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Droit de la protection sociale

De
257 pages
Une lecture positiviste du droit de la protection sociale ne rend pas intelligible le sens de l'évolution (régressive) de l'assurance maladie, de l'indemnisation du chômage et de l'assurance retraite. Toutefois, le droit est révélateur de la réalité d'une politique "sociale". Dans l'ensemble de l'Union européenne, le processus en cours consiste à quitter le champ de la solidarité pour celui de l'assistance contractualisée, tout en avançant vers le système du système nord-américain. Cet ouvrage présente la protection sociale en France, en expliquant le pourquoi du mouvement de recul qui n'est pas encore arrivé à son terme.
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DROIT DE LA PROTECTION SOCIALE

2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr

@ L'Harmattan,

ISBN: 978-2-296-03245-3 EAN : 9782296032453

Robert Charvin

DROIT DE LA PROTECTION SOCIALE

Préface

de Charles Bonifay

L 'HARMATTAN

Ce manuel est dédié à tous ceux qui, depuis 1945, ont mené un difficile combat contre l'insécurité sociale. Que soient particulièrement remerciés Charles Bonifay, ancien sénateur, Directeur Honoraire de l'URSSAF des Bouches du Rhône, Président du Comité d'Histoire de la Sécurité Sociale de la Région PA CA, qui, en son temps, m'a fait découvrir, sur les bancs de ma Faculté, le droit de la sécurité sociale et Malik Boumédiene, docteur en droit public, H.D.R., Chargé d'enseignement au Conservatoire National des arts et métiers, pour son amicale collaboration.

Le besoin de sécurité, je le considère pour ma part de plus en plus comme une des caractéristiques fondamentales de l'homme. L'homme a besoin de sécurité, un besoin fondamental de sécurité. Pierre Laroque 1995. Que nous soyons entrés dans la société «postindustrielle» voire «post moderne» ou comme on voudra l'appeler, n'empêche pas que la condition faite à ceux qui sont « out» dépend toujours de la condition de ceux qui sont « in » . Robert Castel 1995

PREFACE

Le professeur Robert CHARVIN, doyen honoraire de la Faculté de Droit de Nice, m'a proposé de préfacer ce manuel sur la Protection sociale. Je l'en remercie chaleureusement. J'y suis d'autant plus sensible que nos rencontres se situent à un demi-siècle de distance, autour du même centre d'intérêt qui nous a occupés l'un et l'autre: la Sécurité sociale. C'est ainsi que nous avons observé, vécu, enseigné, l'un et l'autre séparément, la jeunesse remplie d'espoir de cette nouvelle institution sociale, pour nous retrouver à ses côtés, à son soixantième anniversaire, avec quelques inquiétudes concernant son état de santé. L'ouvrage du professeur Charvin s'est accompagné, en ce qui me concerne, d'une foule de souvenirs et d'émotion. Les hasards de la vie aidés par un calendrier un peu lourd m'ont permis de revivre, à travers cette lecture, l'évocation de mon propre passé professionnel qui est venu jalonner mon parcours dans la Sécurité sociale, à des titres divers, pendant plus de soixante ans. Ce manuel sur la protection sociale est venu corroborer pour l'essentiel le jugement d'ensemble que j'ai porté, progressivement par touches successives. Certaines de mes convictions profondes se sont trouvées confortées, et ce sont surtout mes inquiétudes lointaines que je retrouve encore bien présentes, au tournant d'un paragraphe ou d'une citation ou qui ressurgissent à la logique d'une argumentation. L'ouvrage du professeur Charvin pose un diagnostic lucide qui s'appuie sur une réflexion approfondie, cohérente et courageuse. Bref, une vision d'ensemble de l'évolution de la protection sociale qui me paraît non seulement riche de connaissances, mais surtout source de réflexions multiples et approfondies. Conviction confortée sur quelques problèmes majeurs, d'abord le caractère vivant du droit social, par son enracinement dans l'évolution historique, vivant aussi à travers le comportement des acteurs sociaux, vivant parce qu'il est le fh1it de rapport de forces opposées, forces qui vont elles-mêmes subir des coups de freins,

des accélérations brusques et parfois même des changements d'attitudes différents acteurs, des revirements de majorités politiques.

des

Cette réflexion croisée à un demi-siècle d'intervalle, sur une même question: que va devenir notre système trançais de protection sociale? Robert Charvin nous invite tous à nous poser, à nouveau, la même question. Un rapide retour dans le passé est nécessaire. Le chemin parcouru depuis la charité, l'assistance, la bienfaisance, l'assurance, la mutualité, toutes ces formes de motivation, d'inspirations diverses: humaines, morales, religieuses, philosophiques, vont confluer à l'aube du XXe siècle vers la nécessité d'imposer un caractère obligatoire aux diverses formes progressives de ce qui deviendra la protection sociale. Il s'agit bien d'une obligation légale en 1930 qui ne concerne qu'une traction de la population et seulement d'une partie de la classe ouvrière défavorisée. En fait, il existait une sorte d'obligation, de pression sociale. Le caractère obligatoire de la loi de 1930 vient donc, en partie, relayer les motivations des systèmes défaillants (le salarié du début du XXe siècle ne peut pas ou ne veut pas se protéger). La loi va donc rendre obligatoire sa protection. Cette mutation va constituer la pièce maîtresse de l'évolution de la protection sociale au XXe siècle. La question qui se pose actuellement est de savoir si l'abandon progressif de l'obligation légale pour un retour aux techniques d'assurance facultative peut contribuer à une marche en arrière ou à un progrès social. Les conditions dans lesquelles s'effectue ce retour vers la technique de l'assurance laissent planer un doute sur la qualité de la démarche Cette première étape, longue et difficile à réaliser pendant plus de quinze ans, va brusquement s'épanouir au lendemain de la seconde guerre mondiale dans un plan de sécurité sociale qui va s'ouvrir dans deux directions. La généralisation de la protection sociale d'une part, et d'autre part l'apparition d'une forme nouvelle de démocratie sociale, la gestion par les intéressés, simple satellite ou future planète détachée de notre système de démocratie politique restaurée après le traumatisme des années 1939-1945 ? Ces deux voies, remplies d'espoir et de promesses vont se heurter, en quelques années à des obstacles de plus en plus insurmontables (faiblesse de la représentation syndicale, replis stratégique de l'État en faveur d'une politique contractuelle, recul du pouvoir législatif dans certains domaines). Certes, la loi de 1930 ne concernait qu'une partie de la classe ouvrière audessous d'un certain plafond de salaires. Elle comportait d'ailleurs de nombreuses exclusions, dont certaines à la demande des intéressés eux-mêmes, à commencer par le monde paysan. Malgré ces réserves nous aurions pu fêter les 75 ans des lois de 1930 en même temps que les 60 ans de la Sécurité sociale. Il y aurait eu de bonnes

