Droit public - 2e édition

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Le droit public se compose de différentes branches du droit qui ont toutes pour point commun de s’intéresser au pacte social, cimenté par l’intérêt général. Les institutions, comme les branches du droit concernées, développent en conséquence des particularités fortes, notamment la soumission à des principes juridiques spécifiques, et la possibilité d’utiliser des prérogatives de puissance publique. L’organisation des pouvoirs publics est aussi le reflet de la nécessité d’incarner la volonté générale de manière démocratique.
Les règles du droit public sont, par ailleurs, tributaires des contraintes sociales et économiques, avec lesquelles elles interagissent.
Les organes publics d’action sont variés : Parlement, Gouvernement, administrations centrales de l’État, administrations déconcentrées et décentralisées. Les modes juridiques d’action de droit public le sont aussi : loi, règlement, acte administratif unilatéral individuel, contrat. Les sources juridiques de droit public, contenues au sommet dans le « bloc de constitutionnalité » consacrent des principes classiques fondant l’action publique, mais aussi des libertés modernes.
Frédéric Colin est maître de conférences HDR de droit public à Aix-Marseille université, centre de recherches administratives, et auteur de plusieurs ouvrages de droit public.
Publié le : samedi 1 décembre 2012
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EAN13 : 9782297028820
Nombre de pages : 672
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1 CHAPITRE T héorie générale de l’état
Une précision étymologique n’est sans doute pas inutile. Le terme « État » vient du latin «status» (ou « stare », se tenir debout), dont l’une des significations est » e « constitution », appliquée au corps social (ce mot apparaît en Europe auXVsiècle, et est plus précisément issu de l'expression «status rei publicae» statut de la chose publique). Il s’agit donc d’envisager l’État comme le cadre de la vie organisée en société.
1LA NOTION D’ÉTAT
La nécessité d’organiser la Société apparaît dès l’Antiquité. La Grèce antique, dont on a conservé de nombreuses traces de sa réflexion en la matière, était ainsi très attachée à la définition de modèles d’organisation de la vie en commun : la cité (polis) constituait un « miniÉtat », structuré par la loi (nomos), loi applicable aux citoyens et guidée par la volonté d’assurer le bien commun. Platon et Aristote (ce dernier définissant l’Homme comme un « animal poli tique », et toutes proportions gardées la « République » comme un État ayant e e pour but l’intérêt général), dès leVet leIVsiècle avant notre ère, théorisent cette nécessité d’établir une « Constitution », c’estàdire une norme choisie librement par des égaux et qui s’impose à tous. Rome, sur ces bases, a un apport plus significatif en ce qui concerne les différentes modalités de gouvernement possibles. La «Res publica » (« chose publique »)devient alors une constante d’organisation, même si ses formes peuvent varier : cité, république, empire. Surtout, la fonction exécutive, nécessaire pour administrer les vastes territoires conquis et des centres urbains en plein essor, fait de grands progrès : on doit développer la justice, la police, les finances, certains services publics (assainissement, voirie…). Certaines constructions juridiques alors échafaudées sont essentielles au droit public moderne : lares publica(chose commune ou publique, par opposition
 22DROIT PUBLIC G aux affaires privées), l’utilitas publica (utilité publique, définissant le champ d’intervention de l’État), et l’imperium(pouvoir d’imposer ses décisions à tous). Cicéron (De Republica, 54 av. J.C.) envisage la République comme un compro mis entre monarchie, aristocratie et démocratie. Aujourd'hui, la République se définit comme un « État gouverné par plusieurs, dans lequel le gouvernement est conféré par l’élection, et dont le chef n’est pas héréditaire » (Littré).
