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Droit communautaire de l'environnement

De
295 pages
Dans les années 70 se sont constitués les fondements du droit communautaire de l'environnement. Depuis, cette nouvelle catégorie juridique ne cesse de se développer, contrecarrant même parfois l'implacable logique économique libre-échangiste fondatrice de l'Union européenne. Après un état des lieux du champ du droit communautaire de l'environnement, cet ouvrage étudie la dégradation du contexte écologique européen et propose des réponses politico-juridiques communautaires à la crise environnementale.
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Droit communautaire de l'environnement

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement lU1 savoir, il est d'abord lU1 ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à lU1elittérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à lU1elittérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus CHEBEL-HORSTMANN Nadia, La régulation du marché de l'électricité, 2006. COMTE Henri et LEVRAT Nicolas (sous la dir.), Aux coutures de l'Europe. Défis et enjeux juridiques de la coopération transfrontalière, 2006. MASSA T Eric, Servir et discipliner, 2006. BOUDET Jean-François, La caisse des dépôts et consignations, 2006. ROSIER Guy, L'enracinement créole, 2006. DESMONS É. (sous la dir.), Figures de la citoyenneté, 2006. MACERA B.-F. et FERNANDEZ GARCIA Y., La responsabilité administrative dans le contentieux de l'urbanisme, 2006. NGO Mai-Anh, La qualité et la sécurité des produits agroalimentaires,2006. GUILLARD David, Les armes de guerre et l'environnement naturel. Essai d'étude juridique, 2006. BOEGLIN Jean-Georges, Etats et religions en Europe (2 tomes), 2006. KASSIS Antoine, L'autonomie de l'arbitrage commercial international, 2006. F. MICHAUT (sous la coord.), Ecrire l'histoire du droit, 2006.

Simon CHARBONNEAU

Droit communautaire

de l'environnement
Édition revue et augmentée

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; 75005 Paris

FRANCE
L'Hannattan Hongrie Espace L'HarmaUan Kinshasa Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 Fac..des Sc. Sociales, Pol. et Adm. ; BP243, KIN XI de Kinshasa - RDC

L'HarmaUan Italia Via Degli Artisti, 15 10]24 Tonno ITALIE

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Université

12B2260 Ouagadougou 12

Orientation de l'ouvrage

L'analyse juridique est ici menée sur la base d'une culture scientifique et technique indispensable à la compréhension de la discipline. La règle de droit sera également toujours présentée dans son contexte politique, scientifique, économique et sociologique et au regard d'une culture politique démocratique qui la fonde. L'orientation de l'ouvrage s'inscrit donc dans une perspective post-positiviste proche de l'anthropologie juridique de Norbert ROULAND (1991). Par ailleurs, le point de vue guidant nos analyses n'est ni managérial ni technocratique mais simplement celui du citoyen européen attaché à une conception humaniste et dialectique des rapports existant entre l'homme et la nature qui est proche de celle défendue par François OST (1995).

www.librairieharmattan.com harmattanl @wanadoo.fr diffusion.harmattan@wanadoo.fr
2006 ISBN: 2-296-01101-2 EAN : 97822960 Il 0 14 @ L'Harmattan,

INTRODUCTION

Le droit de l'environnement est né suite à l'adoption des premières politiques publiques de protection de l'environnement au début des années 70 menées à l'échelon national, communautaire et international. Ce droit fait partie aujourd'hui de l'ensemble des instruments juridiques destinés à réguler les impacts du développement scientifique, économique et technique sur la nature et l'homme. Il a pour fonction d'agir à la fois sur les causes de destruction de l'environnement comme sur leurs conséquences: autrement dit, pour reprendre la terminologie de la science des dangers, son action se situe autant au niveau des multiples sources de danger produites par le développement que des cibles tout aussi nombreuses qui peuvent être tant sanitaires qu'environnementales.

1. Le champ et l'évolution

du droit de l'environnement

Au niveau des causes de destruction, le droit de l'environnement vise autant à minimiser les risques accidentels ou chroniques qu'à organiser la prévention des diverses formes de pollution des milieux naturels et de destruction de la biodiversité comme la réparation des dommages qui en découlent. Le droit de l'environnement a bien pour vocation d'agir sur les mécanismes socioéconomiques à l'origine des risques et des dommages engendrés par l'industrie, les transports, les agglomérations urbaines et l'agriculture intensive. Au niveau des conséquences, le droit de l'environnement vise à protéger les multiples cibles menacées ou atteintes englobant à la fois l'homme et la nature. Ici se pose le problème des frontières de cette discipline juridique par vocation transversale et donc attentatoire au «pré carré» des disciplines juridiques voisines. Car ce droit n'a pas seulement pour objet la protection de la nature mais aussi l'interface entre elle et l'homme qui en fait partie et qui est à la fois cause et victime de la dégradation de l'environnement. En effet, tout ce qui touche à la santé publique dans ses liens avec la qualité de l'environnement concerne ce droit, qu'il s'agisse de protéger le consommateur ou la population menacés par telle forme de pollution. La relation santé-environnement reste effectivement complexe. De graves problèmes sanitaires comme ceux de l'amiante n'ont guère d'impacts importants sur l'environnement, tandis que, réciproquement, la pollution d'un milieu naturel comme celle des eaux de surface peut n'avoir aucune conséquence sur la santé publique dans la mesure où l'eau en question n'a aucun usage alimentaire. Cependant, dans de très nombreux cas de figure, les impacts sont souvent concomitants comme le montrent les émissions de dioxine en provenance des incinérateurs de déchets où 5

l'emploi massif de pesticides en agriculture. Ceci explique pourquoi le droit de l'environnement interfère inévitablement avec les droits de la santé, du travail, de la consommation, de la sécurité civile et du droit rural en raison de sa transversalité. D'où la difficulté intrinsèque de concevoir un Code de l'environnement réunissant tous les textes concernant le champ disciplinaire. De cette difficulté méthodologique, on pourrait conclure que la seule solution serait d'envisager l'émergence d'une nouvelle discipline juridique constituée par le droit du danger. Elle pourrait alors englober l'ensemble des disciplines précédentes autour de la problématique des dangers d'origine naturelle ou technologique nés du développement et ayant un impact sur les sociétés humaines, en définitive plus vulnérables que jamais, comme sur l'écosphère qui en conditionne l'existence. Toutefois, contrairement au droit du travail ou de la santé, le droit de l'environnement est une création récente née de la prise de conscience écologique qui a eu lieu dans les pays les plus développés à partir de la fin des années 60. Si l'on prend le cas de l'Europe, les premiers textes ont été adoptés au niveau communautaire et à celui des États membres dès le milieu des années 70, tandis qu'un peu partout étaient créés des ministères de l'Environnement. Cela ne veut certes pas dire qu'avant cette date il n'existait aucun texte abordant de loin ou de près les questions d'environnement, mais le droit ne prenait pas en tant que tel l'existence de la problématique écologique. Il existait par exemple en France la loi du 19 décembre 1917 sur les établissements classés dangereux, insalubres et incommodes et au plan communautaire des directives fixant des normes de radioprotection ou d'émissions polluantes provenant des véhicules à moteur qui ne faisaient référence qu'à la sécurité du travail ou à la protection de la santé publique. C'est la prise de conscience collective, née de l'impact écologique de la croissance économique spectaculaire des années d'aprèsguerre, qui explique la première vague d'adoption de textes dans les pays de la Communauté européenne. Cette vague est brutalement retombée à la fin des années 70 avec le second choc pétrolier pour faire place à une période de calme plat réglementaire, à l'exception de la fameuse directive SEVESO du 24 juin 1982, pour renaître à partir du milieu des années 80 à la suite de la multiplication des catastrophes industrielles dans le monde (Bhopal en 1984, Mexico en 1985 et Tchernobyl en 1986...) et à la découverte du trou d'ozone au-dessus de l'Antarctique. Cette seconde vague a connu son apogée au début des années 90 avec le Sommet de Rio en 1992 pour, ensuite, jusqu'à aujourd'hui, connaître à nouveau un infléchissement momentané à la fm de cette décennie, en France, tandis que, sous la pression du droit communautaire, un redémarrage de la production normative environnementale a eu lieu au début des années 2000. Au niveau communautaire, la production réglementaire s'est au contraire affirmée, témoignant d'une prise de conscience à long terme des problèmes écologiques, par-delà les effets de mode. En ce début du xxr siècle, l'accumulation des menaces sanitaires et environnementales illustrées par les désordres climatiques et la pollution chimique agro-alimentaire contribue à pe6

