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ESSAI SUR LA NATURE JURIDIQUE DE LA REPUBLIQUE

De
345 pages
Beaucoup d'auteurs, s'ils ne doutent plus de la solidité de la république, plaident pour sa perfectibilité, voire son véritable rétablissement, donnant par là à penser qu'elle était encore à venir. Pour la première fois, un juriste se penche sur les raisons juridiques et les conséquences de cette fragilité et démontre qu'elle ne peut être établie comme une institution. Cependant, l'institution lui est nécessaire pour durer dans le temps et protéger ses valeurs. Mais elle ne peut en accepter la contrainte que dans la mesure où n'est pas remise en cause la liberté de son mouvement émancipateur.
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Essai sur la nature juridique de la république
Constitution, institution?

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions Elise FRELON, Les pouvoir du conseil souverain de la nouvelle France dans l'édification de la norme (1663-1760),2002. Karine FOUCHER, Principe de précaution et risque sanitaire, 2002. Fabrice RIEM, La notion de transparence dans le droit de la concurrence, 2002. Delphine EMMANUEL ADOUKI, Droit international public. Tome 1. Les sources, 2002. Anne TEISSIER-ENSMINGER, L'enchantement du droit: légistique platonicienne,2002. Solange NGONO, Le procès pénal camerounais au regard des exigences de la chartre africaine des droits de l'homme et des peuples, 2002.s Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Vème République, 2002. Marie-Dominique CHARLIER-DAGRAS, La laïcité française à l'épreuve de l'intégration européenne. Pluralisme et convergences, 2002. Auguste ILOKI, Le recours pour excès de pouvoir au Congo, 2002. Michel-Cyr DJIENA WEMBOU, Le droit international dans un monde en mutation, 2002. Jean-François ROULOT, Le crime contre l'Humanité, 2002.

Marie-Pauline Deswarte Maître de conférencesà l'UniversitéParis XIII

Essai sur la nature juridique de la république
Constitution, institution?

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

2003 ISBN: 2-7475-3799-4

@ L'Harmattan,

PREFACE

La préface qu'a bien voulu me demander de rédiger Mme Marie-Pauline Deswarte constitue un exercice à la fois stimulant et délicat: stimulant car son "Essai sur la nature juridique de la république" conduit le lecteur à parcourir deux siècles d'histoire constitutionnelle en portant un regard incisif et original sur un phénomène qui semble typiquement français même s'il existe d'autres grandes républiques, notamment celle qui est née en même temps que la nôtre de l'autre côté de l'Atlantique; délicat car la tentative visant à déterminer la nature juridique de la république fait appel, avec beaucoup d'érudition, successivement ou cumulativement à des concepts classiques, tels l"'institution" chère à Maurice Hauriou et à Georges Renard, et à des concepts beaucoup plus modernes, en sorte qu'il est difficile pour le non spécialiste que je suis, de présenter une réflexion aussi foisonnante. Mme Deswarte s'était déjà attaquée à un sujet apparemment bien connu et étudié en proposant une vision renouvelée de "l'intérêt général" dans la Revue française de droit constitutionnel en 19931. Elle récidive, en quelque sorte, en escaladant cette montagne qu'est, dans le paysage constitutionnel français, la république. Pour avoir tenté, il y a quelques années -à la demande de mes amis mauriciens qui souhaitaient marquer l'avènement de la république, dans leur pays, deux siècles après une première proclamation2- de définir ce que pourrait être la république aujourd'hui je mesure la difficulté et l'ampleur de la tâche à laquelle s'est attelée courageusement Mme Deswarte. Le résultat ne peut laisser indifférent car pour la première fois, me semble-t-il, une juriste s'est attachée à caractériser ce qui selon elle, est resté longtemps une "idée" : c'est ce qu'elle souligne d'emblée en citant Odile Rudelle selon laquelle "le constitutionnalisme mettra de longues années à investir le républicanisme français, qui a toujours préféré se penser comme "idée", ... plutôt que comme système institutionnel"3. L'ouvrage fourmille de remarques et de citations tout à fait bienvenues qui suscitent maintes réflexions et ouvrent des perspectives nouvelles. Ainsi,
Marie-Pauline DESWARTE, "L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel", R.F.D.C., 1993, n° 13, p. 23 à 58. 2 L'an I de la République mauricienne, in Réflexions on the République, Port Louis, 1992. 3 L'instabilité constitutionnelle de la France. Le poids de l 'histoire, TIeCongrès français de droit constitutionnel, Bordeaux, 1992.
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II Préface

