Droit des étrangers - 2e édition

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La politique d'immigration est au cœur de l'actualité avec l'adoption de trois importantes lois ces cinq dernières années reposant sur la distinction entre l'immigration choisie et l'immigration subie et traduisant la volonté de mettre en œuvre des procédures d'éloignement donnant la priorité, sous l'influence européenne (directive « retour »), au départ a priori volontaire des étrangers. L'approche retenue dans le présent ouvrage consiste à décrire et analyser les nombreuses dimensions du droit des étrangers appliqué à ces derniers sous le contrôle des juridictions.

Outre la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité ainsi que ses premiers décrets d'application, le présent ouvrage intègre les décisions juridictionnelles les plus récentes et notamment les nombreuses décisions QPC. Les importants arrêts rendus par les cours européennes ainsi que le Conseil d'État et la Cour de cassation pour appréhender tous les enjeux du Droit des étrangers.


- Étudiants en licence de droit et AES et en master recherche ou professionnel

- Élèves des IEP

- Candidats aux différents concours administratifs de catégories A et B de la Fonction publique

- Décideurs publics et responsables associatifs souhaitant accéder rapidement au droit applicable aux étrangers


Emmanuel Aubin est Maître de conférences en droit public (HDR) à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers où il enseigne le droit des politiques sociales et le droit de la fonction publique. Il assure également le cours sur la politique commune des visas à l'Université libre de Bruxelles (ULB) depuis 2001.

Publié le : jeudi 1 septembre 2011
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EAN13 : 9782297021395
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Section 1 §1. §2. Section 2 §1. §2. §3. Section 3 §1. §2.
§3.
Introduction
Plan de lintroduction
Létranger et lhistoire Le regard sur létranger, un choix de société Llétranger ou « »impossible citoyen Létranger saisi par le droit Létranger, un être humain dans une situation d« infradroit » La tolérance, une exigence particulièrement nécessaire à notre époque Des politiques dimmigration à contresens de lhistoire ? Le droit des étrangers et les droits des étrangers Un droit inconstant prisonnier de ses obsessions sécuritaires 20062007, un tournant dans la conception de la politique dimmigration et dintégration La construction dune nouvelle frontière identitaire ou la volonté dune immigration maîtrisée ?
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DROIT DES ÉTRANGERS
RÉSUMÉ Létude du droit des étrangers implique nécessairement de plonger dans lhistoire afin de mettre en évidence limportance du fait migratoire illustrée avec éclat par lexode des ressortissants tunisiens, libyens et syriens en 2011. Le recours à lhistoire montre également que létranger est appréhendé, avant tout, comme lincarnation de laltérité, un « noncitoyen » qui peut, pour cette raison, faire lobjet dune exclusion illustrée par lexistence dun droit souvent prisonnier de ses obsessions sécuritaires. Linfluence du modèle canadien et les développements récents du droit communautaire en matière dasile, dimmigration et de visas ont eu pour effet de consacrer ces dernières années une nouvelle conception reposant sur la distinction entre letimmigration « subie » lchoisie ». Avec la loi du 16 juin 2011, le législateur aura adopté pasimmigration « moins de trois textes lois en cinq ans dont laddition crée un tissu de normes renouant avec une conception sécuritaire de la politique dimmigration propre à la fin des années 1970 : durcissement des conditions dentrée, réduction de limmigration profession nelle puis familiale, double logique dintégration et dassimilation des étrangers, renfor cement des conditions de rétention administrative et des mesures déloignement du territoire.
