Droit des sûretés 2012-2013 - Sûretés personnelles - Sûretés réelles - 6e édition

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Les sûretés sont des mécanismes qui visent à garantir l’exécution d’une obligation par le débiteur. Elles ont pour objet de renforcer les chances de paiement du créancier, de le faire échapper au concours des autres créanciers, de le prémunir contre l’insolvabilité de son débiteur, soit en lui procurant un ou plusieurs débiteurs supplémentaires (sûretés personnelles), soit en lui accordant un droit préférentiel sur un ou plusieurs biens du débiteur (sûretés réelles).

Matière réputée difficile en raison de sa technicité (nombreux liens avec d’autres branches du droit) et de son évolutivité (jurisprudence foisonnante et législation mouvante), le droit des sûretés est l’objet, dans cette nouvelle édition 2011-2012, d’une synthèse claire, structurée et accessible.


- Étudiants en licence et master droit

- Candidats à certains concours de la fonction publique (huissier du Trésor public…)

- Étudiants des filières professionnelles, notamment bancaires et financières

- Professionnels des milieux juridique et financier


Gaël Piette, agrégé des facultés de droit, est professeur à l’université Montesquieu-Bordeaux IV et responsable du master 2 droit du financement et du recouvrement.

Publié le : mercredi 1 août 2012
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EAN13 : 9782297028318
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Introduction
Lincertitude ne peut sinscrire paisiblement dans le droit du crédit. Étymologiquement, le terme « crédit » provient du latin «credere», qui signifiait « avoir confiance ». Ainsi, le terme « crédit » a la même origine que les termes « créancier », « croire », ou encore « crédule »... Si le droit du crédit est celui de la confiance, il est évident quil ne peut se satisfaire de lincertitude. Aussi, lune de ses dimensions les plus importantes estelle celle qui va restreindre cette incertitude, en améliorant les chances du créancier dêtre payé, en réduisant le risque dimpayé : cest lobjet du droit des sûretés. Par conséquent, davantage que comme un complément du créditangle sous lequel elles sont trop souvent envisagées, les sûretés apparaissent comme un catalyseur, comme un moyen du crédit. Il y a confiance, donc crédit, parce quil y a sécurité, donc sûretés. Cest dire limportance du droit des sûretés. Sur un plan juridique, puisquil tend à garantir au contrat sa force obligatoire. Sur un plan économique, puisquil facilite lobtention de crédit par les entreprises et les particuliers et permet donc les investissements.
1 LA NOTION DE SÛRETÉ
Les sûretés permettent ainsi dintroduire dans la créance une certaine sécurité. La sûreté est un mécanisme établi en faveur du créancier, et destiné à garantir le paiement de la dette à léchéance, malgré léventuelle insolvabilité du débiteur. Elle prémunit le créan cier contre le risque dinsolvabilité de son débiteur, donc contre le risque dimpayé. Se pose alors la question de savoir sil existe une distinction entre les sûretés et les garanties. À ce sujet, deux conceptions sopposent. Une conception extensive de la notion de sûreté conçoit celleci comme «tous les procédés tendant directement à la 1 garantie de lexécution des obligations» . Dès lors, apparaîtraient comme des sûretés tous les mécanismes qui peuvent avoir dautres fonctions, même si au sein de cellesci la fonction de garantie est secondaire. Inversement, une conception stricte distingue les sûretés des garanties, en considérant les premières comme une catégorie spécifique des secondes. Afin didentifier les sûretés au sein des garanties, il est alors nécessaire de dégager des critères. Il sagit dune tâche —— 1. SIMLER(Ph.) et DELEBECQUE(Ph.),Sûretés, publicité foncière, nº 37.
