Droit des étrangers - 3e édition

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Droit pluridisciplinaire, le droit des étrangers est au croisement des logiques sociales et sécuritaires au moment où l’Union européenne compte plus de 20 millions d’étrangers sur son sol (4 % de la population) et doit faire face au défi lié à l’afflux croissant de migrants en provenance d’Afrique et du Proche-Orient.

Ce droit est d’autant plus au cœur de l’actualité que des mesures européennes et françaises sont en cours d’adoption :

- transposition d’ici juillet 2015 du régime d’asile européen commun (issu du « paquet asile » du 26 juin 2013) ;

- nouvelle politique européenne des visas proposée par la Commission européenne le 1er avril 2014, avec notamment la refonte du code des visas (la France délivre plus de 2 millions de visas chaque année) ;

- projets de loi du 23 juillet 2014 relatifs, d’une part au droit des étrangers en France et, d’autre part, à la réforme du droit d’asile.

Soumis à une gestion des contraires, le droit des étrangers s’inspire de l’idée européenne de « frontières intelligentes » facilitant l’entrée et le séjour dans l’espace Schengen d’étrangers dont la présence impacte le PIB des États membres tout en luttant efficacement contre les réseaux d’immigration clandestine.

L’approche retenue dans la nouvelle édition de cet ouvrage est essentiellement positiviste et consiste à décrire et à analyser le droit qui, en France, est appliqué aux étrangers, sous le contrôle des juridictions, par l’Administration et ses agents (services consulaires et diplomatiques, préfectures, OFPRA, OFII, services de police). Cette nouvelle édition intègre les décisions juridictionnelles les plus récentes rendues par le Conseil constitutionnel, les deux cours européennes (CJUE et CEDH), ainsi que les juridictions administratives (de droit commun et spécialisées comme la CNDA) et judiciaires.

L’analyse du contentieux des étrangers montre qu’au-delà de la lettre des normes, se pose la question fondamentale du respect des droits fondamentaux de la personne humaine et des exigences liées à l’ordre public.


Emmanuel Aubin est professeur agrégé de droit public à la faculté de Droit et des Sciences Sociales de l’Université de Poitiers et conseiller juridique de l’Université de Poitiers. Il est associé depuis 2014 aux travaux du groupe de recherches MIGRINTER (CNRS, UMR 7301) et assure, depuis dix ans, le cours sur la politique européenne des visas à l’Université Libre de Bruxelles (ULB).
Publié le : mercredi 1 octobre 2014
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EAN13 : 9782297037013
Nombre de pages : 604
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Section 1 §1. §2. Section 2 §1. §2.
§3. Section 3 §1. §2. §3.
Introduction
Plan de lintroduction
Létranger et lhistoire Le regard sur létranger, un choix de société Llétranger ou « »impossible citoyen Létranger saisi par le droit Létranger, un être humain dans une situation d« infradroit » La tolérance, une exigence particulièrement nécessaire à notre époque Des politiques dimmigration à contresens de lhistoire ? Le droit des étrangers et les droits des étrangers Un droit inconstant prisonnier de ses obsessions sécuritaires La politique dimmigration et dintégration depuis 2007 La construction dune nouvelle frontière identitaire ou la volonté dune immigration maîtrisée ?
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DROIT DES ÉTRANGERS
RÉSUMÉ Létude du droit des étrangers implique nécessairement de plonger dans lhistoire afin de mettre en évidence limportance du fait migratoire illustrée avec éclat par lexode des ressortissants notamment libyens et syriens depuis 2011. Le recours à lhistoire montre également que létranger est appréhendé, avant tout, comme lincarnation de laltérité, un « noncitoyen » qui peut, pour cette raison, faire lobjet dune exclusion illustrée par lexistence dun droit souvent prisonnier de ses obsessions sécuritaires. Les développements récents du droit européen en matière dasile, dimmigration et de visas dans un contexte de crise des dettes souve raines ont eu pour effet de consacrer ces dernières années une nouvelle conception reposant sur la distinction entre limmigration « subie » et limmigration « choisie » même si la Commission souhaite infléchir depuis fin 2012 lévolution sécuritaire en défendant lidée de « frontières intelligentes » facilitant lentrée des étrangers afin de soutenir la croissance économique. Avec les deux projets de loi du 23 juillet 2014 qui seront applicables à compter de 2015, le législateur aura adopté pas moins de six textes de lois en huit ans dont laddition crée un tissu de normes renouant avec une conception plus ou moins sécuritaire de la politique dimmigra tion en tenant compte des garanties à respecter telles quelles sont parfois interpré tées par les juridictions administratives françaises et les deux Cours européennes, les arrêts de ces dernières exerçant une influence croissante sur le droit applicable aux étrangers.