Section 1
Létranger et lhistoire
§1. Le regard sur létranger, un choix de société 1.Lappréhension plurielle de laltérité«Létranger qui réside avec vous sera pour 1 vous comme un compatriote» . Entre le précepte biblique et la réalité du traitement réservé aux étrangers incarnant laltérité, il a toujours existé au minimum un déca 2 lage, le rapport à lsingulièrement contrasté selon les régimes politiAutre étant ques et, au sein dentre eux, au gré des majorités politiques. Pourtant, «lhumanité passe par lautre» ainsi que le rappelle la devise du site internet de la Cimade, asso ciation qui intervient depuis 1939 notamment dans laccompagnement juridique 3 des étrangers en France . Pour Emmanuel Levinas, «lêtre extérieur par excellence 4 cest Autrui» , létranger étant par nature le révélateur des préjugés existant dans une société et parfois au sein de chaque individu. Les lieux communs perdurent à légard de létranger porteur dune différence que lon craint et qui rassure en
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Lévitique (LV), XIX, 34. On trouve également un autre précepte, une ligne de conduite à légard de l«étranger : Cet émigré installé chez vous, vous le traiterez comme un indigène, comme lun de vous, tu laimeras comme toimême.» (Lv 19. 34) ou encore «Vous aimerez létranger qui vit parmi vous.» (Deutéronome, X, 19). LAutre. Études réunies pour Alfred Grosser, Presses de SciencesPo, 1996. La Cimade (Comité InterMouvements Auprès des Évacués) a été fondée le 18 octobre 1939 à Bièvres, au sein des mouvements de jeunesse protestants, pour venir en aide aux populations évacuées dAlsaceLorraine. De 1984 jusquen 2009, la Cimade était la seule association présente dans les centres de rétention. E. LEVINAS,Difficile liberté, Albin Michel, 1990, p. 409.
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permettant didentifier faussement les différences entre les personnes selon leur pays dorigine. Né ailleurs, létranger a nécessairement voyagé pour se rendre dans le pays dit daccueil, cette errance parfois imposée étant une question de 5 survie ou la recherche dune vie meilleure, lexpression dune migration «for bread and freedom» pour reprendre la formule américaine. La création récente et 6 heureuse dune Cité nationale de lhistoire de louverte auimmigration (CNHI) public depuis 2007 permet de «connaître et faire reconnaître lapport de limmigra tion» qui fait de la France le pays européen ayant connu les flux migratoires les plus intenses.
Pour aller plus loin Sous lAntiquité, une distinction était opérée entre le barbare et le métèque. Non grec, le premier était exclu ; grec, le second ne faisait pas partie de la cité dans laquelle il souhaitait venir vivre. Le métèque était donc un étranger « intéressant » donc choyé par le droit car il reflétait lexistence dune immigra tion professionnelle qui a favorisé le développement économique des cités antiques. PierreClaude Timbal avait raison décrire, dans sonHistoire des institutions et des faits sociaux, que «si la Grèce a inventé le citoyen, elle na pas libéré lhomme» ainsi que le montrait, notamment, lexistence de la procédure dostracisme.
2.La catégorisation des citoyens sous lEmpire romain«Concept à multiples 7 facettescitoyenneté l» , la était assurément sous lEmpire romain où il existait des degrés dans la citoyenneté. La dichotomie entre le citoyen et létranger remonte à lépoque de la cité romaine. La constitution antonine (ou Édit de Cara calla) de 212 après JésusChrist a étendu le droit de cité aux pérégrins utiles à léconomie de la République. Cette conception ouverte de la citoyenneté (logique de la romanisation) illustre louverture potentielle de la citoyenneté ainsi que sa vocation universelle préfigurant, ainsi, la citoyenneté de lUnion européenne créée en 1993, leuropéanisation de la citoyenneté étant toutefois principalement réservée aux ressortissants communautaires actifs. Les autres peuvent ne plus bénéficier des droits inhérents à cette citoyenneté multinationale sils deviennent «une charge déraisonnable pour le système social de lÉtat membre daccueil» pour reprendre lexpression figurant dans la directive davril 2004.
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Lexode est au cœur des religions. Cest lors de lexode des juifs que Moïse impose le déca logue dicté par Iahvé et les pérégrinations des apôtres leur ont permis de porter la bonne parole. De même, le calendrier musulman débute à lhégire 58, date à laquelle Mahomet doit migrer pour échapper aux Mecquois. Décret nº 20061388 du 16 nov. 2006,JOdu 17 nov. 2006. La création de ce musée de limmigration était demandée depuis la fin des années 1980 par lassociation pour un musée de limmigration fondée par les historiens G. Noiriel et P. Milza. Cette cité est un établissement er public administratif créé le 1 janvier 2007, huit membres de son conseil ayant donné leur démission à la suite de la création en mai 2007 dun ministère associant les termes immigra tion et identité. En 2009, près de 105 000 personnes ont visité la CNHI, les deux tiers pour y chercher des informations historiques. MADIOT»,(Y.), « La citoyenneté, un concept à facettes multiples inKOUBI(G.) (dir),De la citoyenneté, Litec, 1993, p. 13.
