Droit de la fonction publique. 3e éd.

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Le droit de la fonction publique repose sur une conception particulière du lien d'emploi entre les employeurs publics et leurs agents, dérogatoire du droit commun, ce qui s'explique notamment par la mission d'intérêt général qui est confiée aux agents publics.

Les organes publics d'action en la matière sont variés : Parlement, pouvoir exécutif, administrations centrales de l'État, collectivités territoriales.

Par ailleurs, les sources juridiques du droit de la fonction publique – Constitution, lois, règlements, droit international – se complexifient et nécessitent une approche synthétique afin d'acquérir une vue générale sur l'ensemble de la matière.

En outre, le livre fait le point sur les carrières dans la fonction publique ainsi que sur les droits et obligations des fonctionnaires.


- Étudiants en licence ou master Droit

- Étudiants des IEP se spécialisant dans la filière service public

- Étudiants de licence d'administration publique

- Candidats aux concours administratifs de catégories A et B


Frédéric Colin est maître de conférences (HDR) en droit public (Aix-Marseille université, centre de recherches administratives) et auteur de plusieurs ouvrages de droit public.
Publié le : samedi 1 mars 2014
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EAN13 : 9782297041225
Nombre de pages : 256
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L es sources du droit de
CHAPITRE
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normatives la fonction publique
On applique une hiérarchie des normes classique au droit de la fonction publique. Les textes applicables seront examinés de manière décroissante, selon la hiérarchie des normes. Au sommet de la hiérarchie se trouve la Constitution (et même, plus largement, le bloc de constitutionnalité), puis les traités internationaux, les lois organiques, les lois ordi naires, et les textes réglementaires.
1LES ONNELLES NORMES CONSTITUTI
On a pu parler de « constitutionnalisation » du droit de la fonction publique, dans le sens où lapplication des normes constitutionnelles est devenue presque consubstan tielle à une bonne compréhension de la matière. Il est vrai que le juge nhésite plus, dans le cas de carences des textes, à appliquer directement des normes tirées du « bloc de constitutionnalité » afin de contraindre tant le législateur que le pouvoir régle mentaire. Mais il faut peutêtre relativiser ce phénomène : le juge administratif, avant même la reconnaissance du « bloc de constitutionnalité » par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juillet 1971 relative à la liberté dassociation, appliquait directe ment, notamment, le principe dégalité tel que formulé dans la DDH. Et en réalité, les grands principes dorganisation et de fonctionnement de la fonction publique étaient bel et bien ancrés dans le système constitutionnel, tel quhérité de la philosophie des Lumières, et de la Révolution française. Le recrutement des fonctionnaires par la voie du concours en est lexemple type. La révision constitutionnelle 23 juillet 2008, qui introduit le mécanisme de la « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC ; contrôlea posteriori) à larticle 611 de la Constitution est loccasion de passer à une nouvelle étape : celle de lappropriation des normes constitutionnelles par les agents publics. La loi organique du 10 décembre 2009 er applique cette révision. Depuis le 1 mars 2010, tout justiciable peut soutenir devant les juges ordinaires quune disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Certains concernent les agents publics (on pense notamment au principe dégalité). Le Conseil dÉtat et la Cour de cassation ont compétence pour filtrer
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la QPC posée, et saisir éventuellement le Conseil constitutionnel. Ce dernier tranche la question et peut abroger la disposition législative jugée contraire à la Constitution. Le texte même de laConstitutionreste discret quant à la reconnaissance de ladminis tration, et du rôle de ses agents. Ceci étant, quelques dispositions éparses les évoquent. La Constitution du 4 octobre 1958 sintéresse surtout à la répartition des compétences normatives au sein des pouvoirs publics, en ce qui concerne les fonctionnaires. Larticle 34, consacré audomaine de la loi, réserve ainsi la compétence législative pour déterminer les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités terri 1 toriales (y compris, pour ce qui nous intéresse ici, en matière de gestion du personnel ), pour fixer les orientations pluriannuelles des finances publiques par des lois de programmation dans un objectif déquilibre des comptes des administrations publiques, et pour fixer les règles concernant lesgaranties fondamentalesaccordées aux fonction naires civils et militaires de lÉtat. Le Conseil dÉtat identifie au cas par cas les garanties fondamentales des fonctionnaires : 2 ;principe du concours pour le recrutement 3 conditions générales de lavancement ; 4 droit à rémunération après service fait . Deux articles de la Constitution habilitent directement le Gouvernement pour agir en matière de fonction