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Droit du commerce international - 2e édition

De
616 pages

Ce manuel de droit du commerce international aborde, du point de vue des entreprises et des opérateurs, les règles qui gouvernent les exportations et les activités sur les marchés.

Après avoir analysé l'exercice des libertés économiques au titre de l'accès des opérateurs aux marchés, l'ouvrage propose ensuite une présentation détaillée des activités sur les marchés en étudiant notamment les contrats internationaux et les paiements internationaux ainsi que la faillite. Enfin, l'arbitrage international et les modes amiables de règlement des conflits sont étudiés.

Concis et illustré par d'abondantes références de jurisprudence et de doctrine française comme étrangère, ce manuel de référence convient aussi bien aux praticiens qu'aux étudiants de Master.

Cette nouvelle édition, notamment augmentée de nouveaux développements sur le transport international de marchandises, est à jour des réformes nombreuses qui ont affecté le droit du commerce international : Incoterms 2010, nouveau Code des transports, nouveau droit français de l'arbitrage avec le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 nouveau Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (2010), nouveau Règlement d'arbitrage de la CCI au T janvier 2012, Directive sur la médiation en matière civile et commerciale, loi instituant la convention de procédure participative...


Agrégé de droit privé et sciences criminelles, Olivier Cachard est Doyen honoraire de la Faculté de Droit de Nancy. Il y dirige la mention de Master Droit de l'entreprise et en particulier la spécialité Juriste d'affaires international et européen ; il est codirecteur de ['Institut de Droit international et comparé - Institut François Gény. Arbitre, il est membre de différentes associations professionnelles dont ['Association suisse d'arbitrage, ['Association française de droit maritime ou le Comité français de l'arbitrage.

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Introduction générale
1.Le droit du commerce international évoque les mosaïques de Ravennes. 2.Comme une mosaïque, il rassemble des émaux de formes et de couleurs différentes. En premier lieu, les sources du droit du commerce international sont très diversifiées et se combinent pour produire des résultats parfois surprenants : droit national et droits étrangers, conflit de lois et règles matérielles de droit du commerce international, droit éta tique ou interétatique etlex mercatoriaissue de la communauté des mar chands, principes et règles tatillonnes, règles et décisions, liberté des opérateurs et souveraineté des États... Dun point de vue académique, le droit du commerce international est donc un terrain propice à une réflexion sur les sources du droit. En second lieu, le droit du commerce international emprunte aux différentes branches du droit, bien définies dans le monde académique, mais entremêlées dans la vie des affaires : droit commercial, droit international privé, droit international public, droit des contrats, droit douanier, droit de la procédure... 3.Comme une mosaïque, le droit du commerce international fait preuve dune grande unité transcendant la diversité des éléments qui le composent. Lunité du droit du commerce international repose sur une méthode danalyse, parfois inductive, nécessaire pour appréhender les problèmes juridiques soulevés par les opérations internationales. Il faut «réunir les morceaux du puzzle, accepter dexaminer comme un 1 ensemble ce manteau darlequin» .
4.Comme une mosaïque, le droit du commerce international doit aussi savoir faire oublier sa technicité à qui le contemple. Lopérateur, accompagné par des conseils avisés, aspire en effet à la réalisation de ses projets dans des conditions raisonnables de prévisibilité et de coût. Utilisant un vocabulaire contemporain, un Européen féru de droit
1. Ph. FOUCHARD, « La conception dune nouvelle discipline »inPh. FOUCHARD, L. VOGEL(dir.),Lactualité de la pensée de Berthold Goldman, Paris, PanthéonAssas, 2004, p. 21 s.
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Droit du commerce international
communautaire rechercherait la sécurité juridique tandis quun Améri 2 cain féru drechercherait léconomie du droit abaissement des coûts de la transaction. En dautres termes, une ingénierie juridique sophistiquée est souvent nécessaire pour garantir la fluidité de lopération de com merce international.