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par exemple, la République conçue comme "notion négative" idée exprimée par Michel Verpeaux lors du colloque de Dijon sur la Première République et que l'on trouve également chez Paul Isoart et Christian Bidegaray lors du colloque de Nice sur les "Républiques françaises". Ainsi encore les développements relatifs aux révisions constitutionnelles retiennent l'attention sous cet angle particulier de la création ou de la restauration des républiques. L'ouvrage n'a pas qu'un intérêt historique ou théorique: on peut s'y reporter avec profit pour éclairer voire résoudre des questions qui se posent en droit positif. En effet, si la jurisprudence du Conseil constitutionnel a apporté des réponses quant à la définition des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il y a toujours discussion en doctrine quant à la délimitation exacte des périodes républicaines. De même "la forme républicaine du gouvernement", formule célèbre inscrite au dernier alinéa de l'article 89 de notre Constitution, soulève quelques interrogations quant à la signification qui pourrait lui être donnée aujourd'hui. Toutes questions et interrogations qui sont envisagées par l'auteur de manière fort intéressante. En définitive, même si l'on ne partage pas toutes les analyses et opinions de Mme Marie-Pauline Deswarte, l'ouvrage constitue désormais incontestablement une référence nécessaire et indispensable pour les constitutionnalistes et l'on doit se réjouir de le voir aujourd'hui publié et ainsi mis à la disposition des chercheurs.

Louis FA VOREU Professeur à l'Université d'Aix-Marseille Directeur de la Revue française de droit constitutionnel

A la mémoire de Clotilde et Henry Jullien.

Je remercie Monsieur le Professeur Louis Favoreu, dont la confiance m'a aidée pour mener à terme la réalisation de cet ouvrage. Qu'il veuille bien trouver, dans le présent hommage, l'expression de ma sincère et profonde reconnaissance. Je tiens à remercier également Monsieur le Professeur Roland Drago, de l'Institut, Monsieur Bernard Chantebout, Professeur émérite à l'Université Paris JI: Monsieur Xavier Martin, Professeur à l'Université d'Angers et Monsieur Thomas Deswarte, Maître de conférences à l'Université de Poitiers, pour leurs encouragements décisifs et leurs précieuses remarques. Je remercie aussi l'ensemble du personnel de la Bibliothèque Cujas qui, par sa compétence et sa gentillesse, a facilité ce travail, Mesdemoiselles MarieChristine Deswarte et Nicole Baruch qui, grâce à leurs talents littéraire et d'édition, ont contribué à sa mise en valeur. Sans oublier mon époux, qui a partagé et allégé les difficultés inhérentes à mes recherches. Enfin, je remercie Monsieur Denis Pryen, Directeur de l'Harmattan et Monsieur Gérard Marcou, Professeur à l'Université Paris L Directeur de la collection "Logiques juridiques", de l'intérêt qu'ils ont manifesté pour ce
travai 1.

Introduction

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"En réalité, il n'y a pas des créateurs d'idées, il y a simplement des trouveurs. Un trouvère, un poète inspiré rencontre une idée à la façon dont un mineur rencontre un diamant: les idées objectives existent d'avance dans le vaste monde, incorporées aux choses qui nous entourent; dans des moments d'inspiration, nous les trouvons et les débarrassons de leur gangue", M. Hauriou - La théorie de l'institution. La cité moderne et les transformations du droit, Paris, 1925, p. 15 et 16.

