivre à la disparition de sa principale fonction~à savoir celle de chien de garde d'un domaine réglementaire qui n'est plus menacé par un Parlement passé sous la coupe d'un exécutif tout-puissant? - Réponse: trouver un nouveau rôle constitutionnel. Question 2: Quel nouveau rôle peut-illégitimement prétendre exercer quand le texte constitutionnel, assignateur des rôles, ne peut être modifié que par les représentants élus de la Nation, et que ces derniers n'ont nul intérêt à lui octroyer de véritables pouvoirs de contrôle sur eux ? Réponse: le rôle de protecteur des droits de l'homme, en se prévalant de la volonté souveraine de la Nation qui~ lors de l'adoption de la Constitution de 1958, a réaffirmé son attachement aux droits de l'homme tels que proclamés par la Déclaration de 1789.

-

Question 3: Comment concilier cette aspiration à jouer le rôle de Cour constitutionnelle avec une tradition et des textes républicains qui l'excluent?

-Réponse:

en pratiquant le double langage.

Question 4: Ce double langage est-il de nature à empêcher que l'Etat de droit ne soit gangrené par des régimes d'exception lorsque ces derniers sont apparemment voulus par une opinion publique en proie à l'obsession identitaire et à la xénophobie engendrées par la politique du bouc-émissaire pratiquée par les élites dirigeantes? - Réponse: non~ car ce double langage~fondé qu'il est sur une conception de la démocratie qui privilégie le seul principe 11

majoritaire, ne saurait contrarier la volonté majoritaire, quelle qu'elle soit. Question 5: Qu'advient-il des droits de l'homme lorsque la préférence nationale l'emporte sur le principe d'égalité ? Réponse: ils deviennent une coquille vide.

-

Question 6: Quelle est la fonction réelle d'un Conseil constitutionnel au sein duquel il ne se trouve pas de John Marshalll qui ait le courage d'amlCher les textes constitutionnels à l'interprétation exclusive et délétère du législateur, pour en faire une arme au service de l'Etat de droit contre la raison d'Etat? - Réponse: Celle de préposé au conditionnement de la législation liberticide et à l'entretien de la fiction que la France reste la patrie des droits de l'homme. Telles sont les questions-réponses qui ont été abordées par l'auteur dans un certain nombre d'études2 avant de faire l'objet de la présente synthèse.
I. Voir l'ouvrage de Jean Edward Smith, "John Marshall Definer of a Nation", A Marian Wood Book, Henry Holt and Company, 1998. 2. _ "Indicatif présent et socio-sémiotique du discours constitutionnel", Archives de philosophie du droit, Tome 33, Sirey 1988, pp.347-368. (Analyse des ressources langagières mobilisées par les détenteurs autoproclamés du pouvoir constituant pour perpétuer, sur le plan institutionnel, les relations inégalitaires au sein d'une société qui se veut égalitaire.) - "Le juge constitutionnel, self-made man - Ou du bon usage des droits de l'homme", Revue Internationale de Sémiotique Juridique, VIlS, 1992, pp. 291-313. (Analyse de l'instrumentalisation des droits de l'homme, grâce à laquelle le Conseil constitutionnel s'est partiellement libéré du carcan du texte constitutionnel de 1958 qui le confinait au rôle de chien de garde du domaine réglementaire, pour se donner les allures de juge gardien des droits de l'homme.) - "Mot, mythe et logique dans la construction des réalités juridique et sociale", Droit et Société, 22, 1992, pp.569-584. (Analyse de" l'ancrage

12

Cette synthèse part de l'hypothèse que, pour préserver sa crédibilité en tant que garant des droits et libertés inscrits dans les textes constitutionnels, sans prendre le risque suicidaire de s'aliéner le législateur-constituant par des censures camouflets, le Conseil constitutionnel ne peut que recourir au double langage, et que la logique de ce double langage conduit,

non pas à des jugements de Salomon, mais à l'inéluctable
momification des droits de l'homme, ces derniers étant vidés de toute substance au fil des décisions. Pour vérifier cette hypothèse, c'est l'ensemble des décisions relatives à la législation sur les étrangers qui a été choisi comme champ d'investigation. Deux raisons militaient en faveur d'un tel choix. Une raison tenant à l'unité thématique et au fait que la législation sur les étrangers est, plus que toute autre législation, le champ d'affrontement des mythes soustendant les logiques discursives des droits de l'homme et de la raison d'Etat. Et une raison tenant à la durée: 1980-1998 est une période au cours de laquelle les majorités ont changé tout aussi bien à la tête de l'Etat qu'au parlement et au sein même du Conseil constitutionnel. La prise en compte de ces variables devait permettre de vérifier si l'hypothèse restait valable quels que soient les cas de figure.

mythologique des logiques discursives déployées dans les discours
politiques et juridictionnels qui reconstruisent la figure de l'étranger.)