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difficile, que ni le législateur, ni la jurisprudence nont désiré entreprendre. Un auteur a proposé trois critères, dont la combinaison permet de distinguer les véritables sûretés 2 des simples garanties . Le premier critère est celui de la finalité. La sûreté aurait pour finalité daméliorer la situation juridique du créancier par rapport au créancier chirographaire, qui bénéficie seulement du droit de gage général sur les biens appartenant à son débiteur. La sûreté vise directement à avantager le créancier, en le plaçant dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers du débiteur. Le deuxième critère est celui de leffet. La mise enœuvre de la sûreté présente un effet satisfactoire pour le créancier, par lextinction totale ou partielle, directe ou indi recte, de la créance. Le troisième critère est celui de la technique. La sûreté répond à une technique particu lière, qui est celle de laffectation à la satisfaction du créancier dun bien, dun ensemble de biens ou dun patrimoine. Cette analyse sera adoptée dans les développements qui suivent. Elle conduit à ne considérer comme sûretés que le cautionnement, la garantie autonome, la lettre dintention, le gage, le nantissement, le gage immobilier, lhypothèque, la fiduciesûreté et les privilèges.
2 LÉVOLUTION DU DROIT DES SÛRETÉS
Les droits primitifs accordaient une place essentielle aux sûretés personnelles. La tech nique du droit réel était peu développée, ce qui restreignait inévitablement le recours aux sûretés réelles. En outre, la technique de la sûreté personnelle, conçue comme un service dami, apparaissait la plus naturelle dans des sociétés claniques, dans lesquelles la solidarité familiale était omniprésente. Le droit romain constituait un système juridique plus évolué, permettant un certain essor des sûretés réelles. Néanmoins, les sûretés personnelles étaient encore prédomi nantes, pour deux raisons. Dune part, les sûretés réelles supposaient à lépoque des choses corporelles. Du fait de la faible valeur accordée aux biens mobiliers, de telles sûretés nétaient véritablement efficaces que sur les biens immobiliers. Dautre part, lopposabilité de la sûreté réelle aux tiers nécessite une publicité ou une dépossession. Labsence en droit romain de système organisé de publicité limitait lefficacité des sûretés réelles sans dépossession, telles que lhypothèque. De telles sûretés demeu raient en effet occultes, et donc inopposables aux tiers. La sécurité quelles étaient censées conférer était par conséquent subordonnée au respect du contrat. Fort logiquement, le développement des sûretés réelles va sopérer au rythme de celui de la propriété privée. Le développement économique, la diversification de la composi tion des patrimoines, lémergence de biens mobiliers de valeur, voire de fortunes mobi lières, sont autant de facteurs qui contribuent à la progression des sûretés réelles. e Cellesci vont, au cours duXXsiècle, dépasser les sûretés personnelles. Ces dernières —— os 2. CROCQ(P.),Propriété et garantie, coll. Bibl. dr. privé, LGDJ, 1995, t. 248, n 261 et s.
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souffrent de la croissance de lindividualisme et de laffaiblissement des structures fami liales, qui rendent plus difficile la garantie de tiers. Durant cette même période, le crédit va connaître un essor sans précédent. La société française devient une société de consommation, léconomie soriente vers un recours massif aux techniques de crédit, les rapports contractuels se multiplient. Les sûretés, dans ce contexte, voient évidemment leur rôle et leur importance saccroître. Par un mouvement de balancier, les sûretés personnelles vont retrouver les faveurs des agents économiques. De nouvelles variétés de cautionnements, tel que le cautionnement rémunérénotamment le cautionnement bancaire, et la création de la garantie auto nome ont relancé lattrait des garanties personnelles. Cellesci ont également bénéficié de la fragilisation des sûretés réelles par les lois du 13 juillet 1967 et du 25 janvier 1985. Ces textes ont affaibli les sûretés réelles, en rédui sant considérablement leur efficacité en matière de procédures collectives. Plus récemment, le législateur a néanmoins tenté datténuer le sacrifice des créanciers privilégiés que pratiquaient ces deux textes. La loi du 10 juin 1994, puis celle du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dernière loi en date en matière de procé dures collectives, avaient comme objectif de renforcer les droits des créanciers, dans le but de développer le financement des entreprises. Malgré ces intentions louables, il faut bien reconnaître que lobjectif est loin dêtre atteint. Aujourdhui, un équilibre relatif existe entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles. Les avantages et les faiblesses de chaque type de sûretés se compensent approximativement. Le droit des sûretés a connu une