Droit financier 2015 - 2e édition

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Le droit financier est une matière très importante aujourd'hui car plus que jamais pour comprendre les enjeux économiques et financiers il est nécessaire d’appréhender le cadre juridique et réglementaire du fonctionnement des marchés financiers et des opérations qui s’y déroulent.

Au lendemain de la crise financière internationale commencée en 2008, le droit financier a été repensé aussi bien d’un point de vue national (notamment loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation bancaire, renforcement des sanctions infligées par l’AMF et l’ACPR) qu’au niveau européen (AIFM, EMIR, MIFID 2, MIFIR, BRRD, Union bancaire, etc.).

Pour restaurer la confiance, il s’agit en effet de rendre les marchés financiers plus efficaces, plus transparents et de renforcer la protection des investisseurs. En outre, le renforcement des pouvoirs des régulateurs européens et nationaux doit permettre de détecter de futures crises et d’y réagir rapidement et efficacement.

Cela passe notamment par un encadrement plus strict des professionnels des marchés (comme les obligations qui leur incombent sur leurs fonds propres, leurs opérations ou vis-à-vis des clients) et des marchés financiers (notamment les marchés de gré à gré, les marchés de matières premières ou les dérivés) ainsi que par un accroissement du rôle des régulateurs et des sanctions qu’ils peuvent infliger.

Et comme les marchés financiers sont interconnectés, aucun d’eux ne réagit de manière totalement indépendante par rapport aux autres, on parle de globalisation des marchés financiers. C’est pourquoi, le droit financier contemporain est profondément ancré dans le droit européen dans la mesure où il est essentiellement issu de la transposition de directives européennes permettant ainsi une coordination intra-communautaire et, à l’avenir, un traitement global des crises.
Le droit financier est à la fois un droit économique et un droit international.


Anne-Dominique Merville, docteur en droit, ancienne élève de l’école normale supérieure de Cachan, agrégée d’Économie et Gestion, est maître de conférences à l’Université de Cergy-Pontoise, HDR, directrice du master 2 Droit pénal financier et co-directrice de la chaire Droit & Sécurité financière.
Publié le : lundi 1 septembre 2014
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EAN13 : 9782297037112
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Introduction
1. Lhistoire de la bourseLhistoire de la bourse est souvent assimilée à lhis toire des scandales financiers car la bourse repose sur la spéculation et sur le risque. Or, la tentation est forte pour certains de se protéger illégalement contre le risque. Cela engendre alors des krachs et des scandales boursiers. Les krachs existent depuis les premiers échanges commerciaux. À partir du moment où un prix fixait la valeur dun titre, dune matière première (or, blé, etc.) ou dune devise, il est naturel que des déséquilibres entre loffre et la demande se créent. Mais lautre histoire plus profonde de la bourse, cest celle de son organisation, de son expansion et de sa spécialisation. Pendant long temps, on ne distinguait pas les opérations de bourse selon leur objet, on visait à la fois léchange de devises, de marchandises et léchange de valeurs mobilières. La bourse est née pour favoriser principalement léchange de marchés et il a fallu du temps pour que la bourse se spécialise véritablement. Ce terme nest pas anodin et a sa propre histoire. Il semblerait que le terme de « bourse » vienne dBruges, Van der Buerse. Ce dernier avaitun bourgeois de créé un hôtel où les marchands se réunissaient pour échanger leurs marchan dises (des draperies). La Belgique étant à lépoque très réputée en matière déchanges, le nom sest rapidement propagé à travers toute lEurope. En France, cest lÉtat qui est linstigateur dun marché financier pour se financer luimême. Tout a commencé par un scandale politicofinancier. En France, ce fut la faillite de Law qui fut certainement lune des premières crises spéculatives qui toucha autant de particuliers et qui a permis de mettre laccent sur limpor tance de la Bourse dans léconomie du pays. Le pouvoir royal édicte la première norme juridique boursière le 27 septembre 1724 et crée ainsi la « Bourse de Paris ». La bourse aura lieu dans un endroit déterminé et contrôlé par le pouvoir royal. Il est prévu que les échanges en bourse ne pourront avoir lieu quen un endroit désigné par lautorité publique. Ce lieu deviendra très vite le palais Brongniart où lon y trouvera la bourse des valeurs mobilières et la bourse du commerce. Les agents de change obtiennent le monopole des négo 1 ciations et seront rassemblés en plein cœur de Paris . La Bourse de Paris restera
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Merville (A.D.), « Des agents de change aux différentes professions des marchés financiers (dans lancien code de commerce : art. 74 à 76, 81 à 90) »,in,Dun code à lautre : le droit commercial en mouvement, ouvrage collectif sous la direction de P. Le Cannu, LGDJ, 2008, p. 289.