publique : larticle 37, al. 1, qui dispose que «Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire », et larticle 20, qui dispose que le Gouvernement «dispose de ladministration et de la force armée» (cet article est dailleurs le seul à mentionner ladministration dans un sens fonctionnel). Par application de la répartition des compétences entre loi et règlement, lexécutif inter vient principalement pour mettre enœuvre les textes législatifs, par décrets (p. ex. statuts particuliers) ou arrêtés. Dautres articles évoquent les administrations publiques, sous un angle financier (larticle 472 oblige les comptes des administrations publiques à être réguliers et sincères), ou organisationnel (art. 13 : nominations en conseil des ministres de certains hauts fonctionnaires ; cf.infra, p. 54). Larticle 64 évoque la nécessité dune loi organique pour édicter un statut des magistrats judiciaires, et le rôle du Conseil supérieur de la magistrature dans la carrière de ces magistrats. Larticle 23 prévoit aussi lintervention dune loi organique afin dorganiser le remplace ment des membres du gouvernement qui sont par ailleurs fonctionnaires. Le contrôle des administrations est évoqué : larticle 711, qui crée le Défenseur des droits, précise que celuici «veille au respect des droits et libertés par les administrations de lÉtat, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout orga nisme investi dune mission de service public». Larticle 72, al. 6 est intéressant, car, consacré au préfet, il est le seul article de la Consti tution qui évoque les compétences fonctionnelles dun fonctionnaire (mission de —— 1. Cf. Cons. const., 20 janvier 1984, « Fonction publique territoriale » : lautorité territoriale procède aux nominations, gère les carrières (positions, notation, avancement), et dispose du pouvoir disciplinaire. o 2. Cons. const., 19 février 1963, déc. n 6323 L,Corps des Commissaires de lAir. 3. CE, 27 novembre. 1964,Féd. nat. des syndicats chrétiens de fonctionnaires. 4. CE, ass., 7 décembre 1962,Féd. Gén. des fonctionnaires CGTFO.
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contrôle de la légalité des actes des collectivités territoriales, exécution des lois). Dautres articles enfin, très généraux, englobent plus ou moins directement la fonction er publique dans les principes qu; ainsi de lils consacrent article 1 qui dispose que «La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure léga lité devant la loi de tous les citoyens sans distinction dorigine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée». Mais cest surtout grâce aubloc de constitutionnalité, que le droit de la fonction publique trouve des assises stables, des principes de fonctionnement démocratiques, et que les fonctionnaires ont acquis des garanties essentielles. Ainsi, le principal article à mentionner est sans aucun doute larticle 6 de la de la Décla ration des droits de lhomme et du citoyen du 26 août 1789, qui établit ledroit à léga litélorsquil dispose que «La Loi est lexpression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit quelle protège, soit quelle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs 5 vertus et de leurs talents» . Sinspirant de la jurisprudence administrative déjà ancienne en la matière, le Conseil constitutionnel interprète selon une jurisprudence traditionnelle le principe dégalité comme ne sni à ce que le législateur règle de façon différente des situaopposant « tions différentes ni à ce quil déroge à légalité pour des raisons dintérêt général pourvu que, dans lun et lautre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en 6 rapport direct avec lobjet de la loi qui l. Létablit » égalité concerne aussi bien laccès à la fonction publique que le cours de la carrière. Le législateur peut cependant, en principe, aller jusquà consacrer des «discriminations positives», cdont lestàdire des différenciations juridiques de traitement « autorité normative affirme expressément quelle a pour but de favoriser une catégorie déter minée de personnes physiques ou morales au détriment dune autre afin de compenser 7 une inégalité de fait préexistante entre elles » . Elles sont donc fortement encadrées en 8 droit interne comme par la CJUE : suite à laccord de Nouméa de mai 1998 et à de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, unepréférence territorialeest accordée au profit des citoyens de NouvelleCalédonie pour lemploi local (condition : 10 ans de résidence continue au 8 novembre 1998). C: la loiest encore le cas pour la Polynésie française organique du 27 février 2004 portant statut dautonomie de la Polynésie fran çaise précise que par le biais de lois du pays : « La Polynésie française peut prendre des mesures favorisant laccès aux emplois salariés du secteur privé au bénéfice des personnes justifiant dune durée suffisante de résidence sur son territoire ou des personnes justifiant dune durée suffisante de mariage, de concubinage ou de pacte —— 5. Cf. CE, 2 mars 1988,Blet; CE, 28 décembre 1988,Sabiani; CE, 21 décembre 1990,Amicale des anciens élèves de lENS de SaintCloud et autres et Association des anciens élèves de lENA. oo 6. Cons. const., 15 juillet 1976, déc. n 7667 DC,Loi modifiant ldu 4 févrierordonnance n 59 244 1959 relative au statut général des fonctionnaires: possibilité de traiter de façon différente des fonc tionnaires de corps différents. 7. MELINSOUCRAMANIEN (F.), « Les discriminations positives »,Ann. int. just. const.1997, p. 139. 8. CJCE, 6 juillet 2000, aff. C407/98,Abrahamsson. Le cas a été consacré en ce qui concerne la o NouvelleCalédonie : Cons. const., 30 août 1984, déc. n 84178 DC.