importante réforme en 2006. La Chancellerie a constitué en juillet 2003 un groupe de travail, chargé de concevoir et de rédiger un projet de réforme du droit des sûretés. Dans un souci de simplicité, ce groupe, présidé par le professeur Michel Grimaldi, sera dénommé dans le présent ouvrage «Groupe Grimaldi». Il a rendu son rapport au ministre de la Justice le 31 mars 2005, et proposait dajouter au Code civil un Livre IV intitulé « Des sûretés ». Cette adjonction permettrait de réécrire les textes du droit des sûretés, en abrogeant ceux devenus inutiles ou désuets. Elle permettrait également de regrouper les textes relatifs aux sûretés, et parti culièrement au cautionnement, au sein du Code civil. La loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de léconomie, dans son article 24, a autorisé le gouvernement à prendre diverses ordonnances pour modifier le droit des sûretés, à lexception notable du cautionnement. La réforme des sûretés a été réalisée par l2006346 du 23 mars 2006,ordonnance nº ellemême ratifiée par la loi nº 2007212 du 20 février 2007 portant diverses disposi tions intéressant la Banque de France (art. 10 I). Lordonnance intègre dans le Code civil un Livre IV intitulé « Des sûretés » qui, notamment, reprend à droit constant les dispositions du Code civil relatives au cautionnement et apporte de substantielles modi fications au droit des sûretés réelles. Postérieurement à cette réforme générale du 23 mars 2006, le droit des sûretés a connu diverses réformes, spéciales parce que portant sur des points spécifiques. La loi nº 2007211 du 19 février 2007 a introduit en droit français la fiducie. La loi de moder nisation de lÉconomie (nº 2008776) du 4 août 2008 a retouché la fiducie et le gage sans dépossession. L20081345 du 18 décembre 2008 portantordonnance nº réforme du droit des entreprises en difficulté a aménagé le régime de certaines sûretés
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dans le cadre des procédures collectives. L200915 du 8 janvier 2009ordonnance nº relative aux instruments financiers a apporté certaines innovations aux sûretés grevant de tels instruments. Lordonnance nº 2009112 du 30 janvier 2009 a apporté un certain nombre de modifications à la fiducie. La loi nº 2009526 du 12 mai 2009 de simplifica tion et de clarification du droit et dallégement des procédures a apporté quelques retouches ponctuelles à certaines sûretés. Lévolution du droit des sûretés nest certainement pas terminée. Une réforme du droit du cautionnement apparaît aujourdhui indispensable, pour, dune part, abroger des dispositions désuètes, pour, dautre part, remédier à la balkanisation de la matière, et enfin, pour restaurer lattractivité de cette sûreté. Par ailleurs et plus largement, il nous semble quune réflexion devrait être menée au sujet du nombre de sûretés différentes que connaît le Droit français. Une réduction de ce nombre, par le biais de certains regroupements, serait non seulement envisageable, 3 mais encore souhaitable .
3 LES CONFLITS DE LOIS EN MATIÈRE DE SÛRETÉS
La question des conflits de lois en matière de sûretés est importante, car lexécution des contrats internationaux est fréquemment garantie par une sûreté. Certaines sûretés, telles que les garanties autonomes, ont même pour domaine de prédilection les rela tions contractuelles internationales. À se cantonner aux sûretés conventionnelles, les conflits de lois sont principalement réglés par la Convention de Rome, du 19 juin 1980, relative à la loi applicable aux obli gations contractuelles, devenue le Règlement Rome I du 17 juin 2008. Il convient alors de distinguer entre le cautionnement, les sûretés personnelles non accessoires et les sûretés réelles. Le cautionnement, en tant que contrat, sera régi par la loi choisie par les parties, cestàdire la loi dautonomie (Règl. Rome I, art. 31). Lorsque les contractants nont pas choisi la loi applicable, le cautionnement sera régi par la loi du pays dans lequel la caution a sa résidence habituelle, en tant que partie qui fournit la prestation caractéris tique (Règl. Rome I, art. 42). En pareille hypothèse, un problème semble se poser en cas de pluralité de cautions, établies dans des États différents. Il serait en effet peu judicieux de soumettre à une loi différente chaque rapport entre le créancier et ses cautions. Aussi, estil possible dans ce cas de considérer que la prestation caractéristique ne peut être déterminée, ce qui permet de soumettre le cautionnement à la loi avec laquelle il présente des liens plus étroits (Règl. Rome I, art. 44). Cette loi pourra, fort opportunément, être la même que celle qui régit le contrat principal. Le «lien étroit» entre le cautionnement et le contrat garanti sera caractérisé par le rapport de principal à accessoire qui unit ces deux contrats. —— 3. Le Droit québécois, par exemple, a réalisé une importante réduction du nombre de ses sûretés réelles, par le décret 71293, du 19 mai 1993.
