Droit commercial 2012-2013 - 4e édition

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Le droit commercial est mixte car son domaine est à la fois défini par la notion de commerçant et celle d’acte de commerce. Ce droit évoque simultanément des notions de droit économique, de droit relatif à l’entreprise voire de droit des affaires. Il n’existe pas de définition juridique de l’entreprise, et le monde des affaires est indiscutablement organisé par différentes branches du droit, qu’on songe à l’importance des marchés publics administrés par le droit public, ou encore à l’encadrement des pratiques commerciales par le droit pénal mais aussi par le droit de la consommation et de la concurrence. Matière en constante évolution, cet ouvrage intégre les réformes législatives de 2012 avec notamment la loi du 22 mars dite loi Warsmann.


- Étudiants en licence et master droit

- Étudiants des filières professionnalisées

- Toute personne préparant des examens ou des concours


Alexandre Braud, docteur en droit privé, est professeur à la faculté libre des sciences économiques et de gestion de Lille et à l’école des mines de Douai. Il exerce également le métier d’avocat.

Publié le : mercredi 1 août 2012
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EAN13 : 9782297026710
Nombre de pages : 256
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Introduction
Le droit commercial évoque simultanément les notions de droit économique, de droit relatif à lentreprise voire de droit des affaires. Il nexiste pas de définition juridique de lentreprise, et le monde des affaires est indiscutablement organisé par différentes branches du droit, quon songe à limportance des marchés publics administrés par le droit public, ou encore à lencadrement des pratiques commerciales par le droit pénal mais aussi par le droit de la consommation et de la concurrence. On peut déjà noter que le droit commercial intéresse essentiellement le professionnel dans son activité de commerce. Il est un droit dexception par rapport au droit civil et se distingue du droit de la consommation. La délimitation du domaine du droit commercial suppose de mener une réflexion plus approfondie sur ses fondements (1). Ses sources nont pas la même physionomie quen droit civil (2) et les structures matérielles de lorganisation du commerce lui sont spécifi ques (3).
1 LA DÉFINITION DU DROIT COMMERCIAL
La définition du domaine du droit commercial dépend de la question de savoir si les notions de commerçant et dacte de commerce sont les critères de la commercialité. Limpossibilité détablir un critère unique donne son originalité au droit commercial.
A  Le domaine du droit commercial
La définition du domaine du droit commercial appelle à rechercher ses critères et à le distinguer du droit civil.
1) La double conception de la commercialité La délimitation du domaine du droit commercial présente une grande importance. Par exemple, entre commerçants la preuve est libre. Lexistence du contrat peut ainsi être établie par de simples témoignages, ce qui nest pas admis en droit civil puisquun écrit est presque toujours nécessaire.
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Deux conceptions du droit commercial sont envisageables, une conception objective et une conception subjective : la conception subjective repose sur la qualité des acteurs. Le droit commercial serait celui des commerçants. Toute personne à qui serait reconnue cette qualité se verrait appliquer des règles spécifiques. Cette conception renvoie à lidée quil sagi rait dun droit professionnel et corporatiste. Cette approche puise dans la tradition et l;histoire du droit commercial la conception objective envisage uniquement lacte. Le droit commercial serait le droit des actes de commerce, indépendamment de la qualité de celui qui les conclut et les exécute. Il est exact que la loi consacre parfois cette vision. On applique toujours, par exemple, le droit commercial aux lettres de change. Lénoncé de larticle L. 1211 du Code de commerce suffit à montrer que le droit commercial accueille les deux points de vue. Cet article révèle que «sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle». On comprend dès lors que le fondement du droit commercial est mixte. Certains actes se verront systématiquement appliquer le droit commercial, comme la lettre de change, et ce, indépendamment de la qualité de celui qui en est le porteur. Réciproquement, certains actes civils par nature seront soumis au droit commercial parce quils ont été passés par des commerçants, le cas le plus typique étant celui de la vente.