ser toujours davantage sur les politiques publiques communautaires. Par ailleurs, en Europe, il faut observer que depuis vingt ans, les hauts et les bas de la conscience écologique, accompagnant l'expansion du droit de l'environnement, restent variables suivant les pays de l'Union européenne. Depuis déjà longtemps, les pays du Nord de l'Europe tels que la Suède, le Danemark, l'Allemagne et la Hollande, se sont montrés beaucoup plus en avance dans la prise de conscience environnementale que ceux du Sud, et cela n'a pas été, bien sûr, sans conséquences sur les politiques suivies dans ce domaine. Les pays latins, comme la France, l'Italie ou l'Espagne, se sont, en effet, toujours distingués par une indifférence plus marquée vis-à-vis des problèmes écologiques. Cette différence de comportement ne s'explique pas seulement par des raisons de niveau de développement économique mais surtout par celles d'ordre culturel. C'est ainsi que selon un sondage récent fait dans le cadre d'Eurobaromètre, la France est considérée comme la lanterne rouge de l'Europe quant à l'information fournie aux citoyens en matière d'environnement (<< Europe Environnement» n0631 d'avri12003 p. 27). Ceci étant dit, la question du niveau de développement joue un rôle incontestable. On a toujours observé à ce propos que plus un pays était en retard dans son développement, plus il avait tendance à ignorer l'importance des problèmes écologiques, comme si le désir de rattraper son retard économique tendait à occulter ces préoccupations. La situation actuelle des pays européens les moins avancés apparaît comme s'il fallait absolument qu'ils fassent d'abord l'expérience des coûts du développement pour en prendre conscience, sans que le prix déjà payé par les États membres les plus avancés dans ce domaine ait servi d'enseignement. Pour les pays du Sud, le droit communautaire ne peut jouer qu'un rôle de contrainte bénéfique. Mais paradoxalement, les politiques publiques communautaires d'intégration économique de l'environnement contribuent à la dégradation de la qualité de l'environnement de ces pays dont le patrimoine écologique était jusqu'à présent peu affecté en raison de leur retard. C'est aujourd'hui particulièrement le cas des pays d'Europe centrale ayant nouvellement adhéré. Cette hétérogénéité de l'expérience et de la sensibilité écologique, qui rend problématique l'adoption de réglementations communautaires uniformes, s'explique aussi par l'évolution générale de la crise environnementale au niveau de l'Union européenne. 2. La dégradation du contexte écologique européen Malgré près de trente ans de politiques publiques environnementales accompagnées par la production exponentielle de discours officiels obligés, comme le montrent les rapports successifs intitulés « Signaux environnementaux 2000 » présentés le 3 mai 2000 par le directeur de l'Agence (<< Europe-Environnement» n0568 du 16 mai 2000) et celui du 1erjuin 2004 (disponible à l'adresse: http://reports.eea.eu.int/signals-2004/en), la 7

dégradation globale de ce contexte n'a guère été stoppée. Toutefois, ce phénomène constant s'accompagne de changements notables. Ainsi, si l'on compare par exemple la situation actuelle à celle existant à la fin des années 60, un constat s'impose: les pollutions massives d'origine industrielle, localisées dans les grands centres urbains européens, ont fortement régressé sous l'effet conjugué des réglementations communautaires, des progrès des techniques de lutte contre la pollution et du management environnemental. Cependant, on oublie trop souvent de parler d'un phénomène essentiel: la désindustrialisation née des restructurations des années 80, phénomène particulièrement spectaculaire dans les anciens pays d'Europe de l'Est (PECO). En ce qui concerne ces derniers pays ayant récemment adhéré à l'Union européenne, il existe un paradoxe: si les politiques publiques y sont encore balbutiantes, l'état de leur environnement y est bien meilleur que dans les pays européens les plus avancés économiquement sauf dans les secteurs les plus touchés par l'industrialisation et l'urbanisation. Leur intégration dans l'Union devrait donc contribuer à voir se dégrader des espaces naturels jusqu'à présent restés intacts et s'améliorer les secteurs les plus pollués durant la période de l'occupation soviétique. Parallèlement, on a assisté en Europe de l'Ouest durant la même période à de nouvelles atteintes se manifestant sur des superficies gigantesques du fait de l'industrialisation galopante de l'agriculture et de l'explosion des transports. De nombreuses zones humides ont été asséchées, des bocages arasés, des cours d'eau pollués par l'expansion d'une céréaliculture boulimique de ressources naturelles et d'intrants chimiques, tandis que continuent à disparaître régulièrement des espèces végétales et animales considérées comme sans utilité économique. De ce point de vue, on n'insistera jamais assez sur l'impact extrêmement négatif de la Politique agricole commune (PAC) depuis près de quarante ans dans un pays comme la France. De même plus récemment, des pays comme le Portugal ou l'Irlande dont les pratiques agricoles traditionnelles auraient dû, au contraire, être encouragées en raison de leur bilan écologique positif, ont connu les mêmes phénomènes (voir la communication de la commission « Piste pour une agriculture durable» dans « EuropeEnvironnement» n0540 du 2 mars 1999). A ces destructions doivent être ajoutées celles entraînées par la multiplication des grandes inftastructures de transports telles que les autoroutes (fmancées par le FEDER) et par l'expansion continue des grandes agglomérations européennes qui, connaissant un trafic croissant, entraînent une pollution atmosphérique aggravée malgré le renforcement continu des normes européennes dans ce domaine. Selon un récent document de travail de la Commission européenne (SEC(2001)502), les émissions de gaz à effet de serre dues aux transports ont continué à croître à un taux supérieur à ceux des autres secteurs économiques et il est prévu que, pour la période 1990-2010, une augmentation de 40 % des émissions de CO2 due aux transports (supplément «Europe-Environnement» n0592 du 29 juin 2001). Selon les dernières 8

statistiques européennes entre 1970 et 1998, la demande de transport routier a augmenté de 118 % et celle des transports aériens de 171 % (<< Europe Environnement» n0605 du 12 février 2002). Cette explosion des transports intracommunautaires est directement liée à l'achèvement du Grand Marché communautaire instaurant la libre circulation des marchandises. Par ailleurs, les pollutions industrielles anciennes (ex: fumées noires-S02-plomb-HCL, etc.) sont remplacées par de nouvelles provenant essentiellement du trafic motorisé en augmentation croissante (N02-0zone-COV). Les pollutions changent de forme, de nature et se transfèrent d'un milieu à un autre, devenant ainsi plus insaisissables malgré les progrès des techniques d'analyse et de prévention. C'est ainsi que le traitement des déchets par incinération apparaît comme une cause de pollution de l'air et que la mise en décharge menace les nappes souterraines tandis que le traitement des eaux usées et des rejets gazeux a pour conséquence de produire des déchets solides en quantité d'autant plus grande que les techniques d'épuration des rejets liquides et gazeux sont performantes. Ces transferts de pollution illustrent les limites de l'entreprise gestionnaire initiée par la Communauté européenne fondée sur l'idéologie du développement durable; ils expliquent aussi les interférences réglementaires. Ces transferts de pollution sont aussi la conséquence de la libération des échanges économiques entre les États membres à l'origine de l'explosion des transports de marchandises par route. Ces échanges tous azimuts, qui sont difficiles à contrôler, constituent autant de sources de dangers du point de vue de la santé publique et de l'environnement, comme le montre l'affaire de la vache folle ou celle des transferts de déchets des régions riches vers les plus pauvres de l'Union européenne. Une relocalisation des économies des États membres contribuerait, à l'évidence, à améliorer la qualité de l'environnement. Il faut enfin souligner l'extraordinaire boîte de Pandore constituée par l'innovation galopante née de la recherche-développement qui est responsable de la découverte de nouveaux polluants produits par l'industrie comme les retardateurs de flamme bromés (hexabromodiphényl). Chaque jour, dans le domaine de la chimie comme dans celui de la biologie, l'industrie met au point de nouvelles molécules ou de nouveaux organismes génétiquement modifiés donc l'impact sur la santé humaine et les écosystèmes ne sera véritablement évalué qu'avec le temps, surtout compte tenu de la multiplication des échanges internationaux en tous genres. De ce point de vue-là, on n'est pas au bout de nos surprises! Ces observations se trouvent confmnées par la situation caractérisant les six secteurs qui illustrent dans l'Union européenne la crise environnementale. Dans le domaine de l'eau tout d'abord, si l'on a pu noter depuis vingt ans une nette régression des formes les plus spectaculaires de la pollution industrielle des cours d'eau comme des mers du continent européen en particulier pour les toxiques et les hydrocarbures, on assiste dans d'autres domaines à une aggravation de la situation. C'est ainsi que les phénomènes 9

