Droit général - 5e édition

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Cet ouvrage de droit n’est ni un ensemble de recettes simplificatrices ni une réflexion abstraite et purement intellectuelle mais un manuel qui permet la compréhension des mécanismes juridiques fondamentaux dans un nombre important de domaines du droit : le droit civil, le droit commercial, le droit pénal, le droit du travail.

Destiné en priorité aux étudiants des BTS à forte dominante juridique tels que les BTS Banque, Assurance, Professions immobilières, pour la partie Droit général de leur programme, ce livre s’adresse également à tous les étudiants dont le cursus intègre la matière juridique.

Le sens pédagogique de son auteur et son goût assez prononcé à démêler le complexe pour aller à l’essentiel dans un langage simple et clair, le rend accessible tant aux étudiants qu’aux professionnels et non-initiés, sous le double prisme de l’actualité et des exigences des référentiels des examens officiels.


Au sommaire :

- le cadre de la vie juridique : les sources du droit objectif, l’organisation judiciaire et la procédure, les sources et la preuve des droits subjectifs ;

- les acteurs de la vie juridique : les personnes physiques et morales, les commerçants, les sociétés ;

- les droits et les biens : la classification des droits et des biens, le droit de propriété, le fonds de commerce ;

- les obligations : le régime général des obligations, le contrat, la responsabilité civile ;

- le droit patrimonial de la famille, les successions et les libéralités : le couple, le patrimoine du couple, le divorce, les successions, les libéralités ;

- le cadre juridique des échanges : les différents contrats commerciaux, les différents moyens de paiement, les garanties de paiement, le droit de la concurrence et de la consommation ;

- le droit pénal : le droit pénal général, le droit pénal des affaires ;

- le droit du travail : le contrat de travail, les droits des salariés.


Christel Morel-Journel, ancienne assistante en droit civil à l’institut d’administration des entreprises de l’université Jean Moulin Lyon III, est professeur de droit général en BTS Professions immobilières et Notariat.

Publié le : samedi 1 septembre 2012
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EAN13 : 9782297029209
Nombre de pages : 360
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Les sources du droit objectif
Chapitre1
Il existe des sources internationales et des sources nationales, les premières résultant essentiellement d’accords internationaux appelés traités. En droit interne, c’est la Constitution qui est considérée comme la source suprême du droit car c’est elle qui crée les organes chargés d’édicter les règles. C’est pourquoi, avant d’examiner celles-ci, il est indispensable de connaître les institutions de la République. Toutefois, l’étude ne saurait être complète sans tenir compte de cette autre source importante du droit qu’est l’Union européenne puisque la plupart des règles communautaires s’in-tègrent directement dans les systèmes juridiques des États membres.
1Les institutions
A – Les institutions françaises
Ce sont essentiellement le président de la République et le gouvernement qui forment le pouvoir exécutif, et le Parlement qui représente le pouvoir législatif.
1) Le président de la République Élu pour cinq ans au suffrage universel dans la limite de deux mandats successifs, le président de la République incarne l’autorité de l’État et est le chef de l’exécutif. De nombreux pouvoirs lui sont conférés par la Constitution (pouvoirs qu’il détient seul ou qui sont parfois soumis au contreseing du Premier ministre), mais nous ne retiendrons ici que les pouvoirs essentiels. Au niveau national, le président de la République détient le pouvoir réglementaire qui lui permet de créer des règles de droit appeléesdécrets. Il préside le Conseil des ministres et signe les décrets et les ordonnances qui y sont discutés. Au plan international, il négocie et ratifie les traités. Le président de la République a également le pouvoir particulier de dissolution de l’Assemblée nationale (mais pas du Sénat), ce qui lui confère un certain contrôle du législateur. Il détient également le pouvoir de promulgation des lois parlementaires mais cette attribution n’a pas grande importance dans la mesure où il n’existe pas, dans notre système de droit de veto du président de la République sur ces lois qu’il doit obligatoirement signer dans les quinze jours de la transmission du texte au gouvernement (il ne peut donc empêcher leur entrée en vigueur même s’il peut toutefois demander une nouvelle délibération parlementaire de la loi votée). Tout ceci est conforme au principe de la séparation des pouvoirs qui gouverne largement l’ensemble de notre système institutionnel, en empêchant le pouvoir exécutif d’empiéter sur le pouvoir législatif. Nous signalerons encore pour mémoire le droit de grâce du président de la République en matière judiciaire, son rôle de gardien de la Constitution et de garant du bon fonctionnement des institutions, ou encore son rôle de chef des armées.
