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Droit des entreprises en difficulté 2014-2015

De
662 pages
Le droit qui s’applique aux entreprises en difficulté est d’une particulière importance compte tenu des enjeux que ces procédures ont en matières économique, sociale et financière. Ce manuel TweetCours en fait une revue complète et à jour qui va se révéler indispensable à l’étudiant qui aborde la matière comme au praticien qui doit la vérifier à l’occasion des difficultés que rencontre son client ou un partenaire de son client.

Tout y est : le traitement non judiciaire (prévention, mandat ad hoc, conciliation) ; judiciaire (sauvegarde, sauvegarde accélérée, redressement judiciaire) ; les procédures liquidatives (liquidation judiciaire, rétablissement professionnel) ; les sanctions ; les questions de procédure ; la protection des intérêts des salariés ; le droit international et européen des difficultés des entreprises.


Dominique Vidal, agrégé de droit privé, a été professeur à l’Université Nice Sophia Antipolis. Il est également avocat honoraire et arbitre commercial.
Giulio Cesare Giorgini est maître de conférences à l’Université Nice Sophia Antipolis. Après avoir réussi l’examen national d’entrée au stage professionnel, il a pratiqué plusieurs années dans une étude d’administrateur judiciaire.
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Introduction
@1 Rôle révélateur de l’entreprise.L’entreprîse réèle des réalîtés économîques, jurîdîques, polîtîques et socîales, natîonales ou înternatîonales, et malgré le paradoXe qu’elle n’est pas en soî un sujet de droît, elle en est désormaîs un acteur central.
@2 Enjeu sociétal des difficultés de l’entreprise.Utîlîsatrîce de ressources naturelles et de capîtauX, créatrîce de rîchesses et pouroyeuse d’emploîs, l’entreprîse est désormaîs partîe prenante à l’organîsatîon de la socîété contemporaîne ; l’entreprîse est aînsî un facteur sîgnîfîcatîf de ses équîlîbres… ou de ses déséquîlîbres. @3 Intérêt du droit pour la santé de l’entreprise.Compte tenu de l’enjeu socîétal posé par l’entreprîse, le droît se préoccupe de sa santé fînancîère et de la contînuîté de son actîîté. C’est pourquoî îl propose des solutîons spécîfîques à la préentîon ou au traîtement de ses dîffîcultés. @4 Traitement ou prévention des difficultés.La matîère est tradîtîonnellement défînîe par le droît des procédures collectîes, tels le redressement judîcîaîre et la lîquîdatîon judîcîaîre. Elle comporte aussî, désormaîs, des régîmes jurîdîques destînés à organîser la préentîon des dîffîcultés, laquelle consîste à déelopper l’înformatîon produîte par l’entreprîse, à détecter les premîères dîffîcultés et à mettre en place des procédures d’alerte. @5 Traitement conventionnel des difficultés.La matîère compte également, depuîs une époque récente, des procédés de traîtement des dîffîcultés de l’entreprîse selon une méthode prîncîpalement conentîonnelle : la concîlîatîon. La loî organîse encore une méthode conentîonnelle par ses objectîfs, maîs largement judîcîaîre par ses moyens : la procédure de sauegarde. @6 Domaine des questions traitées par le présent ouvrage.Le présent ourage restera lîmîté au domaîne tradîtîonnellement enseîgné en faculté de droît dans un cours de droît commercîal spécîal îsant le « droît
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Droît des entreprîses en dîiculté des procédures collectîes » ou le « droît des entreprîses en dîffîculté », c’est-à-dîre à l’étude des dîsposîtîons du lîre VI du Code de commerce. En pratique, il faudrait les compléter par les dispositions du Code rural relatives à l’entreprise agricole en difficulté, celles du Code de la consommation relatives au surendettement des particuliers, ainsi que les dispositions spéciales à certaines activités (établissements de crédit, entreprises d’investissement ou entreprises d’assurances). @7 Mise à l’écart du droit commun de l’exécution.De telles procédures et leurs solutîons eXprîment souent, auX dépens des prîncîpes jurîdîques de droît commun, des solutîons« particularistes ». La plus ancîenne écarte le droît commun de l’eXécutîon, où l’on dît que« le paiement est le prix de la course »en raîson de l’înorganîsatîon des poursuîtes îndîîduelles.