2) Les rapports entre le droit civil et le droit commercial Le droit commercial constitue une branche du droit qui fait exception au droit civil. Le droit commercial, censé régir le monde des affaires, se distingue par une plus grande souplesse qui permet de faciliter les échanges. Ainsi lécrit nest pas exigé en ce qui concerne la preuve des actes de commerce, de même la solidarité entre commerçants est présumée. De plus, les règles résultent parfois de la pratique, il sagit des usages commerciaux. Toutefois la délimitation entre le droit commun, le droit civil donc, et le droit commercial nest pas si nette. Dabord le droit commercial nest pas un droit auto nome, il se définit par rapport au droit civil, soit pour y déroger, soit pour établir des règles spécifiques et complémentaires. Le droit des sociétés repose ainsi sur quelques articles du Code civil, mais lessentiel de son corpus est organisé par le Code de commerce. Il faut dire que le droit commercial est construit autour des notions civilistes de patrimoine, de personne morale, de propriété, dobligation... de sorte que la fron tière entre le droit commercial et le droit civil est impossible à tracer de manière franche. De plus, en sens inverse, certaines techniques originellement commercialistes ont été introduites en droit civil. Cest le cas des procédures collectives, qui sont aujour dhui applicables aux personnes civiles, aux artisans et aux agriculteurs. De même les règles qui concernent les sociétés commerciales ont été en partie transposées aux sociétés civiles. Ainsi sachemineton progressivement vers une certaine unité entre le droit civil et le droit commercial, tout au moins en ce qui concerne les activités professionnelles.
B  Les fondements du droit commercial
Trois critères permettent de saisir lessence du droit commercial et de la commercialité : la circulation des richesses, la spéculation et lentreprise. Aucun de ces critères nest
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pourtant totalement satisfaisant, cest pourquoi lapproche purement positiviste semble la seule adéquate.
1) La circulation des richesses Le critère de la circulation des richesses a été mis en lumière par Thaller au début du e XXsiècle. Grand nom du droit commercial, cet auteur proposait dappréhender le droit commercial comme le droit des intermédiaires dans le monde de lactivité écono mique. Le droit commercial serait ainsi essentiellement le droit des fournisseurs et des distributeurs. Son approche permet certainement dexpliquer pourquoi les producteurs ne sont pas considérés comme des commerçants. Elle permet aussi dexpliquer pour quoi les consommateurs ne se voient pas appliquer le droit commercial. Toutefois, il existe différentes activités qui sont intermédiaires, qui participent au marché en tant quactivité et qui relèvent du droit civil. En matière agricole ou artisanale, comme on le verra, lachat de biens pour la revente ne constitue pas systématiquement une activité commerciale. Le critère de la circulation des richesses est donc insuffisant à tout expli quer de la commercialité.
2) La recherche du profit Le critère de la spéculation suppose que la commercialité ait pour but la recherche du profit. Ce critère est opérationnel à la marge. Ainsi, certains actes normalement consi dérés comme civils seront commerciaux lorsque la spéculation en est le moteur central. Lassociation qui procède principalement à lachat de biens pour la revente et qui en tire un bénéfice est commerciale, il en va de même pour lartisan dont lactivité manuelle est secondaire par rapport au profit quil tire de la revente de matériel. À linverse, lacte purement gratuit, qui ne sinscrit dans aucun contexte commercial, est nécessairement civil. Uneœuvre de charité ne peut pas en principe être considérée comme étant une activité commerciale. Cependant, labsence de spéculation ne fournit pas à coup sûr la certitude de labsence de commercialité, pas plus que la recherche du profit nexclût le droit civil. Ainsi, les promoteurs immobiliers relèvent du droit civil, alors même que la spéculation est évidente. De plus, certaines activités nont pas pour objet principal la recherche du profit et sont pourtant commerciales, certaines pratiques, comme le crédit gratuit, entrent dans cette catégorie. On peut surtout reprocher, selon le cadre danalyse marxiste, que le critère de la spéculation nest pas spécifique au droit commercial mais plus généralement celui du droit dans les sociétés capitalistes. En effet, on voit mal pourquoi lintérêt personnel financier serait lapanage des commer çants ou le fondement exclusif des actes de commerce. Une personne civile, lorsquelle passe un acte, recherche aussi un profit de sorte que ce critère est trop flou pour permettre de comprendre le droit commercial.