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3.Létranger sous lAncien RégimeSous lAncien Régime, laubain (du latin Albanatus, celui qui est né ailleurs) était une personne qui ne jouissait pas des mêmes droits que le sujet ou régnicole, les droits daubaine traduisant bien leur situation, le décès de létranger étant alorssémantiquement et juridiquementune aubaine pour les finances du royaume. Toutefois, lantique droit daubaine a e quasiment disparu au début duXVIIsiècle et les étrangers (horsains) jouissaient de 8 pratiquement tous les droits des Français grâce aux «lettres de naturalité» . Amor çant une conception moins territoriale du droit, le droit de la nationalité permet tait au régnicole sinstallant durablement à létranger de ne pas perdre le lien de 9 « citoyenneté » avec le royaume dans lequel il a acquis son domicile dorigine . En outre, tout individu naissant en France était Français. Jusquà la Révolution fran çaise, cest lacception civiliste de la citoyenneté qui prévaudra. Par exemple, Levasseur écrit, pour définir leFrançaisdans laCollection des décisions nouvelles parue en 1790, que «dans tout État, les citoyens jouissent de différents droits qui ne sont pas communiqués aux étrangers. Les principaux droits des citoyens français sont : la faculté de succéder aux biens situés en France ; la faculté de pouvoir disposer par testa ment des mêmes biens ; la faculté de plaider sans être obligé de donner caution». Dans la pensée de Jean Bodin, jurisconsulte humaniste, la distinction entre le citoyen et létranger inscrite dans un système de droit universel comme une «division natu 10 relle et rationnelle» est laprima divisio, celle dont découlent toutes les autres. Théoricien de la souveraineté, Bodin affirme, notamment dans lesSix livres de la République, que lapproche aristotélicienne de cette distinctionfondée sur les privilèges dont jouit le citoyen et non létrangerest erronée car tributaire du droit de tel ou tel pays. Le critère de distinction universel est, selon le juriste angevin, le lien dobéissance et de protection avec le souverain. La division des personnes repose, selon cette explication, sur le lien politique, la version anglaise 11 de lépoque exprimée lors duCalvins Caserejoignant len 1608 affirmation de Bodin. 4.Létranger depuis la Révolution françaiseDepuis la Révolution française, létranger est clairement distingué du citoyen ainsi que lont démontré, notam 12 ment, les travaux de Sophie Wahnich . Après sêtre montrée spontanément ouverte aux étrangers, la République révolutionnaire a séparé le bon grain de
8. Ces lettres étaient accordées dautant plus facilement lorsque létranger était de religion catho lique, apostolique et romaine. Mazarin lItalien, Law lÉcossais et Necker le Genevois ont joué un rôle de premier plan au sommet de lÉtat. 9. LefebvreTeillard (A.), «Ius sanguinis: lémergence dun principe. Éléments dhistoire de la nationalité française »,Rev. crit. DIP1993, p. 225. 10. Kim (K.), « Létranger chez Jean Bodin, l»,étranger chez nous Revue hist. dr français et étranger, 1998, p. 75. 11. La question de lunion des royaumes dAngleterre et dEcosse a amené les juristes anglais comme Bacon et Coke à sinterroger sur la possibilité de supprimer les barrières juridiques séparant les deux peuples et à réfléchir, par conséquent, à la distinction entre le citoyen et létranger, les sujets anglais et écossais devant obéir de façon identique à leur souverain er Jacques VI ddEcosse devenu Jacques 1 Angleterre. 12. WAHNICH(S.),Limpossible citoyen. Létranger dans le discours de la Révolution française, Albin Michel, 1997.