5.Comme une mosaïque, le droit du commerce international doit être observé à bonne distance. Contemplée de trop loin, la mosaïque perdrait de sa richesse et les formes se confondraient. Cest pourquoi le droit du commerce international se dérobe au bachotage et à la lecture rapide. Le lecteur prendra soin danalyser les différents mécanismes ou contrats et de se reporter à la bibliographie sélectionnée figurant au fil du texte en notes de bas de page. Mais à linverse, lœil attiré par un éclat, contem plant la mosaïque sans recul, lobservateur perdrait de vue larchitecture de lensemble et les différentes interactions. Un tel péril est aussi dange reux pour létudiant et le praticien. Cest pourquoi ce manuel ne prétend pas à une exhaustivité de toute façon illusoire même dans une encyclo pédie tant les monographies sont nombreuses sur chacun des sujets abordés. 6.Comme une mosaïque, le droit du commerce international est enfin caractérisé par sa grande permanence, audelà des modes doctrina les, des évolutions économiques et techniques. Certes, sur un plan aca démique, la formation de cette branche du droit est récente, sous limpul 3 sion de pionniers . Certes, selon le moment et langle dobservation, les questions apparaissent sous un nouveau jour. Mais il est rare que ces questions, nées des pratiques commerciales, soient complètement nou 4 velles pour qui connaît let du droit interhistoire du droit commercial national. Un solide raisonnement juridique et une saine compréhension des mécanismes techniques et commerciaux doivent permettre de trouver une solution sans céder aux sirènes de la nouveauté et du crépuscule du droit. 7.Dans une première approche, nous examinerons trois facettes du droit du commerce international qui contribuent à son originalité : dabord, les sources du droit du commerce international (§ 1), ensuite,
2. R.H. COASE,La firme, le marché et le droit, Paris, Diderot éditeur, 1988 ;Le coût du droit, Paris, PUF, 2000. 3. Dabord P. ARMINJON,Droit international privé du commerce international, Paris, Dalloz, 1948, puis Y.LOUSSOUARN,J.D. BREDIN,Droit du commerce international, Paris, Sirey, 1969, dans une optique privatiste ; B. GOLDMAN,Droit du commerce inter national, Paris, Les cours du droit, 1970, dans une perspective pluraliste. 4. R. SZRAMKIEWICZ,Histoire du droit des affaires;, Paris, Montchrestien, 1990 J. BART, « Lalex mercatoria: Mythe ou réalité ? »au Moyen Âge in Mélanges Kahn, 2000, p. 9 ; A. GOURONCommerce et diffusion du droit romain , « »,Études H. Cabrillac, 1968, p. 205.
Introduction générale
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la conciliation des intérêts dans les opérations commerciales internatio nales (§ 2), enfin la dialectique entre actualité et permanence des ques tions rencontrées (§ 3).
§ 1.
Le jaillissement des sources
8.Le droit du commerce international est le cadre privilégié dune réflexion sur le pluralisme des sources du droit, réflexion magistralement 5 entamée en droit interne par Geny , avant dêtre poursuivie dans lordre 6 international par Goldman . Dans les lignes introductives qui vont suivre, il ne saurait être question desquisser une hiérarchie ou même une classi fication des sources du droit du commerce international car une entre 7 prise aussi ambitieuse mobilise la doctrine depuis plus de cinquante ans. Nous en livrerons plutôt une présentation pédagogique en opposant, selon une formule sans doute réductrice, le construit (A) et le donné (B), avant desquisser une méthode de combinaison (C).
9.Lopposition entre le «droit construit» dune part, et un droit moins formalisé constitué de principes dautre part est une dialectique 8 classique de la théorie du droit. Tantôt le Doyen Geny opposetil au «construit» le «donné», accueillant à la fois les fruits dune approche 9 réaliste et dune approche jusnaturaliste. Tantôt Hayek opposetil au «droit construit» le «droit spontané», émanant cette fois de lordre spontané du marché, formalisé ensuite dans la loi ou resté à létat dusage. Tout en soulignant les limites de cette dialectique qui ninsiste 10 pas assez sur les interactions entre ces deux corps de normes , nous en conserverons lapproche en raison de leur valeur pédagogique.