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raisons pour le faire; il faut dire qu'il y avait aussi quelques raisons plus ou moins valables de ne pas le faire. A savoir notamment, le faisceau d'opposition d'une très large majorité de l'opinion française qui a retardé pendant 10ans le projet de loi déposé en 1920 après la victoire sur l'Allemagne, pays où s'appliquait depuis plus d'un demi siècle une législation d'assurance sociale dans les départements recouvrés d'Alsace-Lorraine. Sur un deuxième point, mes convictions se sont trouvées confortées à la lecture de l'ouvrage. Elles concernent la remise en cause des fondements de la législation de 1945 qui s'appuyaient à la fois sur les travaux préparatoires du Conseil National de la Résistance et sur les écrits de Monsieur Pierre Laroque, qui éclairaient parfaitement les objectifs essentiels que se fixait le nouveau système généralisé de la sécurité sociale, tant en ce qui concerne l'éventail élargi des prestations sociales que les structures décentralisées de cette institution. La tentative de gestion par les intéressés dans les conseils d'administration des organismes locaux où siègent à la fois des employeurs et des salariés a d'ailleurs révélé la limite de leurs responsabilités. Et pourtant il y avait là une expérience originale et même audacieuse de démocratie sociale. Ces organismes autonomes, placés sous la tutelle de directions régionales représentant l'État, vont s'unir pour créer deux fédérations nationales (sécurité sociale d'un côté, caisse d'allocations familiales de I' autre), organismes auxquels ils vont déléguer une large partie de leurs attributions. Cette expérience ne durera malheureusement que quelques années. Il y est mis un terme en 1967 par la réforme Jeanneney. L'abandon de cette expérience de démocratie s'est révélé lourd de conséquences pour l'avenir de la conception même de démocratie sociale. Le recours à l'élection des administrateurs des organismes locaux de Sécurité sociale était peut-être prématuré. En 1945, la France vient de retrouver, après cinq années tragiques de guerre et d'occupation, son besoin, son désir de liberté et de responsabilité. Cependant, les représentants sociaux (patronat et syndicats ouvriers), pour des raisons diverses, ont à faire face à des situations nouvelles difficiles. 1936 se trouve à des « années lumière» et les acteurs sociaux n'ont pas eu le temps d'apprendre leur nouveau rôle, au bon sens du terme. A l'heure actuelle, en 2006, l'État d'une part et les syndicalismes patronaux et ouvriers d'autre part sont-ils en mesure d'envisager une «gestion par les intéressés»? S'agit-il d'ailleurs encore des intéressés de 1945? N'y a-t-il pas un décalage entre les responsabilités confiées, à l'époque, aux représentants de certaines catégories sociales et la généralisation de la protection sociale à l'ensemble (ou presque) de la population? Il y a là ce problème de fond qui prendra dans l'année 2007 un caractère d'actualité. Mais à ce jour, c'est une question qui n'est même pas posée.

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Autres sujets de préoccupations: les retraites et l'assurance maladie, avec en toile de fond, le financement de la Sécurité sociale. En ce qui concerne le domaine des prestations sociales, le préoccupant problème des retraites qui n'est que très provisoirement résolu, semble, dans le moyen terme, s'orienter vers un système de capitalisation, au détriment de la répartition adoptée en place en 1930 marquant ainsi le retour, sans doute par étapes, vers l'assurance facultative et personnelle du milieu du XIXe siècle. D'une façon plus générale, la Loi perd progressivement du terrain au bénéfice de la technique du contrat présenté sous des formes diverses et modernisées, aux apparences de progrès social. La lecture de l'ouvrage de Robert Charvin vous éclairera sur le subtil processus de privatisation et sur la dissolution des structures collectives. Les éléments essentiels du rapport établi par le Commissariat Général au Plan sur la France de l'an 2000, présenté par Alain Minc, et que cite, à différentes reprises, l'auteur, sont particulièrement révélateurs de la méthode suivie depuis des années dans le domaine de la protection sociale. C'est un fil conducteur capital qu'il ne faut pas perdre dans le labyrinthe savamment ordonné dans un but bien précis. Le financement du régime général est une véritable pierre d'achoppement; les besoins financiers se trouvent alourdis par l'extension de la protection sociale à la quasi-totalité de la population, et entraînent le financement traditionnel par les cotisations salariales vers une fiscalisation accélérée. Il y a sur ce problème fondamental des choix difficiles qui risquent d'ébranler les fondements mêmes de l'organisation de 1945, y compris les projets de démocratisation sociale. Cette gestion par les intéressés à peine évoquée lors du soixantième anniversaire de la Sécurité sociale en était pourtant, en 1945, un des principes fondateurs. Il est vrai que ce mode de gestion démocratique engageait tout naturellement la gestion financière, concrétisant ainsi une partition des responsabilités politiques et sociales. Un voile pudique est retombé avec la complicité silencieuse des acteurs sociaux. L'État reprenant progressivement les rennes du pouvoir pour jouer à la fois la carte de la privatisation et celle de la fiscalisation. Par ailleurs, la réalisation d'une démocratie sociale impliquerait un retour aux élections. On peut mettre en doute que le dialogue social, bien qu'envisagé en 2006, aille aussi loin. Le rêve d'une adhésion spontanée mais facultative du syndicalisme plus ou moins détaché des affinités, des attirances politiques, se heurte à une série d'obstacles due, notamment, aux comportements sociologiques de la population