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livraie en distinguant «entre les étrangers favorables à sa cause et ceux qui lui sont 13 hostiles» . Depuis cette époque, «certains étrangers sont moins étrangers que 14 dautres» . Après avoir conféré le titre de citoyen à 18 « philosophes » étrangers dont Thomas Payne, Priestley, A. Clootz (« lorateur du genre humain » qui sétait qualifié d«ennemi personnel de JésusChrist» sera pourtant guillotiné parce quil 15 avait une « âme de prussien »), G. Washington, J. Hamilton ou N. Madison , la Convention va faire de la lutte contre les étrangers « ennemis » une priorité durant le dérapage terroriste de la Révolution brouillant, ainsi, le message univer 16 saliste proclamé dans la déclaration des droits de let créant unhomme de 1789 17 décalage axiologique diversement analysé . Hébert est ainsi guillotiné en tant que «chef de la faction de létranger». Lappréhension de lAutre, à létranger, a changé sous la Révolution française sans aller toutefois jusquà institutionnaliser la xéno e phobie qui sera lRépublique finissante et du régime de Vichy.apanage de la III Sous lempire de ce dernier, parallèlement à laide apportée à la politique de déportation, des travaux forcés ont été imposés aux « étrangers en surnombre » illustrant, de façon paroxystique, lusage quun régime politique peut faire des immigrés en période de guerre ou de crise. 5.Les raisons de litinérance : de la religion aux catastrophes naturellesLiti nérance devient parfois une errance qui génère une incompréhension, voire une suspicion à légard de lAutre et, au final, un rejet, une intolérance. Audelà de la lettre du Lévithique, nul ne contestera que lexodequi est un voyage forcéest au cœur des religions. Mahomet a dû migrer pour échapper au sort des Mecquois et Moïse a imposé le décalogue qui lui a été dicté par Dieu lors de lexode des juifs. De même, le nomadisme des Tsiganes a pu être attribué à une décision papale les condamnant à dixsept ans derrance parce que lun des leurs aurait forgé un clou de la croix du Christ. Dans son remarquable ouvrage sur la poétique de la géogra phie dans lequel il photographie les raisons du «vouloir partir», le philosophe Michel Onfray citait également lexemple de la condamnation à lexil de Caïn pour le meurtre par jalousie de son frère Abel dont Yahvé acceptait les sacrifices contrairement à ceux du premier homme issu de lunion dAdam et Eve considéré 18 également comme lancêtre de tribus nomades disparues . Fautil rappeler que le terme Hébreu attaché au nom dAbraham (Genèse, 14, 13) signifie étymologique 19 ment passer, traverser et «marque quAbraham est un étrangerLes hébreux ont» ? souvent été considérés comme des étrangers (Exode, I, 1516 ; XXI, 2) venus de
13. GUIMEZANES(N.),Droit des étrangers, A. Colin, 1987, p. 5. e 14. VANDENDRIESSCHE(X),Le droit des étrangers», 4 éd,Connaissance du droit , Dalloz, coll. « 2010, p. 2. 15. Décret du 17 août 1792. 16. MARTIN(X.),Nature humaine et Révolution française. Du siècle des Lumières au Code Napo léon, DMM, 1995. 17. MARTIN(X.),op. cit.; Prétot (J.), « La Révolution française et la naissance de lidéocratie »,RDP 1990, p. 359 ; TROPERLa notion de citoyen sous la Révolution française (M.), « »,in Études en lhonneur de G. Dupuis, LGDJ, 1997, p. 301 ; BORGETTO(M.),La notion de fraternité en droit public, LGDJ, 1993. 18. ONFRAY(M.),Théorie du voyage. Poétique de la géographie, Librairie générale française, 2007. 19. LENOIR(F.) et Y.T. MASQUELIER(dir),Encyclopédie des religions, Bayard éditions, 1997, p. 255.
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20 lautre côté (eber) du grand fleuve de lOrient (lEuphrate), résidant en terre de Canaan (la Terre Promise où naîtra JésusChrist) sans être vraiment des habi tants de celleci. La particularité des errances du peuple hébreu tient à ce quelles 21 étaient «inspirées et ordonnées par des injonctions divines» . La religion permet également de comprendre la migration arabe. Convertis à lIslam grâce à linfluence décisive de Mahomet, les Arabes prirent pied en Égypte en 639 et étendirent leur foi en simplantant dans le Nord du continent africain en attei gnant en 656 le Nord de lactuelle Libye. Un siècle plus tard, la conquête territo riale sarrête certes à Poitiers mais cette itinérance aura rendu possible un brassage des populations et une répartition géographique des peuples concernés qui se sont installés dans tout le Nord de lAfrique avec des conséquences sur les flux migra toires illustrées, notamment, depuis le début de lannée 2011, par le retour des turbulences dans un monde arabe en lutte contre sa jeunesse et lesprit de liberté qui souffle audelà du détroit de Gibraltar. Depuis ces événements, plus de 25 000 migrants tunisiens sont arrivés principalement dans lîle italienne de Lampedusa, lItalie et la Grèce étant également une terre dexode pour des dizaines de milliers de libyens. La Turquie sefforce, quant à elle, daccueillir des milliers de Syriens qui fuient les persécutions du régime de Bachir AlAssad depuis avril 2011.
