Droit français de l'arbitrage interne et international

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Le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 refond le livre quatrième du Code de procédure civile portant sur le droit de l’arbitrage. Il met en forme de nombreux principes jurisprudentiels et ajoute quelques règles destinées à accentuer l’efficacité de ce mode alternatif de règlement des litiges. Parallèlement, la distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international est accentuée en la forme et sur le fond, ce qui contribue à confirmer que la France soit une place de référence dans le concert des arbitrages internationaux de droit des affaires. Cet ouvrage se propose de donner une explication pratique des conséquences du décret, examiné dans le contexte de la jurisprudence si importante en droit de l’arbitrage. On y retrouve en particulier le caractère juridictionnel quoique non judiciaire de ce mode de règlement.


- Avocats

- Arbitres

- Chefs d’entreprise

- Étudiants en droit des affaires


Dominique Vidal, agrégé de droit privé, professeur honoraire, avocat honoraire, arbitre agréé par diverses institutions d’arbitrage interne ou international.

Publié le : dimanche 1 avril 2012
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EAN13 : 9782297026925
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Section 1 Section 2 Section 3 Section 4 Section 5
Section 6
Introduction
Plan de lintroduction
Définitions Les intérêts pratiques de larbitrage Le caractère juridictionnel de larbitrage Législation La distinction entre arbitrage interne et arbitrage international Projet de louvrage
1.Le présent ouvrage trouve son origine dans la mise en forme dune série de préparations pour la formation continue dÉcole des avocats ». Il a pourune « finalités de présenter les principes de base du droit français de larbitrage interne et du droit français de larbitrage international et de proposer quelques suggestions 1 ou applications parfois tirées de la pratique , et susceptibles dêtre utiles aux avocats soit en qualité de conseil, soit en qualité darbitre. 2.Les textes relatifs à la profession davocat visent expressément larbitrage parmi les missions légales de lavocat. Après larticle 17 alinéa ler de la loi nº 711130 du 31 décembre 1971 (modifiée) portant réforme de certaines professions juridiques et judiciaires et larticle 115 du décret nº 911197 du 27 novembre 1991 organi sant la profession davocat, larticle 6.2, alinéa 5 du Règlement intérieur normalisé adopté par le Conseil national des barreaux le 12 juillet 2007 vise expressément
1.
Lexpérience comporte immanquablement une part de subjectivité ; elle na donca priorien sciences sociales et en pure logique aucune vocation rationnelle, encore moins normative ; elle présente cependant lintérêt, comme lexpérience de laboratoire des sciences dites « dures », de mettre les principes à lépreuve de la réalité ; à propos dune autre expérience, Ch. Jarrosson (compte rendu de lecture),Rev. arb.2010, p. 1015/1017.
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larbitrage. Au titre de lassemblée générale du Conseil National des Barreaux des 3 et 4 juillet 2009, le rapport de la Commission « Règles et usages » relatifs aux « nouveaux champs dactivité de lavocat », en particulier le point 31 relatif à larbitrage, considère quarbitre ou assister un client dans le cadre d« être une procédure darbitrage relève de problématiques bien connues, ce qui ne veut pas dire que les avocats soient suffisamment présents sur ce marché et cette activité ; comme pour la médiation, le développement de cette activité passe par une formation adaptée des avocats et une construction de limage de lavocat arbitre et expert professionnel à même de répondre aux attentes des parties en conflit soucieuses dune justice rapide, efficace et discrète. » Lavocat est donc deux fois destiné à sintéresser à larbitrage : en qualité de conseil et en qualité darbitre. Le présent ouvrage se place délibérément dans cette perspective. Ajoutons que le 2 droit de larbitrage est devenu très récemment une spécialisation à laquelle un avocat peut prétendre et en conséquence... se préparer par une formation et une pratique appropriées 3.Lintroduction à létude du droit de larbitrage suppose en tout premier lieu un rappel de définitions dautant plus important que certaines confusions sont fréquentes, lexposé des intérêts pratiques de larbitrage et lindication des situa tions où il est souvent recommandable, lexplication fort importante du caractère juridictionnel de larbitrage et lapproche des principales conséquences qui en résulte, la présentation de la législation en vigueur et notamment le décret nº 201148 du 11 janvier 2011 lequel accentue, au moins en la forme, la distinc tion décisive entre larbitrage interne et larbitrage international ; enfin, on préci sera quelque peu, dans ce contexte, le projet de louvrage.
