Droit administratif congolais

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L'Administration et la Justice Congolaises ont-elles réussi à créer un Droit administratif autonome ? La Décentralisation, le Contentieux administratif et la Fonction publique sont-ils, au Congo, des instruments de développement économique durable et de protection des Droits et libertés ? Il apparaît que les notions fondamentales du Droit et des Institutions administratifs, héritées du Droit administratif français, ont été mal "tropicalisées".Voici enfin un ouvrage dans lequel on peut trouver les lois, les décrets et la jurisprudence congolais commentés et analysés.
Publié le : samedi 1 mars 2003
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EAN13 : 9782296318700
Nombre de pages : 199
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Placide MOUDOUDOU

DROIT ADMINISTRATIF CONGOLAIS

Préface de Yves Brard Professeur à l'Université du Maine

L'Harmattan
5-7, rue de l'École-Polytechnique

75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer ma gratitude à mon épouse,
à mes enfants, et à mes parents Joseph et Antoinette Moudoudou

@ L'Harmattan, 2003 ISBN: 2-7475-3918-0

A Jean Paul Markus m'accompagne»

qui a toujours souhaité «que le Droit

PREFACE
Trop peu d'études ont été consacrées au droit administratif congolais. C'est le constat fait part M. Placide Moudoudou. Il s'est proposé de contribuer, modestement, en un petit nombre de pages, à combler ce vide. Il n'a pas pour autant écrit un mémento dont l'objet aurait été de donner "une simple présentation du droit administratif congolais". Son ouvrage est plus ambitieux puisqu'il veut offrir, malgré ses dimensions modestes, "une analyse critique combinant le droit et les faits, la théorie et la pratique administrative" . Ainsi, à travers quelques thèmes de réflexion, l'auteur aborde plusieurs chapitres du droit administratif à travers lesquels il analyse, sans indulgence, l'évolution et le fonctionnement des institutions administratives et juridictionnelles congolaises, particulièrement au cours de la dernière décennie du 20e siècle. Il pose sur elles un regard sévère qui le conduit parfois à dresser un ardent réquisitoire contre les dysfonctionnements qu'il dénonce mais qu'il replace toujours dans leur contexte économique et social et surtout dans le climat politique si agité et même violent qu'a alors connu le Congo. Outre les maux dont souffre l'administration congolaise mais qui se retrouvent dans bien d'autres Etats africains, auxquels se réfère à l'occasion M. Moudoudou, il s'efforce aussi de montrer ce qui fait la spécificité congolaise en la matière. Il s'emploie enfin à formuler quelques propositions,

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adapter aux réalités congolaises, par exemple quant au rôle que pourrait jouer le village dans les rouages administratifs. Ce petit ouvrage a un grand mérite: il montre le souci de son auteur d'accomplir sa vocation de juriste universitaire congolais, en dépit d'immenses difficultés de toutes sortes. Non content de mettre son savoir et son travail au service de la connaissance du droit administratif de son pays, il cherche à établir un diagnostic qui est peut-être partiel, voire partial, mais qui suscite sa réflexion sur l' averiir de l'administration congolaise qui la régit.

Yves BRARD Professeur à l'Université du Maine

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Principales
A.J.D.A. A.T.C B.LR.D

abréviations

Actualité Juridique, Droit Administratif Agence Transcongolaise de Communication Banque Internationale de Reconstruction et de Développement Banque Nationale de Développement du Congo B.N.D.C. C.A. Cour d'Appel C.A.A Cour Administrative d'Appel C.S Cour Suprême C.F.C.O Chemin de Fer Congo-Océan CEMAC Communauté Economique et Monétaire d'Afrique Centrale Communauté Economique des Etats de l'Afrique Centrale CEEAC C.P.C.C.A.F. Code de Procédure Civile, Commerciale, Administrative et Financière CO.B.A.C. Commission Bancaire d'Afrique Centrale D Dalloz E.P.A. Etablissement Public Administratif E.P.LC. Etablissement Public Industriel et Commercial E.N.A.M. Ecole Nationale d'Administration et de Magistrature E.N.M.A. Ecole Nationale Moyenne d'Administration F.M.L Fonds Monétaire International G.I.E. Groupement d'Intérêt Economique J.M.M.R. Jeunesse du Mouvement National de la Révolution M.N.R. Mouvement National de la Révolution O.H.A.D.A. Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique P.A.P.N. Port Autonome de Pointe-Noire P.C.T. Parti Congolais du Travail R.D.P. Revue de Droit Public R.J .E Revue Juridique de l'Environnement Rec Recueil Lebon Rev. Congo Revue Congolaise de Droit S.N.P.C. Société Nationale des Pétroles du Congo T.G.I. Tribunal de Grande Instance