3) Lentreprise Le droit commercial pourrait être confondu avec le droit de lentreprise. De fait, lactivité commerciale suppose lexistence minimale dune organisation qui la rende possible. Il suffirait ainsi de définir lentreprise pour circonscrire le droit quon lui applique, en loccurrence le droit commercial. Le malheur dans cette approche vient de limpossibilité de définir strictement la notion dentreprise. Aucune définition ne rend compte entière ment de la positivité du droit. Si lentreprise est, par exemple, une structure regroupant
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du matériel et des hommes au service dune activité professionnelle, comment expli quer quun cabinet davocat nest pas soumis au droit commercial ? Comment expli quer quune entreprise agricole n?est pas toujours soumise à cette branche du droit Comment enfin justifier quun organisme de formation peut simplement être assujetti au droit civil ? On comprend que le critère de lentreprise a une vocation pédagogique : faire saisir la dimension commerciale de lactivité au travers de la notion de profession. Seule une approche purement positiviste est à même de guider la compréhension du droit commercial. Autrement dit, le fondement de la commercialité réside dans la déli mitation du droit commercial par le législateur. Aussi frustrant que cela puisse paraître, cest encore la meilleure explication qui permette dappréhender la complexité de la matière et den apprendre le contenu. La commercialité estin finejustifiée par lexis tence de règles spéciales définies par le Code de commerce.
2 LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL
Loriginalité du droit commercial se manifeste très clairement par lorganisation de ses sources. Le rôle de la pratique, des usages et des coutumes, est beaucoup plus marqué en droit commercial quen droit civil. De plus, compte tenu de la mondialisation des échanges, le droit international et communautaire y tient une place très importante. On distinguera les sources strictement hiérarchisées, correspondant à la pyramide de Kelsen, et les sources transversales dont la force juridique est variable.
A  Les sources strictement hiérarchisées
Les sources sont hiérarchisées quand la règle de droit tire sa force de sa conformité à la norme qui lui est directement supérieure. Cest Kelsen qui en a exposé le principe. Les traités, la Constitution, les lois, les règlements et les conventions sont ordonnés selon la pyramide de la hiérarchie des normes.
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Les traités internationaux et la Constitution
a) Les traités internationaux Les traités internationaux peuvent se définir comme des accords conclus entre sujets de droit international, au premier des rangs desquels se trouvent les États. Certains de ces traités ont une importance majeure en droit commercial. Cest le cas par exemple du Traité de Vienne du 11 octobre 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, ou le cas encore des Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 sur les instruments de paiement et de crédit qui posent bon nombre de règles concernant le chèque, le billet à ordre et la lettre de change. Parmi ces différents traités, une place particulière doit être réservée au Traité de Rome du 25 mars 1957 qui instaure les Communautés européennes, complété par le Traité de Maastricht (7 février 1992) et le Traité de Lisbonne (13 décembre 2007). Le droit communautaire est omni présent en matière de droit de la concurrence et son influence est remarquable en ce qui concerne le droit de la propriété intellectuelle au travers des brevets européens.
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b) La Constitution La Constitution est au sommet de la pyramide des normes en droit interne. Il est préfé rable de parler de bloc de constitutionnalité car la Constitution de 1958 intègre certaines règles et principes qui sont définis dans dautres textes, comme le Préambule de la constitution de 1946, les grandes lois de la République, ou encore la Déclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Certains principes généraux à valeur constitutionnelle intéressent directement le droit commercial, comme le principe de la liberté du commerce et de lindustrie mis en lumière par une décision du Conseil consti tutionnel du 16 janvier 1982. La question de larticulation entre la Constitution et les traités internationaux est lobjet dune controverse doctrinale. Larticle 54 de la Constitution de 1958 prévoit que si « un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, lautorisa tion de ratifier ou dapprouver lengagement international en cause ne peut intervenir quaprès la révision de la Constitution ». Certains concluent que le Traité international a une valeur supérieure à la Constitution puisquelle doit sy conformer en cas de contra riété. Dautres opposent que les États sont libres de rompre unilatéralement lengage ment international, ce qui marque la suprématie de lÉtat et donc la supériorité de la Constitution qui le définit sur les autres normes. En revanche, il nest pas discuté que le traité international a une valeur supérieure à la loi. Ce principe est clairement défini à larticle 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose : «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois». Peu importe, et lon en a douté à une époque, que la loi ait été adoptée postérieurement au traité. La jurisprudence civile et la jurisprudence administrative sont aujourdhui unifiées sur ce point depuis larrêt ditNicolorendu le 20 octobre 1989 par le Conseil dÉtat. Cet arrêt adopte la même ligne que celui rendu par la Chambre mixte de la Cour de cassation le 24 mai 1975 dans larrêtJacques Vabre.