Section 1
Létranger et lhistoire
§1. Le regard sur létranger, un choix de société 1.Lappréhension plurielle de laltérité«Létranger qui réside avec vous sera 1 pour vous comme un compatriote ». Entre le précepte biblique et la réalité du traitement réservé aux étrangers incarnant laltérité, il a toujours existé au 2 minimum un décalage, le rapport à lAutre étant singulièrement contrasté selon les régimes politiques et, au sein dentre eux, au gré des majorités politi ques. La condition détranger à laquelle sétait intéressé Paul Ricœur repose sur une distinction entre les «étrangers et les membres :est étranger ce qui nest pas de chez nous, létranger chez nous(pouvant être)un visiteur de plein gré (figure pacifique), un immigré (étranger travailleur, Guest Worker) ou un réfugié3 (étranger persécuté demandant lasile et le statut de réfugié) » . Pourtant,
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Lévitique (LV), XIX, 34. On trouve également un autre précepte, une ligne de conduite à légard de létranger : «Cet émigré installé chez vous, vous le traiterez comme un indi gène, comme lun de vous, tu laimeras comme toimême.» (Lv 19. 34) ou encore «Vous aimerez létranger qui vit parmi vous.» (Deutéronome, X, 19). LAutre. Études réunies pour Alfred GrosserSciencesPo, 1996., Presses de RICŒURAccueillir l(P.), « étranger ? », 1996 publiéin EspritLa pensée de , « Ricœur », marsavril 2006, nº 34, p. 269.
INTRODUCTION
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«lhumanité passe par lautre» ainsi que le rappelle la devise du site internet de la Cimade, association qui intervient depuis 1939 notamment dans laccompa 4 gnement juridique des étrangers en France . Pour Emmanuel Levinas, «lêtre 5 extérieur par excellence cest Autrui », létranger étant par nature le révélateur des préjugés existant dans une société et parfois au sein de chaque individu. Les lieux communs perdurent à légard de létranger porteur dune différence que lon craint et qui rassure en permettant didentifier faussement les différences entre les personnes selon leur pays dorigine. Né ailleurs, létranger a nécessai rement voyagé pour se rendre dans le pays dit daccueil, cette errance parfois 6 imposée étant une question de survie ou la recherche dune vie meilleure, lexpression dune migration «»for bread and freedom pour reprendre la formule américaine. La création récente et heureuse dune Cité nationale de 7 lhistoire de lpermet deouverte au public depuis 2007 immigration (CNHI) «connaître et faire reconnaître lapport de limmigration »qui fait de la France le pays européen ayant connu les flux migratoires les plus intenses. Lhistorien Benjamin Stora spécialiste de limmigration maghrébine a été nommé à la tête de la CNHI le 2 août 2014 en remplacement de Jacques Toubon nommé un mois plus tôt Défenseur des droits.