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T.I. Trib. Pop. T.V.A. VDEAC V.E. V.E.A.C. V.M.A.C. V.N.P.T.

Tribunal d'Instance Tribunal populaire Taxe sur la Valeur Ajoutée Union Douanière des Etats d'Afrique Centrale Union Européenne Union Economique d'Afrique Centrale Union Monétaire d'Afrique Centrale Voies Navigables, Ports et Transports Fluviaux.

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INTRODUCTION

Le droit administratif congolais est une terre inconnue: très peu d'études lui ont été consacrées à ce jourl. Plusieurs notions de droit administratif méritent pourtant des analyses sérieuses et approfondies. On peut citer celles du contrat administratif, de la concession de service public, de J'acte administratif unilatéral ou de marché public. Une étude des méthodes du juge administratif, par exemple, serait d'une grande utilité, car il est essentiellement un juge judiciaire. Il en serait de même du contrôle non juridictionnel de l'administration congolaise. Le Professeur G. Conac l'exprime ainsi: « Les droits coloniaux se sont nationalisés aussi bien dans leur mode d'édiction que de régulation. Or dans l'enseignement de ces droits nouveaux, le décalage reste grand entre l'oralité et l'écrit. Dans leurs cours, les professeurs africains rendent compte de la dynamique et des finalités des droits africains. Ils exposent avec soin les particularismes du droit local. Mais il est rare qu'ils puissent conseiller à leurs étudiants un manuel correspondant et adapté à leur enseignement »2. Le présent ouvrage contribue donc modestement à combler ce vide. En effet, ce type d'études présente des difficultés sérieuses pour plusieurs raisons: tout d'abord, l'accès aux textes législatifs et
1

C. Pereira, L'administration congolaise, Berger-Levrault, 1979; lM. Breton
1987.

(sous la direction de), Droit public congolais, Economica, 2 G. Conac, préface, in Droit public congolais, précité.

Il

réglementaires est très difficile en l'absence d'un Journal Officiel. Et, la plupart des textes édictent des normes de "circonstances" ; ils survivent rarement à leurs auteurs compte tenu de la fréquence des coups d'Etat, des troubles et guerres civiles. Ensuite, le juge administratif ne fait pas preuve d'innovations; il se contente généralement de reprendre l'esprit et la lettre du droit écrit ou de se référer aux principes non écrits du droit administratif français. Il lui manque l'esprit d'initiative; lorsqu'il tente d'inventer, il le fait presque toujours par rapport au droit administratif français. Bref l'ombre du Conseil d'Etat français plane encore au-dessus de nos Palais de Justice. Enfin, une branche du droit, quelle qu'elle soit ne peut évoluer que dans un certain environnement social. Or, il semble que l'environnement social congolais ne soit pas, a priori, favorable au développement d'un droit administratif autonome. En important les institutions administratives, nous avons également importé leurs règles de fonctionnement. Le droit administratif congolais évolue dans un contexte social qui lui est étranger, qui n'a pas les mêmes valeurs, les mêmes mythologies, les mêmes références sociales que la société française. Il est par exemple difficile d'appliquer la notion et le régime de l'obligation de réserve ou ceux de l'obligation professionnelle dans une société où, dit-on, « tout se sait d'avance ». Au Congo, en général, l'Administration fonctionne fréquemment en marge de la légalité. Selon les autorités publiques, alors que «le bateau est en train de faire naufrage »1, le «fonctionnaire congolais est inconscient; à l'observer, on se demande même s'il a une conscience »2.En réalité ni ce dernier ni les autorités publiques ni même les administrés n'aiment le droit, particulièrement le droit administratif et le droit constitutionnel; la crainte de l'Etat et du Droit cultivée par l'administration coloniale avait disparu depuis la fin des années 1960: les Congolais
1 Ministre de la fonction publique, déclaration lors des Journées nationales de