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française dans son ensemble plus portée à la revendication que favorable à la négociation. Je veux souligner, d'un mot, l'existence d'un double mouvement, d'abord le flux ascendant qui, après une accélération, exprime un certain rapport de force, dans la première moitié du XXe siècle, qui fait place lentement à un reflux après 1967, dans lequel nous nous trouvons encore à I'heure actuelle et qui s'exprime par touches successives et subtilement dosées pour rester à la limite du supportable. C'est cette évolution que le professeur Charvin sait observer avec perspicacité: progrès social à l'état pur? Justice sociale, si l'on relativise en essayant d'équilibrer les contraintes économiques et les besoins sociaux? Ou alors, régression à travers une politique de petits pas à reculons? C'est avec une grande insistance que je recommande la lecture de ce manuel à celles et ceux, qui, à un titre ou à un autre, sont concernés par l'importance de la place que la Sécurité sociale occupe, à titre personnel ou général. La lecture de cet ouvrage s'ouvre pour chacun d'entre nous sur une réflexion qui ne peut être que bénéfique.

Je voudrais souligner, en terminant, l'intérêt tout particulier que j'ai ressenti pour le travail remarquable du Doyen Robert Charvin, et je tiens à le remercier pour l'occasion qu'il me donne en me demandant de préfacer ce manuel: j'ai pu revivre les grands problèmes de cette institution, sur laquelle l'auteur se penche après une longue carrière d'enseignant avec une grande lucidité et avec un esprit critique constructif.

Charles BONIFAY Ancien sénateur, Directeur honoraire de l'URSSAF des Bouches du Rhône, Président du Comité d'Histoire de la Sécurité Sociale de la Région PACA.

Il

AVANT-PROPOS

LA DÉCONSTRUCTION NÉCESSAIRE

Un système de normes n'est intelligible que replacé dans son contexte social, économique et politique, en dépit d'une forte tradition académique qui s'y refuse. Elle s'inscrit dans le sillage de Kelsen et des écoles de même inspiration qui proclament que le juriste doit s'intéresser uniquement à la forme de la norme qu'il faut isoler des causes qui lui donnent naissance: toutes les données de la vie sociale sont « extra juridiques» et étrangères au droit. Le droit social dans son ensemble (le droit du travail ou de la protection sociale) révèle pourtant avec éclat que la norme naît dans la lutte et par le triomphe de ceux qui provisoirement sont les plus forts. Si l'on ne se satisfait pas d'un descriptivisme qui n'a pas la légitimité historique du positivisme réagissant au jus-naturalisme et qui n'est qu'un état des lieux juridiques momentané et difficilement lisible car on ne sait d'où il provient et dans quelle direction il va, on est conduit à situer le droit de la protection sociale dans le cadre du système libéral qui fait du social avant tout une charge réduisant l'efficacité économique, au cœur d'un processus de mondialisation mettant en concurrence transnationale non seulement les entreprises mais les travailleurs. L'hostilité à la démocratie sociale est le climat dominant. Le rejet frappe les fondateurs qui ont tenté de la mettre en œuvre, particulièrement le Conseil National de la Résistance et ses héritiers directs (communistes, socialistes, démocrateschrétiens) à la naissance de la IVo République et par conséquent, les institutions et prestations sociales qui sont leurs œuvres et qui existent encore pour partie. Aussi, l'histoire de la protection sociale est le plus souvent abrégée, parsemée de non-dits: on se contente le plus souvent de procéder à un instantané sur les normes en vigueur sans les inscrire dans une séquence historique longue, ce qui permet d'éviter d'avoir à s'interroger sur le sens de l'évolution. Une telle approche qui dépolitise les questions sociales, pourtant fondamentalement politiques, débouche sur la technicisation d'un droit qui exprime pourtant plus que d'autres les conflits d'intérêts majeurs de la société. Le Doyen

Ripert n'hésite pas à rappeler que dans la réalité la loi n'est jamais l'expression de la volonté générale, mais celle de quelques-uns et qu'elle est « presque toujours le résultat d'une transaction entre des forces opposées »1. L'approche essentiellement ou exclusivement techniciste est, en dépit de ses apparences, la moins objective. G. Ripert n'hésitait pas à souligner que « le juriste est engagé dans la lutte» et il osait, en 1949, regretter expressément « les atteintes portées par la loi aux contrats» et dénoncer en fait que « tout devenait droit public »2. Force est de constater que le processus actuel est inverse: tout se privatise et les structures collectives tendent à se dissoudre3. Toutefois, cette mutation est qualifiée d'exigence de la « modernité» et de fruit des adaptations nécessaires bien comprises. Il est vrai que traditionnellement les forces conservatrices essayaient de maintenir le droit existant tandis que les forces réformatrices voulaient le modifier ou le transformer. Aldous Huxley ajoutait même que « les déshérités sont à peill.emoins conservateurs que les possédants: ils s'accrochent à leurs misères quotidiennes avec presque autant de ténacité que les autres à leurs privilèges »4. La situation actuelle semble être différente: les «réformes» en cours concernant la protection sociale visent à rétablir pour partie une situation antérieure à sa fondation lors de la Libération, lorsque les prestations sociales étaient moins lourdes pour l'entreprise. Les défenseurs du droit social établi dans le cadre des rapports de forces aux lendemains du régime de Vichy sont aujourd'hui affaiblis. Les partisans des « réformes», intéressés par le « marché de la santé», sont les soutiens de l'ordre libéral en voie de réaffirmation en France et dans toute l'Europe. Ces « réformes» ne sont cependant ni brutales ni globales: « pour calmer la coalition des réclamants, constate G. Ripert5, il faut à chaque moment céder quelque chose qui satisfasse les intérêts et apaise les esprits », même si « d'un point de vue technique, la pratique est déplorable ». Le législateur contemporain use d'une homéopathie juridico-politique qui rend peu lisible, au premier abord, la cohérence d'ensemble. Celle-ci n'en existe pas moins. Le déclin de l'État social et des politiques publiques - qui avaient tous deux contenu les inégalités sociales en redistribuant les richesses et qui avaient permis de rendre plus concrète la démocratie en réalisant une certaine citoyenneté sociale s'accélère et s'accompagne du démantèlement partiel de la protection sociale telle qu'elle fonctionnait depuis un demi-siècle. Ce processus se déroule malgré les résistances des syndicats de salariés et sous les applaudissements de l'école libérale.
1