5. F. GENY,Méthode dinterprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ, e 2 éd., 1919,Reprint, 1996. o 6.Infran 20. 7. D. BUREAU,Les sources informelles du doit dans les relations privées internatio nales, thèse Paris II, 1992. 8. F. GENY,Sciences et techniques en droit privé positif, 4 vol., Paris, Sirey, 19141924. e 9. F. VONHAYEK,Droit, législation et liberté, trad. R. Audoin, Paris, PUF, 2 éd., 1989. 10. M. VILLEY, « François Geny et la renaissance du droit naturel »,in Faculté de droit et de sciences économiques de Nancy, Le centenaire du Doyen François Geny, Paris, Dalloz, 1963, p. 39. Encore que Geny luimême souligne que linterprète doit combiner les sources du droit proprement dites et les simples autorités.
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ALe construit
Droit du commerce international
10.Par droit construit, nous visons les normes élaborées dans len ceinte dune institution et revêtues, le plus souvent, de la force obliga toire qui est leur est conférée par lauteur de la norme.
11 11.Le droit étatique (lois et règlements tels quinterprétés par la jurisprudence nationale) constitue bien sûr la première source du droit construit. Son application relève de la méthode du conflit de lois pour lessentiel des règles de droit privé, ou de la méthode unilatérale qui consiste à rechercher la volonté dapplication dun texte dans lespace. Il faut ensuite distinguer les règles ordinaires de droit interne (par exem ple le droit des contrats), les règles matérielles de droit du commerce 12 international voulues par le législateur ou dégagées par le juge , et les lois de police qui entendent régir la situation internationale en raison de son lien territorial ou personnel avec la Nation.
12.Au droit étatique, il faut lier le droit interétatique adopté par la communauté des États. Figurent au premier rang les Conventions inter nationales, dabord négociées et signées par les États, puis ratifiées. Elles viennent alors sinsérer dans la pyramide de la hiérarchie des normes, le 13 plus souvent à son sommet, en tout cas audessus de la loi . En lab sence de mécanisme donnant une compétence interprétative à une juri diction internationale, il appartient aux juridictions nationales de linter préter dans lexercice de leur fonction juridictionnelle. Il nest pas nécessaire que les juridictions françaises sollicitent linterprétation gou vernementale. Si elles la sollicitaient, elles ne seraient de toute façon pas 14 liées par cette interprétation gouvernementale . La jurisprudence, tant du Conseil dÉtat que de la Cour de cassation, est en ce sens. Ainsi, la Cour de cassation décide qu«il est de loffice du juge dinterpréter les traités internationaux (...) sans quil soit nécessaire de solliciter lavis dune
11. Il faut toutefois noter que la loi, présentée comme la source du droit par excellence, formule de moins en moins de règles de droit. Le législateur contemporain, qui cède vite à lactualité en élaborant une «législation démotion», y développe parfois des déclara tions de principe dépourvues de juridicité. A. dORS,Une introduction à létude du droit, e Présentation, traduction et notespar A. SÉRIAUX, 2 éd., PUAM, 2001, § 34, p. 67, «Le droit peut apparaître sous forme de loi, mais la loi nest pas toujours du droit». 12. B. OPPETIT, « Lascension des principes généraux : lexemple du droit international privé »,Arch. Phil. Dr., t. 32, Sirey, 1987, p. 179. 13. En France, décidant que la suprématie conférée aux engagements internationaux sur les lois par larticle 55 de la Constitution ne sapplique pas dans lordre interne aux dis positions de nature constitutionnelle, CE, 30 oct. 1998,Sarran, D.;2000, p. 152 o Cass. Ass. plén., 2 juin 2000,Bull., n 4,RTD civ. 2000, obs. R. LIBCHABER. 14. CE, 21 déc. 1994,Sara Garriga, Rev. crit. DIP1995, p. 292, note P. LAGARDE.
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15 autorité non juridictionnelleLes Conventions internationales se dis» . tinguent selon lobjet des règles quelles formulent. Soit les Conventions formulent des règles matérielles uniformes dans tous les États parties. On les désigne alors sous le vocable de Conventions de droit uniforme, étant entendu quelles forment alors le droit national applicable et quelles se substituent aux règles internes, à moins quelles ne soient supplétives. La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandisesest le prototype de la Convention internationale de droit uniforme. Soit les Conventions formulent des règles de conflit de lois ou des règles de conflit de juridictions. LaConvention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuellesen constitue un bon exemple.