Pour aller plus loin Le voyage peut également être la conséquence dune fuite face à la survenance de fléaux. Par exemple, nul ne peut ignorer, aujourdhui, que les changements climatiques (montée des eaux, séche resse, avancée des déserts) constituent une nouvelle cause de déplacement des étrangers qui ne devrait cesser daugmenter. Le HCR considère, ainsi, que le nombre de réfugiés climatiques pourrait atteindre 50 millions de personnes dici 2020 et 150 millions dici 2050 en raison de limpact sur la production alimentaire des catastrophes naturelles. Dores et déjà, les catastrophes naturelles liées aux changements climatiques ont obligé 25 millions de personnes à fuir leurs pays. Les catastrophes natu relles similaires au tremblement de terre qui a causé la mort de plus de 240 000 personnes en Haïti début 2010 vont avoir pour effet de créer de plus en plus de mouvements de population. Or, cette situation de fait nest pas appréhendée par le droit ; il nexiste pas de statut juridique pour les réfugiés 22 climatiques ou écologiques alors même quil devient urgent danticiper la répartition du « fardeau » pour reprendre lexpression malheureuse souvent utilisée au sein de lUnion à légard des étrangers fuyant leur pays en cas de survenance dune guerre civile, laquelle constitue un fléau dorigine humaine malheureusement fort répandu notamment sur le continent africain.
6.La condition d?un voyageur sans droit au voyage étranger : La condition de létranger dépend dun territoire à lautre en fonction de la plus ou moins
20. QUENTIN(J.),Des nomadismes, repères historiques et juridiques, La Caserne, 1996, p. 32. 21. LABESSELes hébreux et la Terre promise », in R(J.), « ICHARD(G), dir,Ailleurs, lherbe est plus verte. Histoire des migrations dans le monde, ArléaCorlet, 1996, p. 20. 22. Cournil (Ch.), « Les réfugiés écologiques : quelle(s) protection(s), quel(s) statut(s) ?», RDP2006, p. 1035 ; Cournil (C.) et Mazzega (P.) (2007), « Réflexions prospectives sur une protection juri dique des réfugiés écologiques »,Revue Européenne des Migrations Internationales, 2007, (23), 1, p. 7 ; MAGNINI(V.),Les réfugiés de lenvironnement. Hypothèse juridique à propos dune menace écologique, Thèse de Doctorat, Université de Paris 1, 1999.
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23 grande liberté de circulation dont l. À létranger migrant peut bénéficier évi e24 dence, il existe «des nouvelles logiques migratoires auXXIsiècle» inhérentes à la globalisation et la mondialisation qui rétrécissent lespace et raccourcissent la 25 durée des voyages. Si la vie est un voyage , le voyage peut également changer la vie de létranger, lherbe pouvant être plus verte ailleurs ainsi que le montre lhis toire des migrations dans le monde depuis lAntiquité jusquau récent exode des 26 ressortissants tunisiens depuis février 2011 . Imposé, le voyage ne devient plus un exil lorsquil est souhaité. La condition détranger à laquelle sétait intéressé Paul Ricoeur repose sur une distinction entre les «étrangers et les membres : « est étranger ce qui nest pas de chez nous, létranger chez nous(pouvant être)un visiteur de plein gré (figure pacifique), un immigré (étranger travailleur, Guest Worker) ou un réfugié » 27 (étranger persécuté demandant l. Lasile et le statut de réfugié) » étranger est, par définition, une personne humaine qui voyage pour des motifs aussi divers que le tourisme, le regroupement familial, lexercice dune profession ou encore la fuite de persécutions dans son pays dorigine ou de conditions de vie ne lui permettant pas de vivre de façon digne et décente (immigration «for bread and food»). Aimant du monde, au même titre que les ÉtatsUnis dAmérique, la France est le pays européen qui a connu le plus grand nombre de migrations de masse au e XIXsiècle. Le phénomène migratoire a joué un rôle crucial dans la construction 28 sociale de la France ainsi que lou duont démontré les travaux de Gérard Noiriel 29 démographe Hervé Le Bras . Par nécessité ou par choix, létranger a donc néces sairement voyagédans des conditions régulières et de confort ou clandestines