2) La loi La loi est formellement la règle adoptée par le Parlement. De manière pratique, elle correspond dabord en droit commercial aux textes contenus dans le Code de commerce. Ce code est divisé en 9 livres composés de plusieurs chapitres et traite successivement du commerce, des sociétés commerciales, de certaines ventes et des clauses dexclusivité, de la liberté des prix et de la concurrence, des effets de commerce et des garanties, des entreprises en difficulté, de lorganisation du commerce, des professions réglementées et des questions spécifiques liées à loutremer. Il serait pourtant erroné de résumer au Code de commerce la seule source légale du droit commercial. En effet, tel quil a déjà été dit, le droit commercial puise une bonne partie des règles qui lencadre dans le Code civil, quil sagisse de certaines règles communes aux sociétés ou du droit des obligations, ou encore de certaines techniques particulières comme laffacturage ou le cautionnement. Dautre part, le Code moné taire et financier expose un grand nombre de règles en matière de paiement et de crédit, et traite seul des règles relatives aux sociétés cotées en Bourse. Une commission avait été créée en 1989 afin de recodifier les textes en un Code de commerce plus unitaire. Cette mission a débouché sur une recodification à droit constant le 18 septembre 2000. Le résultat obtenu nest pas convaincant dans la mesure où, par exemple, les règles qui intéressent les sociétés cotées sont toujours encadrées par le
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Code monétaire et financier. La loi du 4 août 2008 dite « de modernisation de léco nomie » et celle du 12 mai 2009 dite « de simplification et de clarification du droit et dallégement des procédures » ont modifié certains articles du Code de commerce sans toutefois corriger les défauts mentionnés.
3) Les règlements Les règlements sont les textes adoptés par le pouvoir exécutif. Ils correspondent prati quement à lensemble des matières échappant au domaine réservé du parlement (art. 34, Const. 1958) et définis par le gouvernement, les ministres, voire les maires et les préfets en ce qui concerne certains aspects pratiques. Certains de ces textes ont la plus haute importance en droit commercial. Le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux est essentiel dans le domaine du droit applicable aux fonds de commerce. Il ne faut pas assimiler aux règlements les ordonnances qui, si elles sont adoptées par le pouvoir exécutif, ont une valeur équivalente à la loi (par exemple les ordonnances sur les prix de 1945).
4) Les contrats Les contrats sont des accords de volonté conclus entre deux ou plusieurs personnes qui font naître des obligations entre elles. Leur valeur juridique est consacrée par larticle 1134 du Code civil qui leur reconnaît une force obligatoire. Ils revêtent une importance particulière en droit commercial du fait de leur caractère innovant. La tech nique contractuelle est à lorigine de nouveaux montages, de nouvelles formes de contrats. On citera à titre dexemple le créditbail, appelé aussileasingqui est le contrat par lequel un établissement financier, le créditbailleur, loue un bien à une personne, le créditpreneur, qui dispose dune option dachat à la fin de la période de location. Leleasebackou lerentingsont des formes dérivées du créditbail. Ces inno vations juridiques appellent à lanalyse et parfois à lintervention du législateur. De même, le montage des statuts en droit des sociétés constitue ce quon appelle lingé nierie juridique, elle aussi source de droit.
B  Les sources transversales
Les sources transversales du droit commercial complètent chacune des sources décrites précédemment. On distingue les usages, la jurisprudence et les principes généraux du droit qui sont des sources directes de droit commercial et la doctrine qui nest quune source indirecte. Parmi ces sources, les usages soulignent toute loriginalité pratique du droit commercial.