2 G. Ripert. "Le déclin du droit. Études sur la législation contemporaine ». LGDJ. 1949. 3 Cf. Malik Boumédienne. La place de la loi et du contrat dans la garantie du droit à la protection sociale de 1945 à nos jours. 2 vol. éd. Publibook-Université. 2003. 4 A. Huxley. La fin et les moyens. 1950, p. 15. 5 Cf. Les forces créatrices du droit, op. cit., p. 87.

G. Ripert. « Les forcescréatricesdu droit». LGDJ. 1955,p. 83.

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R. Dahrendorf, ancien recteur de la London School of Economics affmne: « l'inégalité n'est pas seulement compatible avec la liberté, elle en est souvent le fruit et le stimulant». L'inégalité sociale est «le prix légitime et nécessaire» à payer d'une « société libre» qui par nature « en accepte l'existence». Cette inégalité est même « l'une des caractéristiques des pays vivants, flexibles et innovants »6. Les revendications de l'actionnariat des entreprises en faveur d'une rentabilité élevée et les obligations nées d'un marché ouvert et très concurrentiel, obligent à réduire le coût des facteurs de production jugés à la fois malléables et trop pesants, ce qui est le cas des cotisations versées par les employeurs à la Sécurité sociale. D'autres « charges» tendent à être transformées en sources de financement: c'est le cas par exemple des fonds de pension qui jouent un rôle central dans l'animation des marchés financiers7 et tendent à remplacer le système de financement par répartition des prestations retraite. Dès 1955, G. Ripert et de nombreux juristes mettaient en cause « le fonctionnement de la Sécurité sociale qui se traduit par une lourde charge pesant tout d'abord sur les employeurs, mais ensuite par l'élévation des prix sur la nation tout entière» 8. Cette logique du système économique est aujourd'hui traitée le plus souvent comme une évidence, une sorte d'ordre naturel des choses, vis-à-vis duquel aucune alternative n'existerait: il n'y aurait qu'à s'adapter. Il en est de même pour la raison économique dont on naturalise l'hégémonie sur toutes les autres raisons. Le rapport au Premier Ministre de la Commission Minc, « La France de l'an 2000 », commandé par le gouvernement Balladur et publié en 1994, révèle à l'avance l'esprit des réformes successives de la protection sociale qui sont intervenues par la suite et la méthode suivie9. « Il ne s'agit plus en priorité d'améliorer continûment les droits des assurés mais de trouver des modes de régulation susceptibles de maîtriser les dépenses».. ., «la forte croissance des prélèvements sociaux pesant sur la compétitivité des entreprises... ». En matière de retraite, «la formule globalement la plus efficace est la capitalisation ». Il convient, en matière d'assurance maladie de «rationaliser la médecine de ville comme de I'hôpital» et d'accorder «une priorité absolue au contrôle de l'otITe» de soins. Les prestations familiales doivent être placée~ sous le régime des conditions de ressources.

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7 Cf. 1. Peyrelevade. Le capitalisme total. Seuil. 2005. 8 G. Ripert. Les forces créatrices du droit, op. cit. Voir aussi, par exemple, dans le même sens P. Durand. « Les équivoques de la redistribution du revenu par la Sécurité sociale ». Droit Social. 1953, p. 292. 9 Cf. Commissariat Général au Plan. Rapport au Premier Ministre de la Commission présidée par Alain Mine. La France de l'an 2000. Ed. O. Jacob. 1994 (voir le chapitre 7 p. 118 et s. et le chapitre lOp. 166 et s.).

Cf. RalfDahrendorf. « Les inégalités,un prix à payer», in Les Échos. 23 janvier 2005.

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Pour réaliser ces réformes, il s'agit de « convaincrel'opinion des mutations indispensables» par une «inlassable dialectique entre les responsables et cette opinion, souvent plus mûre que les corps intermédiaires ». Il faut pour cela recourir à des mesures qu'il s'agit de « diluer dans le temps ». De là l'idée de « recourir à des lois qui fixent, à terme de 5 ou 10 ans, le point d'arrivée d'une réforme et étalent, sur cette période, la transition et le nouveau système», conformément à ce qui « a si bien réussi pour la construction communautaire». «Étalant ses effets, cette méthode dissout les oppositions et anesthésie les intérêts acquis les plus menacés» Dans certains cas, il faudra même « passer outre à l'opposition de la société» (p. 177). Les juristes contemporains sont en général plus discrets sur les orientations générales que les «experts» officiels et les politiques et ne donnent que peu d'indications sur «le discours de la méthode» du Rapport Minc concernant la protection sociale. Les mutations qu'ils analysent sont infmiment moins lisibles que celles dénoncées par leurs pairs à la naissance de la IVO République. Elles sont présentées, sur le modèle du discours officiel, comme ayant pour origines les comportements spécifiques des Français et de leurs institutions en donnant l'illusion d'une souveraineté sociale exercée par le seul État français, alors que les « réformes» ayant lieu dans tous les pays industriels vont dans le même sens. De plus, la logique économique qu'imposent les entreprises réalise de facto une appropriation d'un droit relevant jusque-là de la collectivité: les pratiques sociales tendent à l'emporter sur les normes (en droit du travail comme en droit de la protection sociale) avant même que celles-ci ne soient «modernisées» par le législateur. La thèse libérale met l'accent sur la relation entre la capacité d'une économie à financer la protection sociale et le niveau de la productivité, ce qui est fondé. Mais elle ajoute que dans le cadre d'un marché ouvert et déréglementé où la productivité de nombreuses économies est plus faible que celle de la France, il est nécessaire de minorer le coût de la protection de haut niveau accordée jusque-là. Or, cette situation d'ouverture et de concurrence découle elle-même d'une volonté délibérée des États occidentaux dont ils tirent ensuite argumentlÛ. «La globalisation de l'économie, souligne B. Von Maydell, directeur de l' Institut Max-Planck de Munich Il, demande que l'on situe la Sécurité sociale dans un contexte général. Les tendances et les perspectives qui se dessinent dans le domaine social ne peuvent plus être considérées et interprétées au seul niveau national; elles ne se prêtent à l'analyse que dans un cadre plus vaste où s'inscrivent les aspects internationaux de la question Les tendances sont les mêmes partout ». Or, si le gouvernement français (comme d'ailleurs le gouvernement de chaque pays) justifie les politiques de restriction sociale de la dernière décennie par des motifs essentiellement nationaux et circonstanciels, la doctrine fait de même:

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Il B. Von Maydell. 1994/4, p. 551 et s.

Cf. J. Sapir. Lafin de l'eurolibéralisme. Seuil. 2006.
«L'avenir de la Sécurité sociale », in Revue Internationale du Travail.

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l'argumentation politique est souvent reprise dans les manuels de droit de la sécurité sociale. Il s'agit en réalité d'un processus global indissociable de la mondialisation dont l'Europe n'est qu'une composante. Il s'agit d'une option délibérée reléguant le social à la traîne de l'économie. Les réformes en cours ne sont pas essentiellement la conséquence de telle carence dans le fonctionnement de la Sécurité sociale ou de telle autre institution ou des abus et fraudes de telle catégorie socioprofessionnelle ou des assurés sociaux eux-mêmes. Ces éléments ne sont que des prétextes visant à légitimer les « réformes ». La présentation du droit de la protection sociale qui va suivre ne dissocie donc ni le juridique ni le social de l'économique et du politique. Ils sont indissociablement en interconnexion. «Plus que tout autre, le droit de la sécurité sociale est sensible à son contexte historique, économique et politique », rappelle le professeur Saint-Jours, et « ses mécanismes juridiques ne peuvent être valablement perçus, ressentis et compris qu'au travers de leur approche pluridisciplinaire »12. Cette présentation ne se limitera pas à la description de la réalité juridique nationale mais fera des incursions dans les systèmes étrangers qu'il s'agisse de celui des pays les plus développés comme les États-Unis ou des pays dits en voie de développement, afin de permettre une plus juste évaluation des spécificités du système français, de son niveau de protection, et du sens de son évolution politique et juridique.

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Cf. Y. Saint-Jours. Traité de Sécurité sociale (5 vol.). T. 1. Le droit de la sécurité sociale.

LGDJ.1984.

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INTRODUCTION

LES DROITS SOCIAUX, PARENTS PAUVRES DES DROITS DE L'HOMME

La démocratie n'est ni une exigence métaphysique ni le seul système politique concevable: les ethnologues recensent au fil du temps plusieurs centaines de modes différents d'organisation politique et sociale. Aujourd'hui, il semble qu'il y ait un discours unanime en sa faveur: la doctrine juridique française (à l'exception de la période du gouvernement de Vichy) et européenne s'y est ralliée. Ce consensus ne concerne cependant qu'une dimension de la démocratie, celle qui se satisfait d'un système dont la légitimité repose sur l'élection et sur la reconnaissance des droits de I'homme civils et politiques. Il n'est est pas de même pour la démocratie sociale et pour les droits économiques et sociaux contestés par de nombreux juristes, admis avec réserve voire passés sous silence dans certains manuels universitaires 13.

13 Les ouvrages consacrés aux droits de I'homme sont nombreux à demeurer discrets sur les droits sociaux. On peut citer le manuel de Y. Madiot, Droits de l 'homme, Masson. 1991 qui leur consacre 4 pages d'ordre général sur 225 ; il en est de même pour les Droits de I 'Homme et Libertés fondamentales de J. Robert et J. Duffar (multiples éditions chez Montchrestien) ; le Précis Dalloz de L. Favoreu et autres (Droit des Libertés fondamentales, 2002) ne consacre qu'une vingtaine de pages (sur 508) aux « droits-créances ». La positivité de ces droits sociaux est en général fortement relativisée. De manière significative, le Dictionnaire de la culture juridique qui comprend 1534 pages n'a aucun article sur les droits sociaux, la protection sociale ou la Sécurité sociale. Il n'y a qu'un très court paragraphe sur le droit à la santé où J.M. Lemoyne de Forges insiste surtout sur le sens de la formule, sur la définition de l'OMS et « la démarche humaniste (des Français) hors d'Europe à l'époque coloniale» (p. 1385).