13.Aux droits nationaux, il faut également lier le droit originaire ou dérivé des organisations dintégration en régionale. Dans lUnion euro péenne, au sein du cadre défini par les Traités (le droit originaire), des règles matérielles nombreuses sont adoptées sous la forme de règlements directement applicables ou de directives à transposer par les États mem bres. Ces règles matérielles organisent notamment les libertés de circula tion des personnes, des services, des marchandises et des capitaux. Mais elles constituent aujourdhui une part de plus en plus importante du droit international privé et du droit commercial des États membres, que ce soit par unification ou par harmonisation. Ajoutons encore que le droit de lUnion concourt à lapplication dans les États membres des mesures 16 d.embargo ou de blocage décidées par la Communauté internationale Sur le continent africain, il faut faire mention de lharmonisation, très avancée, du droit des affaires au sein de lOHADA, depuis le traité fon 17 dateur signé à Port Louis en 1993 ; lOHADA rassemble aujourdhui 16 États.
re 15. Cass. 1 civ., 19 déc. 1995,BAD c. BCCI, Rev. crit. DIP1996, p. 468, note B. OPPETIT. o 16. Règlement CEE n 2340/90 du Conseil empêchant les échanges de la Communauté concernant lIraq et le Koweït, suite à la résolution 660 (190) du 6 août 1990 des Nations Unies. 17. Le droit OHADAest composé de neuf actes uniformes portant sur le droit commer cial général, le droit des sociétés commerciales et du groupement dintérêt économique et er le droit des sûretés (entrés en vigueur le 1 janv. 1998), sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies dexécution (entré en vigueur le 10 juill. 1998), sur lorgani er sation des procédures collectives djanv.apurement du passif (entré en vigueur le 1 1999), sur le droit de larbitrage (entré en vigueur le 11 juin 1999), sur lorganisation et er harmonisation de la comptabilité des entreprises (entré en vigueur le 1 janv. 2001), sur les comptes personnels des entreprises et les comptes consolidés et comptes combinés, er sur les contrats de transport de marchandises par route (entré en vigueur le 1 janv. 2004), les sociétés coopératives (signé à Lomé en 2010) ; [en ligne], <www.ohada. com>. En général, voir B. MARTOR, N. PILKINGTON, D.SELLERS, S.THOUVENOT, e Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA,éd., 2009.Paris, Litec, 2
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Droit du commerce international
14.Relèvent enfin du droit construit certains instruments dépourvus de force obligatoire propre, adoptés dans le cadre dorganisations inter nationales. Les lois types ou modèles de la CNUDCI constituent des modèles à la disposition des législateurs nationaux qui peuvent sen ins pirer pour concourir à une harmonisation mondiale du droit, tout en bénéficiant des travaux et des échanges produits entre les délégations nationales. Il suffit de citer laLoi type sur le commerce électronique (1996) ou encore laLoi type sur les signatures électroniques. La situa tion desPrincipes Unidroit sur les contrats commerciaux internationaux est plus ambiguë : dinitiative doctrinale, ils évoquent la technique du Restatementappliquée aux droits européens comparés des contrats, tout 18 en cherchant à y apporter des améliorations et en se réclamant de laLex mercatoriadont ils seraient, pour partie au moins, la consolidation.
BLe donné
15.Le droit construit ne jouit pas du monopole de la normativité comme une approche légaliste pourrait le laisser penser. Il existe, depuis la nuit des temps, un corps de pratiques, usages et règles émanant des commerçants. Les pratiques et usages connaissent une cristallisation plus ou moins avancée leur conférant ou non la force obligatoire dune règle. Parfois, la loi ellemême y renvoie les parties et le juge (art. 1135 du Code civil français, art. 188 et 189 du Code suisse des obligations). 19 La formule de droit spontané désigne ce corpus hétérogène.