Pour aller plus loin Sous lAntiquité, une distinction était opérée entre le barbare et le métèque. Non grec, le premier était exclu ; grec, le second ne faisait pas partie de la cité dans laquelle il souhaitait venir vivre. Le métèque était un étranger « intéressant»donc choyé par le droit, car il reflétait lexistence dune
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La Cimade (Comité InterMouvements Auprès des Évacués) a été fondée le 18 octobre 1939 à Bièvres, au sein des mouvements de jeunesse protestants, pour venir en aide aux populations évacuées dAlsaceLorraine. De 1984 jusquen 2009, la Cimade était la seule association présente dans les centres de rétention. Dautres associations poursuivent une finalité située aux antipodes et font parfois lobjet, à juste titre, dune dissolution par décret signé par le président de la République. Tel a été le cas de lassociation « envie de rêver » en juillet 2013, le Conseil dÉtat ayant refusé de suspendre lexécution de ce décret au motif que «cette association propage une idéologie incitant à la haine et à la discrimi nation envers les personnes à raison de leur nonappartenance à la nation française et de leur qualité dimmigré» : CE, ord. réf., 23 juill.2013,Association Envie de rêver, nº 370305. E. LEVINAS,Difficile liberté, Albin Michel, 1990, p. 409. Lexode est au cœur des religions. Cest lors de lexode des juifs que Moïse impose le décalogue dicté par Iahvé et les pérégrinations des apôtres leur ont permis de porter la bonne parole. De même, le calendrier musulman débute à ldate à laquellehégire 58, Mahomet doit migrer pour échapper aux Mecquois. Décret nº 20061388 du 16 nov. 2006,JOnov. 2006. La création de ce musée dedu 17 lpar limmigration était demandée depuis la fin des années 1980 Association pour un musée de lNoiriel et P. Milza. En 2009, près deimmigration fondée par les historiens G. 105 000 personnes ont visité la CNHI, les deux tiers pour y chercher des informations historiques. Lintérêt de cette démarche historique ne devrait logiquement pas subir le sort de la Maison de lhistoire de France, cet établissement public ayant été dissous par le décret nº 20121447 du 24 décembre 2012 alors même quil devait être ouvert au public en 2016. Le décret nº 20112008 du 28 décembre 2011 a intégré la CNHI dans le nouvel établissement public de La Porte DoréeCNHI contribuant à lui donner une nouvelle ampleur. La CNHI édite la remarquable revue bimestrielleHommes & Migrationsdont les numéros permettent de mieux comprendre les dynamiques migratoires.
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immigration professionnelle qui a favorisé le développement économique des cités antiques. PierreClaude Timbal avait raison décrire, dans sonHistoire des institutions et des faits sociaux, que «si la Grèce a inventé le citoyen, elle na pas libéré lhomme »ainsi que le montrait, notamment, lexistence de la procédure dostracisme.
2.La catégorisation des citoyens sous lEmpire romain«Concept à multiples 8 facettes », la citoyenneté létait assurément sous lEmpire romain où il existait des degrés dans la citoyenneté. La dichotomie entre le citoyen et létranger remonte à lépoque de la cité romaine. La constitution antonine (ou Édit de Caracalla) de 212 après JésusChrist a étendu le droit de cité aux pérégrins utiles à léconomie de la République. Cette conception ouverte de la citoyen neté (logique de la romanisation) illustre louverture potentielle de la citoyen neté ainsi que sa vocation universelle préfigurant, ainsi, la citoyenneté de lUnion européenne créée en 1993, leuropéanisation de la citoyenneté étant toutefois principalement réservée aux citoyens européens actifs. Les autres peuvent ne plus bénéficier des droits inhérents à cette citoyenneté multinatio nale sils deviennent «une charge déraisonnable pour le système social de lÉtat membre daccueil »pour reprendre lexpression figurant dans la directive davril 2004 qui crée plusieurs cercles au sein de cette citoyenneté multiple. Pour les étrangersstricto sensu, la position adoptée par la Commission euro péenne en novembre 2012 invitant les États membres de lUnion à faciliter lobtention de visas afin damener les touristes chinois et russes notamment à dépenser leurs devises en Europe dénote également une conception « inté ressée » de limmigration, la politique de visas devenant, sous ce rapport, un outil de la croissance économique à destination des « pérégrins » du e 3 millénaire. 3.Létranger sous lAncien RégimeSous lAncien Régime, laubain (du latinAlibi natus, celui qui est né ailleurs, létranger non naturalisé) était une personne qui ne jouissait pas des mêmes droits que le sujet ou régnicole, les droits daubaine traduisant bien leur situation, le décès de létranger étant alorssémantiquement et juridiquementune aubaine pour les finances du royaume. Toutefois, lantique droit daubaine a quasiment disparu au début du e XVIIsiècle et les étrangers (horsains) jouissaient de pratiquement tous les 9 droits des Français grâce aux «lettres de naturalité ». Amorçant une conception moins territoriale du droit, le droit de la nationalité permettait au régnicole sinstallant durablement à létranger de ne pas perdre le lien de « citoyenneté» 10 avec le royaume dans lequel il a acquis son domicile dorigine . En outre, tout
8. MADIOTLa citoyenneté, un concept à facettes multiples (Y.), « »,inKOUBI(G.) (dir),De la citoyenneté13., Litec, 1993, p. 9. Ces lettres étaient accordées dautant plus facilement lorsque létranger était de religion catholique, apostolique et romaine. Mazarin lItalien, Law lÉcossais et Necker le Genevois ont joué un rôle de premier plan au sommet de lÉtat. 10. LefebvreTeillard (A.), «Ius sanguinis: lémergence dun principe. Éléments dhistoire de la nationalité française »,Rev. crit. DIP225.1993, p.