1) Les usages Les usages se définissent comme des règles coutumières qui correspondent à une pratique générale et prolongée et auxquelles on accorde une force juridique. Deux éléments les caractérisent donc : un élémentmatériel, lhabitude ; un élémentsubjectif, la croyance en leur nature juridique.
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La distinction entre la coutume et lusage est surtout formelle, les deux notions peuvent être tenues pour synonymes. Les usages commerciaux sont particulièrement impor tants. Le Code de commerce de 1807 a entériné bon nombre dentre eux en reprenant le Code Savary de Colbert, il ny a pas eu de rupture avec lAncien Régime dans ce domaine. La prééminence des usages est spécifique au droit commercial et ces derniers prennent diverses formes.
a) Les usages commerciaux internationaux Il sagit de lalex mercatoria. Ces usages sont nés de limpossibilité pratique de connaître et appliquer toutes les coutumes locales au Moyen Âge. Il sest alors élaboré une coutume internationale applicable à tous les commerçants indépendamment du lieu géographique où ils se trouvaient. Ils ont aujourdhui un rôle prépondérant dans le commerce international et lon peut en connaître le contenu notamment au travers des Incoterms (International commercial terms) publiés par la Chambre de commerce internationale. Ces usages commerciaux sont utiles en matière darbitrage international.
b) Les usagescontra legem Ces usages, comme la traduction du latin lindique, sont des usages contraires à la loi. Il peut paraître curieux quillicite ».un usage puisse avoir force de règle tout en étant « Cest pourtant le cas. Les deux exemples les plus connus sont ceux relatifs à lanato cisme et à la solidarité. Lanatocisme est une technique qui permet de faire produire des intérêts aux intérêts. Larticle 1154 du Code civil interdit de calculer lintérêt sur une période plus courte quune année alors quen matière commerciale lusage le permet. Ainsi la capitalisation est de trois mois pour les comptes courants. Selon larticle 1202 du Code civil, la solida rité ne se présume pas. Lusage en matière commerciale est strictement inverse : la soli darité est présumée entre commerçants.
c) Les usagespraeter legem Les usagespraeter legemsont des usages autonomes ; ils viennent créer du droit à côté de la loi sans pour autant la contredire. Lexemple le plus connu est celui de la référence aux usages loyaux du commerce qui servent de cadre à la sanction de la concurrence déloyale.
d) Les usagessecondum legem Ces usages viennent compléter la loi sur ordre de celleci. En matière contractuelle, larticle 1135 du Code civil intime au juge de vérifier les obligations découlant de la convention à la lumière des usages. De même, larticle L. 14547 du Code de commerce permet dappréhender la despécialisation simple du fonds de commerce selon les usages commerciaux.
e) Les usages supplétifs Certains usages ont pour fonction de suppléer la volonté des parties à un acte juridique. On déduira ainsi du silence gardé par les contractants la volonté tacite de se référer à telle ou telle pratique commerciale selon le type de contrat conclu. La facturation des
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prix est ainsi tacitement entendue « hors taxe ». Ces usages ne sont pas impératifs en ce sens que les parties peuvent décider dy déroger.
2) La jurisprudence Le particularisme de la jurisprudence commerciale tient à la spécificité des tribunaux de commerce, composés de juges consulaires élus parmi les commerçants. Elle est lobjet de vives critiques, notamment parce que les juges seraient des ignorants du droit. Cela serait dautant plus problématique quils auraient tendance à juger en fonction du contexte local plutôt quà partir des textes. Il est vrai que différents exemples montrent que les tribunaux de commerce nhésitent pas à rendre des décisions manifestement illégales. Ces difficultés sont contrebalancées par le fait quen appel et devant la Cour de cassation la justice est rendue par des magistrats formés au droit. Il apparaît donc finalement quen matière commerciale, la jurisprudence possède le même rôle dinter prétation et de complément de la loi, tout au moins à ce niveau.