16.Les modèles de contrats, formules types et contrats types consti 20 tuent une première forme de cristallisation des pratiques contractuelles sur un marché. Elles se généralisent par imitation ou grâce à lœuvre dorganisations sectorielles comme la BIMCO pour les documents de transport maritime. Stéréotypées, elles contiennent très souvent des clau ses standards identiques ou voisines désignées sous un nom connu : Paramount Clause, Himalaya Clause, Hardship Clause, etc. Sans nier limpact de ces clauses, la doctrine fait en général preuve de prudence avant de considérer que leur répétition leur confère un effet normatif pro 21 pre. Elles ne vaudraient que dans la limite de lautonomie de la volonté
18. B. FAUVARQUECOSSON, « Droit européen et international des contrats : lapport des codifications doctrinales »,D.2007, p. 96. 19. Voy. la remarquable thèse de P. DEUMIER,Le droit spontané, Paris, Economica, 2002 (préf. J.M. Jacquet) ; Ph. JESTAZ,Les sources du droit, Paris, Dalloz, 2005. 20. Voy. E. LOQUIN,»,règles matérielles internationales « Les Rec. cours La Haye, t. 322, spéc. p. 199 (2006). o 21. P. DEUMIER,op. cit.107, p. 93., § n
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22 ou «dune répétition ferme susceptible de donner prise à un usage» . Indiscutable sur un plan théorique, la réserve liée à lautonomie de la volonté se heurte toutefois aux hypothèses où les parties ne négocient pas les conditions générales rédigées par loffrant, soit quelles ne le 23 puissent pas faute d, soit quun pouvoir de négociation suffisant elles ne le veuillent pas. Les conditions contractuelles constituent alors au moins la loi du marché. 17.Les usages conventionnels constituent le prolongement des prati ques contractuelles. Le Doyen Geny les définit ainsi : «Il sagit de ces pratiques, quelquesunes générales, la plupart locales et professionnelles, qui enveloppent tacitement la formation des actes juridiques, spécialement des contrats, et, quen vertu du principe dautonomie de la volonté, purgé dun vain formalisme et dominé par la bonne foi (Treu und Glauben des Allemands), on sous entend dans tous les actes, même sauf quel ques réserves, dans les actes solennels, pour interpréter ou compléter la 24 volonté des parties ou celle de lauteur de lacte». Leur rôle est limité puisquils najoutent pas de façon substantielle à la volonté des parties et ne la contrarient pas. Ils suggèrent simplement «une intention non exprimée» de sorte quils ne sauraient être assimilés à la coutume fautedopinio juris. 18.Des usages conventionnels, il faut distinguer les usages du com 25 merce international à proprement parler, pourvus pour leur part dun caractère normatif. En dautres termes, il sagit dusages règles qui se situent à la lisière de la coutume. Leur consolidation et leur adaptation par une institution représentative du milieu concerné concourt certaine ment à renforcer la qualification de règle. Aussi, lesRègles et usances relatives au crédit documentairesontelles considérées par une fraction de la doctrine et par les juridictions françaises comme des usages 26 règles . De même, la Cour de Justice atelle récemment considéré que lesIncoterms,périodiquement modélisés et adaptés par la CCI, sont constitutifs dusage du commerce international. Cette reconnaissance montre bien dailleurs ce quune classification des sources du droit du
22. J.M. JACQUET, Ph. DELEBECQUE, S. CORNELOUP,Droit du commerce interna o tional33., Paris, Dalloz, 2010, § n 23. A. BOGGIANO,International Standard Contracts ; the price of fairness, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1991. 24. F. GENY,Méthode dinterprétation et sources en droit privé positif, op. cit., t. 1, p. 418 ; E. LAMBERT, « Sources du doit comparé ou supranational, Législation uni forme et jurisprudence comparative »,in Études François Geny, Paris, Duchemin, 1934, t. 3, p. 478. 25. Cl. M. SCHMITTHOFF,International Trade Usage, Paris, 1987, CCI. 26. E. CAPRIOLI,: évolutions et perspectivesLe crédit documentaire , Paris, Litec, o 1992, § n 260 s., p. 190 s.
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commerce international peut avoir dartificiel : de lusage contractuel (la e vente FOB est décrite en Angleterre dès le XIX siècle), on passe au contrattype généraliste, « règle modélisée » par la CCI. Les règles modé lisées «se distinguent des pratiques contractuelles et du droit spontané par le fait essentiel quelles ne sont pas le pur produit de la rencontre des volontés individuelles et quelles ne sont pas la seule expression du rapport de force existant entre les parties qui adhèrent à leur 27 contenu» . Finalement, la Cour de Justice reconnaît à ces règles modé lisées la valeur dun usage du commerce international, au sens du Règle o28 ment CE n 44/2001 . Sil sagit bien de règles, ce sont des règles sup 29 plétives qui peuvent être écartées par la volonté des parties adoptant une clause contraire.