et indécentespour rejoindre le pays de destination. Arrivé à bon port, il est alors soumis à des règles de droit qui matérialisent la condition détranger parfois jusquà labsurde lorsque lon songe aux exigences parfois très formalistes du droit appli cable pour pouvoir entrer sur le territoire dun État Schengen (cf.infra190)., nº Cette condition de létranger subit une «épreuve juridique qui ne se contente pas dattester la nature illégale ou précaire de la présence de létranger sur le sol national, 30 elle délégitime par avance sa présence à venirl» , étranger étant perçu, avant tout, comme un impossible citoyen qui doit se fondre dans la communauté nationale
23. ChemillierGendreau (M.), « Les virtualités de la libre circulation »,Plein Droit, nº 3637, déc. 1997. e 24. G.F. DUMONT,« Les nouvelles logiques migratoires du XXI siècle », Commission Mazeaud,Le cadre constitutionnel de la nouvelle politique dimmigration, La Documentation française, 2008, p. 101. 25. FRISCHMANN(P.),Contes des sages nomades, Le Seuil, 2009. 26. RICHARD(G.),Ailleurs, lherbe est plus verte. Histoire des migrations dans le monde, ArléaCorlet, coll. « Panoramiques », 1996. 27. RICOEUR(P.), « Accueillir l1996 publié inétranger ? », EspritLa pensée de Ricoeur , « », marsavril 2006, nº 34, p. 269. 28. NOIRIEL(G.),Le creuset français, Le Seuil, 1987 ;La tyrannie nationale, Le Seuil, 1991 ;Réfugiés e e et sanspapiers, La république face au droit dasile XIX XX siècle: Hachette/Pluriel,, Paris 1999. 29. LEBRAS(H.),Les quatre mystères de la population française, O. Jacob, 2007. 30. LEBLANC(G.), « Vivre comme un étranger », inEsprit, oct. 2010, p. 32 extrait deDedans/Dehors. La condition détranger, Le Seuil, octobre 2010.
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(logique de lassimilation) ou respecter les principes du pays daccueil (logique de lintégration).
§2. Llétranger ou « impossible citoyen » 7.Lexclusion de létranger au sein de lÉtatnationLapparition de e lÉtatnation auXVIIIsiècle a eu pour effet de créer, en France, des «liens de 31 concubinage ombrageux» entre la citoyenneté et la nationalité. La notion même détranger se prête mal à une définition juridique univoque. Dans une première approche, on distingue traditionnellement le citoyen de létranger, le premier appartenant à une communauté pour reprendre lexpression de Dominique 32 Schnapper dont létranger ne fait pas partie en raison de labsence de détention 33 d. Le droit du sol (une nationalité commune aux citoyens jus soli) et le droit du sang (jus sanguinis) reflètent bien lexigence dun lienterritorial et/ou filialde 34 let, par voie de conséquence,individu qui souhaite devenir citoyen français citoyen européen, cette qualité découlant de la seule détention de la nationalité dun État membre de lUnion européenne. 8.Les contradictions de Rousseau et des révolutionnaires français à lencontre des étrangersDans sonContrat social, JeanJacques Rousseau écrivait que «si donc lors du pacte social, il se trouve des opposants, leur opposition ninvalide pas le contrat, elle empêche seulement quils ny soient compris ; ce sont des étrangers parmi les citoyens». Et dajouter, plus loin, que «quand lÉtat est institué, le consentement est dans la résidence ; habiter le territoire cest se soumettre à la souveraineté, tout patriote est dur aux étrangers ; ils ne sont quhommes, ils ne sont rien à ses yeux». Pétri du rousseausisme et de ses ambiguïtés, Vernier dépose le 7 juillet 1791 un projet de loi sur lémigration qui prévoyait des peines à lencontre des émigrés qui refuseraient de regagner le territoire national. Les « nationaux » qui avaient émigré à Coblence étaient sommés de regagner le territoire alors que les étrangers 35 étaient priés de rester chez eux. Albert Mathiez , et plus récemment, Sophie Wahnich ont montré combien le discours de la Révolution française était 36 ambigu, au minimum, à légard des étrangers . Toutefois, là où Mathiez voyait dans les violences contre les étrangers un effet des circonstances propres au cycle révolutionnaire et à la guerre entreprise contre lennemi intérieur (SaintJust