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à cette place pendant plus de 150 ans avant de laisser la place à un système informatisé. Il est à noter une véritable renaissance de la bourse en 1980 pour plusieurs raisons. Tout dabord, il sagit des premiers effets de la mondialisation économique et de la concurrence internationale. En outre, il est possible de parler dun véritable changement dattitude des pouvoirs publics face à la bourse. La politique française décide dinscrire la France dans la compétition internationale le tout dans le cadre dune politique économique libérale. Les entreprises françaises ont des besoins dinvestissement très importants et les banques ne suffisent plus. Il ny a que le marché qui permet un financement quasi illimité profondément réformé en 1998. La bourse est aujourdhui lins trument indispensable de léconomie du monde et conduit à une forme de financiarisation des activités économiques. 2. Les fonctions principalesLa fonction principale de la bourse a été de financer lÉtat royal, lÉtat impérial puis lÉtat républicain car la tradition fran çaise a été de financer par le biais de la bourse. La bourse sert aussi à financer les entreprises. La bourse a eu un rôle actif dans le financement des entreprises e privées auXIXsiècle mais aujourdhui surtout pour les entreprises publiques. De même, la bourse permet à des investisseurs de faire fructifier des liquidités. Il est possible de dénombrer près de 7 millions de particuliers détenteurs de titres sur les marchés financiers. Il y a aussi les compagnies dassurances, les banques et les caisses de retraite qui sont les institutions. Les marchés finan ciers ont dautres fonctions comme la fonction dévaluation des entreprises car le cours des titres donne la valeur à un moment donné. 3. Lefficience économiqueLe particularisme du droit des marchés finan ciers est fort car il obéit à des impératifs propres de lactivité boursière que sont lefficacité et la sécurité des marchés. Lefficacité ellemême impose la sécurité. De même, les marchés ne fonctionnent pas sans la confiance. Le droit obéit à ces impératifs. Cest ce qui marque le plus le fonctionnement des règles du droit boursier. Lactivité financière est une activité privée de financement des opérateurs, des entreprises, de lÉtat et des collectivités locales. Cest un paradoxe de constater que lactivité financière est privée mais que sa réglementation est dordre public. Le droit boursier est un droit dordre public et poursuit un but dintérêt général. On saccorde pour dire que ce but dintérêt général est lintérêt du marché, cestàdire lintérêt de 2 financement indispensable de léconomie, intérêt collectif . Par ailleurs, il est à noter quau nom de lefficacité des marchés, la considération explicite de lintérêt du marché transcende toute la matière du droit financier. Aussi, il existe de nombreuses dérogations au droit commun comme la procédure de retrait obligatoire, forme dexpropriation des actionnaires minoritaires, ou des 3 règles spécifiques en matière de procédures collectives .
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Maedel (J.),Lordre public et les marchés financiers, Thèse Paris I, 2005, Bibliothèque de droit privé, tome 478, LGDJ, 2007. Robine (D.),La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse Paris I, Bibliothèque de droit privé, tome 400, LGDJ, 2003.