Pour ne reprendre que quelques étapes majeures pour le droit public, on e mentionnera ensuite, au Moyen Âge, la période postérieure auXIIsiècle, qui se singularise par l’affermissement significatif de la monarchie, qui se manifeste par un État de plus en plus fort, mais au service du roi, ce dernier détenant un pouvoir absolu sur ses « sujets ». Ce n’est que progressivement que la personne du roi est détachée de celle de l’État.
e Il faut attendre leXVIsiècle pour que l’État acquière véritablement sa signification 1 moderne . Dès lors, on considère que le roi (même dans l’hypothèse d’une monarchie qui reste pour un temps absolue) n’est que le dépositaire d’une fonction, qui est définie dans ses grands principes par des normes qui s’imposent à lui : les 2 lois fondamentales du royaume ; l’État ayant pour fin le « droit gouvernement ».
Les conceptions de l’État qui se développent ensuite s’avèrent extrêmement variées. On se contentera d’évoquer brièvement quelques théories majeures, e qui ont forgé l’État moderne à partir duXVIsiècle. La grande novation réside sans doute dans l’expression de l’existence d’un contrat social à la base de l’organisation étatique.
3 JeanJacques Rousseau (17121778) a ainsi développé une thèse « volonta riste » par laquelle il postule que l’individu décide de s’agréger à une collectivité de semblables (l’État, personne publique qui a une volonté propre) à laquelle il abandonne par l’effet d’un « contrat social » une part de ses droits, dans l’espoir d’en tirer des bénéfices (sécurité collective…). Ce contrat suppose que la loi, expression de la volonté générale, incarnée par l’État par l’intermédiaire de ses représentants élus, soit souveraine et donc incontestable.
Thomas Hobbes (15881679) était beaucoup plus défiant envers la nature humaine (« l’Homme est un loup pour l’Homme ») : dans leLéviathan(1651), il estime que l’État finit inéluctablement par confisquer les intérêts du peuple pour ne plus tendre que vers la satisfaction des siens propres, au bénéfice d’une bureaucratie inhumaine.
1. N.MACHIAVEL,Le Prince, 1515. 2. J.BODIN,Les six livres de la République, 1576. 3. J.J.ROUSSEAU,Du contrat social, 1762.
Théorie générale de l'État23 G La doctrine allemande aura cependant été à l’origine – notamment avec Jellinek 4 5 ou Hegel et Kelsen – du développement de la théorie moderne de l’État de 6 7 droit, théorisée en France par Hauriou ou Carré de Malberg . L’idée paraît relativement simple, en tout cas dans sa formulation : l’État, comme toute autre personne juridique, doit respecter la « légalité », bien qu’il en soit à l’origine. Plus précisément, il existe une hiérarchie des normes juridiques qui s’impose à tous, y compris à lui : la Constitution irrigue le système juridique dans lequel l’État, s’il est au sommet, ne peut plus s’affranchir de la norme suprême validée par le peuple. Cette théorie a, derrière une façade de technicité juridique, le grand avantage de remettre l’État dans une perspective démocratique. 8 Lénine , Karl Marx (18181883) et Friedrich Engels (18201895) dansLe manifeste communiste (1848) etLe capital (1867), iront jusqu’à proposer la disparition de l’État, considéré comme un simple appareil au service de la classe capitaliste dominante : la bourgeoisie. Pour eux, seule la dictature du prolétariat 9 est à même de consacrer une société idéale, sans classes. Les anarchistes proposeront eux aussi la suppression de l’État, pour d’autres motifs : il est selon eux inutile et oppresseur. Aujourd’hui, on peut considérer qu’il ne peut y avoir de Nation sans État, ce dernier étant indispensable à tout groupe humain souhaitant disposer d’une organisation le représentant efficacement.
Définition  L’Étatest la réunion d’individus constituant une population sur un territoire donné, soumis à une structure organisée politiquement détenant la personnalité juridique, le monopole de la contrainte et dotée de la souveraineté. «L’État, c’est le pouvoir institutionnalisé» (G. Burdeau).  L'État constitue donc une forme d'organisation politique et juridique d'une Société (définie comme une communauté de citoyens ou de sujets) ou d'un pays (défini comme une entité géographique).