Section 1Définitions 4.L», mais dontarbitrage commercial arbitrage, traditionnellement dénommé « le domaine excède désormais assez largement celui du droit commercial, est un mode alternatif de règlement des litiges ; il est « alternatif » dans le sens où il propose le traitement dun litige en dehors du cadre judiciaire dun recours aux tribunaux étatiques. Il nen est pas moins un mode de règlement juridictionnel du litige, et cest pourquoi on le distingue des autres modes alternatifs de règle ment des litiges, également conventionnels dans leur source, mais non juridiction nels dans leur régime. 5.Larbitrage est un mode conventionnel de règlement juridictionnel dun litige. La configuration peut surprendre, tant le phénomène juridictionnel est générale ment associé au domaine judiciaire. Mais lhistoire et le droit comparé démontrent que le système judiciaire selon lequel ladministration de la Justice relève dune
2.
Arrêté du 28 décembre 2011 fixant la liste des mentions de spécialisation en usage dans la profession davocat ;addele chapitre III (Dispositions relatives aux mentions de spécialisation des avocats) du Décret nº 20111985 du 28 décembre 2011, ainsi quun autre arrêté du même jour fixant les modalités de lentretien de validation des compétences professionnelles en vue de lobtention dun certificat de spécialisation.
INTRODUCTION
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institution publique, chargée dun service public, où les juges sont investis dun statut spécifique inspiré du droit public, nest pas le seul concevable. Le juge peut tenir sa fonction du Prince, de lélection ou du contrat. Larbitre est un juge qui tient sa fonction juridictionnelle de la convention des parties au litige. 6.On distingue les arbitragesad hocLeset les arbitrages dits « institutionnels ». seconds font intervenir un organisme, un centre ou une « institution » darbitrage, qui peut organiser, administrer, assister la procédure darbitrage en application de son règlement auquel les parties adhèrent en faisant le choix de ses services. Larbitrage dit « institutionnel » qui repose pareillement sur laccord des parties, est tout aussi contractuel que larbitragead hoc. Le règlement dun tel centre darbitrage fournit, avec plus de précisions que ne le font les textes, les principes, instruments, méthodes et mécanismes qui répondent aux besoins dorganisation dune procédure darbitrage. Les explications de cet ouvrage doivent ainsi se comprendre comme directement applicables aux arbitragesad hoc, et sous la réserve, le cas échéant, du règlement darbitrage auquel ont adhéré les parties à 3 un arbitrage « institutionnel » . 7.Sur un plan fonctionnel, larbitre est un juge. Il rend une décision qui fait grief, qui a autorité de chose jugée et qui pourra assez facilement donner matière à exécution forcée, au terme dune procédure dont le caractère juridictionnel doit être jalousement rappelé et rigoureusement respecté. Avec les autres modes alter natifs de règlement des litiges ( M. A.R. L.), des différends ( M. A.R. D.) ou des conflits ( M. A.R. C.), les parties garderaient la main sur ladoption de la solution au fond du litige : elles y conservent le droit de refuser ou daccepter la solution qui leur est « proposée ». La mission du conciliateur ou du médiateur consiste à aider les parties à instruire le dossier, à comprendre lorigine du litige, à en identifier les composantes, à envisager ses conséquences et en comprendre les enjeux, à proposer les bases dune solution. Mais ce tiers na pas le pouvoir juridique de prendre une décision qui ferait grief à une partie. La solution ne dépendin fine 4 que de la volonté des parties . Dans un système juridique où les sujets de droits sont titulaires de leurs droits « subjectifs », la distinction simpose à lévidence entre les modes de règlement où ils en disposent euxmêmes dune part et dautre 5 part larbitrage, où un tiers est habilité à les définir . 8.Il ne suffit pas cependant quun tiers prenne une décision opposable aux deux 6 parties pour quil sagisse dun arbitrage. Larbitrageest linstitution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission
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5.