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C'est que les droits sociaux, qui impliquent des devoirs de la collectivité visà-vis de l'individu, relèvent historiquement de l'école socialiste qui puise ses origines dans les révolutions françaises successives puis dans la Résistance et les conquêtes de la Libération. Ils émergent avec le projet de Déclaration des droits de l'Homme d'avril 1793 proposée par Robespierre (<< société est obligée de pourvoir à la La subsistance de tous ses membres»...) et dans la Déclaration adoptée en juin 1793 (<< Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux (art. 21)). Ils se développent, au cœur de la révolution industrielle qui décime la classe ouvrière et la place dans une situation d'insécurité sociale profonde, avec la révolution de 1848 et l'article 8 du Préambule de la Constitution de la 11°République. Il se trouvent enfm consacrés dans le Préambule de la Constitution de 1946, inspiré par le Programme du Conseil National de la Résistance14 et les forces politiques dominantes du moment (parti communiste15, parti socialiste SFIO, démocrates chrétiens du MRP). Dans les alinéas 10,11, 12 et 13 les droits-prestations impliquant une action positive de l'État, personnalisation juridique de la Nation, selon la formule de Carré de Malberg, sont énumérés: « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité individuelle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler, a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ». Ces droits, reconnus à tous ceux, sans distinction de nationalité, qui vivent sur le territoire national, sont déclarés « particulièrement nécessaire à notre temps », ce qui les différencie des droits et libertés classiques, mais ce qui ne les relègue en rien, contrairement à certaines thèses hostiles en quête d'arguments visant à leur retirer toute positivité, dans la catégorie de simples principes de type proclamatoire. Comme chacun des droits et libertés reconnus dans le Préambule, les droits sociaux sont sacralisés, au même titre que l'était le droit de propriété dans la Déclaration de 1789. En tête du Préambule, il est disposé: « Tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits individuels et sociaux ». Ce préambule est toujours en vigueur, puisqu'il est intégré dans celui de la Constitution de 1958 (alinéa 1) et selon le Conseil Constitutionnel, dans ce qu'il qualifie de « bloc de constitutionnalité».
14

Cf. R. Charvin. «Les différentesmorts du programmedu CNR », in Mélanges P. Isoart.

Pédone. 1996, p. 92 et s. Ce programme du CNR n'est que très rarement cité par la doctrine et son influence fortement minimisée. Il est indiqué par exemple par le professeur J.P. Chauchard (Droit de la Sécurité sociale, 4e édition, LGDJ 2005, p. 32) qu'on « peut» trouver dans le programme du CNR« une trace» de cette volonté d'instaurer une Sécurité sociale. 15 C'est le ministre communiste Ambroise Croizat et P. Laroque, directeur général des assurances sociales au ministère du travail qui sont les principaux metteurs en œuvre de la Sécurité sociale. On note que la doctrine dominante exclut les origines politiques de la Sécurité sociale et privilégie les facteurs « objectifs» : l'influence britannique (rapport Beveridge), la démographie, les dommages dus à la guerre, etc.

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L'ordonnance fondatrice de la Sécurité sociale du 4 octobre 194516, qui l'avait précédé s'est trouvée confortée par le fondement constitutionnel. Cette fondation est loin de faire l'unanimité. Malgré l'élan de la Libération, la Sécurité sociale se heurte immédiatement à de fortes résistances qui sont aujourd'hui le plus souvent passées sous silence 17. C'est le cas des catégories non salariées animées d'une réaction classiste, se refusant à être assimilées à des salariés et à être soumises à une protection collective, soutenues par les forces politiques conservatrices préoccupées des charges financières imposées aux employeurs. C'est aussi le cas du mouvement mutualiste dont la proximité de ses dirigeants avec le gouvernement de Vichy avait réduit son influence chez les salariés mais qui ose néanmoins manifester son hostilité par crainte de perdre sa raison d'être. Enfin, certains mouvements politiques dénoncent ce qu'ils considèrent comme une entreprise totalitaire menaçant la liberté individuelle: l'intervention de la loi dans la couverture du risque social priverait l'individu de sa volonté et de sa capacité d'initiative; la compétence individuelle, s'exprimant dans le contrat, est jugée supérieure à celle de l'État pour régler les droits et les obligations qui doivent exister entre les hommes. Au début du XXe siècle, la pensée économique dominante refuse le principe même de protection sociale. En 1901, Paul Leroy-Beaulieul8 conteste un projet d'assurance-retraite avec des arguments qui seront ceux utilisés un siècle plus tard: « La civilisation occidentale a dû tout son essor à la rigueur de l'individu, à l'esprit d'initiative, de hardiesse, en même temps que de prévoyance et de capitalisation. Ces qualités, tout le système d'État tend à les comprimer. L'individu n'aura plus à prendre souci de lui-même, ni la famille d'elle-même. Nous considérons ce système comme détestable, propre à transformer en perpétuels enfants, en êtres engourdis et somnolents les membres des nations civilisées ». A l'exception de quelques cas, la doctrine dans les Facultés de Droit manifeste de même les réticences les plus fortes. Le Doyen Ripert, par exemple, considère que « tout homme, devenu assuré social, rejetant sur la collectivité tous les risques qui le frappent, est à la fois soumis pour être protégé et irrité d'une soumission qui l'oblige à des formalités incessantes »19.La Sécurité sociale est ainsi assimilée à la servitude!
16 L'ordonnance du 4 octobre 1945 est complétée par celle du 19 octobre, par les lois du 22 août 1946, du 29 octobre 1946 et du 30 octobre 1946. 17 J.P. Chauchard (Droit de la Sécurité sociale, 4° édition, LGDJ, 2005) est l'un des rares auteurs à rappeler (p. 35) les oppositions des professions indépendantes (artisans, commerçants, agriculteurs) au régime de l'assurance maladie obligatoire. En matière de retraite, c'est par une grève des immatriculations et des cotisations que les non salariés se sont opposés au régime général d'assurance vieillesse prévu par la loi du 13 septembre 1946. Plus généralement, les employeurs sont dans l'ensemble hostiles à la protection sociale lorsqu'elle s'établit. 18 Cf. P. Leroy-Beaulieu «Le prochain gouffre: le projet de loi sur les retraites» in L'Économiste français. Il mai 1901. 19 Cf. Le déclin du droit, op. cit. p. 82.