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individu naissant en France était Français. Jusquà la Révolution française, cest lacception civiliste de la citoyenneté qui prévaudra. Par exemple, Levas seur écrit, pour définir leFrançaisdans laCollection des décisions nouvellesparue en 1790, que «dans tout État, les citoyens jouissent de différents droits qui ne sont pas communiqués aux étrangers. Les principaux droits des citoyens français sont : la faculté de succéder aux biens situés en France ; la faculté de pouvoir disposer par testament des mêmes biens ; la faculté de plaider sans être obligé de donner caution ». Dans la pensée de Jean Bodin, jurisconsulte humaniste, la distinction entre le citoyen et létranger inscrite dans un système de droit universel comme une 11 «division naturelle et rationnelle» est laprima divisio, celle dont découlent toutes les autres. Théoricien de la souveraineté, Bodin affirme, notamment dans lesSix livres de la République, que lapproche aristotélicienne de cette distinctionfondée sur les privilèges dont jouit le citoyen et non létrangerest erronée, car tributaire du droit de tel ou tel pays. Le critère de distinction universel est, selon le juriste angevin, le lien dobéissance et de protection avec le souverain. La division des personnes repose, selon cette explication, sur le lien politique, la version anglaise de lépoque exprimée lors duCalvins Caseen 12 1608rejoignant laffirmation de Bodin. 4.Létranger depuis la Révolution françaiseDepuis la Révolution française, létranger est clairement distingué du citoyen ainsi que lont démontré, notam 13 ment, les travaux de Sophie Wahnich . Après sêtre montrée spontanément ouverte aux étrangers, la République révolutionnaire a séparé le bon grain de livraie en distinguant «entre les étrangers favorables à sa cause et ceux qui lui sont 14 hostiles ». Depuis cette époque, «certains étrangers sont moins étrangers que 15 dautres» . Après avoir conféré le titre de citoyen à 18 « philosophes»étran gers dont Thomas Payne, Priestley, A. Cloots (« lorateur du genre humain» qui sétait qualifié d«ennemi personnel de JésusChrist »sera pourtant guillotiné parce quil avait une « âme de prussien»Hamilton ouWashington, J. ), G. 16 N. Madison , la Convention va faire de la lutte contre les étrangers « ennemis»une priorité durant le dérapage terroriste de la Révolution
11. Kim (K.), « Létranger chez Jean Bodin, létranger chez nous »,Revue hist. dr français et étranger1998, p. 75. 12. La question de lunion des royaumes dAngleterre et dEcosse a amené les juristes anglais comme Bacon et Coke à sinterroger sur la possibilité de supprimer les barrières juridiques séparant les deux peuples et à réfléchir, par conséquent, à la distinction entre le citoyen et létranger, les sujets anglais et écossais devant obéir de façon identique à leur souverain er Jacques VI dEcosse devenu Jacques 1 dAngleterre. 13. WAHNICH(S.),Limpossible citoyen. Létranger dans le discours de la Révolution française, Albin Michel, 1997. 14. GUIMEZANES(N.),Droit des étrangersColin, 1987, p. , A. 5. 15. VANDENDRIESSCHE(X),Le droit des étrangersConnaissance du droit »,, Dalloz, coll. « e 4 éd., 2010, p. 2. 16. Décret du 17 août 1792.