INTRODUCTION
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Les sûretés personnelles non accessoires sont soumises aux mêmes règles de rattache ment que le cautionnement. Compétence est donc en principe donnée à la loi dauto nomie. Sont également applicables les règles posées par le Règlement Rome I en cas dabsence de choix. Cest la loi de lÉtat dans lequel la partie qui doit fournir la presta tion caractéristique a sa résidence habituelle qui sera alors applicable. La différence avec le cautionnement tient dans le fait que si la prestation caractéristique ne peut être déterminée, le rattachement à la loi de lengagement principal est impossible, puisque ces sûretés ne sont pas accessoires. En matière de sûretés réelles, il est nécessaire dopérer une sousdistinction entre la constitution et les effets de la sûreté. Sagissant de la constitution de la sûreté, lappli cation de la loi dautonomie est concevable. Toutefois, les contractants préfèrent souvent se référer à lalex rei sitae, cestàdire la loi de lÉtat sur le territoire duquel est situé le bien. Il sagit dun critère de rattachement fiable, notamment lorsque le bien est un immeuble. Cest dailleurs la solution prônée par le Règlement Rome I, dans son article 41 c. En ce qui concerne les sûretés réelles sans dépossession portant sur des biens meubles, retenir lalex rei sitaeprésente linconvénient de pouvoir générer des conflits mobiles, cestàdire des conflits de lois en cas de déplacement du bien (par exemple, un gage sans dépossession est constitué sur une chose située en Allemagne, mais la chose grevée est ensuite déplacée en France). La solution est néanmoins relati vement simple, car le contenu des droits réels est traditionnellement soumis à la loi réelle nouvelle. Compétence est donc reconnue à la loi de lÉtat sur le territoire duquel est situé actuellement le bien grevé. Sur le plan de la forme de lacte constitutif de la sûreté, il faut réserver le jeu de la maximelocus regit actum, en application de laquelle la loi du lieu de conclusion régit la forme de lacte. Il convient aussi de réserver lhypothèse des sûretés réelles immobi lières, visée par larticle 115 du Règlement, aux termes duquel le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier est soumis aux règles de forme impératives de la loi du pays où limmeuble est situé. Sagissant des effets de la sûreté, la compétence de la loi dautonomie est concevable dans les relations entre les parties, même si lalex rei sitaeest généralement préférée. À légard des tiers, cest lalex rei sitaequi est compétente pour fixer létendue des préro gatives du créancier. Ainsi, lalex rei sitaerégit notamment lexercice et les modalités du droit de préférence et du droit de suite du créancier, les conflits entre privilèges, ou encore les possibilités ouvertes au tiers détenteur en cas dexercice par le créancier de son droit de suite.
4 DROIT DE LUNION EUROPÉENNE ET DROIT DES SÛRETÉS
Le législateur communautaire, dhabitude prolifique, est peu productif en matière de sûretés. Or, ce mutisme est dautant plus remarquable que les sûretés, en tant quélé ments du crédit, entrent indiscutablement dans la compétence de lUnion européenne. Les raisons de cette timidité paraissent fort simples. Dans les États membres, une certaine harmonie est perceptible en matière de cautionnement. Celleci atténue le besoin dune législation communautaire. Inversement, dimportantes disparités existent entre les législations des États membres relatives aux sûretés réelles. Ces différences
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rendent particulièrement ardue toute tentative de rapprochement. Néanmoins, sous la direction du professeur Drobnig, de lUniversité dHambourg, un groupe de travail a 4 élaboré des Principes du Droit européen des sûretés personnelles , dont la valeur est, pour le moment, purement académique. Généralement, le droit communautaire naborde les sûretés quincidemment, dans le cadre de textes réglementant un domaine spécifique. Ainsi, par exemple, la directive nº 73239 du 24 juillet 1973 en matière dassurance autoriseen annexe...les sociétés dassurance à souscrire des cautionnements professionnels, ou encore le Règle ment CE 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures dinsolvabilité. Lun des rares textes communautaires véritablement consacré aux sûretés est la direc tive nº 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière. Cette directive, qui devait être transposée avant le 27 décembre 2003, a été transposée en droit français par le biais de lordonnance nº 2005171 du 24 février 2005. Ce texte se sentira peutêtre moins seul prochainement, puisqua été présentée le 31 mars 2011 une proposition de directive sur les contrats de crédit relatifs aux biens 5 immobiliers à usage résidentiel , qui impactera nécessairement lhypothèque.