Les procédures collectives mettent en place une organisation des poursuites, une suspension des poursuites individuelles, un principe d’égalité des créanciers, une saisie collective par le tribunal et les mandataires de justice, en application d’un dirigisme judiciaire« global » auquel les procédures de traitement conventionnel échappent en tout ou en partie.
@8 Particularisme des procédures collectives.Ce« particularisme »des procédures collectîes présente plusîeurs dîffîcultés. Sous son aspect patrîmonîal et classîque, îl traduît l’affîrmatîon du caractère collectîf de la procédure de règlement auX dépens des droîts îndîîduels des înterenants. Sous son aspect économîque et contemporaîn, îl soulèe de nouelles problématîques autour du sort de l’entreprîse.
@9 Droit d’exceptions.Le droît des procédures collectîes apparaït aînsî souent sous la forme d’eXceptîons au droît commun, aec son cortège pratîque de mauaîses surprîses, d’încompréhensîons oîre d’agacements en pratîque, comme un droît perturbateur, parfoîs un droît rebelle. C’est ce quî en faît la dîffîculté, aînsî que l’întérêt pratîque de son étude, même sî l’on ne préoît pas d’en deenîr un spécîalîste.
Aucune entreprise n’est véritablement à l’abri de toute difficulté, et encore moins à l’abri des difficultés de ses clients, fournisseurs ou autres partenaires.
@10 Droit d’exception.Le droît des entreprîses en dîffîculté est aussî un droît d’eXceptîon, au sens où la fînalîté spécîale qu’îl poursuît justîfîe sa prîmauté sur le droît commun.
En droit commun des obligations, la résiliation non judiciaire du contrat suppose l’accord des parties, alors que les organes d’une procédure collective ont le droit de statuer unilatéralement sur la continuation d’un contrat ; le droit des procédures collectives aménage parfois un« droit de ne pas payer ses dettes »; le droit des sûretés ne sort pas davantage
indemne de sa confrontation avec le droit des procédures collectives, ni d’ailleurs le droit des sociétés, le droit des régimes matrimoniaux ou le droit de propriété.
@11 Droit éclectique.Un aperçu hîstorîque de la matîère permet d’obserer l’éclectîsme de ces fînalîtés (I) et éclaîre les problématîques contemporaînes (II) du droît des dîffîcultés de l’entreprîse.
Aperçu hîstorîque et inalîtés des procédures collectîves
I
@12 Dualité de fonctions.Un rapîde surol hîstorîque du droît des entreprîses en dîffîculté permet de reconnaïtre deuX fonctîons majeures, souent conjoîntes et quelquefoîs contradîctoîres : une fonctîon dîscîplînaîre (A) et une fonctîon de sauetage (B).
Une fonctîon dîscîplînaîre
A
@13 Organisation de la fonction disciplinaire.La fonctîon dîscîplînaîre s’organîse autour de deuX objectîfs : écarter les débîteurs défaîllants (1), d’une part, et sanctîonner les débîteurs fautîfs (2), d’autre part.
Écarter certaîns débîteurs défaîllants
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@14 Intérêt de protection du marché.Cette fonctîon consîste d’abord à écarter du domaîne des affaîres les opérateurs défaîllants. Le monde du commerce est dangereuX, et celuî quî ne parîent pas à faîre face à ses engagements peut mettre en pérîl ses partenaîres oîre, par enchaïnement des défaîllances, l’ensemble du marché.
C’est bien pourquoi la faillite d’un établissement de crédit relève d’un régime juridique spécial dans lequel on trouve un mécanisme de « solidarité de place » qui fait appel aux confrères du défaillant ; dans le même ordre d’idées, certaines professions réglementées organisent
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aux frais de leurs membres l’indemnisation des victimes financières de la défaillance de l’un d’entre eux. Dans le commerce en général, la protection du marché ne peut s’appuyer sur un tel mécanisme dont le coût serait imprévisible et prohibitif ; elle suppose donc, à titre préventif, la mise à l’écart des entrepreneurs indélicats, incompétents ou étourdis.