- "The Alien as a Soft Target for Exorcizing Violence", International
Journalfor the Semiotics of Law, VoiX, n° 28, 1997, pp. 39-53. (Analyse de la législation relative à l'immigratîon comme participant d'un rituel destiné à exorciser les démons destructeurs de l'identité nationale.) - "Le Conseil constitutionnel et les droits de l'homme," in "Des droits et des libertés en Grande-Bretagne et en France", L'Harmattan, 1999, ISBN: 27384-7542-6, pp. 51-71. (Analyse des limites auxquelles se heurte la protection juridictionnelle des droits de l'homme en France.)

13

Dans ce corpus de décisions, ce sont les tenants et les aboutissants de la logique syllogistique empruntée par le double langage, qui fonnent l'objet principal de l'analyse. Si l'analyse emprunte un tour ironique, nonnalement étranger au commentaire juridique classique, c'est parce que l'ironie, qui procède du double langage, constitue le meilleur révélateur des ressorts du double langage constitutionnel qui fait l'objet de l'analyse. Cette analyse confinne non seulement que l'hypothèse se réalise dans tous les cas de figure, mais aussi qu'il n'y a pas de limite au processus d'érosion des droits de l'homme, ce processus étant irréversible à partir du moment où il est admis, et le Conseil l'a admis dès sa première décision de 1980, que tous les hommes ne sont pas égaux en droit. Tant il est vrai que:

"L'égalité est non un droit naturel mais le
fondement même de tout droit naturel, car il n'y a pas de droit naturel si les hommes ne sont pas égaux entre eux, autrement dit, si les hommes n'existent pas. L'égalité est la condition même 3 de la reconnaissance de l'homme". En eût-il été autrement si l'auteur de ces fortes paroles, qui était membre du Conseil constitutionnel au moment où ce dernier a rendu la fatidique décision de 1980, avait su convaincre ses collègues que, de tous les droits, c'est l'égalité dont l'intégrité doit être sauvegardée à tout prix ? On peut en douter car, pour que cette ardente obligation l'emporte sur l'instinct de conservation de l'institution, encore aurait-il fallu qu'à la force de conviction s'ajoute le courage de John Marshall.
3. "L'égalité", commwtication du Doyen Vedel au colloque des 6, 7 et 8 mars 1989 sur La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ses origines, sa perennité, Documentation Francaise, 1990,p.l73.

-

14

A défaut d'un tel courage, il n'est ni autorité ni indépendance réelle. Aussi est-il parfaitement dérisoire de prétendre que les mésaventures judiciaires de l'actuel président

du Conseil constitutionnel,4 ou les honneurs dont la Républigue couvre l'un des anciens membres de ce même Conseilspuissent rejaillir, en bien ou en mal, sur une autorité que l'institution n'a pas et sur une indépendance qu'elle ne
cherche pas à acquérir.

R. Coulon juin1998

4. Voir les articles et éditoriaux du Monde des 31 janvier et 22-23 février

1998.
s. "Par le simple hasard du calendrier, Georges Vedel a été élevé, jeudi 28 mai au matin, à la plus haute dignité de la Légion d'honneur, et devait, dans l'après-midi, bénéficier d'une "élection de maréchal" à l'Académie ftançaise. (...) Que ne ferait cette institution, ftuit de la monarchie, pour celui qui est devenu une institution de la ye République!" (Le Monde du 29 mai 1998) On ne saurait mieux dire.