5 LA SITUATION DES CRÉANCIERS CHIROGRAPHAIRES
Bien évidemment, tous les créanciers ne bénéficient pas de sûretés. Il existe des créan ciers chirographaires, qui ne disposent daucune garantie particulière pour le recouvre ment de leur créance. Ces créanciers, comme tout créancier, peuvent évidemment se prévaloir des articles 2284 et 2285 du Code civil. Larticle 2284 dispose que «Quiconque sest obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir». Aux termes de larticle 2285, «Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix sen distribue entre eux par contribution, à moins quil ny ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence». Ces textes établissent un droit de gage général au profit de tout créancier. Par conséquent, lorsque la dette sera exigible, les créanciers pourront faire saisir et vendre les biens de leur débiteur aux enchères publiques, et se payer sur le prix de vente. Ce droit de gage général savère bien souvent dérisoire. Il est en effet tributaire des variations, des modifications, du patrimoine du débiteur. Les divers événements qui peuvent affecter ce patrimoine se répercutent inévitablement sur la situation du créan cier. Ainsi, si le débiteur donne un bien, ou accepte purement et simplement une succession pourtant déficitaire, lactif de son patrimoine diminue. Le gage général des créanciers diminue dans la même mesure. En outre, le créancier chirographaire, lors de la distribution du prix de vente des biens du débiteur, sera primé par tous les créanciers pouvant se prévaloir dune cause légitime —— 4.Principles of European Law : Personal security, dir. U. Drobnig, Oxford 2007. Adde, U. Drobnig, « Traits fondamentaux d»,un régime européen des sûretés personnelles Mélanges Ph. Simler, DallozLitec 2006, pp. 315 et s. 5. Proposition de directive COM (2011) 142.
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de préférence. Ainsi, les créanciers chirographaires seront payés en dernier. Or, lactif du débiteur est rarement suffisant pour permettre de désintéresser tous ses créanciers. Les créanciers chirographaires devront donc se satisfaire de ce quil restera dans le patri moine du débiteur après paiement des créanciers privilégiés. Les créanciers chirographaires ne sont toutefois pas totalement démunis. Ils bénéficient de certains moyens leur permettant de reconstituer en partie le patrimoine de leur débi teur. Ces moyens ne constituent cependant pas la panacée. Il sagit de moyens dont lefficacité est très relative, davantage destinés à permettre au créancier déviter le pire, cestàdire une absence totale de paiement, que dobtenir pleine et entière satisfaction. Parmi ces moyens, se retrouvent deux actions du droit des obligations : laction oblique et laction paulienne. Laction oblique est une action par laquelle le créancier exerce les droits et actions de son débiteur, à lexception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne (C. civ., art. 1166). Elle a pour objet de vaincre linertie, la négligence dun débiteur, en autorisant le créancier à simmiscer dans la gestion de son patrimoine. Ainsi, le créancier pourra pallier linaction de son débiteur, afin de récupérer au nom de ce dernier des droits et des biens. Cette action permet de reconstituer lactif du patri moine du débiteur, donc daugmenter lassiette du droit de gage général conféré par larticle 2285 du Code civil. Laction oblique est pourtant loin dêtre parfaite pour le créancier, car ce dernier ne fait quexercer laction de son débiteur, au nom de celuici. Par conséquent, le tiers défendeur pourra lui opposer toutes les exceptions quil pouvait opposer au débiteur. En outre, lobjet de laction oblique réintègre le patrimoine du débiteur, et devient le gage de tous les créanciers. Le créancier ayant agi ne jouit daucune priorité sur ce que laction oblique a permis de récupérer. Il subit le concours des autres créanciers, et encourt le risque dêtre primé par certains dentre eux. Laction paulienne est laction par laquelle le créancier demande la révocation des actes dappauvrissement accomplis par le débiteur en fraude de ses droits (C. civ., art. 1167). Ainsi, si laction oblique permet au créancier de pallier la négligence du débiteur, laction paulienne lui permet de combattre son intention frauduleuse. Tout acte de nature patrimoniale, qui entraîne un appauvrissement du débiteur, peut être attaqué par le créancier. Il est toutefois nécessaire que cet acte ait été commis en fraude de ses droits, cestàdire que le débiteur, en laccomplissant, doit