30 G
DROITGÉNÉRAL
À NOTERyL’irresponsabilité du chef de l’État Le président de la République est irresponsable excepté deux cas dans lesquels il devra répondre de ses actes : lorsque la Cour pénale internationale s’avère compétente aux termes des traités ou encore lorsque le Parlement constitué en Haute cour décide de le destituer « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». De plus, s’agissant des actes accomplis avant le début de son mandat ou dépourvus de lien avec celui-ci, le président de la République ne peut, durant son mandat, être ni poursuivi ni entendu même à titre de témoin. Enfin les délais de prescription ou de forclusion relatifs à une éventuelle action en justice sont suspendus pendant la durée du mandat et jusqu’à un mois après la cessation des fonctions du président de la République.
2) Le gouvernement Il est composé du Premier ministre, nommé par le président de la République, et des ministres nommés également par lui, mais sur proposition du Premier ministre. Le président de la République choisit, en principe, librement son gouvernement. Mais en pratique, cette liberté de choix est limitée par le jeu des institutions puisque le gouvernement, lorsqu’il est nommé, doit se présenter devant l’Assemblée nationale afin qu’elle lui accorde sa confiance, ce qu’elle ne fera vraisemblablement qu’au profit d’un gouvernement issu de sa majorité. C’est ainsi qu’à plusieurs reprises, la France a vécu des périodes de «cohabitation », lorsque le président de la République et l’Assemblée nationale étaient de bords politiques différents. Le Premier ministre peut également être révoqué par le président de la République (ce qui entraîne alors la destitution du gouvernement tout entier) mais le gouvernement étant respon-sable de sa politique devant l’Assemblée nationale, celle-ci peut aussi le renverser en votant une motion de censure ou en refusant de répondre favorablement à la question de confiance qu’il lui poserait. Les ministres sont révocables individuellement par le président de la République sur proposition de Premier ministre mais le Premier ministre peut également démissionner entraînant ainsi la démission de tout le gouvernement. Le rôle du gouvernement est défini par la Constitution : l’ensemble du gouvernement est chargé par l’article 20 de «déterminer et de conduire la politique de la nation» et le Premier ministre est plus précisément chargé de «diriger l’action du gouvernement» (art. 21). Le Premier ministre dispose également d’un pouvoir réglementaire (décrets ministériels) et il est assisté de l’Administration pour faire exécuter sa politique tout en étant également représenté localement par les préfets et les maires. Les ministres, eux, assurent la direction d’un département ministériel et n’ont pas en principe de pouvoir réglementaire leur permettant de créer des règles générales (sauf délégation du Premier ministre) mais ils contresignent les décrets du président de la République qui ont trait à leur domaine de compétence et ils peuvent toujours édicter des arrêtés relatifs à leur ministère (arrêtés ministériels). Le gouvernement partage avec le Parlement le pouvoir d’initiative des lois et la fixation de l’ordre du jour des deux assemblées, chacune ayant en effet la maîtrise de la moitié de son ordre du jour.
3) Le Parlement Il est divisé en deux chambres : l’Assemblée nationale et le Sénat. La première est composée de députés élus au suffrage universel direct pour cinq ans, et la seconde de sénateurs élus au suffrage universel indirect, pour six ans (avec renouvellement par moitié tous les trois ans) par les grands électeurs que sont les maires, députés, conseillers généraux. La mission essentielle du Parlement est de voter les lois (il représente à ce titre le pouvoir législatif) mais il a aussi un rôle de contrôle du gouvernement par le biais des questions écrites ou orales qui peuvent être posées à celui-ci et surtout par la possibilité qu’il a de renverser, à certaines conditions, le gouvernement par le vote d’une motion de censure. Le Parlement a également le pouvoir d’ini-tiative des lois.
Chapitre 1 Les sources du droit objectif 31 G Nous signalerons enfin son pouvoir important de voter le budget, ce dernier étant toutefois préparé par le gouvernement. Le Parlement réuni en Congrès (ensemble des députés et des sénateurs) est compétent dès lors qu’il s’agit de ratifier une modification de la Constitution sur proposition du gouvernement, bien entendu selon des modalités de vote spécifiques.
B – Les institutions de l’Union européenne
Le Traité de Rome de 1957 a mis en place quatre institutions fondamentales dont la composition et les compétences ont été modifiées par quelques traités ultérieurs notamment les traités d’élargis-sement, le Traité de l’Acte unique européen, le Traité de l’Union européenne (dit Traité de Maastricht), le Traité de Nice et le Traité de Lisbonne actuellement applicable.
1) Le Conseil de l’Union européenne À l’origine composé des ministres des Affaires étrangères des États membres, le Conseil de l’Union européenne réunit en réalité, compte tenu de la nature des affaires à traiter ou de leur importance, les ministres concernés (ministres de l’agriculture, ministres des finances...). Peu à peu, les chefs d’État et de gouvernement ont pris l’habitude de se rencontrer pour discuter de questions de principe ou pour trancher des difficultés non résolues par leurs ministres. Ces ren-contres informelles ont été officialisées au point que désormais une formation spéciale comprend les chefs d’État et de gouvernement : leConseil européen. LeConseil des ministresouConseil de l’Union européenneest le principal centre de décision. Il a immédiatement détenu le pouvoir législatif du système, mais, peu à peu, il a dû le partager avec le Parlement européen par la mise en place de procédures decodécisionou d’avis conforme, instituées par l’Acte unique européen. Le Traité de Lisbonne a même consacré la procédure de codécision en tant queprocédure législative ordinaire.