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4. Notion de droit financierLa notion de droit financier est une notion récente et qui désormais se dégage du droit boursier, notion plus désuète et 4 qui ne correspond plus à lactivité de lancienne bourse . En effet, il nest plus question aujourdhui de bourse mais de marchés financiers. Par ailleurs, si la réglementation des émissions de titres est traitée le plus souvent en droit des sociétés, le droit boursier renvoie surtout à la circulation de ces titres, et plus généralement le droit des marchés financiers englobe lémission et la circula tion des produits financiers. Le droit financier devient autonome au regard du droit des marchés financiers élargissant la matière à des opérations qui ne sont 5 pas uniquement liées au seul fonctionnement des marchés . Certes, le lien avec les marchés demeure primordial, mais nest plus en soi suffisant pour circon scrire la matière car lexamen du droit financier conduit à traiter des acteurs des marchés, des opérations, de la régulation des comportements... Par ailleurs, le droit financier permet denglober toutes les opérations liées aux titres cotés ou non.
5. Les sources du droit financierLe droit financier est le plus souvent né de 6 pratiques, dusages et de règles déontologiques imposées par les professionnels . Ce nest pas pour autant que le législateur est absent de ce domaine, tant sen faut si lon sattache à ces dernières années. Une des sources importantes est constituée par le Code monétaire et financier qui a fait lobjet dune promul gation en 2000. Mais il faut prendre acte de la place occupée par les textes émanant dautorités ayant des statuts très différents. La source essentielle revient indéniablement au Règlement général de lAutorité des marchés finan ciers (AMF) homologué par arrêté ministériel et ayant un caractère réglemen taire. Le règlement NYSE Euronext Parisbourse est le règlement émis par NYSE Euronext en sa qualité dentreprise de marché. Ce règlement fait lobjet dune approbation de lAMF, il sagit dune norme publique mais élaborée par une société commerciale. Il faut également compter sur les conventionscadres de place qui sont des contrats purement privés qui suivent le régime du droit des contrats. Il sagit de convention par laquelle les parties fixent entre elles les principales règles qui régiront leurs contrats à venir sur le marché et sur lesquelles elles sappuieront par la suite pour exécuter leurs engagements, permettre laccomplissement des modalités. Dès lors, lorsquun produit financier rencontre un certain succès il fait lobjet dune standardisa tion dans une conventioncadre. Une association professionnelle (lISDA par exemple) se charge alors de rédiger une documentation de référence. Lintérêt de leur utilisation est évident : il permet une rationalisation des opérations. En
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Daigre (J.J.), « La fin des bourses »,RD bancaire et fin.Lenº 2, marsavril 2003, p. 83 ; Cannu (P.), « Le droit financier existetil ? »,LPA,83, p. 2004, nº 4.26 avril re Couret (A.), Le Nabasque (H.), etalii,Droit financier2.édition, nº , Dalloz 2008, 1 Gauvin (A.), « Brèves réflexions sur le droit financier »,Banque et droit61, septembre, nº octobre 1998, p. 22 ; Lagarde (X.), « Le droit des marchés financiers présentetil un parti cularisme ? »,JCPG 2005.I.182 Le réalisme; Rontchevsky (N.), Storck (J.P.), Storck (M.), « du droit des marchés financiers »,in,Mélanges D. Schmidt, Joly Éditions, 2005, p. 447.
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effet, et dune manière générale, la convention se compose schématiquement d» applicables àconditions générales une partie rigide, agissant comme des « toutes les opérations à venir entre les parties et reprenant les grands principes appliqués aux négociations, et d» faisantla confirmation une partie souple « office de « conditions particulières » et reprenant les spécificités de la transac tion, les parties négociant alors ce seul point pour chaque nouvelle transaction. Chaque confirmation est donc soumise aux principes généraux établis par la conventioncadre. Une conventioncadre nest donc pas élaborée par une administration ou une autorité émanant de létat, elle na donc pas valeur de loi ou de règlement. Il est à noter que le droit français tient compte de toutes les directives européennes ce qui uniformise une partie de la réglementation européenne et que sur certains points il existe des conventions internationales notamment sur les valeurs mobilières. Par ailleurs, il est à noter une multipli cation de textes qui ont vocation à sappliquer au domaine financier mais tout en en ayant des sources extrafinancières. Il est possible de faire référence à des textes relatifs à la responsabilité sociale et environnementale, aux textes rela tifs à la lutte à la corruption, notamment les textes anglais (Bribery Act) et américain (FCPA) qui ont vocation à sappliquer directement en droit fran çais, à des textes fiscaux comme FATCA texte fiscal américain ayant un impact important dans les établissements financiers...