d'eutrophisation des eaux superficielles dus aux excès de nitrates d'origine agricole et aux phosphates d'origine domestique se font aujourd'hui sentir dans de très nombreuses régions européennes. Des mers fermées et des golfes maritimes y sont aujourd'hui sensibles, ce qui entraîne une prolifération ponctuelle de certaines algues, grandes consommatrices d'oxygène dissous, et provoque par là-même une chute spectaculaire de leur productivité biologique. D'après le dernier rapport de l'Agence européenne de l'environnement (Signaux 2004 p.lO), environ un tiers des masses d'eau souterraines contiennent à 1'heure actuelle une quantité de nitrate supérieure à celle autorisée par les directives. Ces phénomènes sont associés à une consommation croissante d'eau à des fins d'irrigation agricole (subventionnée par l'Union) et de loisirs (golfs, piscines, canons à neige, etc.). Cette consommation a lieu durant la période estivale où les débits d'étiage sont les plus faibles, ce qui aggrave encore la dégradation du milieu aquatique déjà atteint par diverses formes de pollution. Cette situation apparaît particulièrement dramatique dans les régions les plus méridionales de l'Union européenne comme l'Espagne, l'Italie et la Grèce dont les consommations d'eau continuent de croître alors que la ressource diminue. Ceci explique qu'aujourd'hui les cours d'eau écologiquement intacts dans ces pays sont devenus très rares et ne peuvent se trouver que dans les régions montagneuses aux espaces naturels vierges, devenus exceptionnels en Europe (mais encore faut-il qu'ils ne soient pas atteints par les pluies acides ou les aérosols de pesticides !).

La pollution atmosphérique a connu une évolution similaire. Comme nous l'avons souligné plus haut, les phénomènes locaux de pollution massive d'origine industrielle ont disparu, remplacés par des formes différentes de pollution provenant du trafic automobile (l'ozone troposphérique et les oxydes d'azote, en particulier dans certaines villes sensibles aux inversions de température). A ces phénomènes locaux s'ajoutent ceux liés aux différentes formes de «pollution transftontalière» à longue distance jouant en Europe centrale un rôle important dans le dépérissement forestier. En 1996, un rapport de la Commission européenne relevait que seulement 35 % des arbres observés pouvaient être considérés comme sains, compte tenu que la proportion de ceux considérés comme malades croît de 2,6 % par an. A ces impacts limités aux milieux naturels s'ajoutent ceux sur la santé publique puisque d'après une étude citée par la revue scientifique «The Lancet» dont les résultats ont été mentionnés dans un numéro du journal «le Monde» en date du 2 septembre 2000, la pollution de l'air dans trois pays européens (Suisse, Autriche et France) provoquerait annuellement la mort de 40 000 personnes par an. Le trafic routier (plus 50 % d'augmentation en Europe depuis 1980 selon l'Agence) est considéré aujourd'hui à juste titre comme le principal responsable de ce phénomène. La consommation globale d'énergie a d'ailleurs continué d'augmenter malgré l'amélioration des rendements énergétiques. Il ne faut 10

cependant pas oublier le rôle joué par l'agriculture intensive avec ses émissions d'ammoniac, de protoxyde d'azote et de méthane. En ce qui concerne l'effet de serre, malgré la Convention cadre de Rio de 1992 sur le changement climatique, les émissions de CO2 ont continué à augmenter dans tous les pays de l'Union européenne (+ 40 % depuis 1985) contrairement aux ex-pays de l'Est (PECO) dont les émissions ont diminué provisoirement en raison de leur désindustrialisation. Leur intégration à l'Union devrait faire normalement redémarrer les émissions malgré les mesures de prévention découlant des nouvelles politiques publiques environnementales. Ces résultats sont de toute manière éloquents quant à l'efficacité de ces dernières menées dans ce domaine depuis dix ans dans les pays les plus avancés. Les objectifs de réduction de 8 % de la production des gaz à effet de serre par rapport à 1990 (fixés au sommet de Kyoto en 1997) paraissent bien illusoires au regard des prévisions pessimistes d'un groupe de chercheurs américains (DRI/Mc Graw Hill) publiées dès 1995 qui prévoient que les émissions de CO2 continueront de croître de manière importante au cours des vingt prochaines années, en particulier à cause de l'expansion du secteur des transports et plus précisément celui des transports aériens dont les émissions ne sont pas prises en compte par le protocole (entre 1990 et 2003, ces émissions ont augmenté de 73 %). A vrai dire, pour ces spécialistes, seule une récession économique mondiale provoquée par l'explosion des cours du baril de brut pourrait faire chuter significativement les émissions de gaz à effet de serre (<< Europe Environnement» n0449 du 21 février 1995), un jugement lourd de sens! Ces prévisions ont été totalement confmnées quelques années plus tard par la dernière communication de la Commission européenne concernant les politiques et les mesures proposées pour réduire les émissions de gaz à effet de serre qui prévoit pour le secteur des transports une augmentation de 40 % des émissions de CO2 et de gaz fluorés d'ici à 2010 (<< Europe Environnement» n0566 du 18 avril 2000). Pour la période 1990 et 2000, d'après les derniers chifftes foumis par la Commission, les émissions de CO2 provenant du secteur des transports auraient fait un bond de 18 % (<< Europe Environnement» n0637 du 27 juin 2003 p.3) et, selon les dernières estimations de l'Agence européenne de l'environnement, entre 2002 et 2003, les émissions de gaz à effet de serre ont progressé dans l'Union de 1,3 %. La rhétorique convenue sur le développement durable semble ici bien dérisoire! La ratification des accords de Kyoto devait cependant être achevée en septembre 2002 et une proposition de directive instituant un système de droits d'émission de CO2 a été adoptée en 2003 par la Commission (Corn. 2001-581). Suite à la ratification de la Russie en octobre 2004, ce protocole devait entrer en vigueur le 16 février 2005 malgré l'absence de ratification des États-Unis, de l'Australie, de Monaco et du Liechtenstein dont les émissions comptent pourtant pour un tiers des émissions globales de gaz à effet de serre. Autrement dit, le protocole ne vise en définitive que 33 % de ces émissions! Suite à la 11