À NOTERy Dans la procédure de codécision, si le Parlement et le Conseil ne parviennent pas à se mettre d’accord sur une proposition, le texte est soumis à un Comité de conciliation composé d’un nombre égal de représentants des deux institutions. Ce comité doit alors élaborer un texte commun qui retournera au Parlement et au Conseil pour y être adopté conjointement.
Cette évolution était inévitable dans la mesure où le Conseil de l’Union européenne n’est qu’un organe intergouvernemental alors que le Parlement, représentant le peuple, est l’organe législatif par excellence dans les démocraties parlementaires que sont les États membres. D’un strict point de vue de vocabulaire, les textes émis ne peuvent donc porter le nom de loi (terme réservé à la norme parlementaire) et s’appellent, selon les cas,directives,règlementsoudécisions. Dans les traités fondateurs, il était prévu que ses décisions seraient prises à l’unanimité, mais, très vite, les élargissements successifs de l’Union ont imposé un glissement vers des prises de décisions à la majorité pour éviter des blocages. Aujourd’hui, le Conseil de l’Union européenne prend ses décisions à la majorité des voix, souvent majorité simple, parfois qualifiée, selon les matières.
À NOTERyIl existe un système de pondération de voix qui permet à certains pays de disposer de plus de voix que d’autres. Cette pondération est fonction du poids démographique des États et il est notable que les pays qui forment le «noyau dur» de l’Europe sont ceux qui disposent du plus grand nombre de voix. Cependant, au fur et à mesure des élargissements, les pays entrants détiennent ensemble plus de voix que ce fameux « noyau dur » (où se retrouvent notamment tous les pays fondateurs) ce qui pose un problème dans la mesure où les intérêts des uns et des autres divergent et s’éloignent parfois de l’idée européennedes fondateurs de l’Europe. À partir de 2014, le calcul de la majorité qualifiée se fondera sur le principe de la double majorité des États et de la population.
32DROITGÉNÉRAL G 2) La Commission européenne Il s’agit d’un organe collégial composé de membres nommés d’un commun accord par les États membres après approbation du Parlement, pour une durée de cinq ans, avec, à sa tête, un président désigné dans les mêmes conditions. Chaque commissaire est spécialisé dans un domaine particulier (un peu à l’image des ministres d’un gouvernement). La commission détient trois compétences majeures : d’abord elle a l’initiative des réglementations communautaires puisque le Conseil, sauf rares exceptions, ne peut délibérer que sur les textes qui lui sont soumis par la commission (on dit pour cette raison qu’elle est le « moteur de l’Union » et qu’elle en crée la dynamique) ; ensuite elle détient le pouvoir exécutif du système en assurant l’exécution des réglementations ; enfin, considérée comme la « gardienne des traités », elle veille, conjointement avec la Cour de justice, au respect du droit communautaire.
À NOTERy Pendant longtemps chaque État membre avait au moins un représentant (parfois deux) à la commission, mais cette règle (injustifiée dans la mesure où la Commission n’est pas un organe représentatif des États) a eu comme conséquence désastreuse de voir la Commission « grossir » au fur et à mesure des élargissements mettant en péril un fonctionnement efficace. Les nouveaux traités cherchent à limiter le nombre des commissaires tout en permettant, par un système de rotation, une représentation de tous les États.
3) Le Parlement européen
Le Parlement européen est composé de membres élus pour cinq ans au suffrage universel direct dans chaque État et est donc le seul organe de l’Union qui soit représentatif des peuples européens. Il participe à l’élaboration et à l’adoption des normes européennes, conjointement avec le Conseil. Il partage également avec lui la fonction budgétaire (il peut modifier les dépenses et c’est lui qui adopte le budget dans son intégralité) et il exerce le rôle peu connu de contrôle de la Commission dans la mesure où il peut la renverser en votant contre elle une motion de censure. Le Traité de Lisbonne a encore augmenté ses pouvoirs législatifs.
4) La Cour de justice européenne La Cour de justice européenne représente, assistée du Tribunal d’instance européen, le pouvoir judiciaire du système et son étude relève plus de l’organisation judiciaire, même si sa jurispru-dence influe largement sur la règle de droit. Elle est compétente pour connaître des litiges dans lesquels les États membres, les autres institutions communautaires, mais aussi les entreprises et les particuliers, peuvent être parties, et elle assure le respect et l’interprétation du droit commu-nautaire. Nous constatons donc que divers organes disposent du pouvoir créateur du droit. Nous nous inté-resserons essentiellement ici aux sources internes à travers l’étude de la loi (issue du Parlement) et du règlement (issu de l’exécutif). Ces deux organes étant chargés officiellement de créer des règles de droit, nous parlerons desources organiques. Il existe, toutefois, des organes qui, bien que n’étant pas chargés de créer les règles de droit, vont largement contribuer à cette élaboration et l’on parlera alors desources inorganiques.