4.HEGEL,Principes de la philosophie du droit, 1821. Il fait de l’État un but rationnel en soi, avec la liberté comme valeur suprême. 5. Normativiste autrichien selon lequel le Droit fonde l’État ; l’essentiel réside dans la hiérarchisa tion des normes juridiques avec au sommet la Constitution. 6. M.HAURIOU,Précis de droit constitutionnel, 1929. L’État résulte d’un consentement coutumier fondé sur des principes constitutionnels. 7. R.CARRÉDEMALBERG,Contribution à la théorie générale de l’État, 1920. 8.LÉNINE,L’État et la Révolution, 1917. 9. P.J.PROUDHON,Du principe fédératif et de la nécessité de reconstituer le parti de la Révolution, 1863 ; M.BAKOUNINE,Étatisme et anarchie, 1873.
 24 G A. La personnalité juridique
DROIT PUBLIC
L’État représente une fiction juridique, dans la mesure où il n’a pas d’existence physique. Il n’est bien sûr pas le seul à disposer de la personnalité juridique, mais celleci s’exprime en ce qui le concerne par des prérogatives exclusives.
Définition  L’Étatconstitue une personne au sens juridique, sujet de droit titulaire de droits et d’obligations qui bénéficie de représentants aptes à agir en son nom. Il disposedonc de la « personnalité morale », distincte de la somme des individus qui lecomposent.
L’État, soumis à une exigence de continuité, transcende donc l’idée d’incarna tion du pouvoir, pour acquérir une dimension permanente, indépendamment de ses représentants (que l’on se rappelle, sous l’Ancien Régime, de la procla mation « Le roi est mort ; vive le roi ! »). Le droit public répond à cet effort intellectuel d’abstraction, et fournit les références indispensables au fonctionne ment d’institutions appelées à décider pour la population.
B. Les éléments constitutifs de l’État
S’il constitue une fiction juridique, l’État n’en repose pas moins sur une réalité concrète. Le droit international public, qui définit les relations entre les sujets de droit international que sont justement les États, se base classiquement sur trois conditions pour reconnaître l’existence d’un État.
1) Territoire
L’État nécessite un territoire, délimité par des frontières, même si ce territoire 2 peut s’avérer extrêmement restreint (cf. État du Vatican : 0,44 km ; Principauté 2 2 de Monaco : 2 km ; Principauté d’Andorre : 468 km ) ou discontinu (avec des îles p. ex.) ou enclavé (p. ex. Vatican). Le territoire est circonscrit par des frontières en deçà desquelles il exerce sa souveraineté. Ces frontières sont délimitées par des phénomènes naturels (montagne, fleuve), ou historiques, artificiels (conséquence d’une guerre, cession). Le territoire n’est pas que terrestre. Il s’étend éventuellement à la mer pour les États qui disposent d’une exposition sur la mer : la souveraineté s’étend dans ce cas sur la mer territoriale 10 (jusqu’à 12 milles marins des côtes ), sur le plateau continental (continuation
10. Cf. notamment la convention de Genève de 1958 et la convention de Montego Bay du 10 déc. 1982.
Théorie générale de l'État25 G submergée du continent) et sur la zone économique exclusive (zone de 200 milles marins à compter des lignes de base à partir desquelles l’État doit pouvoir exploiter ses ressources halieutiques ; audelà, il s'agit de la « haute mer », gouvernée par la liberté d'utilisation pour la navigation). Il comprend aussi une dimension aérienne pour l’espace situé audessus du territoire terrestre ou maritime, sans comprendre l’espace extraatmosphérique qui n’est pas susceptible d’appropriation. Le territoire est un élément fondamental de l'État, qui permet de fixer une population, et l'émergence d'une Nation. L'article 2 de la Charte de l'ONU consacre une obligation de respect de l'inté grité territoriale des États.