réflexionsur l'Administrationcongolaise,Ie 1er mars 2000. 2 D. Sassou Nguesso,Discoursd'ouverture des Journéesnationalesde réflexion sur l'Administration congolaise. 12

craignent plus le « monde de la Nuit, des sorciers» que celui du Droit. Au terme de quarante ans d'indépendance le Congo s'est-il forgé un droit national, spécifique et original? J.M. Breton répond par l'affirmative: il « voit progressivement se forger un (tel droit). Celui-ci tend à se démarquer à la fois d'un droit coutumier déjà antérieur à la période coloniale, et d'un droit essentiellement exogène, de nature moderne, légué par l'ancienne métropole tutrice. L'émergence d'un nouvel ordonnancement juridique, à travers ses composantes organiques et normatives, propre à répondre aux exigences du développement socio-économique, retient l'attention de tous ceux qui, théoriciens et praticiens, ont pour double vocation de le concevoir et de l'appliquer» 1. M. Conac pense le contraire: au Congo il y a, dans une certaine mesure, résurgence des droits coutumiers, même s'il est vrai qu'elle est beaucoup moins nette en droit public qu'en droit privé. Le droit français, véhicule de la culture occidentale, a pénétré le Congolais par un effet successif de domination et d'attraction. Beaucoup de règles introduites et imposées pendant la période coloniale ont survécu à la mutation des souverainetés. Le modèle juridique de l'ex-métropole n'a cessé d'être une source d'inspiration dans les différentes branches de droit. Les élites congolaises ont été trop marquées par les idéologies juridiques et politiques mises en forme dans la déclaration de 1789 et les préambules des constitutions de 1946 et 1958 pour qu'elles n'aient pas cherché à leur faire écho dans leurs textes; «en droit administratif (...) l'influence du droit français reste prépondérante même s'il est facile de comprendre pourquoi dans la pratique il n'y a pas toujours coïncidence entre les règles et les comportements »2. Tenant compte de ces différentes réalités sociales et juridiques, nous avons opté non pas pour une simple présentation du droit administratif congolais, mais pour une analyse critique
1 Rev. Congo Droit, 1987, nOl, p.7.
2

G. Conac, préface précitée. 13

combinant le droit et les faits, la théorie et la pratique administrative. Pour cela nous avons choisi, de manière peut-être arbitraire, des thèmes de réflexion qui feront l'objet de longs développements: le droit de la fonction publique, la décentralisation, le contentieux administratif, le droit public économique et certaines notions fondamentales du droit administratif (service public, responsabilité administrative...). Le choix des thèmes se justifie par le fait qu'ils ont connu des développements législatifs et/ou jurisprudentiels récents nécessitant des commentaires doctrinaux. Il apparaît que le juge congolais a repris à son compte, parfois de manière discutable, les notions fondamentales du droit administratif français (chapitre I), que la décentralisation administrative est une symphonie inachevée car il est difficile de décentraliser un Etat qui manque à la fois des moyens financiers et humains (chapitre II), que le contentieux administratif congolais est en réalité une mauvaise photocopie du contentieux administratif français (chapitre III), que la fonction publique fonctionne souvent en marge de la légalité (chapitre IV), et que le droit public économique congolais est en voie de formation (chapitre V).