2Les sources organiques du droit : la loi et le règlement
A – Définitions, caractères et domaines d’application de la loi et du règlement
À NOTERy Laloiau sens strict est la règle émanant du Parlement alors que les actes émanant de l’exécutif s’appellent desrèglements, même si on a tendance à appeler au sens large loi tout texte édictant une norme quelconque sans tenir compte de la qualité de son auteur.
Chapitre 1 Les sources du droit objectif 33 G Faire des lois est la fonction première du pouvoir législatif et permettre leur exécution est le rôle normal du pouvoir exécutif, qu’il assure en édictant des règlements d’application des lois. Dans ces conditions, le Parlement crée les règles dans leur principe et si les lois sont claires et détaillées, le pouvoir exécutif n’a que le rôle limité de permettre leur exécution (bien sûr, dans le cas contraire, le pouvoir exécutif pourrait être amené à s’attribuer un rôle normatif plus important qu’il ne devrait l’être mais il appartient aussi au Parlement d’éviter ce risque en remplissant correctement sa mission). Néanmoins, la Constitution de 1958 donne, en plus, au pouvoir exécutif un véritable pouvoir nor-matif propre en lui permettant d’édicter des «règlements autonomes» dans un certain nombre de domaines réservés. Les caractères de la loi et du règlement sont alors très différents : la loi est générale et abstraite car elle a vocation à être applicable à tous alors que le règlement, s’il peut avoir une vocation générale, peut également avoir une portée individuelle. La Constitution répartit les compétences entre la loi et le règlement dans ses articles 34 et 37. L’article 34 indique une liste des domaines réservés au pouvoir législatif comprenant notamment les successions, les régimes matrimoniaux, la création de délits et de crimes, le droit du travail, les impôts, alors que l’article 37 prévoit que tout ce qui ne relève pas du Parlement appartient au pouvoir exécutif (celui-ci est donc compétent pour édicter des règles de droit dans tous les autres domaines). Ces textes font ainsi de la compétence de l’exécutif une compétence de droit commun et de celle du Parlement une compétence d’exception (cette disposition est critiquable car, si le domaine réservé au Parlement est qualitativement plus important, il est quantitativement nettement inférieur à celui de l’exécutif, or il faut veiller dans une démocratie à ce que le Parlement, organe représentatif du peuple, soit le principal organe normatif). Heureusement, le Conseil constitutionnel interprète cette répartition de compétences dans l’esprit du texte suprême et ne laisse pas à l’exécutif le loisir de réglementer tous les nouveaux domaines sous prétexte qu’ils ne sont pas visés par l’article rédigé en 1958. Pour finir il faut noter, qu’à titre exceptionnel, l’exécutif peut intervenir dans le domaine réservé au législatif mais seulement de façon limitée et si le Parlement l’y autorise (les règles prises alors s’ap-pellent des «ordonnances», dites de l’article 38 de la Constitution).
B – L’élaboration de la loi et du règlement
L’initiative de la loi appartient à la fois au Parlement (propositions de loi) et au gouvernement (pro-jets de loi). Lorsqu’un parlementaire souhaite soumettre une proposition à la discussion du Parlement, il doit la déposer sur le bureau de la chambre à laquelle il appartient et lorsque le gouvernement a l’initiative, il peut déposer son projet sur le bureau de l’une des chambres (sauf si l’obligation lui est faite de le déposer sur celui de l’Assemblée nationale). Dès que la proposition est inscrite à l’Ordre du jour de l’assemblée saisie en premier, elle fait l’objet d’un examen par les parlementaires qui peuvent proposer éventuellement des amendements. Le texte ainsi discuté est voté article par article puis dans son ensemble avant d’être transmis à l’autre chambre qui l’examine et le discute de la même façon. Le texte ainsi obtenu retourne alors devant l’autre chambre, c’est ce que l’on appelle lanavette parlementaire. Cette navette prend fin lorsqu’une assemblée adopte le texte transmis par l’autre chambre sans y apporter de modification. La loi est alors prête à être promulguée par le Président de la République. En revanche, si les deux chambres n’arrivent pas à se mettre d’accord au terme de deux lectures par chacune d’elles, le Premier ministre peut convoquer une commission mixte paritaire (composée de membres de l’Assemblée nationale et du Sénat) chargée d’élaborer un texte commun qui sera soumis ensuite au vote de chacune des chambres. Si les assem-blées ne parviennent pas à voter le texte dans les mêmes termes, le texte ne pourra être adopté à moins que le gouvernement décide de donner le dernier mot à l’Assemblée nationale pour terminer la discussion. L’élaboration d’un règlement est bien évidemment beaucoup plus simple puisqu’il n’y a pas de procédure de discussion ou de vote à respecter. La plupart des décrets sont simplement délibérés en Conseil des ministres et signés par le président de la République. Seuls les décrets en Conseil d’État
34DROITGÉNÉRAL G doivent être soumis pour avis au Conseil d’État avant d’être édictés. Certains décrets simples sont même simplement signés par le Premier ministre.