15

INTRODUCTION

"A comparer la jurisprudence du Conseil constitutionnel avec celle des autres cours constitutionnelles en Europe et de la Cour européenne des droits de l'homme, c'est plutôt la réserve que l'audace qui paraît sa marque." R. Badinter, président du Conseil constitutionnell

Au cours de ces vingt dernières années, le législateur a procédé à de nombreuses modifications2 du texte de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Bien que ces modifications n'aient pas toutes été déférées au contrôle de constitutionnalité, les huit saisines3 auxquelles elles ont donné lieu ont amené le Conseil constitutionnel à baliser un domaine qui ne l'était guère par les textes du bloc de constitutionnalité.
I. "Le pouvoir et le contre-pouvoir", Le Monde, 23 novembre 1993, p.8. 2. Vingt modifications sont recensées par le rapport de Patrick Weil cité par Le Monde du ICF aoÜt 1997, p.12. 3. Décisions 109 DC du 9 janvier 1980, Rec. 29, RlC 1-75; 216 DC du 3 septembre 1986, Rec. 135, RlC 1-281; RlC 1-371; 269 DC du 9 janvier 1990, Rec. 48, RlC 1-493; 325 DC des 12-13 DC du 22 avril 1997; 399 DC du 5 mai 261 DC du 28 juillet 1989, Rec. 81, Rec. 15; 307 DC du 25 février 1992, aoüt 1993, Rec. 224, RlC 1-539; 389 1998, JO des 11-12 mai 1998.

17

Il s'agit du domaine des droits et libertés des étrangers en France. Face à un législateur toujours plus déterminé à
restreindre ces droits et libertés afin de juguler l'immigration, le Conseil avait à dire si, en l'absence de toute précision textuelle autre que celle relative au droit d'asile, et en dehors des droits expressément réservés aux citoyens français, les "droits naturels et imprescriptibles de l'homme" proclamés par la Déclaration de 1789 pouvaient, à l'endroit des étrangers, faire l'objet d'une législation d'exception et, dans l'affinnative, s'il y avait des bornes constitutionnelles que le législateur et le

gouvernementne pouvaientfranchir.

'

Certes, dans les années soixante-dix, et avant même que le Conseil constitutionnel ne soit saisi de la première modification législative de l'ordonnance de 1945, le Conseil d'Etat avait déjà eu à se prononcer sur l'existence et la garantie de certains droits et libertés mis à mal par des mesures réglementaires visant à suspendre l'immigration. Mais cette ébauche d'un droit jurisprudentiel des étrangers ne pouvait être, par nature, que parcellaire et limitée. La loi, qui faisait alors encore écran entre le juge administratif et les normes supérieures que sont la Constitution et les conventions et traités internationaux, limitait en effet considérablement les possibilités pour la haute juridiction administrative de se prononcer tant sur la constitutionnalité des restrictions réglementaires aux droits et libertés des étrangers, que sur la compatibilité de ces restrictions avec les normes externes. De fait, à la veille de la première décision du Conseil
constitutionnel4, le Conseil d'Etat n'avait formellement reconnu aux étrangers qu'un seul droit constitutionnel, le droit de mener une vie familiale normale.5
4. Celle du 9 janvier 1980, voir note 3 ci-dessus. s. CE Ass, 8 décembre 1978, Gisti, AJDA 1979, n03, p. 38.

18

Mais on pouvait s'interroger sur la portée et même sur la constitutionnalité d'une telle reconnaissance dans la mesure où, en méconnaissance de l'article 4 de la Déclaration, lequel autorise la seule .loi à borner l'exercice des droits naturels, la haute assemblée avait donné compétence au gouvernement pour "définir les conditions d'exercice de ce droit pour en concilier le principe avec les nécessités tenant à l'ordre public et à la protection sociale des étrangers". Aussi pouvait-on se demander si le Conseil constitutionnel avaliserait cette audacieuse dérogation qui instituait un régime juridique d'exception à l'endroit des étrangers, régime qui comportait de surcroît un transfert de compétence juridictionnelle au juge de l'excès de pouvoir, en méconnaissance de l'article 66 de la Constitution qui confie au seul juge judiciaire la sauvergarde de la liberté individuelle. Les six premières décisions du Conseil constitutionnel n'ont apporté qu'une ébauche de réponse aux questions soulevées par la jurisprudence du Conseil d'Etat. Pour parcellaire et implicite qu'elle rot, cette ébauche de réponse n'en devait pas moins confirmer que l'exercice des droits et libertés des étrangers ressortissait à un régime juridique d'exception, non seulement en ce que le législateur pouvait confier au gouvernement le soin d'en concilier l'exercice avec certaines nécessités d'intérêt général, mais aussi et surtout en ce que la garantie de ces droits et libertés relevait du juge administratif ou du représentant du Ministère public plutôt que du juge judiciaire. Il a fallu attendre la sixième décision, celle des 12-13 aoilt 1993, pour avoir confirmation explicite de ce régime d'exception. Cette décision s'ouvre en effet sur l'exposé d'un véritable statut constitutionnel des étrangers. Il y est affIrmé: 1) que ce statut est "différent" de celui des nationaux et qu'à ce titre, peuvent être prises à leur endroit "des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs
étendus et reposant sur des règles spécifIques";