19.Les principes généraux du droit du commerce international doi vent être bien distingués des usages, car ils procèdent davantage dune démarche de droit comparé ou de droit international public que de la cristallisation de pratiques. En cela, les principes généraux du droit du commerce international, parfois visés par les arbitres, relèvent finalement du droit construit plus que du droit spontané. Un auteur les définit ainsi :
«Par principes généraux du droit du commerce international, on entendra toutes les règles qui ne sont pas tirées dun seul ordre juridique étatique mais qui sont dégagées soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement des sources internationales, telles que les conventions internationales, en 30 vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux».
31 32 20.et Schmitthoff soutienAu début des années 1960, Goldman nent, respectivement en France et en Angleterre, que les règles de droit spontané, dont lexistence est généralement admise, sagencent en un ensemble cohérent adapté aux opérations du commerce international, ensemble quils proposent de dénommerLex mercatoria(pour loi des marchands). Lexpression connaît une importante fortune doctrinale. Alors que Schmitthoff y voit seulement lagrégat de normes de source
27. E. LOQUIN,règles matérielles internationales « Les »,Rec. cours La Haye, t. 322, spéc. p. 106 (2006) o 28. CJUE, 9 juin 2011, aff. n C87/10,Electrosteel Europe SA c. Edil Centro Spa, D. 2011, p. 1694. 29. Ph. FOUCHARD, « LÉtat face aux usages du commerce international »,Trav. Com. fr. DIP;1977, p. 71 in Écrits, droit de larbitrage, droit du commerce international, CFA, 2007, p. 531 s. 30. E. GAILLARD, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international »,Études P. Bellet, Litec, 1991, p. 203. 31. B. GOLDMAN, « Frontières du droit etlex mercatoria»,Arch. Phil. droit, 1963, p. 320. 32. C.M. SCHMITTHOFF,The sources of the Law of International Trade, International Association of Legal Science, London, Stevens and Sons, 1964 consécutif à un colloque organisé au Kings College de Londres.
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internationale adaptées au droit du commerce international, Goldman soutient lidée quil sagit dun ordre juridique autonome, à tout le moins dun ordre en formation. Chacune de ces deux thèses fait école et suscite le débat. À la thèse qui fait de lalex mercatoriaun label ou une bannière regroupant des règles spécialement adaptées, on objecte 33 que ces règles, peu nombreuses, sont au nombre de vingt . Il est permis de répondre que la Constitution des ÉtatsUnis comporte seulement 28 amendements ! À la thèse qui fait de lalex mercatoriaun ordre juri dique propre, il est reproché de sappuyer sur le postulat non démontré dune société cohérente des marchands et de proposer au mieux un ordre 34 juridique incomplet, comportant de nombreuses lacunes . Mais la nou velle théorie des sources du droit, qui délaisse le paradigme de la pyra 35 mide pour adopter celui du réseau de normes et dordres interdépen dants permet à la fois dexpliquer lincomplétude et limbrication de la lex mercatoriadans les ordres étatiques et international, sans remettre en cause lapproche systémique.