C – Entrée en vigueur et abrogation de la loi et du règlement
Pour qu’un texte entre en vigueur il faut qu’il soit promulgué par le président de la République. Par cet acte, ce dernier atteste de l’existence de la loi et en ordonne la publication auJournal officiel(www.legifrance.gouv.fr). La loi et le règlement entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut le lendemain de leur publication auJournal officiel. Lorsque des décrets d’application sont prévus pour permettre l’appli-cation de certaines mesures, l’entrée en vigueur de celles-ci est reportée à celle des décrets. L’abro-gation d’un texte doit normalement être faite expressément (abrogation expresse) mais on admet que lorsque le nouveau texte devient incompatible avec l’ancien, celui-ci soit implicitement abrogé (abrogation tacite). Bien entendu le texte abrogeant doit être de même niveau que le texte abrogé (seule une loi peut abroger une autre loi...). En revanche, il n’existe pas d’abrogation par désuétude, c’est-à-dire qu’un texte qui n’est pas appliqué pendant longtemps ne disparaît pas pour autant.
À NOTERyL’abrogation tacite devrait rester exceptionnelle pour ne pas risquer de voir des textes res-surgir sous prétexte que le texte les abrogeant tacitement a lui-même disparu. La cohérence et la sim-plification du système commandent l’intervention du législateur autant pour créer que pour abroger les règles. C’est dans ce sens que la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit dispose que «l’autorité administrative est tenue, d’office ou à la demande d’une personne intéressée, d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date».
D – La hiérarchie des textes
Les normes juridiques constituent entre elles un ordre hiérarchisé et cette hiérarchie est très impor-tante pour vérifier la conformité d’un texte aux sources supérieures. En principe laConstitutionse place tout en haut de la hiérarchie puisque c’est elle qui est à l’origine des autres organes normatifs. Viennent ensuite lestraités internationauxrégulièrement ratifiés par le président de la République que la Constitution elle-même place en dessous d’elle mais au-dessus des lois à condition qu’ils comportent une clause de réciprocité. On trouve, au-dessous, des lois particulières appeléeslois organiques(car elles organisent les pouvoirs publics), puis leslois parlementairesditesordinairesainsi que lesrèglements autonomesque l’on peut placer au même niveau que ces dernières puisque, n’intervenant pas dans les mêmes matières que la loi, ils ne peuvent en principe la contre-dire, et enfin lesrèglements d’application des loisqui doivent bien sûr se soumettre à elles et à toutes les autres règles supérieures. Les règlements administratifs sont eux-mêmes hiérarchisés selon l’autorité émettrice avec les décrets du président de la République (décrets présidentiels), les décrets du Premier ministre (décrets ministériels), les arrêtés des ministres (arrêtés ministériels), ceux des préfets (arrêtés préfectoraux), puis ceux des maires (arrêtés municipaux).
À NOTERyLes règles communautaires Le droit communautaire regroupe un ensemble de normes qui sont hiérarchisées entre elles. Les traités fondateurs (Paris, Rome) et les traités ultérieurs (Acte unique européen, Traité de Maastricht, Traité d’Amsterdam, Traité de Nice, Traité de Lisbonne), ainsi que les traités d’adhésion, sont au sommet de la hiérarchie. L’ensemble constitue ce que l’on appelle ledroit primaire. Viennent ensuite les principes généraux du droit communautaire et les droits fondamentaux qui sont un ensemble de principes dégagés essentiellement par la Cour de justice des communautés européennes et qui imposent le respect des libertés fondamentales et des droits de l’homme : liberté d’opinion, protection de la vie privée, de la famille, droit à un procès équitable, principe de solidarité entre les États membres... Au-dessous,
Chapitre 1 Les sources du droit objectif
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on retrouve les accords externes, notamment les conventions conclues par l’Union européenne et des pays tiers, puis les normes créées par les institutions de l’Union et qui forment ledroit dérivé. Ces règles sont multiples et ont une force contraignante variable selon leur catégorie : lesrèglements(actes obli-gatoires qui imposent l’objectif et les moyens pour y parvenir de façon uniforme à tous les États membres), lesdirectivescontraignants uniquement dans l’objectif à atteindre, le choix des moyens restant(actes libre pour les États membres) et lesdécisionsqui permettent de réglementer des situations particulières et ne s’imposent qu’à ceux qui sont désignés dans l’acte. Il existe également des actes non contraignants (résolutions, recommandations, déclarations...) qui ne créent pas de règles juridiques obligatoires. yLes particularismes du droit communautaire Laprimauté du droit communautaire : il est supérieur aux droits nationaux des États membres de l’Union et en cas de conflit entre les règles communautaires et les règles nationales, ces dernières peuvent être écartées au profit des premières. Les juges nationaux doivent faire respecter cette primauté. L’effet direct du droit communautaire : il s’intègre directement dans les droits nationaux sans que les États membres aient à le reprendre dans leur propre législation selon leur procédure interne.