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Soixante ans plus tard, ces oppositions demeurent par le fait que la «sécurité est imposée» par une sorte de «nationalisation des assurances ». «A l'excès de sécurité correspondent des contraintes et une diminution des libertés» proclame Y. Lambert-Faivre20, spécialiste du droit des assurances: «Entre les risques de la liberté et les bandelettes de la sécurité, la responsabilité individuelle, qui fait la dignité de l'homme, doit toujours rechercher un difficile équilibre ». Il y a là une opposition fondamentale avec le principe de la solidarité qui est indissociable de l'obligation: la couverture des risques de chacun ne peut être assurée que par la contribution de tous. Les droits sociaux, qui refusent une conception désincarnée de la liberté, envisagent l'homme situé et concret, vivant au cœur d'une réalité économique et sociale qui le plus souvent le malmène. Ils expriment le refus d'une cité, simple agglomérat d'individus solitaires et responsables exclusivement d'euxmêmes. La doctrine dominante, peu sensible à ces valeurs collectives, transfbrme les droits-créances et en particulier le droit « à» la protection sociale, en analyse technicienne d'un droit « de» la protection sociale ou de la sécurité sociale, ensemble de dispositions juridiques régulant diverses prestations sociales (dans le domaine de la maladie, de la maternité, du chômage, de la vieillesse, etc?l). En dépit de son impact d'importance vitale pour les assurés sociaux donnant aux droits civils et politiques une part de leur effectivité, le droit de la protection sociale est traité dans le même esprit que le droit bancaire, le droit immobilier ou le droit des assurances (privées). C'est un « descriptivisme » technique qui est la méthode la plus souvent employée. Cette conception fait quitter le droit de la protection sociale du champ politique et économique pour le constituer en une réglementation complexe dont on recherche la cohérence normative plus que les conséquences humaines. Le droit de la protection sociale devient avant tout une question de gestion à la recherche d'un équilibre entre la protection contre certains risques et les moyens financiers pour en assurer la couverture. Lorsque les prestations sociales, salaire indirect représentant près de 30 % des revenus de l'ensemble des salariés, sont assimilées à des « charges» ou à des « prélèvements» financiers sur ceux qui doivent acquitter leurs cotisations, elles sont réduites à n'avoir qu'une fonction économique ayant «plus d'effets néfastes sur la croissance que d'effets sociaux bénéfiques ». Le vocabulaire qui est le plus souvent utilisé exprime implicitement une condamnation ou tout au moins la plus extrême réserve à l'encontre à la fois des inspirateurs des droits sociaux, des fondateurs de la Sécurité sociale et du système de protection sociale existant22. En 1946, il s'agissait d'un «système de sécurité collective imposée» dans « un certain contexte politique» qui n'est, malgré les non-dits,
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21Y. Lambert-Faivre (Droit des assurances, op. cil.) insiste sur« la technique mathématique et la gestion financière permettant à l'activité assurantielle d'apporter la sécurité aux acteurs sociaux». P. Morvan (Droit de la protection sociale, op. cil.) définit son objet comme «l'étude des règles juridiques destinées à protéger les personnes physiques contre la survenance d'un ensemble d'événements ou risques sociaux» 22 Une section du manuel de Y. Lambert-Faivre (op. cit.) s'intitule par exemple « L'aggravation» du besoin de sécurité au XIXO siècle, précédant un autre sur « la sécurité imposée» au XXe siècle.

Y. Lambert-Faivre.Droit des Assurances.Dalloz. 1992.

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toujours pas considéré comme ayant eu une authentique légitimité23. Ce « contexte politique », inspiré en fait des modèles soviétiques et du programme du Conseil National de la Résistance (tout autant que de Beveridge), davantage que d'une prise en considération réaliste de la conjoncture socio-économique nationale24, est gommé. Pour une partie de la doctrine, les droits sociaux et plus encore leur« excès» risquent de conduire aujourd'hui encore à une forme de totalitarisme, l'interventionnisme étatique serait une menace pour les libertés, y compris lorsque la puissance publique s'affirme « débitrice », comme c'est le cas vis-à-vis des « créanciers» que sont les bénéficiaires des prestations sociales. C'est pourquoi, il y aurait nécessité de ne pas les étendre « abusivement », en dépit de leur nature sociale25. Néanmoins, ces droits sociaux n'ont cessé d'être confortés pas l'adoption dans l'ordre international de diverses Déclarations dont certaines ont une valeur contraignante26. Dès 1948, la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, contrairement à la légende qui en fait artificiellement une déclaration de droits strlctement libérale27, consacre les droits sociaux. «T oute personne en tant que membre de la société a droit à la sécurité sociale; elle est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité... » (art. 22). « Toute personne a droit au travaiL.. et à la protection contre le chômage» (art. 23). Le projet de R. Cassin de Déclaration Universelle donne un contenu particulièrement net à la dimension sociale: «Le travail humain n'est pas une

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24 Alors que M. Borghetto et R. Lafore (Droit de l'aide et de l'action sociale. 2002) se réfèrent à ces origines politiques (p. 25), Y. Madiot (Droit de l'Homme. 1969) insiste sur l'influence de la seule pensée sociale-chrétienne et la doctrine du Pape Léon XIII, allant jusqu'à rappeler que Raymond Aron critiquait le Préambule de 1946 comme « ne constituant pas un chef d'œuvre du genre» (p. 79) ! P. Morvan (Droit de la protection sociale. Litec. 2005) dans un paragraphe intitulé « 1945 », sans fournir de données sur le pourquoi de l'évolution, se limite à mentionner qu ' « après la seconde guerre mondiale, les gouvernements se montrent désireux d'instaurer une démocratie politique et sociale» (p. 4). 25 «Il apparaît que la notion de Sécurité Sociale doit être strictement définie pour ne pas devenir insaisissable », écrit P. Morvan (op. cil., p. 2) car « l'abolition des besoins ne saurait être la fin de la politique sociale» (p. 1). A l'inverse, les fondateurs à la Libération concevaient la sécurité sociale comme la plus générale possible. 26 Il convient de noter cependant que la doctrine, dans l'ordre international, adopte le plus souvent la même position que la doctrine dans l'ordre interne. Elle minimise les droits sociaux et économiques au bénéfice des droits civils et politiques; elle en conteste la positivité et assimile protection des droits de I'homme aux garanties jouant en faveur des seuls droits civils et politiques. 27 Cf. R. Charvin. « R. Cassin et la Déclaration universelle des Droits de I'Homme ». Revue Belge de Droit international. 1998. n° 2, p. 321 et s.