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2) que, si les étrangers jouissent des "libertés et droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le tenitoire de la République", parmi lesquels sont cités la liberté individuelle et la sOreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale, les droits à la protection sociale (sous condition de résidence stable et régulière sur le territoire français), et l'exercice du recours assurant la garantie de ces droits, le législateur peut néanmoins restreindre l'exercice de ces droits et libertés par "des dispositions spécifiques" motivées par "la sauvegarde de l'ordre public" (cette sauvegarde constituant "un objectif de valeur
constitutionnelle", elle lui en fait même un devoir); 3) que le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 autorise toute personne persécutée en raison de son action

en faveur de la liberté à se prévaloir du droit d'asile sur les territoires de la République. Cet exposé liminaire ne répond qu'à la question de principe: les étrangers ont, par rapport aux citoyens, un statut différent (pour ne pas dire inférieur) en ce qu'il ne relève pas du droit commun à l'endroit des libertés et droits fondamentaux. Mais plusieurs questions, et non des moindres, n'y trouvent pas réponse. La question de savoir si, sans qu'il l'ait dit aussi explicitement, le Conseil constitutionnel a, dès sa première saisine, examiné la constitutionnalité des lois relatives à l'immigration en fonction de ce principe; la question de savoir sur quel fondement constitutionnel précis le Conseil constitutionnel assoit la différence6; la question de savoir si, au fil de la jurisprudence, la différence s'estompe ou s'accroît; et
6,

La décision des 12-13 aoüt 1993 se contente d'affinner "qu'aucun

principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le tenitoire national".

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enfin la question de savoir queUes bornes le Conseil constitutionnel fixe au pouvoir discrétionnaire du gouvernement et du Parlement pour éviter les excès d'un régime d'exception. Il convient donc de rechercher les réponses à ces questions en suivant le fil des décisions du Conseil. Sera d'abord examinée la construction du statut de l'étranger sous ses deux figures, celle du demandeur d'asile et celle du migrant économique. Seront ensuite examinées l'étendue des pouvoirs reconnus au législateur et au gouvernement pour conditionner l'exercice des droits et libertés afférents à un tel statut, ainsi que les garanties juridictionnelles jugées indispensables pour la sauvegarde des droits et libertés ainsi conditionnées.

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Première

partie

UN STATUT D'EXCEPTION

Le terme "étranger" n'appartient pas au vocabulaire des textes constitutionnels, pas plus celui de 1789, que ceux, plus récents, de 1946 et 1958. Seuls y trouvent place, les vocables d"'homme" et de "citoyen". Mais, excepté le titre de la Déclaration de 1789, les deux vocables ne se trouvent jamais en collocation/opposition. De sorte que l'homme qu'est le citoyen ne s'y distingue que virtuellement de l'homme qui n'est pas citoyen. Honni les droits de vote et de contrôle des finances publiques, expressément réservés aux citoyens, citoyens et non citoyens sont hommes et, à ce titre, peuvent se prévaloir des mêmes libertés et droits naturels. fi est cependant un texte, le préambule de la Constitution de 1946, qui distingue une catégorie particulière d'homme non citoyen et lui confère un droit particulier. Le quatrième alinéa proclame en effet: "Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République."