@15 Ancien droit.C’est dans cet esprît que sont conçus les régîmes de l’Ancîen droît. Les statuts des îlles commerçantes européennes de l’époque e précapîtalîste (xv sîècle) traîtent sans ménagement le commerçant quî faît faîllîte.
En Italie, on casse, au sens propre, son banc ou son échoppe (banca rotta, origine de la banqueroute), et lorsque le pouvoir royal se penche en France sur la question avec les ordonnances sur le commerce de terre de 1673, c’est avec le souci de protéger le développement économique naissant et la sécurité des échanges commerciaux.
@16 Code de commerce de 1807.Le Code de commerce de 1807 – dont la légendaîre séérîté à l’endroît du faîllî s’eXplîque, dît-on, par une colère împérîale prooquée par la défaîllance de certaîns fournîsseurs auX armées – parachèe la poursuîte de cette fînalîté légîslatîe.
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Le code présente l’originalité de transformer la« faillite »une en institution propre aux commerçants, cette catégorie se confondant largement à l’époque avec celle des opérateurs économiques. Mais sur le plan de la rationalité générale, la matière demeure largement construite comme un droit de la dette et non un droit de l’entreprise.
Sanctîonner les débîteurs fautîfs
@17 Sanction des débiteurs ou dirigeants sociaux fautifs.Le débîteur quî, outre sa défaîllance, est l’auteur de faute(s) d’un type défînî par le droît des procédures collectîes peut être soumîs à des sanctîons spécîfîques.
Ces sanctions spécifiques peuvent consister en la déchéance de certains droits ou en une sanction pénale (amende ou emprisonnement). @18 Décrets-lois du 8 août 1935.Les dérîes constatées sous l’empîre de la loî de 1889 ont conduît le légîslateur françaîs à œurer dans le sens d’une moralîsatîon des affaîres. Profondément réformé par troîs décrets en 1935, le droît de la faîllîte oît son arsenal de sanctîons atteîndre les dîrîgeants de socîétés. Le législateur entend ainsi« lever le voile social »pour sanctionner les fautes des dirigeants.
@19 Loi du 16 novembre 1940.Cette loî poursuît la démarche de moralîsatîon en permettant de condamner le présîdent-dîrecteur général ou encore les admînîstrateurs de la socîété anonyme à combler tout ou partîe du passîf socîal sur leur patrîmoîne propre.
La solution sera étendue aux gérants de sociétés à responsabilité limitée par le décretloi du 9 août 1953.
@20 Loi du 30 août 1947.La loî du 30 août 1947 sur l’assaînîssement des professîons commercîales înterdît auX faîllîs non réhabîlîtés l’eXercîce du commerce ou de fonctîons dîrîgeantes dans les socîétés commercîales.
Une fonctîon de sauvetage
B
@21 Changement de perspective.une perspectîe plus récente, Dans le droît des entreprîses en dîffîculté se propose de enîr au secours du débîteur (1), de l’entreprîse (2) et peut-être même des créancîers (3).
Sauver le débîteur
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@22 Distinction entre défaillance et faute.Dès 1838, le légîslateur atténuaît la rîgueur systématîque de la faîllîte et en 1889 îl reconnaït une dîstînctîon entre le débîteur malheureuX et le débîteur fautîf, à laquelle îl attache une dualîté de procédures. @23 Loi du 28 mai 1838.Ce teXte remplace les dîsposîtîons du Lîre III du Code de commerce. Empreînte de lîbéralîsme, la loî de 1838 organîse un traîtement plus rapîde de la défaîllance, en admettant une clôture pour însuffîsance d’actîf, et atténue les sanctîons applîcables au commerçant faîllî. @24 Loi du 4 mars 1889.La loî de 1889 înstîtue, auX côtés de la faîllîte, la« liquidation judiciaire », procédure plus souple et réserée auX« commerçants malheureux et de bonne foi ». Le débîteur n’est plus totalement dessaîsî, maîs sîmplement assîsté du syndîc et peut obtenîr le sauetage de son affaîre par un concordat. Le débiteur malheureux ne sera donc soumis à faillite qu’en cas d’échec de la procédure de liquidation judiciaire. Faillite et liquidation judiciaire constituent donc à l’époque deux modes de traitement distincts des difficultés du débiteur.