3) Les principes généraux du droit Les principes généraux du droit peuvent se définir comme des lieux communs partagés par la communauté des juristes. Ils peuvent être écrits ou non et avoir une force juri dique variable. Sans être des usages, ils sont néanmoins une source du droit et sexpri ment généralement sous forme dadages. De tels principes sont communs à tout le droit privé. Ainsi les maximes «fraus omnia corrumpit» (La fraude détruit tout) ou «Ne ultra petita» (La condamnation ne peut dépasser la demande) ou « les exceptions sont dinterprétation stricte » sont autant de principes qui guident le droit commercial autant que le droit civil.
4) La doctrine La doctrine consiste dans lensemble des opinions émises par les juristes. Dans un sens étroit, il ne sagit que des analyses ayant un impact sur les institutions. On cite volon tiers, par exemple, leffet qua eu Louis Josserand sur la jurisprudence en théorisant le concept dabus de droit. Il serait inexact de dire que les penseurs du droit sont directe ment à la source du droit commercial. On ne peut néanmoins sempêcher de constater que certains dentre eux sont plus ou moins indirectement à lorigine de changements jurisprudentiels ou législatifs, ne seraitce quen contribuant à alimenter les débats.
3 LORGANISATION DU DROIT COMMERCIAL
Le droit commercial doit sa mise enœuvre à différentes structures qui lui sont spécifi ques. On a déjà remarqué que les tribunaux de commerce étaient composés de commerçants choisis parmi leurs pairs. La procédure ellemême déroge aux règles connues devant les juridictions de droit commun. Il faut ajouter que larbitrage modifie sensiblement les contours habituels de lorganisation judiciaire en matière civile. Par ailleurs, il existe différentes autorités administratives et organisations professionnelles qui concourent à lorganisation du commerce, et qui parfois même sont dotées dattri butions normatives.
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A  Lorganisation judiciaire
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Les tribunaux de commerce ont été institués par un édit de novembre 1563. Ils sont une des rares institutions à avoir survécu à la Révolution française de 1789. Ce sont des juri dictions dexception en ce sens que leur compétence est spéciale, et ce, par opposition aux juridictions civiles telles que le TGI ou le TI qui ont une compétence générale pour les litiges de droit privé. Les traits principaux de cette juridiction sont les suivants : il existait traditionnellement 191 tribunaux de commerce mais depuis une réforme er entrée en vigueur le 1 janvier 2009, 55 tribunaux ont été supprimés et 5 autres créés. Ils sontcomposés de juges élus parmi les commerçants et par les commerçants. Ils ne sont donc pas des magistrats professionnels et dailleurs aucune formation juridique nest nécessaire pour accéder à cette fonction. Les juges ne sont pas rémunérés pour leur mission. Les juges sont élus pour une durée de deux ans lors de leur première élection, puis pour une durée de 4 ans ensuite. La loi leur impose une coupure dune année tous les quatorze ans. Le nombre de juges par tribunal est variable, il est fixé par décret en fonction de la taille. Ainsi, ils sont une centaine au tribunal de commerce de Paris et seulement quelquesuns dans les petites juridictions de province. Le président du tribunal de commerce est élu par les juges consulaires ; la compétence matérielle des tribunaux de commerce est définie par larticle L. 7213 du Code de commerce qui prévoit que les tribunaux de commerce sontcompétents pour connaître « des contestations relatives aux engage ments entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux » ainsi que des contestations relatives « aux actes de commerce entre toutes personnes ». Par exception, les tribunaux civils ne sont donc pas compétents en ces matières. On doit aussi ajouter quune ordonnance du 18 décembre 2008 a modifié l6212 du Code de commerce. Le nouvel article prévoit dorénaarticle L. vant que le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est compé tent dans les autres cas. Cette nouvelle règle a le mérite de simplifier les règles de compétence car dans son ancienne rédaction larticle L. 6212 du Code de commerce spécifiait que les tribunaux de commerce étaient compétents en cas de redressement ou de liquidation judiciaires, que lentreprise fut commerciale ou non. Les sociétés devaient être poursuivies devant les tribunaux de commerce, mais par exception à lexception, les juridictions civiles étaient