6.
P. Mayer et E. Silva Romero, « Le nouveau règlement darbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) »,Rev. arb., 2011.897 s. Ordonnance nº 20111540 du 16 nov. 2011 sur la médiation civile et commerciale (D. 2011.3023, obs. Th. Clay). J.Ph. Tricoit, « Chronique de droit des modes amiables de règlement des conflits »,Rev. arb., 2007.123, 2008.137 ; 2009.207 ; 2010.153 ; 2011.207. En revanche, dans un type de société où lharmonie sociale prévaut sur les droits individuels, arbitrage et médiation entretiennent des relations plus subtiles : Fatou Kiné Camara et Abdoullah Cissé, « Arbitrage et médiation dans les cultures négroafricaines : entre la prédispo sition à dénouer et la mission de trancher »,Rev. arb.2009.285. Ch. Jarrosson,La notion darbitrage, thèse LGDJ, 1987, nº 785.
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DROIT FRANÇAIS DE LARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL
juridictionnelle qui lui a été confiée par cellesci.Selon la Cour de cassation, il nexiste 7 pas darbitrage juridictionnel sans lexistence dun litige , cestàdire non seule ment un conflit dintérêts mais aussi la confrontation de prétentions juridiques antagonistes, une partie invoquant à lencontre dune autre un droit subjectif ou un avantage juridique ou contestant à lautre un tel droit ou un tel avantage. 8 La Cour de cassation énonce à lloccasion que arbitre est investi de son pouvoir juridictionnel par la volonté commune des parties. 9.Cest ainsi que le prétendu « arbitrage » dun tiers selon la lettre de larticle 1592 9 du Code civil est un mandat commun destiné à estimer un prix. Ce nest pas un 10 arbitrage. De même , lorsque le tiers reçoit mission «non dexercer un pouvoir juri dictionnel mais de procéder sur des éléments de fait à un constat simposant aux parties, lesquelles en avaient préalablement tiré les conséquences juridiques », il ny a pas arbitrage. 11 10.. Il vaPlusieurs types de modes alternatifs peuvent coexister, ou se succéder sans dire quà tout instant les parties sont admises à négocier, notamment par lentremise de leurs avocats et sans autre forme de « dans le but deprocès », rechercher une transaction. Une telle intervention de lavocat est un mode fréquent de règlement non juridictionnel dun litige, et lon sait quil peut inter venir pendant le cours dune procédure juridictionnelle, arbitrale aussi bien que judiciaire. Un contrat peut aussi comporter une clause de règlement des litiges qui présente dans un premier temps une phase de conciliation et à défaut de solu 12 tion négociée, une convention darbitrage . Le risque de confusion est alors présent dans la définition des deux mécanismes, leur chronologie, leur compré hension, leur mise enœuvre, leur logique ou leurs conséquences. Bien que les principes de qualification et de distinction soient assez constants, ces questions 13 soulèvent des contentieux récurrents , preuve supplémentaire, sil en est besoin,
re 7. Cass. civ. 1 , 15 décembre 2010,Rev. arb., 2011.435, note J. Billemont,D. 2011.3023, obs. Th. Clay,RTD civ.; Paris, 9 avril 2009,2011.385, P. Théry Rev. arb., 2009.787, note J. Billemont. Ch. Jarrosson, « Les frontières de larbitrage »,Rev. arb., 2001.5. 8. Cass. com., 28 juin 2011,D., 2011, p. 3023, obs. Th. Clay ;D.;, 2011.1754, obs. A. Lienhard RTD civ.2011.557, obs. P.Y. Gauthier ;RTD com, 2011.628, obs. B. Bouloc 9. C. civ., art. 1592 : «Il (le prix) peut cependant être laissé à larbitrage d».un tiers 10. Paris, 2 avril 2009,Rev. arb.,; Cass. com., 16 février 2010,2009.787, note J. Billemont Rev. arb., 2010.504, note J.J. Daigre ;D., 2010.1765, note J. Moury ;Rev. Jur.com., 2010.366, note C. Boillot ;JCP E,Cohen ;2010.1591, note D. Rev. soc.,2010.165, note A. Couret. 