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brouillant, ainsi, le message universaliste proclamé dans la Déclaration des 17 droits de lhomme de 1789 et créant un décalage axiologique diversement 18 analysé . Hébert est ainsi guillotiné en tant que «chef de la faction de létranger ». Lappréhension de lAutre, à létranger, a changé sous la Révolu tion française sans aller toutefois jusquà institutionnaliser la xénophobie qui e sera lVichy. SousRépublique finissante et du régime de apanage de la III lempire de ce dernier, parallèlement à laide apportée à la politique de dépor tation, des travaux forcés ont été imposés aux « étrangers en surnombre»illus trant, de façon paroxystique, lusage quun régime politique peut faire des immigrés en période de guerre ou de crise. 5.Les raisons de litinérance choisie ou subie : conflits, religions et réchauf fement climatiqueLitinérance devient parfois une errance qui génère une incompréhension, voire une suspicion à légard de lAutre et, au final, un rejet, une intolérance. Audelà de la lettre du Lévitique, nul ne contestera que lexodequi est un voyage forcéest au cœur des religions. Mahomet a dû migrer pour échapper au sort des Mecquois et Moïse a imposé le décalogue qui lui a été dicté par Dieu lors de lexode des juifs. De même, le nomadisme des Tsiganes a pu être attribué à une décision papale les condamnant à dixsept ans derrance parce que lun des leurs aurait forgé un clou de la croix du Christ, litinérance de certains Tsiganes étant assimilée, depuis, à une fuite et non à lexpression légitime dune liberté de circulation. Dans son remarquable ouvrage sur la poétique de la géographie dans lequel il photographie les raisons du «vouloir partir», le philosophe Michel Onfray citait également lexemple de la condamnation à lexil de Caïn pour le meurtre par jalousie de son frère Abel dont Yahvé acceptait les sacrifices contrairement à ceux du premier homme issu de lunion dAdam et Eve considéré également comme 19 lancêtre de tribus nomades disparues . Fautil rappeler que le terme Hébreu attaché au nom dAbraham (Genèse, 14, 13) signifie étymologiquement 20 passer, traverser et «marque quAbraham est un étrangerLes Hébreux ont» ? souvent été considérés comme des étrangers (Exode, I, 1516 ; XXI, 2) venus 21 de lautre côté (eber) du grand fleuve de lOrient (lEuphrate), résidant en terre de Canaan (la Terre promise où naîtra JésusChrist) sans être vraiment des habitants de celleci. La particularité des errances du peuple hébreu tient
17. MARTIN(X.),Nature humaine et Révolution française. Du siècle des Lumières au Code Napoléon, DMM, 1995. 18. MARTIN(X.),op. cit.La Révolution française et la naissance de l; Prétot (J.), « idéocratie », RDP1990, p. 359 ; TROPER(M.), « La notion de citoyen sous la Révolution française »,in Études en lG. Dupuishonneur de B, LGDJ, 1997, p. 301 ; ORGETTO(M.),La notion de fraternité en droit public, LGDJ, 1993. 19. ONFRAY(M.),Théorie du voyage. Poétique de la géographie, Librairie générale française, 2007. 20. LENOIRM(F.) et Y.T. ASQUELIER(dir),Encyclopédie des religions, Bayard éditions, 1997, p. 255. 21. QUENTIN(J.),Des nomadismes, repères historiques et juridiques32., La Caserne, 1996, p.
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22 à ce quelles étaient «inspirées et ordonnées par des injonctions divines» . La reli gion permet également de comprendre la migration arabe. Convertis à lIslam grâce à linfluence décisive de Mahomet, les Arabes prirent pied en Égypte en 639 et étendirent leur foi en simplantant dans le Nord du continent africain en atteignant en 656 le Nord de lactuelle Libye. Un siècle plus tard, la conquête territoriale sarrête certes à Poitiers, mais cette itinérance aura rendu possible un brassage des populations et une répartition géographique des peuples concernés qui se sont installés dans tout le nord de lAfrique avec des conséquences sur les flux migratoires. Cette région est sensible sous langle de la gestion des flux migratoires ainsi que lillustre le retour, depuis janvier 2011, des turbulences dans un monde arabe en lutte contre sa jeunesse et lesprit de liberté qui souffle audelà du détroit de Gibraltar. Depuis ces événements, plusieurs dizaines de milliers de réfugiés sont arrivées principale ment dans lîle italienne de Lampedusa, la