exclusivement compétentes lorsque le litige impliquait une société servant de cadre à une profession libérale (art. L. 4116, C. org. jud.). La compétence territoriale des tribunaux de commerce est régie par les articles 42 et suivants du Code de procédure civile, cest donc en principe le tribunal du lieu du domicile du défendeur qui est compétent. Il est possible dinsérer une clause dans tout acte qui attribue la compétence à un autre tribunal. Cette clause attributive de compétence territoriale est valable à deux conditions : dabord, toutes les parties à lacte doivent être commerçantes ; ensuite, la clause doit être spécifiée de façon très apparente. On déduit de la première condition quelles sont nulles dans les contrats conclus avec les consom mateurs. Il est aussi possible de rédiger une clause attributive de compétence maté rielle, et dopter pour la compétence dune juridiction civile ou commerciale ;
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laprocéduredevant les tribunaux de commerce a cette particularité dêtre plus simple et plus rapideque devant les juridictions civiles. Cette procédure est spéci fique mais respecte les fondamentaux du procès civil que sont le principe du contradictoire, de la publicité des débats et du respect des droits de la défense. La procédure connaît aussi le distinguo entre la procédure ordinaire et les procédures spécifiques telles que le référé. Cependant, le ministère davocat nest pas obliga toire et lon peut donc sy défendre sans être assisté. La procédure est orale, il nest donc pas nécessaire de fournir de conclusions écrites. Enfin, on ne plaide pas nécessairement devant le tribunal car il ny a pas de mise en létat et ce dernier peut nommer un juge rapporteur pour entendre les plaidoiries. Ces simplifications sont caractéristiques de la justice commerciale. Il existe, comme on la déjà fait remarquer, une vive controverse à propos des tribunaux de commerce, due au fait, notamment, que les juges ne sont pas formés spécifique ment au droit. On parle de réformer cette institution depuis de nombreuses années. Il sagirait, comme cela existe déjà en Alsace, dadmettre une forme déchevinage, cestàdire nommer des magistrats professionnels aux côtés des juges élus. Lavantage dune telle réforme serait de permettre aux tribunaux de commerce de faire face à un droit de plus en plus complexe. Une telle modification nécessiterait de gros moyens financiers. La mixité est cependant toujours envisagée. Trois projets de lois ont encore été déposés en 2000 et lordonnance du 15 avril 2004 qui concerne lélection des délé gués consulaires abonde dans ce sens.
B  Larbitrage
Larbitrage ressemble à une forme de justice privée puisquil correspond au cas où les parties décident de faire trancher leur litige par une personne privée (ou plusieurs personnes). Larbitrage est cependant encadré par le Code de procédure civile. Les déci sions rendues ont force juridique et permettent lexécution forcée une fois acquise la reconnaissance de larbitrage et lordre de son exécution par une juridiction étatique, ce que lon nomme « exequatur ». Lénorme avantage de larbitrage tient à la discrétion de la procédure. Larbitrage présente le gros inconvénient dêtre onéreux car il faut payer les arbitres. Les règles qui en gouvernent la procédure sont définies dans le Code de procédure civile. La sentence doit être rendue par un nombre impair darbitres, et doit respecter les grands principes du procès civil, cestàdire le principe du contra dictoire et plus généralement le respect des droits de la défense. Larbitrage ne vise pas nécessairement à faire dire le droit applicable au regard de tel ou tel ordre juridique existant, il est possible aux parties de convenir que larbitre jugera en équité. Dans ce cas, on dit que les arbitres statuent en amiables compositeurs. Les sentences arbitrales sont susceptibles de faire lobjet dun appel devant une Cour dappel, en revanche le pourvoi en cassation nest pas possible. Les parties peuvent préventivement convenir quen cas de litige, elles préféreront recourir à larbitrage. Il est alors inséré une clause compromissoire dans le contrat. Ces clauses, normalement interdites en droit civil, sont autorisées en droit commercial. Depuis la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, larticle 2061 du Code civil les autorise, mais uniquement dans « les contrats conclus à raison dune activité professionnelle ». On peut se poser la question de savoir si de telles clauses sont
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