11. Chaque type de règlement doit être techniquement distingué. Ce nest pas le cas lorsque les parties adoptent une clause de règlement qui mélange larbitrage et dautres mécanismes, tels que la conciliation, lexpertise, la détermination dun élément du contrat par un tiers mandataire commun ou encore ladaptation du contrat à certaines circonstances. Une telle confusion résulte en général dune maladresse, sans exclure parfois le but que poursuit le rédacteur de la clause de priver lautre partie des garanties juridictionnelles propres à la procé dure darbitrage. 12. on peut aussi envisager que dans le contexte dune médiation ou dune conciliation les parties conviennent dun arbitrage. 13. Ch. Jarrosson,La notion darbitrageChronique de jurisprudence française »,, LGDJ, 1987 ; « Rev. arb.,1990.713 ; frontières de l« Les arbitrage »,Rev. arb., 2001.5 ; « Variations autour de la notion darbitrage »,Rev. arb., 2005.1049.
INTRODUCTION
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de lintérêt de rédiger des clauses précises, univoques, génériques et courtes. À cet égard, on ne manquera pas dévoquer la clause type proposée par la Chambre de commerce internationale de Paris : «Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celuici seront tranchés définitivement suivant le Règlement darbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés confor mément à ce règlement ».
11.Lorsque deux mécanismes se succèdent, la Cour de cassation invite au respect de lun et de llautre : engagement de la procédure arbitrale est irrecevable tant 14 que la convention de conciliation préalable n, ca pas été exécutée estàdire tant que les parties nont pas, de bonne foi et au moins pour une part significative, mis enœuvre le processus de tentative de conciliation. Les parties peuvent encore renoncer à larbitrage ; mais laccord donné pour la mise enœuvre dune média tion nemporte pas, à défaut de manifestation de volonté non équivoque en ce sens, renonciation à larbitrage et acceptation de la compétence de la juridiction 15 étatique .
Section 2
Les intérêts pratiques de larbitrage
12.CéléritéLarbitrage est plus rapide que la procédure judiciaire. Les lenteurs 16 17 de la justice étatique sont parfois remarquables , et les causes en sont diverses . Une certaine célérité de la justice arbitrale tient à sa nature propre, aux habitudes
14. Après que la Cour de cassation fût partagée sur le point de savoir si laction qui serait engagée en méconnaissance dune clause de médiation doit être, ou non, tenue pour irrecevable e re (Cass. civ. 2 , 6 juill. 2000irrecevable; Cass. civ. 1 , 23 janv 2001 et 6 mars 2001rece vable ;Rev. arb., 2001.749, Ch. Jarrosson), une chambre mixte est venue dire le droit en la matière et opter pour lirrecevabilité (Cass. Mixte, 14 février 2003,Rev. arb., 2003.403, Ch. Jarrosson). re 15. Cass. civ. 1 , 28 janvier 2003,Nègre c. Vivendi, Rev. crit.,;2003 p. 643, note F. JaultSeseke JDI,2003 p. 473, note P. Kahn. 16. En se gardant de multiplier les exemples, observons par exemple que les magistrats sont souvent en souseffectif, tant devant les cours dappel quen première instance, pour contrôler convenablement le rythme des expertises, ou bien que devant tel TGI de province il faut en certaines matières deux ans après expertise pour quune affaire vienne à être examinée au fond. Certes, lœuvre de justice exige à raison de sa nature quelle se donne les moyens dune certaine sérénité et d; mais dans les cas évoqués, la démesure deune certaine qualité certains délais, qui entraîne arithmétiquement une multiplication du nombre des affaires en instance, va à lencontre de ces impératifs. À linverse, un arbitre ne suit quun petit nombre daffaires, voire une seule, quil peut ainsi maîtriser intellectuellement de bout en bout. 17. Il nest pas dans le sujet du présent ouvrage danalyser les processus de linstitution judiciaire ; observons cependant que ce qui est en cause tient pour une bonne part dans linsuffisance du budget du ministère de la Justice. Or, les nouvelles politiques publiques, destinées à « maîtriser » (en fait à diminuer) les dépenses publiques, se traduisent par une augmentation des postes vacants (magistrats et personnels du greffe) dans les juridictions étatiques.