mise en œuvre du protocole, le Conseil des ministres de l'environnement a fait des propositions au Conseil européen pour l'après-Kyoto : l'objectif retenu est une réduction de 15 à 20 % d'ici à 2020 et de 60 à 80 % d'ici à 2050, ce dernier objectif ayant été écarté par le Conseil européen du 23 mars 2005 (<< Europe Information Environnement» n0675 du 18 mars 2005). Tous ces objectifs auront bien du mal à être atteints au plan mondial, compte tenu de la forte croissance économique de l'Inde et de la Chine, sans compter les nouvelles émissions de gaz fluorés provenant de la multiplication des installations de climatiseurs qui ont un potentiel de réchauffement planétaire bien supérieur au CO2 (<< Europe Information Environnement» n0682 du 30 juin 2005). En ce qui concerne, enfm, les émissions de gaz destructeurs de la couche d'ozone stratosphérique, les mesures prises depuis la Conférence de Montréal, en 1985, se sont montrées efficaces puisque l'on note une diminution des émissions chloro-fluorées, ce qui ne veut pas dire que la destruction de la couche d'ozone ne va pas continuer dans les prochaines années, compte tenu de la lente migration des molécules destructrices vers la stratosphère. Le processus enclenché n'est pas près de s'arrêter! Cette observation a été confirmée par les derniers résultats scientifiques recueillis dans le cadre du programme de recherche européen THESEO 2000 (constat d'une perte de 15 % de la couche d'ozone située au-dessus de l'Arctique depuis les années 80). En ce qui concerne la production de déchets industriels, urbains et nucléaires, d'après les chiffres cités par l'Agence européenne, celle-ci a augmenté de 10 % entre 1990 et 1995. Pour les dix prochaines années à partir de 2002, l'augmentation devrait être de 22 % et d'après les dernières statistiques de l'OCDE, cette augmentation de la production de déchets urbains solides dans la zone couverte par cette organisation devrait augmenter de 43 % en 2020 (supplément d'« Europe Environnement» n0636 du 13 juin 2003). Si, dans l'ensemble, la production de déchets industriels comme de déchets nucléaires s'est plutôt stabilisée en raison de la généralisation des technologies propres et des progrès faits dans le domaine du traitement, les statistiques officielles montrent qu'à l'exception de quelques pays nordiques, comme l'Allemagne, les quantités de déchets issus de la consommation de masse ont tendance à croître. Une augmentation qui s'explique par le fait que le problème des emballages non réutilisables produits par l'industrie et utilisés massivement par la grande distribution n'a toujours pas été résolu de manière satisfaisante malgré une directive adoptée en 1994. D'après les chifftes cités en 2004 par le dernier rapport précité de l'Agence européenne de l'environnement, entre 1997 et 2001, la quantité de déchets d'emballages a augmenté de 7 % dans l'ensemble de l'Union européenne. A ce type de déchets s'ajoutent de nouvelles catégories représentées par les multiples équipements électriques et électroniques des ménages modernes dont la production, en croissance de 3 % à 5 % par an, est de 15 kilos par an et par habitant en Europe. Reste également le problème du stockage des déchets ultimes produits par les différents 12

procédés de traitement qui s'avère difficile à résoudre, en particulier au niveau du choix des sites, pour les déchets les plus dangereux comme ceux générés par l'industrie nucléaire. Cette situation explique qu'au plan communautaire, un trafic de déchets en provenance des États membres les plus riches en direction des plus pauvres continue de se manifester, parfois même sous une forme clandestine ou avec l'alibi du recyclage. Les risques majeurs d'origine techno-scientifique, auxquels sont exposées les populations européennes comme leurs écosystèmes constituent aujourd'hui une part importante de la problématique environnementale communautaire. Nés à partir des phénomènes accidentels affectant les systèmes industriels à une échelle macroscopique, ces risques se sont d'abord manifestés dans le domaine de la chimie, avec les grandes catastrophes technologiques apparues dans les années 1970 (SEVESO) et 1980 (BOPHAL), puis dans le domaine nucléaire (avec Tchernobyl) en 1986. Ces grands accidents industriels ont frappé l'opinion en raison de leur ampleur et de leur caractère spectaculaire, en particulier celui de la centrale nucléaire ukrainienne qui, pour la première fois, a atteint la quasi-totalité du continent européen et laissera des traces durables pour les générations futures. Aujourd'hui, malgré l'accumulation de contraintes réglementaires en tout genre destinées à prévenir les risques technologiques majeurs, il ne semble pas qu'en Europe la maîtrise de ce type de risques soit encore crédible comme le montrent les catastrophes récentes qui se sont multipliées à la charnière des deux siècles (incendie du tunnel du Mont Blanc, naufrage de 1'«Erika» et du «Prestige» en 1999/2001, explosion de l'usine AZF à Toulouse en septembre 2001). A ces risques accidentels, qui peuvent être jugés socialement inacceptables même pour les générations présentes, doivent s'ajouter ceux beaucoup plus diffus mais non moins dangereux en raison de leur caractère beaucoup moins maîtrisable, résultant de la dispersion de molécules chimiques et radioactives entraînée par les multiples usages commerciaux, industriels et agricoles pouvant affecter toute la chaîne alimentaire du vivant. Cette dispersion de molécules en tout genre qui passent facilement d'un milieu à un autre, de l'air à l'eau et à l'alimentation, est soupçonnée d'affaiblir les systèmes de défense naturels (perturbateurs endocriniens) et de provoquer une résistance accrue de certains agents pathogènes vis-à-vis des produits phytopharmaceutiques et des antibiotiques. Dans cette catégorie de risques doivent être rangés ceux entraînés par l'usage croissant des biotechnologies produisant, en raison de leur intérêt économique, des organismes génétiquement modifiés. Ces risques dits de développement, illustrés admirablement par l'affaire de l'encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), constituent à notre avis le vrai défi environnemental et sanitaire européen dans les années à venir, en raison de la rapidité de l'innovation technologique combinée à celle des échanges internationaux en tous genres, et aux 13

incertitudes scientifiques relatives à l'évaluation des risques qui les accompagnent. Dans ce domaine, il faut bien se dire que la boîte de Pandore technologique est ouverte et la fameuse traçabilité une illusion dangereuse! La destruction des milieux naturels et la réduction de la biodiversité proviennent également de causes structurelles inhérentes au développement économique et technique. Les impacts négatifs concernent autant l'espace maritime que l'espace terrestre. D'une manière générale, d'après les chifftes foumis par le WWF, l'Union européenne qui représente seulement 7 % de la population mondiale utilise 17 % des ressources naturelles de la planète, une surconsommation qui se traduit par une empreinte écologique deux fois et demie plus importante que ne l'est sa propre capacité écologique (<< Europe Information Environnement» n0681 du 17juin 2005). En ce qui concerne le premier, la menace actuelle la plus préoccupante est celle constituée par la surexploitation halieutique des océans par la pêche industrielle. Les rapports officiels constatent un déséquilibre structurel croissant entre les capacités technologiques de capture et le potentiel biologique des ressources (voir la communication de la Commission européenne: Gestion halieutique et conservation de la nature en milieu marin. «Europe Environnement» n0552 du 21 septembre 1999). Il en résulte un effondrement des stocks de certaines espèces de poissons « surpêchés » comme la morue ou le hareng. A cette surexploitation s'ajoutent les multiples atteintes à l'écosystème marin provoquées par la pollution tellurique provenant des littoraux. En ce qui concerne les impacts terrestres, tous les pays européens ont été plus ou moins affectés depuis une cinquantaine d'années, avec plus ou moins de décalage dans le temps en fonction de leur niveau de développement, par ces destructions entraînées par l'urbanisation galopante, l'industrialisation et surtout la multiplication des inftastructures de transport en tout genre, en partie financées par les fonds structurels européens. Selon les dernières statistiques européennes (<< Europe Environnement» n0605 du 12 février 2002), au cours de ces vingt dernières années, la superficie construite en Europe a augmenté de plus de 15 %. Un rapport du Fonds mondial pour la nature (WWF), en date du 21 octobre 2004, précise par ailleurs que le déclin moyen des populations animales, qu'elles soient terrestres ou aquatiques, a été de 40 % entre 1970 et 2000. Un bilan de santé de la planète, dressé par plus de 1360 scientifiques dans un étude relative à l'évaluation de l'écosystème du millénaire publiée le 30 mars 2005 sous l'égide des grandes ONG environnementales, souligne les atteintes irréversibles à la biodiversité des deux tiers de l'écosystème planétaire er (<< Europe Information Environnement» n0676 du 1 avril2000, p.I.25). Les États membres les plus en retard du point de vue économique comme l'Irlande, le Portugal et la Grèce voient leur patrimoine naturel atteint alors qu'il était jusqu'à aujourd'hui peu touché. Parmi les causes principales de destruction et d'appauvrissement de la biodiversité, il faut citer l'agriculture 14

intensive qui est à l'origine de l'assèchement de vastes superficies en zones humides (comme le Marais poitevin) et des remembrements destructeurs des espaces bocagers (comme des zones d'habitats non cultivées) ainsi que les molécules polluantes à l'origine de la contamination diffuse des chaînes alimentaires qui peuvent aussi avoir un impact à long terme sur la santé publique. Aujourd'hui en Europe, malgré les mesures communautaires de protection des espèces et de leurs habitats, ces causes sont toujours actives et le processus de dégradation n'est pas près de s'arrêter, à moins que ne soient remises en question les grandes orientations politiques et économiques de l'Union européenne. Perspective inquiétante, les nouveaux pays adhérents d'Europe de l'Est, jusqu'à présent relativement épargnés en raison de leur retard économique, n'échapperont pas au processus malgré le déploiement concomitant des politiques publiques environnementales (<< Europe Environnement» n0634 du 16 mai 2003, p.14). Quant à la dégradation des sols par érosion et contaminations diverses, elle ne commence que maintenant à être prise en compte par la Commission (voir le supplément à «Europe Environnement» n0610 du 23 avril2002).