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CHAPITRE

PREMIER

NOTIONS FONDAMENTALES DU DROIT ADMINISTRA TIF Ce chapitre a pour objet de présenter succinctement les grandes notions du droit administratif général (service public, établissement public, acte administratif, responsabilité publique) congolais; ces notions ont toutes été réceptionnées en l'état: elles ont quasiment la même définition au Congo et en France. Cependant, leur application et leur interprétation par le juge font parfois l'objet de certaines divergences; c'est donc sous cet angle que leur étude présente un certain intérêt. Cet intérêt apparaît à propos des sources du droit administratif (section I), des notions de service et d'établissement publics (section II) et de la responsabilité administrative (section III).

SECTION I LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF CONGOLAIS

Les sources du droit administratif congolais sont essentiellement formelles ou textuelles; elles constituent un ensemble hiérarchisé et, en partant de la source la plus élevée, on peut les désigner comme étant la constitution, les conventions internationales, la loi, les principes généraux du droit, le règlement. 15

On note donc que la jurisprudence n'est pas (encore) une source du droit en matière administrative: dans les quelques arrêts rendus par la Cour suprême et les autres juridictions, le juge administratif se contente de se référer soit aux textes écrits soit aux normes jurisprudentielles dégagées par le juge français. Le juge administratif congolais ne fait pas preuve d'œuvre créatrice. Paragraphe I

La constitution Les constitutions congolaises successives contiennent généralement des dispositions s'imposant à l'administration. Le fait que ces dispositions, qui sont au sommet de notre ordre juridique, s'imposent de la façon la plus immédiate au législateur ne doit pas masquer le fait qu'elles régissent aussi l'organisation et le fonctionnement de l'administration. Les autorités administratives doivent les respecter et il n'y a ni obstacle de principe ni anomalie à ce qu'un acte administratif soit censuré par le juge administratif pour cause de non conformité à une disposition de la constitution. Ces dernières décennies, le préambule des constitutions contient des dispositions relatives au fonctionnement et à l'organisation de l'appareil administratif. Ainsi, le préambule de la constitution du 15 mars 1992 dispose que le peuple congolais est soucieux de créer « un Etat décentralisé où règnent la morale, le droit, la liberté (.. '.), l'égalité, la justice sociale» ; de « poursuivre la création des grands ensembles économiques sous régionaux» ; « le droit de tout citoyen de saisir le Conseil constitutionnel aux fins d'annulation de toute loi ou tout acte contraire à la constitution ». Et, l'Acte Fondamental prévoit que le peuple congolais proclame son attachement aux droits de l'homme. En droit congolais, le préambule fait partie intégrante de la constitution; la Cour suprême contrôle parfois la conformité des lois à la constitution en se référant explicitement au préambule.

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S'agissant du corps de la constitution, on y trouve souvent, avant l'organisation des pouvoirs publics, des dispositions relatives aux droits de l'homme (titre II des trois dernières constitutions). Ces titres prévoient les trois générations des droits de l'homme, telles qu'elles avaient été classées par Guy Braibant; les droits politiques (1ère génération), les droits économiques et sociaux (2èmegénération), les droits nouveaux (3èmegénération). En réalité ces titres dépassent le stricte cadre des droits de l'homme pour s'étendre aux droits du peuple et à ceux de l'Etat. Ainsi les articles 53 à 55 de la constitution de 1992 disposent respectivement que « le peuple congolais a droit à la paix» ; « le peuple congolais a le droit inaliénable et imprescriptible de jouir de ses richesses et ressources naturelles»; «le peuple congolais a droit au développement économique, culturel et social ». Et l'article 32 de l'Acte Fondamental de 1997 prévoit que «les biens publics sont sacrés et inaliénables. Les citoyens doivent les respecter scrupuleusement et les protéger. La loi réprime tout acte de sabotage, de corruption, de concussion, de détournement ou de dilapidation des biens publics ». Il faut ajouter que les préambules de ces constitutions prévoient que le peuple congolais proclame son attachement «à la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 et (à la) Charte africaine des droits de I'homme et des peuples de 1981 ». Après les droits de l'homme, du peuple et de l'Etat, la constitution organise les pouvoirs du président de la République et du Premier ministre, le domaine de la loi et du règlement, celui des collectivités locales, détermine les missions de la Force publique, du médiateur. Le Président de la République veille au respect de la constitution et au fonctionnement régulier des institutions publiques; il assure la continuité de l'Etat}. Il signe les décrets pris en Conseil des ministres et nomme aux hautes fonctions civiles et