E – Le contrôle de la conformité des lois et des règlements
Une norme ne peut en principe contredire les normes qui lui sont supérieures et c’est principalement à l’autorité normative de prendre soin de respecter la hiérarchie à laquelle elle est soumise (au légis-lateur de respecter la Constitution et les Traités régulièrement ratifiés, à l’exécutif de respecter la loi ou la Constitution et les traités). La question de la hiérarchie des textes va se poser lorsque la constitutionnalité d’une loi ou la léga-lité d’un règlement seront mises en cause, ce qui arrivera essentiellement dans un cadre contentieux : à l’occasion d’un procès, un plaideur va prétendre que le texte sur lequel se fonde le juge n’est pas conforme aux textes supérieurs. La loi et le règlement obéissant à des règles différentes, il convient de distinguer le sort de chacun. Si l’on suppose qu’à l’occasion d’un procès, une loi est considérée comme anticonstitutionnelle par un plaideur, les tribunaux devront l’appliquer car ils n’ont pas l’opportunité du contrôle de la constitutionnalité des loisen vertu du principe de la séparation des pouvoirs (en effet, on ne peut envisager que le pouvoir judiciaire puisse ainsi critiquer le pouvoir législatif et empêcher l’application d’une loi). Seul le Conseil constitutionnel (composé de neuf membres nommés, pour un tiers chacun, par le président de la République, le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat) peut vérifier la constitutionnalité des lois. Toutefois, ce contrôle se faita priori, c’est-à-dire avant la promulgation de la loi, de sorte que, si une loi qui semble anticonstitutionnelle a été promulguée, le juge est obligé de l’appliquer. Seul le Parlement peut la faire disparaître en l’abrogeant. Si le Conseil constitutionnel l’a jugée non-conforme à la Constitution, la loi n’entrera évidemment pas en vigueur donc la question de son application ne se posera pas. Il existe néanmoins un cas de contrôle indirect de la constitutionnalité des lois par le justiciable puisque le Conseil constitutionnel peut être saisi à l’occasion d’une instance en cours, sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, pour apprécier la conformité d’une loi aux libertés et droits fondamentaux reconnus par la Constitution, c’est la question prioritaire de constitutionnalité. En cas de déclaration d’anticonstitutionnalité, la loi sera abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée dans cette décision.
À NOTERyLe Conseil constitutionnel est obligatoirement saisi des lois organiques avant leur promulga-tion. Les lois ordinaires ne lui sont, elles, soumises que sur saisine d’une des personnes suivantes : prési-dent de la République, Premier ministre, président de l’Assemblée nationale, président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, dans le délai qui court entre le vote de la loi et sa promulgation par le président de la République. Les lois constitutionnelles quant à elles ne font l’objet d’aucun contrôle de constitutionnalité. Le Conseil statue ensuite en principe dans le délai d’un mois. Le Conseil constitutionnel
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peut également être saisi dans les mêmes conditions pour qu’il statue sur la conformité à la Constitution d’un engagement international : si une clause du traité est jugée anticonstitutionnelle, la ratification du traité ne pourra intervenir qu’après révision de la Constitution. Il doit se prononcer en interprétant les lois dans l’esprit de la Constitution et il reste à espérer que son rôle ne le conduira pas, alors qu’il ne bénéficie d’aucune légitimité pour le faire, à s’octroyer un pouvoir normatif qui ne lui appartient pas. Ce danger dugouvernement des jugesqui selon G. Vedel «commence quand les juges ne se contentent pas d’appliquer ou d’interpréter des textes, mais imposent des normes qui sont en réalité des produits de leur propre esprit », est réel dans la mesure où le Conseil constitutionnel n’est lui-même contrôlé par personne. Il faut espérer également que l’opposition parlementaire ne voie pas dans la saisine du Conseil Constitutionnel un moyen politique d’obstruction à l’entrée en vigueur d’une loi.
S’il s’agit d’un règlement, le système diffère parce que l’organe qui peut vérifier la légalité des règlements est le Conseil d’État, juge administratif qui peut intervenir à tout moment : si à l’occasion d’un procès, le juge judiciaire voit soulever devant lui l’illégalité d’un règlement par un plaideur, il peut surseoir à statuer, demander au juge administratif de se prononcer quant à la légalité du règlement (qui éven-tuellement l’annulera s’il le juge illégal) puis, en fonction de la réponse, reprendre le procès et juger.