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18 de ceux qui let à leur conscience de sa nécessité. Le délai dansadministrent , lequel une solution définitive est trouvée à un litige de droit des affaires a le plus souvent une valeur économique en soi. Le rythme de lentreprise nest pas celui du Palais. Le temps de larbitrage se rapproche de celui de lentreprise. Malheureuse ment, il arrive que le Palais tente de rattraper lentreprise, lorsquune partie à larbitrage, qui estime (à tort ou à raison) avoir intérêt à en retarder le déroule ment, réintroduit un comportement procédurier plus que procédural en utilisant à cette fin les quelques voies de compétence judiciaire parallèle spéciale destinées, 19 en principe, à porter assistance à larbitrage : la « judiciarisation » de larbitrage est un écueil auquel le droit de larbitrage doit faire face, et un défi auquel il trouve des solutions originales et appropriées. 13.Si la rapidité est si importante, pourquoi les parties nontelles pas recours à la transaction ? La transaction nestelle pas plus rapide encore que larbitrage ? Pour quoi la transaction natelle pas supplanté lRéserve faite du rôlearbitrage ? important de la transaction en diverses matières, larbitrage remplit une fonction propre que cette dernière ne permet pas datteindre. Par définition, dans une tran saction les parties font des concessions réciproques que les chefs dentreprise devront justifier devant leur conseil dadministration, leurs associés ou leurs autres partenaires, et la nature humaine est ainsi faite quil se trouvera lun deux pour dire que telle concession aurait pu être évitée. La sentence arbitrale est un jugement dont la responsabilité intellectuelle incombe à un tiers et qui exclut ainsi toute difficulté de ce type. 20 14.ConfidentialitéL. Ilarbitrage est plus discret que les procédures judiciaires 21 est par principe un mode confidentiel de règlement du litige , même sil apparaît 22 quen droit comparé il fait lobjet dassez peu dhomogénéité et quil est parfois négligé par une partie, sous la pression des médias, ou même de laccord des
18. Pour une personne qui fait fonction darbitre, le dossier darbitrage est toujours un dossier prioritaire ; pour lensemble des intervenants (arbitres et avocats), le calendrier de la procédure, ainsi que ses adaptations aux circonstances, est de coutume aussi tendu que le permet le respect approprié des règles de la contradiction. Lévolution de la technique y participe : les procédures darbitrage tirent pleinement profit de la communication par e mails, et il nest pas rare quau cours de la même journée interviennent plusieurs échanges de messages pour régler une difficulté de procédure qui pourrait demander, par la voie judiciaire, plusieurs semaines ou plusieurs mois. 19. A. de Fontmichel, « Les tentatives de paralysie de linstance arbitrale devant le juge étatique », Cah. arb., 2010.407. 20. Dont les audiences sont en général publiques ; sans même envisager les affaires qui attirent les grands organes dinformation, cet accès libre nourrit une part significative de lespionnage industriel ou de lintelligence économique. 21. sur le fondement et la portée du principe de confidentialité, F. Fages, « La confidentialité de larbitrage à lépreuve de la transparence financière »,Rev. arb.8 s.,, 2003, p. 5 s., spéc. nº p. 10/13. 22. G. Petrochilos, « The ILA Tackles Confidentiality. The 2010 ILA Findings and Recommandations on Confidentiality »,Cah. arb.: il en résulte que les propositions d, 2011.51 harmonisation de lInternational Law Associationsont assez modestes et se caractérisent en définitive principale ment par lidée que « la façon la plus appropriée de traiter la question de la confidentialité est par accord des parties ».