6. La régulation des marchés financiersLes législateurs français et américain ont voté des lois permettant dencadrer les marchés financiers et de mettre en œuvre plusieurs des principes directeurs énoncés précédemment. Aux États Unis, leSarbanesOxley Actjuillet 2002 a soumis les sociétés cotées surdu 30 les marchés américains à de nouvelles règles de transparence financière et de contrôle comptable. De façon similaire, en France, la loi sur la sécurité finan er cière du 1 août 2003 a imposé aux sociétés anonymes cotées ou non cotées de nouvelles obligations dinformation visàvis des actionnaires et du public. La création dorganes indépendants de contrôle des marchés financiers et des entreprises de marché permet également dintroduire une forme de régulation au sein des marchés. En France, cest lAMF, crée par la loi du 30 juillet 2002, ainsi que le Règlement Général de lAMF quelle applique, qui permettent de contrôler les marchés financiers français. Il existe également dautres organes qui participent à lélaboration dun contrôle sur les marchés financiers comme la Commission bancaire ou encore le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Aux ÉtatsUnis, la SEC instituée par leSecurities Exchange Actde 1934 a pour objectif premier dassurer linformation des inves tisseurs lors de lémission de titres par les sociétés cotées et de sanctionner les opérateurs fraudeurs lorsque ceuxci vendent des titres sur les marchés. Les entreprises de marché, sociétés commerciales propres à chaque marché, exer cent également une forme de contrôle par le biais de règles des marchés quelles établissent, même si ces règles sont, en réalité, le prolongement des textes rédigés par les autorités des marchés et le législateur. Aux ÉtatsUnis, la loi du 21 juillet 2010 diteDoddFranck Wall Street Reform and Consumer Protection Actvient réformer de façon majeure le droit financier américain. Cette loi
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traite notamment des moyens de mieux appréhender le risque systémique, étend le périmètre de la régulation, notamment en ce qui concerne les dérivés de crédit, leshedge fundset les intermédiaires en prêts immobiliers. 7. La crise financière française et internationaleLa crise financière actuel lement remet en cause aujourdhui notamment la régulation, et de façon géné 7 rale les normes juridiques . La notion de transparence devient le maître mot et doit désormais guider, sembletil, les bilans des établissements financiers, les 8 risques auxquels sont exposés les investisseurs de produits complexes ... Les défaillances économiques conduisent inéluctablement à une réflexion relative au système juridique et à la place de lÉtat régulateur dans un système qui devait sautoréguler. Cest ainsi que le gouvernement a créé avec des établisse ments bancaires français la Société de refinancement des activités des établis sements de crédit destinée à lever des fonds grâce à la garantie de lÉtat, et en mettant en place, pour assurer le sauvetage dun établissement, la Société de prises de participation de lÉtat, dont la vocation est de renforcer les fonds 9 propres des banques . 8. Les Rapports Volcker et VickersAux ÉtatsUnis, leWall Street Reform and Consumer Protection Act, plus communément appeléDoddFrank Act, a été voté par le Congrès américain en juillet 2010 et constitue la pièce majeure de la réponse à la crise financière. Cette loi fédérale contient notamment une disposition, larègle Volcker, du nom de son inspirateur, lancien président de la Réserve fédérale, qui viseàinterdire aux banques le trading pour compte propre, cestàdire la négociation sur les marchés à visée spéculative, sans lien avec la demande dun client. La règlelimite également linvestissement des banques dans les fonds privés. Plusieursexceptionssont prévues par le texte, sagissant notamment des bons du Trésor américain. Vivement critiquée par le secteur bancaire, la règle Volcker a été repoussée en 2011 et 2012 en raison de la complexité de sa mise enœuvre, de la difficulté de tracera prioriune limite entre spéculation pour compte propre et activités de marchés pour le compte dun client, ainsi que de la précision des exceptions applicables. Mais la règle devrait être prise assez rapidement. Ayant dû, en 20082009, nationaliser près de la moitié de son secteur bancaire, le RoyaumeUni a, dès 2010, lancé un processus de réforme bancaire en commandant un rapport à une commission dexperts (Independant Commis sion on Banking) présidée par Sir John Vickers. le rapport dit Vickers, qui a été présenté en septembre 2011 et endossé par le gouvernement britannique en décembre, prône, non pas un encadrement de la spéculation comme la règle