À NOTERyLe juge répressif (juge judiciaire) peut toutefois apprécier la légalité d’un acte réglemen-taire lorsque la solution du procès pénal en dépend.
F – L’application de la loi et du règlement dans le temps et dans l’espace : les conflits de lois
1) L’application dans l’espace Le problème se pose lorsque deux règles émanant de deux autorités différentes ont vocation à s’appliquer à une même situation. Cette hypothèse est en principe impossible en droit interne, puisque, soit les autorités sont hiérarchisées et l’on résout le problème conformément à ce qui vient d’être exposé ci-dessus, soit elles sont de même niveau et alors il est impossible qu’elles inter-viennent dans le même domaine ; et cette situation ne peut exister par conséquent qu’en droit international. Chaque pays a ses propres solutions qui, en général, sont la combinaison de deux systèmes : le système de la territorialitéqui veut que la règle du pays dans lequel l’individu se trouve s’applique, quelle que soit sa nationalité, et lesystème de la personnalitéqui veut que la loi nationale de l’individu s’applique, quel que soit l’endroit où il se trouve. Ces systèmes ne peuvent être appliqués de façon exclusive car ils conduiraient à des aberrations : le premier qualifierait de bigame un individu régulièrement divorcé et remarié dans son pays et qui passerait des vacances dans un pays interdisant le divorce (ou le considéreraita minimacomme toujours marié à son premier conjoint), quant au second, il permettrait à un anglais de passage en France de rouler à gauche ! La France combine ces deux systèmes mais tous les problèmes ne sont pas résolus pour autant. Elle décide notamment, en matière de biens, que tous les immeubles sont soumis à la loi territoriale quelle que soit la nationalité de leur propriétaire et que les crimes et délits sont soumis à cette règle territo-riale, mais elle soumet à la règle de la personnalité tout ce qui concerne l’état des personnes (attri-bution de nom, filiation, mariage...).
À NOTERyrégime appliqué aux immeubles est justifié dans la mesure où ceux-ci sont considé- Le rés comme une portion du territoire et que l’on ne peut imaginer que des étrangers, achetant des immeubles en France, puissent créer des sortesd’enclaves territoriales. De même, la solution en matière d’infractions commises sur le territoire est logique, et appliquée par tous les États, mais elle suppose que l’individu connaisse un peu les règles du pays d’accueil car un comportement qui n’est pas une infraction en France peut l’être dans un autre pays.
Chapitre 1 Les sources du droit objectif 37 G À ces règles générales s’ajoutent des solutions particulières apportées notamment par des accords internationaux. Parfois même, certains conflits sont réglés au cas par cas.
2) L’application dans le temps Le problème se pose lorsque deux lois émanant de la même autorité, mais se succédant dans le temps, ont vocation à régir une même situation, car il faut alors déterminer laquelle s’applique. Deux intérêts s’opposent : d’une part l’intérêt général veut que la loi nouvelle (par hypothèse meilleure que l’ancienne) s’applique le plus largement possible; d’autre part l’intérêt particulier suppose que les individus qui ont créé une situation sous l’empire d’une loi, l’ont fait en considération des règles posées par cette dernière et ne veulent pas voir leurs prévisions bouleversées par de nouvelles règles. Pour concilier au mieux ces intérêts contradictoires, deux principes sont posés : le premier affirme l’application immédiate de la loi nouvellepermettant de protéger l’intérêt général ; le second impose lanon-rétroactivité de la loi nouvelle, protégeant ainsi l’intérêt privé.
À NOTERyCertaines lois sont exceptionnellement rétroactives Il s’agit : – deslois expressément rétroactives: si le législateur décide de faire rétroagir la loi à certaines situa-tions antérieures, il est techniquement libre de le faire (bien entendu, sous réserve que la rétroactivité ne rende pas la loi anticonstitutionnelle) ; – deslois interprétatives, qui interviennent lorsque l’autorité créatrice d’une règle obscure intervient à nouveau pour la préciser et qui rétroagissent logiquement à la date de la loi qu’elles interprètent (là encore, il faut espérer que le législateur, sous couvert d’interprétation, ne crée pas de règle nouvelle qui alors rétroagirait en dépit de l’interdiction de principe) ; – deslois de procédure et de compétence, supposées prises dans l’unique souci d’une meilleure administration de la justice et dont la rétroactivité ne peut en principe nuire aux individus. Enfin, il existe un principe de rétroactivité deslois pénales plus doucesaux infractions commises avant l’entrée en vigueur du texte mais non encore jugées (rétroactivité applicable même aux faits jugés avant son entrée en vigueur mais dont le jugement est encore susceptible de voies de recours). Cette dernière exception à la non-rétroactivité des lois est justifiée dans la mesure où il serait contraire au bon sens de punir un individu plus lourdement au moment où la société a décidé justement d’être plus clémente.
Dans ces conditions, toutes les situations qui naissent après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sont soumises à celle-ci, et toutes les situations nées et terminées avant elle ne sont pas remises en question.