Grèce ou encore Malte. Petite île de 400 000 habitants sur 315 kilomètres carrés, Malte a vu se constituer sur son territoire des bidonvilles détrangers en situation clandestine qui ont fui la répression en Afrique du Nord et forment des demandes dasile dont le traite ment ne laisse guère dont essayéillusions. En 2013, plus de 40 000 étrangers de rejoindre lEurope par la mer au péril de leur vie, ainsi que lillustre la dispa 23 rition de 500 migrants au large de Malte le 16 septembre 2014 . Selon le HCR, entre janvier et juillet 2014, près de 65 000 migrants en provenance 24 essentiellement de la Libye sont arrivés en Italie . Ils fuient les persécutions du régime de Bachar AlAssad depuis avril 2011 ou des régimes somalien ou afghan. Quant à lLampedusa, elle demeure associée au terrible drameîle de doctobre 2013 qui a vu près de 400 réfugiés périr en mer alors que cette desti nation était en vue. Le printemps arabe sest accompagné dun retour de certaines persécutions parfois sousestimées par la France. Celleci a, de façon significative, été condamnée en juin 2013 par la CEDH pour avoir renvoyé un chrétien copte vers lÉgypte sans mesurer les risques de persécutions liés à son appartenance religieuse, laquelle est un facteur de vulnérabilité certes délicat à 25 apprécier, mais qui ne doit pas être ignoré . Du reste, la France prend en
22. LABESSELes hébreux et la Terre promise », in R(J.), « ICHARD(G), dir,Ailleurs, lherbe est plus verte. Histoire des migrations dans le monde, ArléaCorlet, 1996, p. 20. e 23. Commission, 5 rapportannuel sur limmigration et lasilemai, COM (2014) 288 final, 22 2014. La Commission évoque la disparition en mer de 600 migrants. 24. Lors du premier week end de juillet 2014, les autorités italiennes ont sauvé 2 600 réfugiés dans le canal de Sicile. Les autorités italiennes souhaiteraient que les demandes dasile fussent traitées directement en Libye (lieu de départ de la grande majorité des migrants) avant une répartition des demandeurs entre tous les États de lUnion en application du principe de solidarité dans la politique européenne dasile et dimmigration. 25. CEDH, 6 juin 2013,M. E c/ France, aff. 50094/10 (membre actif de la communauté chré tienne copte, le requérant avait fait lobjet ainsi que sa famille dattaques de la part de personnes de confession musulmane en Egypte). Sur cette thématique, E. Aubin, « La réception de la vulnérabilité des étrangers dans les décisions de la Cour européenne des droits de lPoitiers, 8 novembre 2008 : « VulnéCommunication au colloque de homme », rabilité des étrangers et droits fondamentaux » (actes à paraître auxPetites affiches2014).
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compte ce critère de persécution pour proposer laccueil depuis 2013 de chré tiens persécutés en Irak par les djihadistes de lÉtat islamique.
Pour aller plus loin Le voyage peut également être la conséquence dune fuite face à la survenance de conflits régio 26 naux notamment en Afrique et de fléaux parfois dorigine humaine. Par exemple, nul ne peut ignorer, aujourdhui, que les changements climatiques (montée des eaux, sécheresse, avancée des déserts) sont la conséquence de lactivité humaine et constituent une nouvelle cause de dépla cement des étrangers qui ne devrait cesser daugmenter. Le HCR considère, ainsi, que le nombre de réfugiés climatiques pourrait atteindre 50 millions de personnes dici 2020 et 150 millions dici 2050 en raison de limpact sur la production alimentaire des catastrophes naturelles. Dores et déjà, les catastrophes naturelles liées aux changements climatiques ont obligé 25 millions de personnes à fuir leurs pays. Les catastrophes naturelles similaires au tremblement de terre qui a causé la mort de plus de 240 000 personnes en Haïti début 2010 vont avoir pour effet de créer de plus en plus de mouvements de population. Or, cette situation de fait nest pas appréhendée par 27 le droit ; il nalorsexiste pas de statut juridique pour les réfugiés climatiques ou écologiques même quil devient urgent danticiper la répartition du « fardeau » pour reprendre lexpression malheureuse souvent utilisée au sein de lUnion à légard des étrangers fuyant leur pays en cas de survenance dune guerre civile, laquelle constitue un autre fléau dorigine humaine malheureu sement fort répandu.