3. Les réponses politico-juridiques communautaires à la crise environnementale : l'idéologie du développement durable Toutes les politiques publiques environnementales développées depuis une vingtaine d'années par les institutions communautaires reposent sur un ensemble de postulats d'ordre idéologique qui tournent tous autour d'une notion qualifiée de développement équilibré et durable des activités économiques par l'article 2 de la version consolidée du traité sur l'Union européenne, reprise par l'article 2 de la version consolidée du traité instituant la Communauté européenne. Ce concept idéologique, introduit par le célèbre rapport BRUNDTLAND en 1987 et qui a fait couler beaucoup d'encre, vise, comme le précise clairement ce dernier article, à concilier « le haut degré de compétitivité et de convergence des performances économiques" avec "un niveau élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement ». En fait, il s'agit donc ici de poursuivre le développement économique classique, ce que confirme la référence faite à "la croissance durable et non inflationniste", mais en y introduisant des régulations d'ordre scientifique, technique, économique et juridique permettant de prendre en compte les préoccupations d'environnement (voir la communication de la commission intitulée Rio dix ans après: préparation du sommet mondial de 2002 sur le développement durable (Com2001-53) dans« Europe Environnement» n0586 du 20 mars 2001). Cette notion de développement durable prétend reposer sur un équilibre entre la sphère économique et celle du social et de l'environnement. Or, seule la première est en croissance permanente au détriment des deux autres et donc on ne peut pas 15

parler d'équilibre. A vrai dire, seul le concept d'équilibre durable aurait un sens car il intègre la question des limites écologiques de notre planète. La stratégie de Lisbonne adoptée en 2003 confirme cette orientation puisqu'elle vise à promouvoir l'économie la plus compétitive par la libération des échanges et l'innovation technologique. Autrement dit, il ne s'agit nullement de remettre en question les grandes orientations des politiques communautaires qui se sont traduites depuis plus de trente ans par une consommation croissante d'espaces naturels, d'eau et d'énergie, mais de mettre au point des technologies peu polluantes, de diffuser les techniques de management environnemental, de multiplier les écotaxes et les réglementations visant à minimiser les risques écologiques et sanitaires entraînés notamment par le développement des transports et celui de l'agriculture intensive qui est considéré comme seul capable de répondre aux défis de la mondialisation. Sur la question des rapports existant par exemple entre énergie et environnement, les propositions faites par la Commission ne visent nullement à diminuer la consommation mais seulement à accroître l'efficacité énergétique des technologies (voir le Livre Vert sur l'efficacité énergétique dans «Europe Information Environnement» n0682 du 30 juin 2005). Il en résulte depuis une vingtaine d'années une politique réglementaire communautaire qui accroît constamment les contraintes environnementales à la fois sur l'industrie et les bureaucraties nationales des États membres. Le renforcement constant des normes juridiques et techniques s'inscrit parfaitement dans la logique du développement durable qui tend à attribuer un avantage économique aux industries qui investissent dans la sécurité et l'environnement. Ce processus n'est pas toutefois sans inconvénients socioéconomiques, compte tenu des coûts croissants qu'il entraîne pour la collectivité (ex: le secteur de la gestion des déchets) comme pour les entreprises. La voie choisie par les institutions communautaires ne vise donc nullement à s'attaquer aux causes structurelles de la crise écologique mais à instaurer des réponses à la fois techniciennes et gestionnaires qui alimentent un système où le pollueur dépollue et réciproquement, dans un processus sans fin. L'instauration d'un marché des droits à polluer illustre également cette stratégie d'occultation des causes profondes de cette crise. De même, le développement durable est invoqué de manière incantatoire dans tous les documents communautaires d'orientation publique des politiques mais il n'en est tiré aucune conséquence au niveau des dispositifs concrets du droit communautaire. Ceci explique le déficit en contenu politique de la quasi-totalité des réglementations européennes en la matière. En effet, d'une part, les textes adoptés par les institutions communautaires depuis une vingtaine d'années se caractérisent tous, en premier lieu, par un haut degré de complexité ainsi que par des références techniques et scientifiques inassimilables par des juristes dépourvus de culture dans ce domaine, d'autre part, un très faible niveau de conceptualisation juridique qui explique la quasi-inexistence de droits 16

fondamentaux dans ce domaine. Cela peut s'expliquer par le fait que ces textes sont rédigés surtout par des spécialistes de formation purement scientifique et que l'intervention des juristes est limitée à leur mise en forme. En matière de protection de l'environnement, les textes adoptés sont toujours plus ou moins issus d'un consensus élaboré, au départ parfois laborieusement, entre professionnels de l'industrie, experts plus ou moins indépendants des intérêts économiques en jeu, et représentants des administrations communautaires et nationales. Les textes adoptés le sont donc au terme de compromis savants entre États membres d'une part, entre représentants de la Commission et ceux des lobbies industriels d'autre part dont le récent règlement REACH est le meilleur exemple (voir l'article de ZECCHINI : «Bruxelles, les beaux jours du Lobbyboum », «le Monde» 9 juin 1999). Autrement dit, malgré le rôle croissant joué par le Parlement européen dans le processus de décision, le contenu politique de ces textes, qui seul serait susceptible de motiver les citoyens européens toujours plus nombreux à être sensibilisés sur les questions d'environnement, apparaît pour le moins modeste. Il en résulte que le droit communautaire de l'environnement n'est pas vraiment accessible au commun des mortels et seuls les professionnels de l'industrie et de l'administration semblent capables d'en démêler l'inextricable complexité technique qu'ils contribuent d'ailleurs à alimenter. Quelques textes, tels que ceux concernant l'information du public, les évaluations d'impact environnemental et la protection de la nature, peuvent cependant paraître assimilables aux citoyens qui, dans ce domaine, au plan européen encore plus qu'au plan national, s'en remettent souvent aux représentants des associations de protection de l'environnement jouant un rôle irremplaçable de médiation et de contre-expertise auprès des fonctionnaires communautaires. Par voie de conséquence, malgré les discours officiels obligés sur la transparence et la concertation, c'est plutôt l'opacité et l'unilatéralité qui règne dans ce domaine comme le montre la politique communautaire en matière de dissémination de plantes transgéniques initiée par les lobbies agro-alimentaires. Circonstance aggravante, l'inflation et l'obsolescence des réglementations communautaires environnementales contribuent à désorienter le citoyen européen et donc à rendre problématique leur mise en œuvre par et dans les États membres. Ceci explique pourquoi, récemment, la Commission envisage d'abandonner certaines propositions de nouvelles réglementations mais uniquement dans un but économique afin d'alléger la charge administrative sur les entreprises (<< Europe Environnement» du 29 septembre 2005). En l'état actuel de la réglementation communautaire en matière de santé publique et d'environnement, il existe plus de 250 textes applicables qui ont la fâcheuse tendance à changer très rapidement en fonction de l'évolution des connaissances techno-scientifiques et des risques engendrés par l'innovation. Cette obsolescence croissante des réglementations communautaires ne résout cependant jamais le décalage existant entre la dégradation constante de 17