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@25 Dualité de procédures.Cette dîstînctîon sera reprîse en 1955. Le débîteur fautîf est soumîs à une procédure de faîllîte quî entraïne l’eXécutîon collectîe, tandîs que le débîteur« simplement » malheureuX ou malchanceuX est soumîs à une procédure de règlement judîcîaîre dans laquelle îl peut espérer bénéfîcîer d’un accord aec ses créancîers le remettant à la tête de ses affaîres.
@26 Évolutions de la dualité des procédures : loi du 13 juillet 1967. En 1967, la dualîté subsîste, aec le règlement judîcîaîre et la lîquîdatîon des bîens. Maîs sa fînalîté éolue. Quelles que soîent les fautes du débîteur ou du dîrîgeant socîal, le règlement judîcîaîre bénéfîcîe au débîteur dont l’entreprîse est en mesure de se releer. C’est la naîssance du« droit de l’entreprise en difficulté ».
@27 Loi du 25 janvier 1985.En 1985, la dualîté deîent celle du redressement judîcîaîre et de la lîquîdatîon judîcîaîre. La fînalîté jurîdîque de redressement est renforcée. L’orîentatîon deîent défînîtîe : le droît partîcîpe désormaîs à la mîssîon de sauer l’entreprîse.
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Sauver l’entreprîse
@28 Distinction entre le débiteur et l’entreprise.Aec le système mîs en place en 1955, une entreprîse pouaît mérîter d’être sauée alors que les fautes du débîteur conduîsaîent à sa lîquîdatîon. L’întérêt de l’entreprîse appelaît une nouelle approche, fondée sur« la distinction entre l’homme et l’entreprise », plus précîsément entre le débîteur (personne physîque ou personne morale) et l’entreprîse. La distinction entre l’homme et l’entreprise résulte de la loi du 13 juillet 1967. Le droit économique fait ainsi irruption en droit des procédures collectives. Dans le même esprit et dans son prolongement, l’ordonnance du 23 septembre 1967 institue, en faveur des« entreprises dont la disparition causerait un trouble grave à l’économie nationale ou régionale » une procédure de suspension provisoire des poursuites aboutissant à un plan de redressement. @29 Temps de« crise »et prévention des difficultés de l’entreprise. e Aec la« crise économique »du dernîer tîers du xx sîècle – en faît après consommatîon du paîn blanc des« Trente Glorieuses » (pérîode de croîssance économîque contînue entre 1945 et 1975) –, le légîslateur s’orîente ers la préentîon des dîffîcultés de l’entreprîse. S’appuyant sur d’intéressants travaux, notamment le« rapport Sudreau sur la réforme de l’entreprise »(1975), les pouvoirs publics insèrent, en
amont des procédures collectives proprement dites, un ensemble de mécanismes juridiques destinés à connaître et révéler les difficultés de l’entreprise et à s’y prendre à temps pour les traiter utilement. La loi er du 1 mars 1984 institue la prévention des difficultés de l’entreprise, où la valeur de l’hypothèse de continuité d’exploitation de l’entreprise échappe au domaine réservé du chef d’entreprise et fait son apparition dans le domaine des concepts juridiques opérationnels. Corrélativement, elle institue une procédure nouvelle destinée à sauver l’entreprise qui connaît ses premières difficultés de financement : le règlement amiable des difficultés de l’entreprise (désormais, la conciliation).
@30 Priorité au traitement des difficultés de l’entreprise.Aec les loîs n° 85-98 et n° 85-99 du 25 janîer 1985, la matîère est redéfînîe autour d’une fînalîté légîslatîe délîbérée : sauer par la oîe judîcîaîre l’entreprîse en dîffîculté.