Cf. Y. Lambert-Faivre.Droit des Assurances.Dalloz. 1992,p. 23.

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marchandise» (projet d'article 36), qui se déclarait partisan du « droit à la vie, mais pas à n'importe quelle vie »28. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté par l'Assemblée Générale des Nations Unies le 16.12.1966, qui a force contraignante depuis 1976 et auquel la France a adhéré en 1980, confirme les divers droits sociaux fondamentaux, dont le «droit au travail » (art. 6-1), le droit à la « sécurité et à I'hygiène du travail» (art. 7-b). En vertu de l'article 9, les États parties au Pacte « reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales». Quant à l'article 10-1, il reconnaît qu' « une protection et une assistance aussi large que possible doivent être accordées à la famille, et que doivent être prises « des mesures spéciales de protection et d'assistance en faveur de tous les enfants et adolescents, sans discrimination... ». « Toute personne» a le droit de « jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre » (art 12-1), indique aussi le statut constitutif de l'OMS. Les États doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer « la création de conditions propres à garantir à tous des services médicaux et une aide médicale en cas de maladie» (art. 12-2-d). La France a, par ailleurs, participé à l'adoption en 1993, à l'issue du Somment Mondial de Vienne, par consensus, de la Déclaration relative aux droits humains, qui confirme le caractère indissociable et non hiérarchisable des droits civils et politiques et des droits économiques et sociaux. En 1995, c'est le Sommet Mondial de Copenhague qui se conclut par l'adoption de la «Déclaration et du Programme d'action pour le développement social »29 qui va jusqu'à consacrer le primat des droits sociaux (art. 25 de la Déclaration). Pour les 120 États présents au Sommet de Copenhague, les politiques sociales ne sont pas des politiques d'« accompagnement », mais des actions stratégiques: il n'y a pas de fondement à une subordination du social à l'économique. Les «Dix Engagements» de Copenhague constituent une sorte de charte des droits et devoirs sociaux des États à laquelle la France a souscrit, bien qu'ils ne soient pas juridiquement contraignants. Contrairement à la volonté des pouvoirs privés qui souhaitent le plus possible maîtriser la question sociale hors des médiations politiques et institutions étatiques, la Déclaration de Copenhague se veut réorientation vers une régulation publique30, refusant le dirigisme privé qu'entendent mettre en œuvre les grands opérateurs économiques. Parmi les « Engagements» des
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29 Cf. R. Charvin. «La Déclaration de Copenhague sur le développement social. Évaluation et suivi ». Revue générale de droit et de jurisprudence, n° 3. 1997, p. 635 et s. 30 Le Secrétaire Général des Nations Unies, Boutros-Ghali a pu déclarer à Copenhague « C'est en premier lieu aux États qu'il incombe de mettre en œuvre des politiques sociales dynamiques », cité dans Les Échos, 7 mars 1995.

Cf. M. Agi. R. Cassin(1887-1976).Perrin.1998,p. 240.

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États, figurent en bonne place le plein emploi ainsi que le développement de la protection sociale, y compris pour les travailleurs migrants.
A l'échelon européen, la place des droits sociaux est plus incertaine3i.

La Convention européenne des Droits de l'Homme (1951-53), complétée par les Protocoles additionnels et une jurisprudence pourtant évolutive de la Cour européenne, ne consacre que très peu de droits sociaux. Le droit du travail et le droit à la protection sociale sont notamment exclus. La Charte Sociale du Conseil de l'Europe (1961-65) les reconnaît et le Protocole de 1988 introduit de nouveaux droits sociaux comme la protection contre la pauvreté et l'exclusion sociale. Toutefois, leurs dispositions ne sont pas contraignantes32. Les traités constitutifs des Communautés européennes sont de nature essentiellement économique. Si le Préambule du Traité de Rome manifeste un attachement à « l'amélioration des conditions de vie et d'emploi », dans la logique des Communautés, le Social n'est que le résultat de la croissance économique. Il faut attendre 1989 pour que soit adoptée par le Parlement européen, à la suite de l'Acte Unique européen qui restait vague sur la question des droits de 1'homme, une Déclaration des droits et libertés fondamentaux, qui reconnaît le droit à la santé. Toutefois, le Traité sur l'Union européenne ne fait aucune référence à cette Déclaration sans valeur contraignante ni portée concrète. En 1989 aussi, est adoptée la Charte communautaire des droits sociaux qui affmne le droit à la protection sociale et à la santé. Toutefois, son contenu a un caractère essentiellement proclamatoire. Vis-à-vis des neuf droits sociaux consacrés, les États membres se voient reconnaître la possibilité de ne s'engager que sur six d'entre eux: le droit à la sécurité sociale, à la protection sociale, et à l'assistance sociale et médicale peuvent être ainsi écartés et les États s'en désengager. Le Traité d'Amsterdam fait une place importante aux droits de l'homme et prévoit même des mécanismes de sanction, mais la référence aux droits sociaux y est symbolique. Bien qu'une «protection sociale élevée» soit considérée comme une composante fondamentale et un trait distinctif du «modèle social européen », elle reste essentiellement un objet de réflexion pour les instances européennes33. La

31 Cf J.F. Renucci. Droit européen des droits de l 'homme. LGDJ. 2002, A. Mallet. Introduction à l'Europe sociale. ENSP. 1997 Voir aussi lM. Favret. Droit et pratique de l'Union européenne (5e édition). Gualino. 2005. 32 La Charte sociale n'est pas devenue l'équivalent au plan régional du Pacte Universel de 1966 relatif aux Droits économiques et sociaux, malgré les demandes de l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. La Cour européenne n'a pas été non plus complétée d'une Chambre Sociale. 33 La Commission s'appuie sur deux outils d'analyse: le réseau Missoc (système d'information mutuelle sur la protection sociale) et le Sespro (système européen de statistiques de protection sociale).

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