l'environnement et les réponses réglementaires qui arrivent toujours avec un temps de retard. C'est ainsi que le droit court après l'innovation technologique sans jamais pouvoir remplir son indispensable fonction stabilisatrice des rapports sociaux. Jusqu'à une date récente, dominaient les textes verticaux ayant pour obj et telle ou telle catégorie spécifique de risques et qui avaient l'inconvénient de ne pas prendre en compte les phénomènes de transfert de pollution d'un milieu à un autre. Depuis le début des années 90, les fonctionnaires de la Commission utilisent davantage la méthode plus satisfaisante de la gestion intégrée permettant une appréhension plus globale des problèmes d'environnement liés à une activité déterminée comme le montre la directive 96/62 dite IPPC. Malgré cet effort incontestable, les cloisonnements réglementaires restent trop nombreux et l'on ne peut que regretter la trop rare formulation de règles claires s'attaquant aux problèmes les plus évidents et urgents. Cette faiblesse normative du droit communautaire de l'environnement va de pair avec les multiples difficultés d'application auxquelles il se heurte tant au plan politique qu'au plan économique. Comme le montrent les nombreux contentieux engagés au niveau national comme communautaire, la majorité des réglementations européennes s'accompagne de retards importants dans leur mise en œuvre, en raison de la résistance des bureaucraties des États membres, jalouses de leurs compétences, ou à cause de celle de puissants intérêts économiques, les deux facteurs allant souvent de pair. Certains textes peuvent même rester lettre morte pendant des années, comme les directives européennes relatives à la protection de la nature. Ces difficultés d'application apparaissent particulièrement flagrantes dans certains pays du Sud (comme l'Espagne) qui sont littéralement obsédés par l'idée de rattraper leur retard économique par rapport à leurs voisins du Nord, si l'on en juge par la folle expansion de leurs inftastructures routières, financées par le Fonds de cohésion, et par leurs équipements d'irrigation agricole qui ont littéralement sinistré nombre de cours d'eau de la péninsule Ibérique. Le plan hydrologique national espagnol, qui prévoyait par exemple une centaine de nouveaux barrages et la dérivation de l'Ebre pour alimenter le sud sinistré par la sécheresse, menaçait en outre des sites naturels d'importance communautaire protégés par les directives relatives à la protection de la nature. Un autre domaine révélateur est celui de la gestion des déchets dont les objectifs de prévention fixés par les politiques communautaires se sont révélés être un échec total (supplément «Europe Environnement» n0636 du 13 juin 2003, p.8), la déconnexion de la croissance économique tant revendiquée par la Commission européenne s'avérant impossible. Par ailleurs, il faut également souligner le fait que les textes visant à protéger l'environnement peuvent rentrer en conflit avec les branches du droit communautaire visant à favoriser la croissance et la compétitivité de l'économie européenne, comme en droit international, les traités destinés à stopper la dégradation de l'environnement mondial se heurtant à celui de 18

l'OMC. Cela est d'autant plus vrai que les fondements du droit communautaire demeurent essentiellement économiques. Cette application conflictuelle du droit communautaire de l'environnement repose pour l'essentiel sur les initiatives de la Commission qui n'est pas toujours prête à déclencher des procédures d'infraction à l'encontre des États membres fautifs pour des motifs d'ordre autant politique qu'économique. Cette carence manifeste, maintes fois vérifiée, apparaît d'autant plus grave que le contentieux associatif ne peut la compenser au niveau communautaire, compte tenu de l'impossibilité de saisine directe de la Cour de justice des Communautés européennes par le citoyen européen. De cet ensemble de considérations, il résulte que le droit communautaire ne peut jouer qu'un rôle imparfait et modeste dans le conflit opposant une politique publique volontariste de protection de l'environnement à la logique indéfectible d'un développement économique et technologique jugé par les instances communautaires comme relevant d'un impératif catégorique. Marqué par un arbitrage d'ordre politique et idéologique en faveur du développement et de la compétitivité de l'économie européenne, dans un contexte international de concurrence exacerbée, ce droit ne pourra pas, au niveau de sa conception comme de son application, véritablement faire face aux grands défis écologiques et sanitaires que nous annonce le xxr siècle. Les conflits actuels autour d'affaires telles que celle des OGM le démontrent amplement. Certes, il contribuera, avec d'ailleurs d'autres mesures à caractère fiscal et financier, à augmenter les contraintes environnementales pesant sur les acteurs économiques et les pouvoirs publics nationaux, avec d'ailleurs l'appui croissant de l'opinion publique européenne, mais il ne pourra jamais infléchir les tendances lourdes de menaces comme l'effet de serre, sans remise en question des credos sacro-saints qui fondent la politique communautaire dans ce domaine. Les documents internes à la Commission européenne confirment d'ailleurs cette vision pessimiste de l'avenir, en particulier au niveau des émissions responsables de l'effet de serre (voir par exemple: les Transports aériens et l'Environnement dans « Europe Environnement» n0559 du 7 janvier 2000). L'échec de la conférence de La Haye en novembre 2000 et les difficultés à réactiver le processus de mise en œuvre du protocole, compte tenu de la défection sans doute temporaire des États-Unis, ne font que confirmer cette impression. L'accord de Marrakech du 10 novembre 2001 n'a été obtenu qu'au prix d'importantes concessions faites à la Russie (puits à carbone) puisque dorénavant seule une réduction de 1,5 % des émissions de gaz à effet de serre par rapport à 1990 a été envisagée. Cependant, la Russie l'ayant ratifié, le protocole de Kyoto est enfin entré en vigueur. L'Europe communautaire s'est construite sur l'idée d'une priorité accordée au développement économique comme facteur principal d'intégration. Encore aujourd'hui, le vr programme adopté en 2002 est fondé sur le rêve d'une déconnexion possible entre la croissance économique et les atteintes à l'environnement, la première pouvant soi-disant se poursuivre sans les 19

secondes. La politique et le droit communautaire de l'environnement restent profondément marqués par cette empreinte idéologique, en dépit des velléités officielles d'infléchissement qui se sont manifestées dans ce domaine depuis une vingtaine d'années. Toutefois, il est incontestable que le droit communautaire de l'environnement pourra contribuer à infléchir la logique purement économique qui a présidé à la naissance des institutions européennes, en introduisant les autres dimensions de l'intérêt général indispensables à une saine conception de la chose publique, mais il faudra pour cela une réorientation politique radicale. L'alourdissement continu des contraintes juridiques, financières et technologiques pourrait cependant introduire dans la pratique la question indicible mais pourtant fondamentale des limites du développement techno-économique. Si cet infléchissement politique se confirmait pour les années à venir en raison de la dégradation plus rapide de notre environnement, se poserait alors inévitablement la question des menaces sur les libertés publiques entraînées par les dérives «écocratiques» dès aujourd'hui manifestes.

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PREMIERE PARTIE

FONDEMENTS ET MISE EN ŒUVRE DU DROIT COMMUNAUTAIRE DE L'ENVIRONNEMENT

Ces fondements résultent à la fois de la politique communautaire de l'environnement et de l'existence du traité instituant la Communauté européenne qui n'a juridiquement reconnu cette dernière que très tardivement.

CHAPITRE I

LES FONDEMENTS POLITIQUES

Elaborée il Y a bientôt vingt ans, la politique communautaire de l'environnement a pris forme progressivement et est devenue aujourd'hui un enjeu majeur au sein de la Communauté européenne.

1.1.1.