Toutefois, le problème des situations nées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, et qui conti-nuent de produire des effets après elle, demeure : l’intérêt général exige toujours que la loi s’applique le plus vite possible mais l’intérêt particulier commande le maintien de la loi ancienne (en effet, là encore, on peut supposer que les individus qui ont créé la situation l’ont fait en considération de la loi en vigueur à ce moment-là et qu’il convient de ne pas perturber leurs prévisions). On s’efforce de concilier les contraires en décidant par principe que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets en cours de la situation, sans rétroactivité, mais une limite importante concerne les situations contractuelles à l’égard desquelles la loi ancienne continue de s’appliquer jusqu’à l’extinction de la situation. Cette solution est normale dans la mesure où, par contrat, les individus eux-mêmes orga-nisent le régime juridique auquel ils entendent être soumis. À l’inverse, lorsque la situation n’est pas contractuelle, les individus sont soumis autoritairement à la loi nouvelle (dans ce cas, les individus n’avaient de toute façon rien choisi).
Toutefois, même en présence d’une situation contractuelle, si la loi nouvelle contient des dispositions d’ordre public, celles-ci s’appliqueront immédiatement aux effets en cours, l’ordre public prévalant sur l’intérêt privé.
DROITGÉNÉRAL 38 G Ces solutions ne sont bien entendu applicables qu’à défaut de dispositions inscrites dans la loi elle-même, or il arrive souvent que le législateur prévoie les modalités d’application de son texte dans le temps dans desdispositions transitoiresrédigées en principe à la fin du texte de loi. Il convient parfois de distinguer également la loi générale et la loi spéciale car, en principe, la loi spéciale déroge à la loi générale ; aussi une loi nouvelle qui modifie le droit commun n’abroge pas les règles spéciales de la loi ancienne sauf si la loi le prévoit expressément.
3Les sources indirectes du droit Desorganesdont la fonction n’est pas de créer des règles de droit vont tout de même avoir une influence considérable sur l’élaboration de celle-ci. Il ne s’agit pas pour eux d’usurper injustement un pouvoir créateur du droit qui ne leur appartient pas mais à l’occasion de l’exercice de leur propre fonction, ils n’ont pas d’autre choix que d’avoir cet effet.
A – La coutume
La coutume consiste en des pratiques habituellement suivies par des individus qui les croient obligatoires. Elle est orale et forcément variable selon les groupes sociaux et les lieux, et ne devrait donc pas avoir de place dans un pays de droit écrit comme le nôtre, dont les règles ont vocation à s’appliquer à tous (d’ailleurs, le Code civil, lors de son entrée en vigueur, a aboli tous les usages antérieurs).
On s’aperçoit néanmoins que la coutume joue un rôle dans la création du droit, d’abord parce qu’elle a inspiré certaines règles reprises par le code, ensuite parce que les codes eux-mêmes renvoient parfois aux usages (exemple : art. 389-3, C. civ. : «L’administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes»), enfin parce qu’elle est utilisable devant les tribunaux à condition de remplir les caractères qui lui donnent une telle force. Elle doit en effet être ancienne (même si aucune durée n’est précisée, l’ancienneté s’apprécie sur un temps très long qui ne saurait se réduire à quelques années), constante (cette durée doit être ininterrompue), reconnue par tous (les individus respectent l’usage car ils ont la conviction qu’il s’agit d’une règle de droit obligatoire) et bien entendu la coutume ne doit pas être contraire à la loi (toutefois, si la coutume ne peut s’opposer à unerègle impérativeou d’ordre public, elle peut se substituer à unerègle supplétive).
À NOTERyOn peut constater que la place de la coutume varie selon la branche du droit concernée : il est évident qu’elle ne peut en avoir aucune en droit pénal, mais qu’elle a quelque force en droit com-mercial (les commerçants ont de tout temps organisé leurs rapports en fonction de leurs besoins et beaucoup d’habitudes prises ont force de loi) ou en droit du travail dans lequel les usages professionnels sont également pris largement en compte, et même souvent repris par les accords collectifs de travail.
B – La doctrine
Elle correspond à l’ensemble des auteurs du droit qui, par leurs travaux d’étude et de recherche, vont avoir une influence sur la création de la règle de droit. La doctrine fait un travail de systémati-sation du droit, elle dégage à partir des décisions de justice et des textes, des commentaires, voire des solutions sur des points de droit, elle explique et interprète les règles obscures, elle attire l’at-tention sur les imperfections existantes, elle propose des modifications. Le législateur lui demande même parfois de l’aider à mettre en forme les propositions de réforme car personne d’autre qu’elle ne peut mieux aider à situer une règle nouvelle dans le droit positif. Par tous ses travaux de réflexion, on voit donc combien la doctrine influence les tribunaux et le législateur et prend une place impor-tante dans la création de la règle de droit.
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