2) Population L’État nécessite ensuite une population, que l'on peut définir comme une collec tivité humaine vivant sur un territoire déterminé. Sur ce point, plusieurs concep tions peuvent se développer. De nombreux États européens, comme la France, constituent des « Étatsnations », c’estàdire qu’ils sont fondés sur un groupe 11 humain, le peuple, qui s’identifie par une volonté de vivre ensemble . Ce lien se fonde aussi bien sur des éléments temporels (langue, culture) que spirituels (religion, volonté d’appartenance à un groupe bien défini) : c'est une notion subjective de la population (conception française). Cette volonté est la source de l’individualisation de l’État, donc de sa souveraineté ; elle a des avantages (reconnaissance de certaines spécificités liées à un groupe social déterminé), mais peut entraîner certaines dérives (nationalisme qui conduit à exclure ceux qui n’appartiennent pas à la Nation, patriotisme exacerbé). Une notion plus objective de la population est possible (type allemande), fondée sur la géogra phie, la langue, la religion, l'idéologie, voire la race (cf. exYougoslavie dans les années 1990). Mais la relation à la Nation n’est pas systématique : certains États peuvent être constitués de plusieurs Nations, ou être confrontés à des revendications natio nales fortes en leur sein (cf. exURSS). Autrement dit, des nations peuvent être réparties dans plusieurs États (Coréens, kurdes), et inversement des États peuvent comprendre plusieurs nations (Belgique). Sachant que la nation englobe les étrangers résidant sur le territoire.
11. E.R,Qu’estce qu’une nation ?, conférence faite en Sorbonne, 11 mars 1882. ENAN
e  26DROIT PUBLIC G La Constitution de la V République de 1958 a choisi de confirmer expressément la conception classique de gouvernement, selon laquelle le principe de la République est «le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple» (art. 2, Const.). La Constitution rappelle encore que «Nulle cession, nul échange, nulle adjonc tion de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéres sées» (art. 53, Const.). La population de l’État en a lanationalité, dont l’acquisition, plus ou moins difficile à obtenir (cf. les politiques d’immigration variables dans le temps et dans l’espace), s’opère par différents moyens. Deux grandes conceptions théoriques sont envisageables (sachant qu’elles connaissent des aménagements dans la pratique) : l’une, ouverte, consacre le droit « du sol » : pour simplifier, un enfant né sur le territoire d’un État en acquiert la nationalité ; – l’autre, fermée, consacre le droit « du sang » : l’enfant doit garder la nationa lité de ses parents, même s’il est né sur un territoire étranger et y a toujours vécu. Le peuple, composé des « citoyens » ou « nationaux », est « unique ». Comme l’a précisé le Conseil constitutionnel, le concept juridique de « peuple français » er a valeur constitutionnelle. De plus, la France est, ainsi que le proclame l’article 1 de la Constitution de 1958, «une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origineDès lors la mention faite par le législateur du « ». peuple corse, composante du peuple françaisest contraire à la Constitution, laquelle ne » connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens français sans 12 distinction d’origine, de race ou de religion , et qui comprend les populations d’outremer «dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité » (art. 723, Const.).
12. Cons. const., 9 mai 1991,Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse.
Théorie générale de l'État27 G Précisions Capacité électorale des membres de la population (art. 3, Const.) Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret. Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques. La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales (art. 1, Const., modifié par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008de modernisation des e institutions de la V République – article qui confirme la possibilité d’instaurer des discriminations afin de favoriser la parité en politique). Partis politiques (art. 4, Const.) Les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage. Ils se for ment et exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la sou veraineté nationale et de la démocratie. Ils contribuent à la mise en œuvre du principe d’égal accès des femmes et des hommesauxmandatsélectorauxetfonctionsélectivesdanslesconditionsdéterminéespar la loi. La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation.
3) Gouvernement
L’État est doté d’un gouvernement qui le dirige, chargé de gérer les affaires publiques, c’estàdire les relations entre membres de la population sur le terri toire de l’État, conformément aux règles établies dans le texte fondateur qu’est la Constitution (qu’elle soit écrite ou non écrite), et les relations avec les autres États.