C
Éléments de méthode
21.Loriginalité des opérations du commerce international tient à leur rattachement potentiel à plusieurs ordres juridiques : États avec les quels lopération entretient des liens juridiques et économiques, mais 36 aussi «le tiers ordredroit international et de la» du lex mercatoria. Et il serait vain de chercher uneGrundlegung, cestàdire un ordre
33. Lord Justice MUSTILL»,The New Lex Mercatoria : the first twenty five years , « o o o 1988Arb. Int. 86 s. : 1pacta sunt servanda, 2rebus sic stantibusthéorie de l, 3 abus o o o de droit, 4culpa in contrahendo, 5 bonne foi dans lexécution du contrat, 6 nullité des o contrats de corruption, 7 obligation pour lÉtat dhonorer son engagement de se soumet o tre à lExtension de la clause compromissoire dans les groupes de société,arbitrage, 8 o o 9 obligation de négocier de bonne foi en cas dehardship, 10 validité de laGold Clause, o 11 résolution unilatérale du contrat en cas de contravention essentielle de lautre partie, o 12 impossibilité de se prévaloir dune inexécution à laquelle on a soimême concouru o o 13 qualification souveraine du contrat par les tribunaux, 14 réparation limitée aux dom o mages prévisibles, 15 obligation pour le créancier de mitiger ses pertes, o 16 calcul des dommages pour défaut de livraison par référence au prix du marché et au o prix de remplacement, 17 obligation de défendre promptement ses droits sous peine de o o renonciation, 18 , 19 interprétation des contrats selon le principeut res magis valeat o quam pereat, 20 le défaut de réponse dune partie vaut consentement. 34. P. LAGARDE, « Approche critique de lalex mercatoria»,in Études Goldman, op. cit., p. 125 s. ; Ch. PAMBOUKIS, « Lalex mercatoriareconsidérée »,in Études Lagarde, Paris, Dalloz, 2006, p. 635. 35. F. OST, M. VANDEKERCHOVE,De la pyramide au réseau, pour une théorie dia lectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, 2002, p. 197 s. 36. M. VIRALLY, « Un tiers droit ? Réflexions théoriques »,in Études Goldman, Paris, Litec, 1987, p. 374 s.
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Droit du commerce international
37 juridique de base . Alors comment régler cette situation de concurrence théorique et pratique ? Plusieurs paramètres doivent être combinés : la volonté des opérateurs, linvocabilité de la norme, la volonté dapplica tion de la norme, la combinaison des normes applicables, lautorité investie du pouvoir juridictionnel et la perspective de soumission au pou voir de coercition de lÉtat.
22.Le choix des opérateurs constitue un paramètre essentiel car lap préhension du risque juridique est un élément de la stratégie commer ciale. En matière contractuelle, les parties stipuleront souvent une clause de choix de loi applicable liant le juge et larbitre ; elles choisiront aussi les États détablissement de leurs filiales ou succursales et de localisation de leurs actifs en fonction de lattractivité du système juridique (bilan social, fiscal, etc.). Et dans les matières où lautonomie de la volonté ne saurait sexprimer, elles se livreront parfois à un raisonnement inductif pour satisfaire les conditions dapplication du texte qui leur convient le 38 mieux, sans que cela soit nécessairement une fraude à la loi .
23.La volonté des opérateurs risque de se briser sur la revendication des États dont les juridictions réclament une compétence exclusive ou, au moins, dont les lois de police internationalement impératives récla ment leur application conformément à la volonté du législateur. De la même façon, elle risque de se briser sur la revendication de compétence des autorités de marché en vertu de la loi qui les a instituées. Lintensité de ce risque dépend de lexposition, immédiate ou future, de lopérateur à la coercition de lÉtat dont la compétence est frustrée. Sil dispose dactifs sur le territoire, sil y envisage un développement commercial futur, sil a besoin dy faire reconnaître et exécuter un jugement ou une sentence, lopérateur ne pourra ignorer la revendication de compétence étatique. Si au contraire, il ne dispose daucun actif et ne nourrit aucune perspective dactivité future, lopérateur na rien à redouter. Lajurisdic tionest crédible que si elle est prolongée par unimperium. En mettant à part les fors exorbitants et les lois dont le champ dapplication est très 39 large (lesLong Arm Statutesaux ÉtatsUnis ), il est probable que las sertion de compétence dune juridiction ou dune loi étrangère soit fon dée sur un élément de rattachement qui expose lopérateur à la coercition de lÉtat.
37. P. MAYER, « Le mythe de lordre juridique de base »,in Études Goldman, op. cit., p. 199 s. 38. B. AUDIT,La fraude à la loi en droit international privé, Paris, LGDJ, 1974 (Préf. Y. Loussouarn). 39. A. MIRANDES,La compétence interétatique et internationale des tribunaux en droit des ÉtatsUnis, Paris, Economica, 2002, thèse Paris II (Préf. B. Audit).