6.La condition détranger : un voyageur sans droit au voyage ?Létranger 28 est nécessairement un migrant qui a parfois subi une «épreuve juridique qui ne se contente pas dattester la nature illégale ou précaire de la présence de létranger sur 29 le sol national, elle délégitime par avance sa présence à venirLa condition de» , létranger dépend dun territoire à lautre en fonction de la plus ou moins 30 grande liberté de circulation dont létranger migrant peut bénéficier . À lévi e31 dence, il existe «des nouvelles logiques migratoires auXXIsiècleà» inhérentes
26. Sur ce point, on lira avec profit la belle thèse de F. BRONI,Approche conceptuelle des déplacements forcés en Afrique subsaharienne à la lumière du droit international, doctorat en droit, Université de Poitiers, juillet 2014. Ce travail analyse de façon rigoureuse les limites du droit international public face au problème des déracinés et insiste sur la néces sité de développer le concept de sécurité humaine. 27. Cournil (Ch.), « Les réfugiés écologiques : quelle(s) protection(s), quel(s) statut(s) ?», RDP 2006, p. 1035 ; Cournil (C.) et Mazzega (P.) (2007), « Réflexions prospectives sur une protection juridique des réfugiés écologiques »,Revue Européenne des Migrations Interna tionales, 2007, (23), 1, p. 7 ; MAGNINI(V.),Les réfugiés de lenvironnement. Hypothèse juridique à propos dune menace écologique, Thèse de Paris 1,Doctorat, Université de 1999. 28. De façon significative, la doctrine analyse parfois non pas les droits des étrangers mais ceux des migrants, voir HENNETTEVAUCHEZ(S.) et ROMAN(D.),Droits de lhomme et re libertés fondamentales, Dalloz, coll. « Hypercours », 1 éd., 585 et 2013, p. 806 et s., nº s. 29. LEBLANCVivre comme un étranger », in(G.), « Esprit32 extrait de, oct. 2010, p. Dedans/ Dehors. La condition détranger, Le Seuil, octobre 2010. 30. ChemillierGendreau (M.), « Les virtualités de la libre circulation »,Plein Droit, nº 3637, déc. 1997. e 31. G.F. DUMONT, « Les nouvelles logiques migratoires duXXICommission Mazeaud,siècle », Le cadre constitutionnel de la nouvelle politique dimmigration, La Documentation fran çaise, 2008, p. 101.
INTRODUCTION
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la globalisation et la mondialisation qui rétrécissent lespace et raccourcissent 32 la durée des voyages. Si la vie est un voyage , le voyage peut également changer la vie de létranger, lherbe pouvant être plus verte ailleurs ainsi que le montre lhistoire des migrations dans le monde depuis lAntiquité jusquau 33 récent exode des ressortissants tunisiens libyens et surtout syriens, un grand nombre de réfugiés cédant à la tentation de Lampedusa, du nom de cette île italienne située à proximité des côtes africaines assimilée à une voie de passage pour une nouvelle vie alors quelle est devenue une impasse illustrant le dépassement de lUnion européenne par le phénomène des réfugiés même si lUnion a adopté en octobre 2013 des normes pour essayer de lutter contre ce phénomène (cf.infra, nº 123) et garantir le respect des droits fondamentaux des étrangers lors des opérations menées en mer (cf.infra, nº 124). Létranger est, par définition, une personne humaine qui voyage pour des motifs aussi divers que le tourisme, le regroupement familial, lexercice dune profession ou encore la fuite de persécutions dans son pays dorigine ou de conditions de vie ne lui permettant pas de vivre de façon digne et décente (immigration «for bread and food»). Aimant du monde, au même titre que les ÉtatsUnis dAmé rique, la France est le pays européen qui a connu le plus grand nombre de e migrations de masse auXIXsiècle. Le phénomène migratoire a joué un rôle crucial dans la construction sociale de la France ainsi que lont démontré les 34 35 travaux de Gérard Noiriel ou du démographe Hervé Le Bras .
Pour aller plus loin Par nécessité ou par choix, létranger a donc nécessairement voyagédans des conditions régu lières et de confort ou clandestines et indécentespour rejoindre le pays de destination. Arrivé à bon port, il est alors soumis à des règles de droit qui matérialisent la condition détranger parfois jusquà labsurde lorsque lon songe aux exigences parfois très formalistes du droit applicable pour pouvoir entrer sur le territoire dun État Schengen (cf.infra, nº 190). Des pratiques dÉtats empêchent parfois des réfugiés daccéder précisément à bon port afin de ne pas avoir à assumer leur prise en charge. On peut citer lexemple de linterception par la marine italienne de 200 réfu giés en haute mer qui ont été refoulés, la Cour européenne des droits de lhomme ayant assimilé cette pratique à une expulsion collective prohibée par la Convention européenne des droits de 36 lDe façon très audacieuse, la grande chambre de la Cour a rendu dans cette affairehomme . un arrêt de principe dans lequel elle a appliqué les stipulations de la Conv. EDH en haute mer, cette extraterritorialisation lui ayant permis de juger que les autorités italiennes avaient porté atteinte aux droits fondamentaux détrangers particulièrement vulnérables.