LES FONDEMENTSIDÉOLOGIQUES

La politique communautaire de l'environnement repose sur le postulat d'une nécessaire conciliation entre préoccupations environnementales et impératifs économiques qui sert de fondement à l'idéologie du développement durable. Le problème est qu'une priorité est encore accordée, en fait et en droit, à l'économie ou plutôt à son développement: la Communauté économique européenne a existé jusqu'à une date récente. Elle a cependant cédé la place à l'Union et à la Communauté européenne depuis 1992, mais il s'agit davantage d'un changement de terminologie, l'orientation économiste du traité de Rome restant inchangée malgré quelques menues concessions. Le traité établissant une Constitution pour l'Europe signé par les représentants des États membres le 29 octobre 2004 maintient la même orientation malgré l'intégration de considérations politiques comme la charte des droits fondamentaux de l'Union. Ceci explique l'existence de deux axiomes à la base de cette politique toute imprégnée de l'imaginaire économiste. 1.1.1.1. La politique communautaire de l'environnement, impératifs de l'économie libérale corollaire des

Signé en 1957, le traité de Rome ne pouvait avoir prévu les questions d'environnement à venir, bien qu'elles se soient déjà manifestées à l'époque, car cette date est également celle des premiers grands accidents nucléaires qui, à l'Ouest comme à l'Est, ont été longtemps tenus secrets: Tchéliabinsk en u.R.S.S. et Windscale en Grande-Bretagne, qui ont été des accidents liés au stockage et au traitement des déchets nucléaires d'origine militaire. Dans son préambule comme dans ses articles 2 et 3, aucune référence n'était faite à la politique de protection de l'environnement. De même que, encore aujourd'hui, son article 36 ancien (30 nouveau) ne mentionne toujours pas 23

les motifs d'environnement comme autorisant les États membres à déroger au principe du libre-échange. Les traités de la CECA et de l'Euratom ne parlaient que de sécurité du travail et de protection sanitaire des populations. Pourtant, très tôt, les préoccupations "environnementales" ont été prises en compte sans le dire au niveau du droit dérivé: Exemple: Les directives 67/548 sur la classification, l'emballage et l'étiquetage des substances dangereuses et 70/157 sur le niveau sonore des véhicules et les dispositifs d'échappement. Ces deux directives se fondaient sur le principe libéral de la nondiscrimination entre les acteurs économiques des différents États membres et de la lutte contre les distorsions à la concurrence. Le « Marché commun» supposait dès le départ la nécessité d'adopter des standards uniques rendant caducs les barrières nationales non tarifaires. Dès sa naissance, le droit communautaire de l'environnement vise à imposer à toutes les entreprises de la Communauté une règle du jeu commune qui ne doit permettre à aucune d'entre elles de tirer un avantage économique de sa pollution dans un contexte de libre concurrence. Autrement dit, l'environnement et la santé publique ne doivent pas constituer des facteurs de discrimination entre les États membres comme entre les entrepnses. Objectif libéral fondamental du Marché commun, illustré par l'actuel article 4 du traité: aboutir à une libre concurrence et libre circulation des marchandises en éliminant les entraves non tarifaires de toute nature. D'où la nécessité de multiplier les normes techniques communes dans le domaine de l'environnement et de la sécurité pour garantir l'égalité dans la concurrence économique et la libre circulation des marchandises. La politique d'environnement n'est ici alors que le corollaire de la politique économique communautaire, une mesure de rattrapage en quelque sorte visant à compenser l'abrogation de règles nationales de protection de l'environnement et de sécurité sanitaire constituant des entraves à la libre circulation des produits. Ce point de vue initial a, par la suite, évolué vers la fin des années 70, quoiqu'il continue à être politiquement et juridiquement reconnu opérationnel (Cf. art. 100 hier et 95 nouveau du traité). Encore aujourd'hui, à l'occasion d'une analyse de la panoplie des instruments au service du Ve Programme de protection de l'environnement, la Commission déclarait: « Les fins ultimes sont d'accroître la compétitivité de l'industrie européenne, d'améliorer la qualité de vie, de fournir les bases scientifiques et techniques nécessaires à l'instauration d'un modèle de développement durable et de promouvoir la protection de l'environnement ainsi que les autres politiques communes» (<< Europe Environnement» n° 471. 20 février 1996). Les postulats d'ordre idéologique affIrmés par l'Union européenne en matière de politique d'environnement 24

sont donc très clairs.

1.1.1.2.

La protection de l'environnement, moyen de rationaliser la politique économique communautaire

lei, la protection d'environnement est conçue comme un facteur nouveau de développement économique, comme le soulignent les communications de la Commission sur la compétitivité industrielle et l'environnement (1986 et 1994) ainsi que la résolution du Conseil concernant la relation entre les deux préoccupations (J.O.C. 331 du 16/12/92). Plus récemment, la stratégie de Lisbonne définie au printemps 2004 vise à faire de l'Union européenne l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde d'iei à 2010, tout en menant une politique efficace de protection de l'environnement. La protection de l'environnement devient alors un atout économique majeur dans le cadre de la compétition internationale des entreprises comme des pays. * La lutte contre les nuisances et les pollutions devient un moyen de rendre l'industrie plus compétitive. Elle oblige les industries à se moderniser pour mieux faire face à la concurrence internationale en consentant des investissements dans le domaine de la protection de l'environnement. Il s'agit ici de conférer à l'industrie européenne des avantages économiques dans le domaine environnemental face à la mondialisation. Exemple: L'affaire des pots catalytiques entre la France et l'Allemagne et l'affaire des lessives sans phosphates (Henkel, Rhône-Poulenc), dans les années 80, illustrent le retard de notre industrie nationale par rapport à notre voisin d'outreRhin. lei, les contraintes écologiques sont transformées en un atout dans le jeu de la concurrence. C'est le rôle des technologies propres et des écoproduits qui se diffusent par ce biais. D'une manière générale, l'écotechnologie est au cœur même de l'idéologie du développement durable (suppléments d'«Europe Environnement » n0608 du 26 mars 2002 et n0650 du 12 février 2004 relatif au plan d'action en faveur des écotechnologies). * Elle favorise aussi la création de nouvelles branches industrielles basées sur l'innovation permanente (les éco-industries). Le pollueur devient iei dépollueur, l'activité industrielle devient durable et l'image de l'entreprise s'en trouve améliorée aux yeux du public. Exemples: Industries du traitement des eaux usées, des déchets. . Écoproduits certifiés. . Technologies énergétiques.

.

25

La pollution et les risques industriels suscitent de nouveaux marchés en pleine expansion, autrement dit, l'industrie a créé les conditions de sa reproduction et se substitue à la nature. * Elle contribue également à la création de nouveaux emplois et de nouvelles activités professionnelles qualifiées, tout en visant à améliorer la qualité de l'environnement. Conditions: l'intégration des paramètres écologiques est donc conçue comme un nouveau facteur d'impulsion du développement économique que l'on veut durable (rapport BRUNDTLAND 1987). Le nouvel article 2 du traité de Rome résultant de l'accord de Maastricht, confirmé par celui d'Amsterdam et de Nice, institutionnalise ce choix. Un tel pari idéologique explique les caractères de cette politique. 1.1.1.3. Les caractères de cette politique

Plusieurs caractères découlent des fortes tendances technocratiques de la Communauté européenne. * Une priorité est accordée aux politiques de développement basées sur la libre concurrence et la liberté des échanges économiques entre États membres dont le principe est affirmé par l'article 4 actuel du traité. Cette priorité, avec une prise en compte marginale des facteurs écologiques, est à l'origine de la dégradation de la situation environnementale depuis trente ans. Toute la politique communautaire de l'environnement repose encore aujourd'hui sur l'impossible pari du découplage entre croissance économique et protection de l'environnement. Dès les années 80, la Cour de justice donnait par exemple la priorité au principe de libre circulation en considérant les déchets comme des marchandises ordinaires (C.J.C.E. 7 février 1985 Association de brûleurs d'huiles usagées aff.C-240/83). Secteur particulièrement exemplaire car l'intégration communautaire y a été poussée très loin: la Politique agricole commune possède des fondements juridiques formulés clairement par l'article 33 nouveau qui précise bien qu'il s'agit avant tout « d'accroître la productivité de l'agriculture en développant le progrès technique, en assurant le développement rationnel de la production agricole ainsi qu'un emploi optimum des facteurs de production, notamment la main-d'œuvre ». Cette politique n'a jamais été révisée depuis 1957. La même rédaction est reprise par l'article III-227 du projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe. Les conséquences écologiques se sont révélées catastrophiques (pollution des nappes et des sols, appauvrissement des écosystèmes, déftichements, déprise agricole, etc.), sans compter l'absurdité économique (ce qui est un com26