Il est bien loin le temps où Léon Daudet écrivait dans ses souvenirs: "J'étais arrivé à cette conclusion qu'il n'y a pas de bonne République, par conséquent qu'il y avait intérêt à renverser le plus tôt possible la République tout court" pour éviter les désastresl. C'était avant la guerre de 1914, alors qu'il avait rencontré Charles Maurras, dans l'effervescence politique et intellectuelle des débuts de la Ille République. La république avait eu effectivement fort à faire pour se défendre, mais elle était parvenue à s'imposer. Les élections de 1898 avaient vu un recul des monarchistes en même temps qu'une offensive des radicaux; celles de 1902 consacraient le triomphe de ces derniers. On était ainsi passé de la période de la "Défense républicaine" à celle du "Bloc"2. La politique du Ralliement imposée en 1892 par Léon XIII avait finalement porté ses fruits. Depuis cette époque, l'accord semble s'être fait sur la république et les juristes se sont même plu à souligner la "politique institutionnelle" menée par le juge administratif, c'est-à-dire une politique à la recherche d'un bien commun de la société3. La république est devenue un "gouvernement respectable"4 à partir duquel on peut construire un droit. Disposant désormais de la durée, elle peut faire l'objet d'une réflexion approfondie à laquelle s'attachent depuis une quinzaine d'années les historiens, les hommes politiques5, mais aussi les
1 L. Daudet, Souvenirs et polémiques, Robert Laffont, colI. Bouquins, 1993, p. 643. 2 l-M. Mayeur, La vie politique sous la Troisième République, Seuil, colI. Points, 1984, p. 175 et s. 3 G. Renard souligne ainsi le rôle du Conseil d'Etat qui, par sa jurisprudence, a contribué à transfonner la mentalité relative au service public pour en faire la "chose du public" et non celle du gouvernement, La philosophie de l'institution, Sirey, 1939, p. 198 ; v. aussi R. Drago, Religion et droit administratif, in Religion et droit, Actes du IVe Colloque national des juristes catholiques 18 et 20 novembre 1983, Téqui, 1985, p. 94 à 107. L'auteur montre comment la religion catholique a apporté certaines de ses notions essentielles au droit administratif et comme ce dernier a intégré, à son tour, un certain nombre de notions provenant de la religion catholique. TIsouligne notamment le rôle d'Hauriou et de sa théorie de l'institution. 4 CI. Nicolet, L'idée républicaine en France, Gallimard, 1982, p. 39. 5 CI. Nicolet, op. cit. ; La République en France, le Seuil, 1992 ; P. Nora, La République, in Les lieux de mémoire, Gallimard, 1984 ; S. Bernstein et O. Rudelle, Le modèle républicain, P.U.F.,