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civil de solidarité avec ces dernières. À égalité de mérites, de telles mesures sont appli quées dans les mêmes conditions pour laccès aux emplois de la fonction publique de la Polynésie française et des communes ». La DDH constitue aussi une source essentielle du droit de la fonction publique : son article 15 établit le principe deresponsabilité: « juridique des agents publics La Société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Nous verrons dans la partie del ouvrage consacrée aux libertés du fonctionnaire quil bénéficie de la liberté dopinion (art. 10, DDH) et dune certaine liberté dexpression (art. 11, DDH). Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 comprend plusieurs dispositions qui, sans être directement destinées à la fonction publique, lui sont pourtant directe ment applicables : lal. 3 dispose que : «La loi garantit à la femme, dans tous les 9 domaines, des droits égaux à ceux de lhomme» ; lal. 5 que «Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyancesl» ; al. 7 que «Le droit de grève sexerce dans le cadre des lois qui le régle mentent» ; lal. 8 que «Tout travailleur participe, par lintermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travailenfin, l» ; al. 13 fait référence à légal accès à la formation professionnelle. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a consacré à plusieurs reprises desprincipes (nonécrits) à valeur constitutionnelle, qui concernent directement ou indirectement la fonction publique. Laliberté de conscienceest ainsi consacrée comme principe fonda mental reconnu par les lois de la République, en plus de la formulation de la DDH affir 10 mant la liberté dopinion . Le principe desdroits de la défenseconstitue aussi un principe à valeur constitutionnelle, qui bénéficie aux fonctionnaires qui font lobjet de poursuites 11 disciplinaires . Le principe de continuité des services publics a aussi été consacré ; le légis 12 lateur doit le concilier avec le droit de grève dont bénéficient les agents publics .
2 LE DROIT INTERNATIONAL
En vertu de larticle 55 de la Constitution, «les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par lautre partie». Le contrôle de « conventionnalité » qui en découle peut donc conduire le juge français à écarter lapplication dune loi française qui serait contraire à un traité ou accord international. De nombreux accords et traités peuvent intéresser directement le droit de la fonction publique : les deux Pactes internationaux de lONU du 16 décembre 1966 interdisent les discriminations, et reconnaissent le droit de grève ainsi que le droit syndical dans —— lle 9. Cf. CE, 11 mai 1998,M Aldige: censure de linstauration dun quota de femmes au recrutement dans le corps des commissaires de larmée de terre. o 10. Cons. const., 23 novembre 1977, déc. n 7787 DC ; le principedindépendance des professeurs o duniversité83165 DC.Cons. const., 20 janvier 1984, déc. n aussi : o 11. Cons. const., 20 juillet 1977, déc. n 7783 DC. 12. Cons. const., 25 juillet 1979,Droit de grève à la radiotélévision.
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leur principe. La France est aussi soumise à des conventions élaborées dans le cadre de o l151 du 27 juin 1978 surorganisation Internationale du Travail (p. ex. Convention n 13 les relations de travail dans la fonction publique, entrée en vigueur en 1981) . La Décla ration Universelle des Droits de lHomme du 10 décembre 1948 consacre la liberté et légalité d21 § 2 accès aux emplois publics (art. : «Toute personne a droit à accéder, dans des conditions dégalité, aux fonctions publiques de son pays»). Le droit de lUnion européenne et le droit européen retiendront plus particulièrement notre attention en raison des effets grandissants quils ont sur la fonction publique française.
A  Le droit de lUnion européenne
Le droit de lUnion européenne influence le droit de la fonction publique française, tant par le droit initial (traité) que le droit dériv é (directives ; jurisprudence). Il contribue à son évolution sous deux angles. Tout dabord, il modifie laconceptionmême de lagent public, par le prisme de la liberté de circulation des travailleurs, dont il excepte les emplois de « ladministration publique » (art. 454 du TFUE). Cette disposition a conduit à remettre en cause la condition de nationalité, et à ouvri r la fonction publique française aux ressortis sants de lUnion européenne (UE), conformément aux précisions données par la Cour de justice de lUnion européenne (CJUE). Nous verrons à loccasion de létude de cette condi tion de nationalité posée à laccès à la fonction publique que la conception de lUE entraîne des modifications profondes des pr océdures de recrutement, et permet notam 14 ment de « contourner » le concours « à la française » (cf.infra, p. 122). Le droit de lUnion européenne tend ensuite à opérer unrapprochementdes conditions de travail des salariés du secteur privé, et des fonctionnaires, dans la mesure où de nombreuses normes de lUnion concernent des domaines dans lesquels la distinction entre les deux nest pas pertinente à son sens : p. ex. dans le domaine de linterdiction des discriminations (entre hommes et femmes notamment), en matière dhygiène et de santé au travail, de protection des travailleurs handicapés... Plusieurs lois récentes re latives la fonction publique sont dailleurs des lois de pure transposition du droit de lUE (p. ex. sur la question de la reprise des contrats à loccasion de transferts den matièreactivité ; déquivalence des diplômes). Le Statut général a donc subi de nombreuses modifications afin de mettre le droit français de la fonction publique en conformité avec le droit de lUE.
B  La Convention européenne des droits de lhomme
La Convention européenne des droits de lhomme, signée le 4 novembre 1950, garantit certains droits et obligations, au profit de « toute personne » de la juridiction des États parties. Cest surtout larticle 6 § 1 de la Convention européenne des droits de lhomme qui intéresse le droit de la fonction publique, en tant quil va octroyer certaines garan ties de procédure aux agents publics. Il stipule que « Toute personne a droit à ce que sa —— o 13. Lapplication de la convention n 158 de l:OIT a été écartée par la France pour les agents publics o CE, 10 février 2014, M. B., n 358992. me 14. CJCE, 9 septembre 2003,M Burbaud.
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cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ces droits et obligations à caractère civil, soit sur le bienfondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». On lapplique au contentieux disciplinaire de la fonction publique : il impose des audiences publiques et le respect du principe du contradictoire dans la mesure où une restriction de liberté peut être encourue, ou bien 15 une amende, ou dans le volet « civil » de la répression disciplinaire . Cet article est essentiel dans ses dispositions faisant référence aux « droits et obligations à caractère civil ». Les juridictions françaises déniaient aux fonctionnaires la possibilité dinvoquer les dispositions de larticle 6 § 1 au motif quexerçant des missions dintérêt général, les litiges les opposant à leur administration ne pouvaient pas être considérés comme ayant un tel caractère civil. La CEDH a réfuté cette position et a développé une conception plus large du champ dapplication de la Convention. La position actuelle de la Cour (arrêtEskelinen) conduit à interroger la notion même de fonctionnaire. En effet, la Cour exige désormais deux conditions cumulatives pour exclure lapplication de larticle 6 aux litiges concernant des fonctionnaires : le droit interne de lÉtat concerné doit avoir expressément exclu laccès à un tribunal ssalariés » agissant du poste ou de la catégorie des « en question ; cette dérogation doit reposer sur des motifs objectifs liés à lintérêt de lÉtat, sachant que ce dernier doit démontrer que lobjet du litige est lié à lexercice de lautorité étatique ou remet en cause le lien spécial de confiance et de loyauté entre État et salarié. Cette évolution de jurisprudence conduit à soumettre de nouveaux contentieux à la protection de larticle 6, notamment ceux relatifs à la rémunération, aux pensions. Appliquant cette jurisprudence, la Cour a jugé que la décision (non susceptible de recours juridictionnel en droit interne) de ne pas réintégrer un magistrat, au motif que limplique loffice de magistrat « exercice de prérogatives inhérentes à la souveraineté de lÉtat et se rapporte donc directement à lexercice de la puissance publique », ne 16 rentre pas dans le champ de l.article 6 Dautres articles de la Convention, bien que nétant pas directement destinés à régir directement la fonction publique, lui ont été appliqués. Larticle 8 consacre la liberté 17 18 19 de la vie privée , qui inclut celle de la correspondance , et de la vie sexuelle . Larticle 9 20 consacre la liberté de pensée, de conscience et de religion . Larticle 10 consacre la 21 liberté d.expression, que ce soit au stade du recrutement ou pendant la carrière 22 Larticle 11 consacre la liberté de réunion et dassociation . —— 15. CE, 23 février 2000,LHermitte; CEDH, 19 avril 2007, aff. 63235/00,Eskelinen c/Finlande. o 16. CEDH, 11 décembre 2007, n 3964/05,Apay c/Turquie. 17. Vie privée et sécurité des fonctionnaires qui peuvent être garanties notamment grâce à lanonymat : cf. Arrêté du 7 avril 2011 relatif au respect de lanonymat de certains fonctionnaires de police et mili meo taires de la gendarmerie nationale : CAA Marseille, 22 mai 2012,M A., n 10MA02811. o 18. CA Rennes, 14 janv. 2010, n 97/2010 : courriel rédigé et saisi sur un site professionnel non réglementé. 19. CEDH, 27 septembre 1999,Smith et Grady c/RoyaumeUni et LustigPrean et Beckett c/RoyaumeUni. 20. Comm. EDH, 8 octobre 1981,Demeester c/Belgique. 21. CEDH, 28 août 1986,Glasenapp c/RFA. 22. CEDH, 2 août 2001,Grande Oriente dItalia c/Italie.
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