avoir eu pour intention de nuire au créancier ou de lui causer un préjudice. La preuve de la fraude ne sera pas toujours aisée à rapporter. Les difficultés sont accrues lorsque lacte attaqué est un acte à titre onéreux (par exemple, un contrat synallagmatique déséquilibré), car le créancier devra alors établir que le tiers acquéreur est complice de la fraude du débiteur. Laction paulienne, si elle aboutit, rend laliénation frauduleuse inopposable au seul créancier ayant agi. Ce dernier ne subit donc pas le concours des autres créanciers. Outre ces actions du droit commun des obligations, les créanciers peuvent également tenter de reconstituer lactif de leur débiteur, si celuici fait lobjet dune procédure collective, en ayant recours aux nullités de la période suspecte (C. com., art. L. 6321 à L. 6324). La période suspecte, qui sétend de la date de cessation des paiements à celle du jugement douverture, fait peser un soupçon de fraude sur les actes accomplis 6 pendant sa durée . Ces actes sont généralement motivés par une volonté de la part du —— 6. CAPITANT(H.), CORNU(G.)et al.,Vocabulaire juridique, coll. Quadrige, PUF, v. « Périodesuspecte ».
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débiteur de sappauvrir au détriment de tous ses créanciers, ou de favoriser certains dentre eux, en rompant légalité entre créanciers. Ces actes doivent (nullités de droit) ou peuvent (nullités facultatives) être annulés par le juge, sur demande de ladministra teur, du mandataire judiciaire, du liquidateur, du commissaire à lexécution du plan ou du ministère public (C. com., art. L. 6324). Sont particulièrement concernés les actes à titre gratuit translatifs de propriété (notamment les donations) et les contrats commuta tifs déséquilibrés (vente à faible prix par exemple). Ces différents moyens sont ouverts à tous les créanciers, quils soient privilégiés ou chirographaires, mais sadressent dabord à ces derniers, parce quils ne possèdent pas dautres moyens de protéger le recouvrement de leur créance. Les créanciers qui ont obtenu une garantie de la part de leur débiteur préféreront, évidemment, mettre en œuvre cette garantie.
6 CLASSIFICATION DES SÛRETÉS
Au sein même des sûretés, existent différents sousensembles. Ainsi, la distinction entre les sûretés conventionnelles, les sûretés légales et les sûretés judiciaires emporte de nombreuses conséquences. La signification de cette distinction est variable, selon que la sûreté concernée est une sûreté personnelle ou une sûreté réelle. Les sûretés personnelles sont toujours établies par contrat. La sûreté est alors légale ou judiciaire lorsque loctroi dun avantage par la loi ou le juge est subordonné à la fourni ture dune caution. En revanche, en matière de sûreté réelle, seule la sûreté convention nelle est établie par contrat. Les sûretés réelles légales résultent directement de la loi, en raison de la qualité de la créance. Les sûretés réelles judiciaires sont accordées par le juge au requérant, et découlent directement du jugement. Cette différence entre sûretés personnelles et sûretés réelles sexplique aisément : la loi ou le juge peuvent, sans difficulté, créer une sûreté réelle, cestàdire affecter un bien en garantie dune créance. Il est plus difficilement concevable que la loi ou le juge puisse créer un cautionnement : cela reviendrait en effet à contraindre un tiers à sengager en qualité de garant du débiteur... La distinction entre lessûretés personnelleset lessûretés réellesconstitue lasumma divisiode la matière. Cette distinction repose sur la technique employée. Les sûretés personnelles visent à conférer au créancier un ou plusieurs autres débiteurs. Ainsi, plusieurs patrimoines répondent de la même dette. Le créancier, en cas de défaillance du débiteur, pourra sadresser au garant. La doctrine saccorde à reconnaître que la sûreté personnelle se caractérise par la réunion de deux critères : ladjonction dun débi teur supplémentaire et labsence de contribution de celuici à la dette. Il en est ainsi, par exemple, du cautionnement, dans lequel la caution apparaît comme un débiteur supplémentaire, sans pour autant assumer de contribution à la dette. Le cautionnement est la seule sûreté personnelle envisagée par le Code civil. Depuis, la pratique a imaginé des mécanismes sapparentant plus ou moins aux sûretés personnelles (garantie auto nome, lettre dintention) et a découvert des fonctions de garantie dans des mécanismes connus du Code civil (par exemple, la délégation ou la promesse de portefort).