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Paclot (Y.), « Crise financière, crise du droit »,RD bancaire et fin.; Rome2008, repère 14 (F.), « Le krach était presque parfait. »,D.2008, p. 2273. Gissinger (P.), « Le droit face à la finance moderne : adaptation, inadaptation, ? »,RD bancaire et fin.2009, étude 9 Après la crise financière,; Causse (H.), Stoufflet (J.), « quelle rénovation du droit bancaire et financier »,RD bancaire et fin.2008, étude 23. Dupont (P.E.), « Le refinancement des institutions financières dans le cadre nº 20081601 du 16 octobre 2008 »,RD bancaire et fin.2009, étude 2.
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Volcker, mais une séparation et un cloisonnement («ringfencing») des acti vités de dépôt. Lobjectif est de faciliter, en cas de crise, lidentification des secteurs à sauver et, ainsi, de limiter le coût pour le contribuable. Le pré projet a été déposé au Parlement et le gouvernement y a inclus une partie des recommandations des parlementaires, notamment lidée délectrificaune « tion » de la clôture, en donnant au régulateur, avec avis conforme du Trésor, le pouvoir dordonner la séparation totale dun groupe bancaire entre une composante banque de détail et une composante banque dinvestissement, sil cherchait à contourner lesprit de la loi. Le texte devrait être voté avant la fin de lannée 2013 et mis enœuvre progressivement entre 2015 et 2018. 9. Le rapport LiikanenEn février 2012, le commissaire européen chargé du marché intérieur, Michel Barnier, a chargé un groupe dexperts de haut niveau, présidé par le gouverneur de la Banque de Finlande Erkki Liikanen, détudier la nécessité ou non de mettre enœuvre des réformes de structure du secteur bancaire européen et, si tel était le cas, de faire des propositions. Le rapport a été remis à la Commission européenne et il devrait être traduit par une propo sition de directive. Le rapport Liikanen préconise notamment de filialiser une grande partie des activités de marché des groupes bancaires. Cette filialisation serait obligatoire dès lors que les activités de marchés représentent plus de 15 à 25 % des actifs de la banque, ou 100 milliards deuros. Cette filiale compren drait non seulement les activités de négociation pour compte propre, mais également lensemble des activités de tenue de marché. En revanche, les acti vités de couverture de risque, réalisées pour le compte de clients et inscrites dans des limites étroites de positions, pourraient être maintenues dans la maisonmère. La filiale devra respecter les ratios prudentiels, notamment de solvabilité, indépendamment de sa maisonmère. En revanche, il sera possible de les maintenir au sein du même groupe, via une holding bancaire. 10. La loi de séparation et de régulation des activités bancairesLa loi nº 2013672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires vise à réformer le cadre français actuel afin de tirer les enseignements de la crise en renforçant la régulation des acteurs bancaires et les pouvoirs des autorités de supervision en matière bancaire et financière. Son premier objectif est de lutter contre les dérives de la finance. Pour protéger les déposants, limiter la spéculation et recentrer les banques sur le financement de léconomie réelle, la loi prévoit la séparation des opérations spéculatives des banques et de leurs activités utiles à léconomie. Elle impose aux banques de nouvelles obli gations pour lutter contre la spéculation et donne aux autorités de supervision des nouveaux pouvoirs pour contrôler efficacement leurs opérations sur les marchés financiers. La loi donne également au ministre de lÉconomie le pouvoir de limiter la taille de ces activités. La crise ayant montré tous les risques que pouvaient comporter les excès des activités financières, la loi prévoit de renforcer larsenal à la disposition des autorités de supervision, lAutorité de contrôle prudentiel et de résolution et lAutorité des marchés financiers. Elles pourront notamment suspendre ou interdire des activités dangereuses et la commercialisation de produits toxiques. Certaines activités