Le gouvernement doit être légitime. La doctrine développe deux conceptions du « Gouvernement » : une large, qui englobe les trois pouvoirs (cf.infra) ; et une restrictive, limitée au Premier ministre et aux ministres (l'« exécutif »).
Ce Gouvernement agit juridiquement par le prisme de l'« État », conçu comme une personne juridique (personne morale) détenant la puissance publique, et exerçant celleci par des représentants officiels (dont les titulaires des fonctions ont beaucoup évolué : roi, président de la République…).
Ces trois conditions cumulatives susvisées sont aujourd’hui parfois contestées, mais permettent néanmoins de donner une consistancejuridiquel’État, à même si des considérationspolitiquespeuvent parfois interférer.
 28 G C. La souveraineté
DROIT PUBLIC
L’État souverain (cf.infra) dispose du pouvoir du «monopole de la contrainte organisée» (Max Weber), c’estàdire que les pouvoirs publics ont pour mission de faire respecter au besoin par la force les règles juridiques que l’État édicte selon les formes et les procédures qui découlent de la Constitution, librement déterminée. Le nonrespect de ces règles juridiques est sanctionné par ses diffé rents organes (administration, juges).
La souveraineté politique donne son unité à l’État, qui en est le seul détenteur. D’autres principes directeurs du droit public en découlent, comme celui d’indi visibilité de la République (art. 3, al. 2, Const. : «Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice[de la souveraineté]. »). C’est cette unité qui fait celle du droit public et le cœur de l’État. Comme l’indiquait déjà JeanJacques Rousseau : «Par la même raison que la souveraineté est inaliénable, elle est indivisible. Car la volonté est générale, ou elle ne l’est pas ; elle est celle du corps du peuple ou seulement d’une partie» (Du contrat social, Livre II, Chapitre II). Cette souveraineté permet de différencier les institutions politiques des institutions administratives, soumises au pouvoir politique.
En découle une question fondamentale : comment peuton trouver un système limitant les pouvoirs de l'État ? Deux conceptions répondent à cette probléma tique : le jusnaturalisme (un droit fondé sur la Nature, la raison, la justice et des idéaux préexiste à l'État et s'impose à lui), et la théorie de « l'autolimitation » (de droit positif : l'État forge luimême des règles juridiques par lesquelles il garantit certains droits fondamentaux).
Définition  Lasouverainetéest «lacompétence de la compétence» (Georg Jellinek), c’estàdire l’aptitude pour l'État à se définir luimême, dans son organisation et sa compétence. Elle permet d’identifier un pouvoir originaire et suprême, source des normes juridiques supérieures du droit positif : l’État est «l’institution des institutions» (Maurice Hauriou). Elle implique une exigence de légitimité, fondée sur des valeurs communes, acceptées par la population.
1) Formes de souveraineté
Pour ne reprendre ici que la problématique de la souveraineté en droit interne, on mentionnera que sous l’Ancien Régime, c’était dans un premier temps le roi qui était le souverain (avec une confusion entre État, monarque, république). Ce n’est que progressivement que la souveraineté a été transférée à la Nation. D’ailleurs, lors de la Révolution française, deux modèles bien différents avaient
Théorie générale de l'État29 G été proposés : l’un en faveur d’unesouveraineté populaire(impliquant une démocratie directe – idée évoquée par Montesquieu), l’autre en faveur de la souveraineté nationale(impliquant une démocratie représentative) : – lasouveraineté nationale : la souveraineté appartient à la Nation, notion abstraite, qui représente une collectivité humaine unie par des liens spécifiques (religion, langue, éventuellement une origine commune, culture). La Nation se distingue de la somme des individus qui la composent et doit donc se doter d’organes et dereprésentants(les parlementaires) aptes à exprimer sa volonté, qui va pouvoir s’imposer aux membres du peuple, que l’on peut finalement considérer en position de subordination. C’est la conception consacrée par la Révolution française. On pratique, dans ce système, la démocratie représenta tive comme forme de gouvernement ; – lasouveraineté populaire : elle appartient au peuple, mais la Nation est considérée comme la somme des individus la composant ; autrement dit, chaque citoyen dispose d’une parcelle de la souveraineté et le peuple peut exercer directement la souveraineté par le suffrage conçu comme un droit, à travers l’élection au suffrage universel direct. On est censé pratiquer dans ce système la démocratie directe comme forme de gouvernement.