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Les sûretés réelles consistent en laffectation dun ou plusieurs biens du débiteur en garantie de la dette. Le créancier nest donc plus titulaire dun droit sur le patrimoine dun garant, mais dun droit sur le bien affecté en garantie. Plus exactement, le créan cier dispose dun droit de préférence qui sexerce sur la valeur des biens grevés. Sont ainsi des sûretés réelles le gage, le nantissement, le gage immobilier, lhypothèque la fiduciesûreté et les privilèges. La doctrine expose souvent lidée dune concurrence entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles. Il est vrai que chaque type de sûretés présente des avantages et des inconvénients. Les sûretés personnelles ont généralement le mérite de la simplicité de constitution, puisquelles ne sont soumises quà peu de formalités et à aucune publicité. Leur coût est moindre, surtout si la caution nest pas rémunérée. Les sûretés person nelles possèdent en outre davantage de souplesse que les sûretés réelles. Parce quun patrimoine, et non un ou plusieurs biens, est affecté en garantie de la créance, la sûreté personnelle est mieux à même de suivre les évolutions de cette dernière. Le principe de spécialité, auquel sont soumises les sûretés réelles, limite leur capacité dévolution. Les sûretés réelles présentent également certains avantages sur les sûretés personnelles. Leur efficacité est généralement supérieure à celle du cautionnement. Les droits quelles confèrent au créancier sur le bien grevé le placent dans une situation intéressante. Le cautionnement pâtit sur ce point de lœuvre législative et jurisprudentielle, orientée vers la protection de la caution. La multiplication des moyens de défense que peut invo quer la caution fragilise le cautionnement, et renforce, par contraste, lefficacité et lintérêt des sûretés réelles. La concurrence entre sûretés personnelles et sûretés réelles est en réalité un faux problème. La comparaison des forces et des faiblesses de chaque catégorie de sûreté est riche denseignements. En revanche, lidée dune compétitionà laquelle renvoie le terme de concurrenceest erronée, en ce sens que le créancier nest pas totalement libre dans le choix de sa sûreté. Par exemple, le recours à une sûreté immobilière (hypo thèque, gage immobilier) sera impossible si le débiteur nest pas propriétaire dun bien immobilier (sauf hypothèse dune sûreté constituée par un tiers). De même, il sera parfois difficile davoir recours à un cautionnement, notamment dans certaines situa tions conflictuelles (par exemple, lhypothèse où le cautionnement devrait garantir le paiement dune prestation compensatoire), ou lorsque le débiteur na aucune personne solvable à proposer au créancier en qualité de caution. Quoi quil en soit, lefficacité dune sûreté doit être examinée à laune des procédures dinsolvabilité. La finalité même du droit des sûretés explique quil ait un lien très fort avec les procédures dinsolvabilité, cestàdire le surendettement des particuliers en matière civile et les procédures collectives en matière commerciale. En effet, une sûreté devient véritablement utile lorsque le débiteur ne peut procéder au paiement du créancier. Or, dans cette hypothèse, le débiteur est fréquemment insolvable, ce qui peut justifier louverture dune procédure de traitement du surendettement ou dune procédure collective. Cette distinction, fondamentale, entre sûretés personnelles et sûretés réelles commande le plan de louvrage. Seront ainsi étudiées successivement les sûretés personnelles et les sûretés réelles.
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