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1 La précarisation du statut de réfugié
Au moment où le Conseil constitutionnel examine la première loi ayant des incidences sur les demandeurs d'asile, le statut de réfugié relève de deux normes. Une norme de droit interne, le préambule de la Constitution de 1946 (quatrième alinéa) et une norme de droit externe, la convention de Genève du 28 juillet 1951, ratifiée par la France en 1954. De ces deux normes, c'est la seconde qui est en fait la seule véritable norme de référence. Cette préférence tient-elle à ce que, nonobstant une définition beaucoup plus large des critères de reconnaissance de la qualité de réfugié, la convention était moins contraignante que la norme constitutionnelle, n'imposant nullement à ses signataires l'obligation d'accorder l'asile territorial alors que le quatrième alinéa du préambule, lui, impose expressément une telle obligation? Toujours est-il que dès avant sa ratification, c'est cette convention de Genève qui a fourni les critères aux deux instances mises en place par la loi du 25 juillet 1952 pour mettre en oeuvre les procédures ftançaises de reconnaissance de la qualité de réfugié. Comme la convention, respectueuse de la souveraineté de ses signataires, l'autorisait, les procédures tout aussi bien que les deux instances mises en place,. relevaient de la tutelle de l'Etat: établissement public, l'Office ftançais de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) était sous la tutelle directe du ministère des affaires étrangères, et la Commission de recours des réfugiés (CRR) était une juridiction administrative. Lorsque, à partir des années soixante-dix, le gouvernement décide de fermer les frontières aux étrangers, d'abord par la voie de circulaires illégalement réglementaires, puis par celle de décrets et enfin par la voie législative, ce sont tout naturellement les immenses latitudes laissées par la convention en matière d'asile territorial qui sont mises à profit

-

26

pour durcir les conditions d'accès au territoire à l'endroit de ceux qui sollicitent un titre de séjour temporaire pour faire valoir leur qualité de réfugié auprès des instances compétentes.
Décision du 9janvier 1980

La première loi soumise au contrôle. du Conseil constitutionnel, porte modification de l'ordonnance de 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Elle ne vise pas spécifiquement les candidats à l'asile mais elle ne les exempte pas non plus des dispositions draconniennes qu'elle prévoit pour maîtriser l'affiux d'étrangers en France. C'est précisément cet amalgame entre immigrants et réfugiés que les auteurs de la saisine contestent, faisant valoir qu'il méconnaît le préambule de la Constitution de 1946. Par un raisonnement que le commentateur juge, à juste titre, hâtif et peu convaincant,l le Conseil constitutionnel ignore superbement le moyen invoqué par les saisissants. Pour lui, seule compte la convention de Genève, et comme la loi soumise à son examen ne modifie pas l'article 2 de l'ordonnance de 1945, lequel "réserve expressément l'application des conventions internationales, (on) notamment la convention de Genève du 28 juillet 1961 (sic)", il en conclut "qu'il ne saurait, dans ces conditions, résulter de la loi aucune atteinte au droit d'asile". On ne saurait effectivement trouver raccourci logique plus hâtit: ni impasse plus saisissante sur la. norme constitutionnelle. n en ressort que le double amalgame, entre réfugiés et migrants économiques d'une part, et entre réfugiés au titre de la convention de Genève et demandeurs d'asile au titre du quatrième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, se trouve validé par le vigilant gardien de la lettre et de
1. J-B. Auby, note sous décision, Rec., 1990, p.250.

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l'esprit des nonnes constitutionnelles; que les combattants de la liberté se voient traiter comme de vulgaires migrants s'ils ont l'honnêteté et la courtoisie de déposer leur demande au poste frontière. Ceux d'entre eux qui ne seront pas munis d'un visa d'entrée pourront en effet être placés en rétention administrative dans l'attente de leur refoulement pour peu que l'autorité administrative estime leur demande d'asile infondée. Quant à la manière dont est apprécié le bien-fondé des demandes déposées par ceux qui ont réussi à pénétrer sur le tenitoire français, elle relève, non pas de la loi sous le contrôle

du Conseil constitutionnel, mais de simples circulaires,
directives et instructions de service adressées à l'OFPRA et à la CRR. L'existence de ces actes administratifs étant inconnue en dehors des services auxquels ils sont destinés, les possibilités de saisine de la juridiction administrative, et donc de contrôle sur leur teneur et sur leur application, sont des plus théoriques.