e On verra que la Constitution de la V République autorise l’expression des deux formes de souveraineté, par le biais de son article 3, alinéa 1, qui dispose que «La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représen tants et par la voie du référendum. »
Précision Cette conception de la souveraineté nationale explique la restriction apportée à la participation politique des ressortissants communautaires aux élections politiques en France, formulée à l’article 883 de la Constitution : «Sous réserve de réciprocité et selon les modalités prévues par le Traité sur l’Union européenne signé le 7 février 1992, le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales peut être accordé aux seuls citoyens de l’Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonc tions de maire ou d’adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l’élection des sénateurs. Une loi organique votée dans les mêmes termes par les deux assemblées détermine les conditions d’application du présent article. »
2) Souveraineté, suffrage et démocratie
La démocratie se définit comme un système de gouvernement dans lequel le pouvoir est exercé par le peuple, conformément à l’étymologie du mot (en grec : demospeuple – et – kratos – gouvernement, pouvoir). L’idée moderne de
 30DROIT PUBLIC G démocratie implique la participation du peuple à la détermination des règles de vie en société, au moyen d’élections politiques afin de choisir les gouvernants, les grandes orientations politiques et surtout de participer à l’acceptation de la Constitution. L’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme précise ainsi que «Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément. »
En relation avec les deux conceptions de la souveraineté qui viennent d’être exposées, deux conceptions de la démocratie sont généralement développées.
Ladémocratie directeconsacre un système dans lequel les citoyens/gouvernés sont aussi les gouvernants dans la mesure où, théoriquement, le peuple vote les lois et en assure l’exécution (au sens de l’exercice du pouvoir réglementaire du gouvernement). Si cette théorie est alléchante, la pratique a montré l’impossi bilité pratique de la mettre en œuvre dans des États modernes ou d’une taille trop grande. L’Athènes classique a montré la voie, et la Suisse, dans une moindre mesure, pratique toujours la démocratie directe.
Ladémocratie représentativeinstaure une relation médiate au pouvoir : les citoyens gouvernent par l’intermédiaire de représentants élus qui siègent au sein du Parlement. Le mandat, de type représentatif, signifie que le parlemen taire n’est pas lié dans ses choix. Il représente la Nation et non les électeurs de la circonscription de son élection. Un autre système est en théorie envisageable, celui du mandat impératif, dans lequel l’élu voit son choix dicté par les électeurs. Le risque présenté par la démocratie représentative réside principalement dans un éventuel glissement vers unedémocratie à souverainetéparlementaire, dans laquelle les élus de la Nation ne prennent plus en compte les aspirations du peuple, mais voient leurs choix guidés notamment par des considérations partisanes.
Enfin, dans ladémocratie semidirecte, on observe la consécration de techniques de démocratie directe au sein de la démocratie représentative. Ainsi, la loi y est le fait, en principe, du Parlement, mais le peuple peut soit être consulté par la voie du référendum, soit décider dans certains domaines de sa propre initiative (par la voie du référendum de décision, qui va obliger le légis lateur à légiférer ou qui va déclencher une révision de la Constitution), soit empêcher la prise de certaines décisions (par le biais d’un veto populaire qui permet au peuple de s’opposer à une loi par pétition).
L’essentiel réside sans doute dans la vitalité du phénomène démocratique, qui peut se mesurer, principalement, par la participation des citoyens à des élections politiques libres et d’une fréquence adaptée aux rythmes de la société. Ce sont les citoyens majeurs, inscrits sur les listes électorales, qui sont en principe
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