1

Articles 67 de la Constitution de 1992 et 34 de l'Acte Fondamental. 17

militaires

1

. Sous l'Acte Fondamental, il est le chef du

gouvernement (art. 36) et exerce seul, au niveau national, le pouvoir réglementaire (art. 38). En fait, c'est lui la véritable source du droit administratif: ses conditions d'accession au pouvoir, sa personnalité et le type d'appareil administratif institué font de lui la source ultime de toute règle juridique; au fond, les autres institutions ne font que traduire en actes la volonté du « Père de la Nation ». D'ailleurs la constitution dit, dans un style hegelien que « le Président de la République incarne l'unité nationale »2. Le Premier ministre, lorsqu'il existe (cas de la constitution de 1992) exerce le pouvoir réglementaire de droit commun, nomme aux emplois civils et militaires, dispose de l'Administration; ses actes sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution. En pratique, il n'est souvent que le "premier des ministres" même quand il est le chef de l'Administration comme sous les constitutions du 8 juillet 1979 et de 1992. D'ailleurs, les décrets pris par lui, de 1992 à 1997, ne sont pas nombreux alors que c'est le gouvernement qui déterminait et conduisait la politique de la nation (art. 89). La constitution détermine aussi les domaines respectifs de la loi3 et du règlement4. Comme en France sous la Ve République, le domaine de la loi est limité; en effet, les matières suivantes relèvent du législateur: la citoyenneté, les droits humains, les régimes matrimoniaux, la détermination des crimes, délits et contraventions de cinquième classe ainsi que des peines qui leur sont applicables, le statut de la magistrature, le statut de la fonction publique, les nationalisations et les privatisations, le régime des partis politiques... La loi détermine également les principes fondamentaux de l'enseignement, de la santé, de la science et de la technologie... Quant au règlement, elle dispose généralement que « les matières autres que celles du domaine de la loi sont du
1

2 Articles 67 de la Constitution de 1992 et 34 de l'Acte Fondamental. 3 Articles 104 de la Constitution de 1992 et 54 de l'Acte Fondamental. 4 Articles 107 de la Constitution de 1992 et 58 de l'Acte Fondamental.

Articles 77 de la Constitution de 1992 et 38 de l'Acte Fondamental.

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domaine du règlement ». C'est en se fondant sur cette disposition que le président de la République avait voulu accorder une amnistie à ceux que la majorité présidentielle qualifie de « rebelles », que l'opposition appelle « combattants de la liberté », le 14 août 1999. Car, estimait son entourage, l'amnistie est une matière réservée au titulaire du pouvoir réglementaire. Mais, des exigences politiques l'ont conduit à le faire par voie législative, élargissant de facto le domaine de la loi1. Le domaine de la loi vient de nouveau d'être élargi par le vote de la loi électorale en décembre 2001; car le domaine électoral ne relève pas du Parlement aux termes de l'article 54 de l'Acte Fondamental. D'ailleurs lors de la session inaugurale du Conseil national de transition (parlement de transition) un député s'en était inquiété: «Pour l'organisation des élections futures, quel sera le rôle du Parlement que nous sommes? Parce que je ne vois nulle part (dans la constitution) cet aspect, alors qu'au bout (de la transition) nous avons cette grande question »2. En violation de la constitution, le Parlement congolais a donc adopté une nouvelle loi électorale. La Cour suprême, en sa qualité de juge constitutionnel, vérifie systématiquement si le projet de loi n'empiète pas sur les compétences du pouvoir réglementaire3. Toutefois, on peut s'interroger si ce contrôle est effectif et approfondi; on a l'impression, que la Cour suprême se contente de vérifier simplement à quel organe constitutionnel relève telle matière, sans vérifier si dans le projet de loi un article ou un alinéa ne relèverait pas des matières autres que celles qui reviennent au législateur. En effet, il se contente généralement d'énoncer que « selon l'article 54 de l'Acte Fondamental (telle matière) est du domaine de la loi »4.
I