31. WITHOL DEWENDEN(C.),in La citoyenneté, Litec, 1993, p. 164. 32. SCHNAPPER(D.),La communauté des citoyens, Gallimard, 1994. 33. GROENENDIJKLe rôle changeant de la nationalité pour la condition juridique de(C.A), « létranger »,incollectif,La condition juridique de létranger, hier et aujourdhui, PUF, 1988, p. 101. 34. WEIL(P.),Questce qu? Histoire de la nationalité française depuis la Révolutionun français , e Gallimard, 2 éd, 2004. 35. MATHIEZ(A.),La Révolution et les Étrangers, cosmopolitisme et défense nationale, La Renais sance du livre, 1918. 36. WAHNICH(S.),Limpossible citoyen. Létranger dans le discours de la Révolution française, Albin Michel, coll. « La bibliothèque de l1997.histoire »,
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37 déclare en novembre 1792 que «Louis XVI est un étranger parmi nous») et exté rieur à partir de 1792, Sophie Wahnich analyse le discours de lAssemblée à lencontre de létranger pour mettre en évidence un phénomène dattractionrépulsion reposant sur une triple gestion des contraires : hospitalité et suspicion (létranger devient inquiétant), amitié et trahison (létranger devient vite suspect), fraternité et exclusion (létranger doit être expulsé ou « éliminé »ès qualités). 38 9.La rémanence de lostracisme au sein de la «France, terre dimmigration» En définitive, il existait bien, sous la Révolution, un antagonisme entre deux exigences proclamées simultanément : laccueil généreux des persécutés du 39 monde entier et la défense exclusive des citoyens de la Nation La xénophilie parfois affichée na pas réussi à occulter une xénophobie dont ont été victimes des étrangers ayant pourtant prêté mainforte aux révolutionnaires ainsi que MarieAntoinette surnommée « lAutrichienne » dont lacte de décès en date du 24 octobre 1793lexécution pour haute trahison avec «les ennemis extérieurs de la République» étant la conséquence dune décision du tribunal criminel révolu tionnairementionnait cette origine. En 1851, des mesures dexclusion contre les étrangers suspects ont été prises au lendemain de la réaction conservatrice de 1848 ; trente ans plus tard, larrivée massive ditaliens alimente une intolérance à 40 légard de «linvasion italienneDe même, après l» . appel à une maindœuvre étrangère en raison dune baisse de la natalité, la méfiance à légard des étrangers amène le gouvernement à créer en avril 1917 une carte didentité obligatoire pour tous les étrangers résidant en France. Pétri de puissance étatique, le juriste alle e mand Carl Schmitt a théorisé, au début duXXsiècle, la mise à lécart de létranger devenu un ennemi de la démocratieen écrivant que «la force politique dune démocratie se manifeste à sa capacité décarter ou de tenir éloigné létranger et le 41 nonsemblable, celui qui menace son homogénéité» . La France est méfiante à légard des étrangers, ce phénomène ayant pu sobserver après les crises de
37. il suffit dévoquer le traitement réservé aux insurgés vendéens pour prendre la dimension de cette notion dennemis de lintérieur. 38. TEMIME(E.),France, terre dimmigration1999.Découvertes », , Gallimard, coll. « 39. MATHIEZ(A.),La Révolution et les Étrangers, cosmopolitisme et défense nationale, La Renais sance du livre, 1918, p. 80 40. 800 000 italiens ont été recensés en 1931, date à laquelle limage leur est généralement plus favorable en raison dune intégration réussie. En 1931, la population étrangère présente en France représentait 7 % de la population totale, soit 3 millions dindividus (1,5 million dix ans plus tôt et 2,5 millions en 1926). Il faut voir dans cette croissance la conséquence de lapplica tion de conventions avec par exemple lItalie et la Pologne (500 000 Polonais en France en 1931) visant à favoriser limmigration économique. Toutefois, la survenance de la crise écono mique de 1929 entraînera un reflux et lexpulsion de nombreux Polonais accusés de jouer un rôle dans les grèves dites de « gueules noires » (environ 130 000 Polonais quitteront la France entre 1931 et 1935). 41. SCHMITT(C.),Parlementarisme et démocratie, 1923, rééd. Le Seuil, 1988, p. 106.