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ayant donné lieu à des dérives font lobjet de mesures particulièrement strictes, en particulier le « trading à haute fréquence », la spéculation sur matières premières agricoles et les opérations sur les indices. Pour éviter les prises de risques excessives, la loi met également en place un plafonnement strict des rémunérations variables des dirigeants des banques et des traders. Enfin, la loi renforce la lutte contre les paradis fiscaux et le blanchiment des capitaux en instaurant pour les banques et les grandes entreprises une obligation de trans parence sur leurs activités pays par pays, en permettant la mise enœuvre de léchange automatique dinformations en matière fiscale et en renforçant les pouvoirs de Tracfin ainsi que les obligations des personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le deuxième objectif est de prévenir les crises bancaires et de mener efficacement leur résolution. La loi prévoit ainsi la création dune autorité en charge de prévenir et de gérer les crises bancaires. Cette autorité sera dotée de larges pouvoirs dintervention en cas de crise notamment pour révoquer les dirigeants ou transférer tout ou partie des activités ou des actifs. La loi crée également un principe dimputation prioritaire des pertes de la banque sur les actionnaires et les créanciers. Elle permet ainsi désormais déviter dans toute la mesure du possible une intervention avec des fonds publics. Elle met ainsi un terme à la socialisation systématique des pertes en sassurant que les actionnaires et les créanciers sont les premiers à contribuer au règlement de la crise. LÉtat ne délivre ainsi plus de garantie implicite aux banques en particulier à ceux que lon dit « trop gros pour faire défaut ». La loi crée également un fonds de réso lution, intégralement financé par le secteur bancaire et financier et qui sera doté dau moins 10 milliards deuros à lhorizon 2020. Pour prévenir les crises, lAutorité de contrôle prudentiel et de résolution voit ses pouvoirs renforcés. Elle pourra par exemple contrôler plus largement la gouvernance des banques, ainsi que leur acquisition de filiales ou de nouvelles activités à létranger. Elle sera également chargée de vérifier les « testaments » que les établissements bancaires devront établir et de vérifier sils révèlent le moindre obstacle à leur bonne intervention en cas de crise. Elle aura ainsi la possibilité de demander des évolutions dans les activités ou la structure des groupes bancaires si néces saires. Par ailleurs, une autre autorité, le Haut Conseil de la stabilité financière, sera chargée de surveiller le développement déventuels risques systémiques et de bulles spéculatives. Il est doté de pouvoir dintervention directe pour limiter ces risques qui se développeraient à léchelle de tout notre système bancaire et financier. Enfin, le troisième objectif est de mieux protéger les consommateurs, emprunteurs et assurés. Un grand nombre de mesures sont destinées à améliorer la transparence, renforcer la concurrence et donner une meilleure protection aux clients des banques en matière de frais bancaires. La loi prévoit notamment un plafonnement des commissions dintervention préle vées par les banques en cas de fonctionnement irrégulier du compte. Pour mieux protéger ces clients, la loi crée de nouvelles obligations à la charge des banques pour mieux prévenir et détecter les difficultés, offrir à tous un accès à un compte et à des services bancaires et mieux protéger les ménages
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surendettés. La loi prévoit également des mesures pour renforcer la concur rence en matière dassurance emprunteur pour un meilleur choix à un meilleur coût ainsi que des nouvelles obligations à la charge des assureurs pour éviter que des contrats dassurancevie ne restent en déshérence. s Nº 11 à 14 réservés.
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