2 1.0. Débats (CNT), session inaugurale du 9 au 21 février 1998, p.45. 3 Cf. par exemple: C.S Avis N°001 du 23 mars 1998, Projet de loi portant organisation et fonctionnement de la Cour suprême ~ C.S ; Avis N°004, 25 mars 1998, Projet de loi sur la Haute Cour de Justice ~C.S., Avis N°005, 23 mars 1998, Projet de loi sur le statut de la magistrature ~ C.S. Avis N007, 24 mars 1998, Projet de loi portant définition et répression des crimes contre I'Humanité. 4 Cf. les Avis précités.

Loi n021-99 du 20 décembre 1999 portant amnistie des faits de guerres.

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Un tel contrôle semble insuffisant et insatisfaisant. Et quelquefois elle « omet» de l'indiquer comme dans l'affaire de la loi électorale précitée. En fait la distinction faite par les différents constituants est sans grand intérêt, car l'Exécutif est le seul initiateur des lois; les parlementaires n'exercent presque jamais leur pouvoir d'initiative des loisl. Ils se contentent de critiquer ou d'amender les projets de lois; mais leur pouvoir d'amendement est très limité par les textes et par la pratique. Sous l'Acte fondamental de 1997, par exemple, les projets de lois ne sont déposés au Parlement qu'après contrôle de constitutionnalité; or C01nment amender un projet déclaré constitutionnel par la Cour suprême? L'exercice effectif du droit d'amendement aurait pour conséquence l'adoption de textes dont la constitutionnalité serait douteuse. Paragraphe II

Les conventions internationales Les normes édictées par les conventions internationales intervenues entre le Congo et les Etats étrangers ont, bien entendu, toujours eu force obligatoire à l'égard de l'Etat. Ainsi l'article 176 de la constitution de 1992 disposait que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ». Elles sont une source abondante du droit administratif; il suffit de citer des domaines comme celui de l'entrée et du séjour des étrangers au Congo, de l'environnement, des droits de 1'homme, des conditions de travail et le droit issu des normes de la Communauté Economique et Monétaire d'Afrique Centrale.

l

Depuis 1997 deux ou trois propositions de lois ont été soumises au Parlement.

Elles ont toutes été rejetées.

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Les traités, avant l'autorisation de ratification donnée par le Parlement, sont soumis à un contrôle de constitutionalitél. Dans l'esprit du constituant, les traités les plus importants sont ceux qui sont soumis à autorisation de ratification (art. 80 de l'Acte Fondamental). Or, dans la pratique, les conventions les plus importantes, c'est-à-dire qui permettent à l'Etat de fonctionner, sont conclues en forme simplifiée notamment avec le F.M.I., la B.I.R.D. et d'autres institutions financières internationales. Ces accords conditionnent même le contenu et les orientations budgétaires. Nous sommes donc dans une situation où la représentation nationale ne contrôle pas les normes juridiques qui, en réalité, déterminent le fonctionnement régulier des services publics. Il faut noter que cette source du droit administratif est moins connue des justiciers et des justiciables. Les parties l'invoquent très rarement alors qu'elle est amenée à s'accroître compte tenu notamment de la création de la Communauté Economique et Monétaire d'Afrique Centrale (C.E.M.A.C.) et de l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA). Enfin, que peut-on penser de l'article 81 de l'Acte Fondamental qui dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ont dès leur publication force de loi, sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l'autre partie» ? Il s'agit ici, semble-t-il, d'une maladresse de rédaction, comme ce fut le cas sous la IVe République française; car dire que le traité et la loi ont la même valeur juridique signifie que le Parlement peut modifier un traité ou que le président de la République peut le faire par voie d'ordonnance dans les domaines économique, financier, ainsi qu'en matière de défense et de sécurité (art. 44 de l'Acte Fondamental). Or une telle lecture est contraire aux principes de la hiérarchie des normes et de la règle «Pacta sunt servanda» qui
1 Article 73 de l'Acte Fondamental. 21

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