INTRODUCTION
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parties. Mais en tout état de cause, larbitre est tenu au devoir de confidentialité, lequel complète le secret professionnel auquel sont tenus les avocats qui partici pent à la procédure. Cette confidentialité participe du secret des affaires et lui 23 emprunte son fondement et ses intérêts . 15.Savoirfaire arbitralIl serait discourtois à légard du monde judiciaire et sans doute injuste de considérer que les arbitres sont meilleurs juges. Pourtant, compte tenu de la nature du litige, les parties ont la possibilité de désigner des arbitres dont ils savent quils auronta prioriune connaissance et un savoirfaire appropriés. Le monde des affaires peut craindre la gravité de lincertitude qui préside à laffec tation des affaires à telle chambre ou à tel magistrat, et parfois de manière légi 24 time . Sans même envisager larbitrage international, où la spécificité des affaires et des méthodes de règlement des litiges est évidente, un litige interne peut exiger dêtre soumis à linstruction et à la décision de professionnels avertis et/ou spécia lisés. La complexité croissante des affaires ne pourra quaccentuer le phénomène. De tels litiges dentreprises doivent à tout prix éviter limprévisible. Entre une certaine perfection de la règle de droit et du système juridique à la recherche de laquelle le monde judiciaire est réputé participer, et la recherche du caractère raisonnable de la solution, larbitrage est admis à préférer la seconde approche. Fautil sétonner, pour ne prendre quun exemple, que le monde de la distribution commerciale sadonne à larbitrage en amiable composition en létat des tribula tions de la jurisprudence judiciaire en matière de détermination ou de détermina 25 bilité du prix de vente ? Larbitre, tout en étant souvent tenu dappliquer le droit , le fait en recherchant la solution économiquement utile et juste. On a par 26 exemple mis en évidence quatre devoirs de larbitre : ;rendre une sentence juste et fidèle au contexte respecter l;équité procédurale rechercher l;efficacité et administrer une justice optimale se préoccuper de lexécution à venir de la sentence.
23. Cette confidentialité fait sans doute obstacle à une connaissance significative des décisions rendues et à lémergence de ce qui pourrait constituer une « jurisprudence arbitrale tout» ; au plus, lorsquune sentence fait lobjet dun recours, la procédure devant la cour dappel ou la Cour de cassation conduit à une certaine publicité des décisions rendues, et ce nest ainsi quune petite partie des décisions arbitrales qui est soumise à publication des revues juridiques et fournit matière à la réflexion de la communauté des juristes. Mais les centres darbitrages fournissent aussi désormais des informations juridiquement significatives sur les sentences rendues sous leur administration. 24. Un exemple tiré de lexpérience ? Voici lavocat dune entreprise qui sestime victime dune concurrence déloyale denvergure qui met en péril sa pérennité ; après quatre années de procédures et dexpertises (et plusieurs centaines dheures de travail...), lavocat voit laffaire examinée au fond devant un juge unique du TGI (compétent à raison dun volet civil de contrefaçon), nommé à cette chambre depuis une semaine et précédemment... juge aux affaires familiales ! 25. Sur la distinction entre arbitrage en droit et arbitrage en amiable composition, cf.infra, os n 311 s. 26. W. W. Park, « Les devoirs de lni un pour tous, ni tous pour un »,arbitre : Cah. arb., 2011.13.
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