ble !) car cela coûtait 350 écus en moyenne par an au citoyen européen à la fin des années 90 et qu'un tiers de cet argent ne parvient même pas aux agriculteurs mais à des intermédiaires qui stockent les excédents alimentaires dont personne ne veut, et surtout pas les pays dits en développement qui voient leur agriculture traditionnelle menacée par les importations d'excédents! Aujourd'hui encore, dans le domaine de la consommation comme dans celui de l'environnement, le sacro-saint principe de la libre circulation des produits entre souvent en conflit avec les impératifs écologiques et sanitaires malgré les efforts rhétoriques louables de la Commission en faveur d'une conciliation des deux politiques (voir l'environnement dans le XXIIr rapport sur la politique de concurrence: «Europe Environnement» n° 433 du 31 mai 1994). Les politiques nationales de protection de l'environnement sont souvent soupçonnées par la Commission de procurer des avantages économiques à telle entreprise (mais curieusement pas la liberté des échanges qui pourtant repose souvent sur le dumping écologique !), alors même que le traité autorise les États membres, dans son article 176 nouveau, à prendre au plan national des mesures plus rigoureuses mais uniquement pour des motifs sanitaires ou d'ordre environnemental. C'est ainsi que, par une ordonnance du 2 octobre 2003, la Cour de justice des communautés européennes a suspendu l'interdiction autrichienne de circulation de transit des poids lourds de plus de 7,5 tonnes sur la base des règlements 881/92 et 3118/93 relatifs aux transports communautaires de marchandises. L'invocation régulière de ce principe par la Commission peut alors se faire au détriment de dispositifs nationaux efficaces de protection de la qualité de l'environnement. Exemples: L'affaire de la loi allemande de pureté de la bière (arrêt de la C.J.C.E : n° 178-84 du 12 mars 1987) et celle des emballages consignés de liquides alimentaires où le Danemark est arrivé à faire reconnaître ses choix par la C.J.C.E. mais avec réticence (affaire 302-86 du 20 sept.1988) ou encore l'affaire de l'interdiction faite par la région wallonne de mettre en décharge des déchets venant d'autres pays (C.J.C.E. 9 juillet 1992, affaire C-2/90). En 1999, le Danemark a été à nouveau dans le collimateur de la Commission pour avoir interdit canettes métalliques et autres emballages recyclables de liquides alimentaires contrairement à la directive 94/62 relative aux déchets d'emballage; en octobre 2003, c'était au tour de l'Allemagne pour avoir imposé un système de consigne obligatoire des emballages de boisson contrairement aux dispositions de la directive précitée. Cette plainte de la Commission a abouti à une condamnation de ce pays par la Cour (C.J.C.E. 14 décembre 2004 affaire C-309/02 et 463/01) mais avec reconnaissance de la consigne accompagnée de la réutilisation des emballages. Sur la base des articles 28 et 30 du traité, la France a été également condamnée pour avoir soumis à autorisation l'enrichissement de certains ali27

ments par des substances nutritives pour des motifs de santé publique (C.J.C.E. du 5 février 2004, aff.C-24/00). En 1996, la Commission a aussi envoyé un "avis circonstancié" au Luxembourg qui a décidé de privilégier les emballages réutilisables par rapport aux emballages recyclables. Elle estime cette option contraire au principe de liberté des échanges. Dans l'affaire de la loi allemande sur la pureté de la bière, la Cour de justice a même déclaré l'État allemand responsable du fait de la violation du droit communautaire (C.J.C.E. Mars 1996, Brasserie du Pêcheur C 46/93). Dernièrement, la Cour de Luxembourg, dans un arrêt en date du 17 septembre 1998, a décidé qu'un État membre interdisant la mise sur le marché d'un produit biocide dangereux, mais n'ayant pas été autorisé au titre de la directive 91/414 relative aux pesticides, constituait une mesure d'effet équivalent à une mesure de restriction quantitative justifiée au titre de l'article 36 du traité (nouvel article 30 résultant du traité d'Amsterdam) pour des motifs de santé publique. Toujours favorable au principe de libre concurrence à l'intérieur de l'espace économique européen, la Cour de Luxembourg a ainsi estimé que le fait, pour le gouvernement néerlandais, de réserver le traitement de certains déchets industriels à une entreprise nationale au nom du principe de proximité proclamé par le droit communautaire de l'environnement, constituait un abus de position dominante contraire à l'article 90 ancien dominé par des motivations essentiellement économiques (C.J.C.E. 25 juin 1998 Chemishe Afvalstoffen Dusselldorp, aff.C-203/96). Fin 1999, un certain nombre de procédures d'infraction dirigées contre quelques États membres ayant interdit l'importation de bœuf britannique, la mise en culture d'OGM autorisée par la Communauté européenne, les ersatz de chocolat ou encore les aliments vitaminés, incitaient la Cour à confirmer sa jurisprudence. C'est ainsi que dans un jugement récent (C.J.C.E. 16 janvier 2003), la Cour a condamné l'Italie et l'Espagne pour avoir interdit l'usage du terme chocolat appliqué à des produits contenant des graisses végétales autres que le beurre de cacao (huile de palme en particulier). Même les préoccupations d'ordre éthique liées au développement des biotechnologies peuvent être considérées comme des entraves aux échanges économiques et au bon fonctionnement du marché intérieur. C'est ainsi que, récemment, plusieurs procédures d'inftaction ont été diligentées contre huit États membres accusés de ne pas avoir mis en œuvre la directive 98/44 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (<< Europe Environnement» n0639 du 25 juillet 2003 p.III-2). Autrement dit, le brevet industriel utile à la concurrence est plus important que les considérations morales. De même, la Commission a décidé, le 22 juin 2000, de ne pas autoriser la Suède à instaurer de façon unilatérale une obligation de contrôle des transferts de certains types de déchets appartenant à la liste verte du règlement précité 259/93 afin de ménager la libre circulation. 28

En fait, une politique efficace de protection de l'environnement implique forcément des restrictions à certains échanges communautaires (comme le démontre le règlement 259/93 sur les transferts de déchets). Ceci par-delà sans doute une remise en question des objectifs strictement économiques de l'intégration européenne, même si le raisonnement économiste libéral abstrait souligne à juste titre l'effet incitatif que peut avoir dans certains cas la concurrence en matière d'environnement. La vérité est cependant, qu'en pratique, cet effet incitatif est loin d'être vérifié car il existe des paramètres d'ordre culturel, social et écologique qui échappent à l'abstraction d'un raisonnement purement économiste, en particulier pour certaines activités spécifiques comme l'agriculture et l'artisanat qui ne sont pas réductibles au modèle industriel. Le dogme libéral qui fonde le traité de l'Union européenne est aujourd'hui en effet sérieusement remis en question par les multiples crises qui ont affecté depuis quelques années le domaine de la consommation et de l'environnement. Après les déchets, ce sont aujourd'hui les plantes transgéniques et les farines animales à l'origine de la diffusion de l'ESB qui apparaissent comme autant de remise en question des sacro-saints principes du libéralisme économique. Il semble en effet que le dogme libéral fondateur des institutions communautaires soit aujourd'hui en passe d'être rééquilibré par l'évolution jurisprudentielle et réglementaire qui tend à autoriser des mesures nationales pouvant constituer des entraves à la libre concurrence comme le montre le récent arrêt de la Cour Preussen-Elektra en date du 13 mars 2001 (aff.C-379/98) qui a autorisé l'Allemagne à fixer des prix minima de rachat d'électricité produite à partir de sources énergétiques renouvelables pour des motifs liés à la lutte contre l'effet de serre. Plus significatif encore est la décision récente de la Cour, prise suite à une question préjudicielle, qui a estimé que ne constituait pas une entrave à la libre circulation des marchandises le blocage du trafic international par des manifestants hostiles à l'augmentation de la circulation des poids lourds (C.J.C.E. du 12 juin 2003 aff. C-112/00 Eugen Schmidberger). Dans cette affaire, le juge a estimé que la liberté de réunion et d'expression constitue des droits fondamentaux qui s'imposent à la liberté de circulation, une jurisprudence tout à fait novatrice. Pour fonder cette dernière, il s'est appuyé sur le fait que les manifestants s'opposaient au trafic de poids lourds et non pas à la libre circulation des marchandises comme dans une affaire précédente où des agriculteurs français avaient vidé les camions venant de pays européens (C.J.C.E. du 9 décembre 1997 aff.C-265/95). Cette problématique du conflit existant entre liberté du commerce et protection de l'environnement s'est retrouvée illustrée par celui opposant l'Union européenne et l'Organisation mondiale du commerce à propos de l'interdiction communautaire d'utiliser des hormones de croissance dans l'élevage depuis 1988. Cette interdiction visait particulièrement les importations de viande hor29