28

En revanche, les résultats en sont connus. C'est le cas, entre autres, de ce militant du Parti nationaliste Bengladeshi, condamné dans son pays à deux peines d'emprisonnement de trois ans pour délits politiques, et dont la demande d'asile est néanmoins jugée infondée par l'OFPRA et la CRR, faute de preuves. Ayant enfin pu se procurer le jugement qui le condamne dans son pays, le débouté dépose une nouvelle demande à l'OFPRA. Sans succès. Il saisit alors la CRR, et, muni du récépissé, se rend à la préfecture pour régulariser sa situation administrative. Au lieu de quoi on lui signifie son arrêté de reconduite à la frontière exécutable dès le lendemain. Il refuse d'embarquer dans l'avion en partance pour Dacca et est alors déféré devant le tribunal judiciaire pour "refus d'embarquement". Six mois s'écoulent au cours desquels la CRR rejette le recours au motif que l'extrait de jugement du Bangladesh n'est accompagné d"'aucune explication sur la nature des infractions qui lui sont reprochées". Seuls sont mentionnés les articles du code pénal dont relèvent les
I00 actIons.

.

.

2

Force est donc d'en déduire que, sauf faute de service caractérisée, les instructions de service ne font pas obligation aux agents de l'administration de consulter les lois, qui sont pourtant dans le dommaine public, pour vérifier la teneur des articles dont relève l'élément de preuve décisif... Pas plus qu'elles ne doivent faire obligation de respecter l'autorité de la chose jugée. En effet, une fois connu le jugement du tribunal judiciaire, jugement qui constate, au vu des mêmes pièces, que le "terme de réfugié au sens de l'article premier de la convention de Genève s'applique bien au prévenu" et que "cette qualité de réfugié doit lui être reconnue", un responsable de l'OFPRA ne craint pas de déclarer: "ce jugement ne s'impose

2. Histoire et citations rapportées par Le Monde du 3 mai 1998

29

pas à nous. Dans ce domaine, nous jouissons d'Wle compétence exclusive,,3 et parfaitement arbitraire...

Dans les années quatre-vingt, le changement de gouvernement marque cependant Wle reconnaissance du droit des demandeurs d'asile au séjour provisoire. Mais ce droit n'est pas expressément rattaché à l'obligation faite par le quatrième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, et sa reconnaissance, qui relève plus des déclarations politiques que de la pratique administrative,4 ne doit rien à l'intervention du Conseil constitutionnel. Ce droit est en effet consacré, d'abord par Wle circulaire du premier ministre L. Fabius,s puis par wl 6 arrêt du Conseil d'Etat. La circulaire ordonne aux préfets de délivrer au demandeur d'asile, "dès sa première visite", "Wle autorisation provisoire de séjour" valable pour wl mois. Pour éviter que l'autorité administrative ne filtre l'accès à l'OFPRA, la circulaire ajoute que "la délivrance de ce premier document ne peut être soumise à des restrictions ou délais". Ensuite, sur production du certificat de dépôt remis par l'OFPRA, le demandeur d'asile pourra obtenir wl récépissé de demande de carte de séjour portant la mention "a sollicité l'asile: valant autorisation de séjour et de travail pour Wle durée de trois mois", ce récépissé étant renouvelable "automatiquement jusqu'à ce qu'il soit définitivement statué sur la demande de statut de réfugié". Quant au Conseil d'Etat, il. vise certes le quatrième alinéa mais il se refuse à y voir, en dépit de son imPérative précision, autre chose que la source d'Wl principe général.
3.Ibid

. Voir Le Monde du 4 février 1986. '.Circulaire du 17 mai 1985, publiée au JO du 23 mai 1985. 6. CE 27 décembre 1985, Lebon p. 263.
30

4

Autrement dit,. le quatrième alinéa n'est pas susceptible
d'application directe par le juge, et n'a nulle force contraignante

pour les pouvoirs publics qui peuvent en conditionner l'application. C'est ce qui va donner à la droite revenue au pouvoir toute latitude pour remettre en cause un acquis laissé à l'entière discrétion de la puissance publique. La remise en cause empruntant la voie législative, elle redonne au Conseil constitutionnel l'occasion de se prononcer sur les fondements du droit d'asile.
Décision du 3 septembre 1986