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DROIT DES ÉTRANGERS
42 1929 , du milieu des années 1970 et depuis 2009. Lego en « aultrie » rencontre parfois des difficultés à appréhender sainement létranger, lhomme politique 43 appliquant, à son égard, la formule «law and orderpar le violent» illustré discours de Grenoble du 30 juillet 2010, lhistoire de la croissance du pouvoir si magistralement analysée par Bertrand du Jouvenel illustrant, sur ce point, la réma nence de lostracisme. Le retour de ce rejet est perceptible depuis la survenance de la crise économique et, plus singulièrement 2011 avec les événements politiques en Afrique du Nord alors même que la France a connu des vagues dimmigration plus marquées en provenance de ces pays avec lesquels elle entretient des liens spéciaux en raison de son passé colonial et de lexistence daccords bilatéraux sur 44 l. Dans laentrée et le séjour de ces travailleurs étrangers sur le territoire français même veine, il nest pas sûr que laffirmation du 17 mars 2011 du ministre de lIntérieur et de lImmigration selon laquelle « les Français, à force dimmigration incontrôlée, ont parfois le sentiment de ne plus être chez eux » soit de nature à rendre possible une appréhension sereine des étrangers présents sur notre territoire.
Section 2
Létranger saisi par le droit
10.Lapproche positiviste dun droit au cœur de la gestion des contrairesSans ignorer la dimension historique et philosophique propre à la question de laltérité, lapproche retenue dans le présent ouvrage sera essentiellement positiviste étant entendu que le positivisme juridique nest pas nécessairement lennemi des droits de lhomme dès lors quil ne consiste pas à «prêcher lobéissance inconditionnelle au 45 droit quel que soit son contenu» . Il sagira, en somme, de décrire le droit des étran gers tel quil estet quil est appliquéet non tel que lon souhaiterait quil fût. De façon traditionnelle, le droit de limmigration étudiait «les règles juridiques
42. VERNEUIL(Ch.),La France et les étrangers, Ellipses, 2010, p. 97 et s. Le nombre dentrées légales détrangers ayant la qualité de travailleur passe de 120 000 en000 en 1930 à 25 1931. Entre 1931 et 1936, 500 000 étrangers quittèrent la France en raison dun changement de discours et de politique à leur égard. Lun des experts en droit des étrangersGeorges Maucopublie en 1932 unethèse (Les étrangers en France. Étude géographique de leur rôle dans lactivité économique) dans laquelle il catégorise les étrangers en fonction de leurs origines (du « bon » étranger dorigine européenne à létranger inassimilable venant des colo nies en passant par les « bons travailleurs » dfrustres »Europe centrale et orientale et les « originaires de lEurope méditerranéenne) et mettra en pratique ses idées à partir de 1938 au sein du cabinet du soussecrétaire dÉtat chargé des étrangers. 43. DEJOUVENEL(B.),De la politique pure, CalmannLévy, 1977, p. 71 et s. 44. Entre 1946 et 1954, le nombre de musulmans algériens passe de 22 114 (en 1946) à 211 675 en 1954 puis 710 000 vingt ans plus tard (environ 20 % du nombre total détrangers présents en France). En 1963, un accord de maindœuvre est conclu entre la France et la Tunisie. En 1974, il y avait 140 000 ressortissants Tunisiens sur le territoire français et 260 000 Marocains (contre 11 000 seulement en 1954). En 1975, les Portugais sont environ 760 000, les Espa gnols environ 500 000. 45. TROPERLe positivisme et les droits de l(M.), « homme »,in Frontières du droit, critique des droits,Billets dhumeur en lhonneur de Danièle Lochak,», 2007,Droit et société LGDJ, coll. « p. 359.
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