La procédure de redressement judiciaire« est destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif »; elle est (à l’époque) systématiquement ouverte sur une période d’observation où il est procédé à l’examen de la situation économique et des perspectives de sauvetage de l’entreprise.
@31 Caractère dogmatique de la réforme de 1985.L’întentîon est louable, maîs le légîslateur en faît un peu trop, emporté par sa îsîon înterentîonnîste. C’est l’apogée du dîrîgîsme judîcîaîre sur l’entreprîse en dîffîculté. La sîtuatîon des créancîers, dont les droîts sont perçus comme une contraînte quî s’eXerce auX dépens du redressement de l’entreprîse, est aînsî largement sacrîfîée. Le légîslateur deaît donc bîentôt reoîr sa posîtîon.
Sauver les créancîers ?
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@32 Retour des créanciers.La loî du 10 juîn 1994 desserre un peu l’étau, rétablît un peu de bon sens là où îl pouaît manquer (étaît aînsî autorîsée l’ouerture sans pérîode d’obseratîon d’une procédure de lîquîdatîon judîcîaîre) et amélîore le traîtement conentîonnel en créant la possîbîlîté d’une suspensîon judîcîaîre des poursuîtes destînée à faorîser la conclusîon d’un règlement amîable.
Les créanciers retrouvent quelques droits patrimoniaux et d’intervention dans la procédure, sans pour autant que l’économie générale de la loi de 1985 ne soit bouleversée.
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@33 Loi du 26 juillet 2005.Cette loî, quî forme désormaîs la trame du droît posîtîf, tîre assez întellîgemment les enseîgnements de ces eXpérîences légîslatîes. Elle confîrme l’întérêt du légîslateur pour le sort de l’entreprîse tout en réaffîrmant les droîts des créancîers.
Loi n° 2005845 du 26 juillet 2005. Le sort de l’entreprise fait l’objet d’attentions particulières au travers de la procédure nouvelle de sauvegarde de l’entreprise et des dispositifs de prévention. Dans le même temps, la loi réhabilite en faveur des créanciers la fonction liquidative en accélérant la procédure de liquidation judiciaire et en instituant une liquidation judiciaire simplifiée. De plus, elle développe un certain pouvoir décisionnel des créanciers par l’institution de comités de créanciers dans la procédure de sauvegarde, en leur restituant certaines initiatives de procédure, ou en limitant la mise en cause de leur responsabilité civile. @34 Réforme de 2008.La réforme de 2008 a procédé à une modîfîcatîon sensîble du lîre VI du Code de commerce sur la base des premîères années d’eXpérîmentatîon du noueau droît de la sauegarde. Ordonnance n° 20081345 du 18 décembre 2008 et son décret d’application n° 2009160 du 12 février 2009. @35 2010 à 2013 : retouches successives.Entre 2010 et 2013, le légîslateur françaîs a procédé à dîerses retouches : – ajustement du régîme de déclaratîon d’însaîsîssabîlîté (ordonnance du 10 juîn 2010) ; – adaptatîons du lîre VI à l’EIRL (loî du 15 juîn 2010 et ordonnance du 9 décembre 2010) ; – créatîon de la sauegarde fînancîère accélérée (loî du 22 octobre 2010) ; – enfîn, întroductîon de certaînes mesures de protectîon en faeur de l’entreprîse ou de tîers (loîs du 12 juîllet 2010 et du 12 mars 2012). Textes de référence : – ordonnance n° 2010638 du 10 juin 2010 ; – loi n° 2010658 du 15 juin 2010 et ordonnance n° 20101512 du 9 décembre 2010 ; – loi n° 20101249 du 22 octobre 2010 ; – loi n° 2010788 du 12 juillet 2010 et loi n° 2012346 du 12 mars 2012. @36 Réforme de 2014.Le légîslateur est à noueau înterenu pour rééquîlîbrer un droît jugé encore trop faorable au débîteur tout en s’applîquant au renfort des chances de redressement, notamment conentîonnel, de l’entreprîse. Ordonnance n° 2014326 du 12 mars 2014 et son décret d’application n° 2014736 du 30 juin 2014.