32. FRISCHMANN(P.),Contes des sages nomades, Le Seuil, 2009. 33. RICHARD(G.),Ailleurs, lherbe est plus verte. Histoire des migrations dans le monde, Arléa Corlet, coll. « Panoramiques », 1996. 34. NOIRIEL(G.),Le creuset français;, Le Seuil, 1987 La tyrannie nationale;, Le Seuil, 1991 e e Réfugiés et sanspapiers, La république face au droit dasileXIXXXsiècle, Paris : Hachet te/Pluriel, 1999. 35. LEBRAS(H.),Les quatre mystères de la population françaiseJacob, 2007., O. 36. CEDH, 23 fév. 2012, grande ch.,ItalieJamaa c/ , § 147.
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DROIT DES ÉTRANGERS
§2. Llétranger ou « »impossible citoyen 7.Lexclusion de létranger au sein de lÉtatnationLétranger est perçu, avant tout, comme un impossible citoyen qui doit se fondre dans la commu nauté nationale (logique de lassimilation) ou respecter les principes du pays daccueil (logique de lintégration). Lapparition de lÉtatnation au e XVIIIsiècle a eu pour effet de créer, en France, des «liens de concubinage ombra 37 geux »entre la citoyenneté et la nationalité. La notion même détranger se prête mal à une définition juridique univoque. Dans une première approche, on distingue traditionnellement le citoyen de létranger, le premier apparte nant à une communauté pour reprendre lexpression de Dominique 38 Schnapper dont létranger ne fait pas partie en raison de labsence de déten 39 tion d. Le droit du sol (une nationalité commune aux citoyens jus soli) et le droit du sang (jus sanguinis) reflètent bien lexigence dun lienterritorial et/ 40 ou filialde let, par voie deindividu qui souhaite devenir citoyen français conséquence, citoyen européen, cette qualité découlant de la seule détention de la nationalité dun État membre de lUnion européenne. 8.Les contradictions de Rousseau et des révolutionnaires français à lencontre des étrangersDans sonContrat social, JeanJacques Rousseau écri vait que «si donc lors du pacte social, il se trouve des opposants, leur opposition ninvalide pas le contrat, elle empêche seulement quils ny soient compris ; ce sont des étrangers parmi les citoyens ». Et dajouter, plus loin, que «quand lÉtat est institué, le consentement est dans la résidence ; habiter le territoire cest se soumettre à la souveraineté, tout patriote est dur aux étrangers ; ils ne sont quhommes, ils ne sont rien à ses yeux ». Pétri du rousseauisme et de ses ambiguïtés, Vernier dépose le 7 juillet 1791 un projet de loi sur lémigration qui prévoyait des peines à lencontre des émigrés qui refuseraient de regagner le territoire national. Les « nationaux»qui avaient émigré à Coblence étaient sommés de regagner le territoire alors que les étrangers étaient priés de rester chez eux. Albert 41 Mathiez , et plus récemment, Sophie Wahnich ont montré combien le discours de la Révolution française était ambigu, au minimum, à légard des 42 étrangers . Toutefois, là où Mathiez voyait dans les violences contre les étran gers un effet des circonstances propres au cycle révolutionnaire et à la guerre entreprise contre lennemi intérieur (SaintJust déclare en novembre 1792 que
37. WITHOL DEWENDEN(C.),in La citoyenneté, Litec, 1993, p. 164. 38. SCHNAPPER(D.),La communauté des citoyens, Gallimard, 1994. 39. GROENENDIJKLe rôle changeant de la nationalité pour la condition juridique de(C.A.), « létranger »,incollectif,La condition juridique de létranger, hier et aujourdhui, PUF, 1988, p. 101. 40. WEIL(P.),Questce qu? Histoire de la nationalité française depuis la Révoluun français e tionéd, 2004., Gallimard, 2 41. MATHIEZ(A.),La Révolution et les Étrangers, cosmopolitisme et défense nationale, La Renaissance du livre, 1918. 42. WAHNICH(S.),Limpossible citoyen. Létranger dans le discours de la Révolution française, Albin Michel, coll. « La bibliothèque de lhistoire », 1997.
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