Comme celle de 1979, la loi de 1986 porte modification de l'ordonnance du 2 novembre 1945 sur les conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Elle ne devrait donc, en principe, avoir aucune incidence sur les conditions d'admission des demandeurs d'asile. Et ce d'autant moins que, suite aux objections et réserves du Conseil d'Etat, le gouvernement avait retiré du texte soumis au Parlement, les deux dispositions qui restreignaient l'accès des demandeurs d'asile à l'OFPRA. Celle qui autorisait la police des ftontières à refuser l'entrée sur le territoire à tout demandeur qui constituerait "une menace pour l'ordre public". Et celle qui abrogeait la circulaire de 1985 en autorisant les préfectures à refuser, pour les mêmes raisons d'ordre public, de délivrer le titre de séjour provisoire. Ce double filtrage remettait par trop en cause l'accès à l'OFPRA, seul organisme légalement habilité à apprécier le bien-fondé des demandes. Par ailleurs, le Conseil d'Etat avait demandé que soient ajoutées deux dispositions. L'une prévoyant que tout étranger refoulé à la ftontière soit préalablement informé du droit qu'il a de demander le statut de réfugié. L'autre interdisant de renvoyer une personne interdite d'entrée ou de séjour dans un pays où sa vie serait en danger.

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Jugeant prudent de ne pas donner à l'opposition et au Conseil constitutionnel l'occasion de lui infliger un désaveu public sur le fondement de l'avis défavorable du Conseil d'Etat, le gouvernement avait donc retiré les deux dipositions expressément attentatoires au droit d'asile. Mais, comme pour reprendre ce qu'il avait ainsi concédé, il s'était non seulement bien gardé d'insérer les deux dipositions prônées par le Conseil d'Etat, mais il s'était aussi abstenu de prévoir la moindre dérogation au bénéfice des demandeurs d'asile à toutes les nouvelles restrictions à l'entrée et au séjour des étrangers en général. Façon moins voyante d'écorner le droit d'asile, mais insuffisante à prévenir la saisine du Conseil constitutionnel une fois la loi adoptée. Les auteurs de la saisine font précisément valoir qu'attacher un caractère immédiatement exécutoire au refus d'entrée sur le territoire, sans prévoir d'appel suspensif ni de dérogation au bénéfice du demandeur d'asile, c'est priver l'intéressé de la possibilité de se faire reconnaître la qualité de réfugié. Cette fois-ci, le Conseil constitutionnel consent à viser le quatrième alinéa du préambule de la Constitution de. 1946. Mais, à l'instar du Conseil d'Etat, il n'y voit que la source d'un principe et déclare "qu'un tel principe est mis en oeuvre par la loi et les conventions internationales introduites en droit interne avec l'autorité prévue à l'article 55 de la Constitution". Ceci posé, le Conseil estime que le législateur a méconnu les prévisions de cet article 55 en excluant de l'application des mesures qu'il édicte, "non pas l'ensemble des conventions internationales entrant dans le champ des prévisions de l'article 55, mais uniquement les conventions internationales dûment ratifiées et non dénoncées". Pour le vigilant gardien de la lettre et de l'esprit du bloc de constitutionnalité, l'inconstitutionnalité ne tient donc pas à la très réelle relégation du dispositif du quatrième alinéa du préambule au rang de simple principe général du droit, mais à

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une restriction plus apparente que réelle de la portée de l'article 55...

Il suffit donc que législateur excise ladite restriction pour que la loi devienne parfaitement constitutionnelle. Nul besoin qu'elle précise que les demandeurs d'asile bénéficient d'une dérogation au titre de la convention de Genève puisque la règle posée par l'article 55 "s'impose, même dans le silence de la loi". Et c'est ainsi que, par un habile tour de passe-passe, le moyen des auteurs de la saisine, fondé qu'il était sur l'obligation faite par le préambule, se retrouve fondé sur la convention de Genève, qui ne fait aucune obligation d'accorder l'asile territorial et, de ce fait, prestement écarté... Les demandeurs d'asile se retrouvent de. la sorte assimilés aux migrants économiques et assujettis aux mêmes conditions d'entrée sur le territoire. Le gouvernement avait donc eu bien tort de craindre un désaveu cinglant qui aurait constitutionnalisé les objections et réserves du Conseil d'Etat. Les deux lois suivantes, celle de 1989 et celle de 1990, présentent une similitude et une différence par rapport aux lois
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précédentes. La similitude est qu'elles ne comportent ni
dispositions spécifiques au droit d'asile, ni dérogations ou réserves visant les demandeurs d'asile. La différence est que ces deux lois assurent aux étrangers de meilleures garanties, notamment sur le plan juridictionnel, contre les excès. de pouvoir de l'autorité administrative. Il s'ensuit que les demandeurs d'asile bénéficient, en tant qu'étrangers, de cette protection renforcée.
Décision du 28 juület 1989

Votée dans l'année du bicentenaire de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la première loi non

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