6 Introduction politologues et les juristes6. Curieusement, ces derniers s'interrogent et semblent même douter du devenir de "l'institution". Ainsi M. Nicolas Tenzer, après avoir affirmé que, "Age d'or de la politique, l'ère républicaine a marqué de grands espoirs", se demande si on n'a pas atteint "le crépuscule du moment républicain"? D'ailleurs, s'il faut en croire le jugement désabusé de cet auteur, il y a une grande pauvreté conceptuelle derrière la notion de république; celle-ci est "un composite produit par les hasards de l'histoire davantage que par le travail de la raison, et qui ne se laisse pas réduire à une signification univoque et fondée rigoureusement"8. L'interrogation est encore plus nette chez Mme Blandine Kriegel9 qui explore depuis des années les difficiles relations entre l'Etat et le droit. On connaît son rapport sur "L'Etat et la Démocratie" rédigé à la demande du Président de la République en 1986. Depuis, elle a approfondi ses analyses, cherchant à réconcilier la république avec la démocratie1o.Elle pose en particulier une question qui peut étonner: "Peut-on rendre la République moins
incertaine ?"
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Assurément, cette question concerne le juriste et plus particulièrement le constitutionnaliste, notamment lorsqu'il est mis en demeure par ses étudiants d'expliquer le pourquoi des numérotations républicaines françaisesl2. Selon Mme Odile Rudelle, "le constitutionnalisme mettra de longues années à investir le républicanisme français, qui a toujours préféré se penser comme "idée", plutôt
1992 ; F. Furet et M. Ozouf, Le siècle de l'avénement républicain, Gallimard, 1993 ; O. Rudelle, La République absolue 1870-1889, Paris, Presse de la Sorbonne, 1982. O. Debray, Que vive la République! O. Jacob, 1989 ; Th. de Beauce, La République de France, Grasset, 1991 ; E. Balladur estime indispensable pour réussir une véritable réfonne de "ressusciter l'Etat républicain", Dictionnaire de la réforme, Fayard, 1992, p. 248. 6 P. Isoart et Chr. Bidégaray (dir.), Des Républiquesfrançaises, Economica, 1988 ; Mathieu B., Verpeaux M. (dir.), La République en droit français, 1792-1992, Economica 1996 ; Colloque Poitiers, Les Déclarations de l'An l, Décembre 1993, P.U.F., 1995 ; E. Gojosso, Le concept de République en France, (XVI-XVIlle siècles), P.U.A.M., 1998 ; La République, Mél. P. Avril, Montchrestien, 2002 ; D. Amson, La République du flou, O. Jacob, 2002. 7 N. Tenzer, La République, Que sais-je ?, n° 2734, 1993, p. 8 ; v. aussi: Y Roucote, La République contre la démocratie, Plon, 1996 ; P.-A. Taguieff et Ph. Petit, La République menacée, Seuil, 1996 ; E. Maury, La République à refaire, Michalon, 1999. 8 N. Tenzer, op. cit., p. 4. 9 Le maître-livre de B. Kriegel sur le sujet a d'abord été: L'Etat et les esclaves, Calmann-Lévy, 1979. 10B. Kriegel, La politique de la raison, Payot, 1994 ; Propos sur la démocratie, Descartes et Cie, 1994. 11B. Kriegel, Propos sur la démocratie, déjà cit., p. 28. C. Jelen, Les Casseurs de la République, Plon, 1997 ; l'auteur préconise pour défendre efficacement la république menacée par le manque fJandissant de cohésion culturelle de défendre tout simplement les valeurs républicaines. 2 M. Verpeaux pose la question: "quel acte contraire peut abroger la République ?" qui entraîne celle de la "curieuse nmnérotation des Républiques", sans pouvoir y apporter de réponse satisfaisante, in "La proclamation de la Première République", in La République en droit français, 1792-1992, op. cit., p. 34.

Introduction

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que comme gouvernement, principe moral plutôt que comme système institutionnel"13. A cet égard, M. Claude Nicolet a fait une histoire de "l'idée républicaine en France", et M. Nicolas Tenzer a vu, dans la république, une conception de la chose publique, une fonne politique imprécise, un gouvernement et enfin une doctrine socialel4. Il ne faut donc pas s'étonner si jusqu'à présent les travaux des juristes ont moins porté sur la structure que sur des principes de la république15 : la laïcitél6, l'unité et l'indivisibilitéI7, la fraternitél8. Mais la diversité des régimes qui s'en sont inspirés a montré que ces notions sont insuffisantes pour construire et identifier la république dans la durée. Pourtant la république commence à être pensée dans le temps. Pour mieux exorciser "l'aveu d'une mémoire impossible"19, les républicains invoquent la tradition républicaine afin d'affermir les droits proclamés. Grâce à la tradition, la république aurait pris peu à peu corps pour devenir la seule source légitime du pouvoir et du droit. M. Claude Vimbert a montré que cette tradition était non pas une catégorie juridique source de certitude, mais un mythe qui s'imposait aux consciences individuelles et conduisait à orienter le droit et la politique dans une certaine direction. La tradition républicaine s'inscrit en effet dans l'avenir: elle se veut non pas référence à un passé, mais aspiration, marche en avant. Plus concrètement, le juriste décèle dans cette tradition un certain nombre de valeurs qui sont les valeurs républicaines porteuses de nonnes politiques et sociales impératives. Elles combleraient les lacunes du strict positivisme juridique20. Mais le résultat est le même: ces valeurs émanent du corps social comme les règles positives et comme telles sont frappées de la même précarité. Est-ce à dire que le juriste n'a pas de solution à proposer? Le doyen Haunou a montré que seule l'institution pennettait la durée. Mme Blandine Kriegel semble le confirmer lorsqu'elle reprend l'interrogation soulevée par Mme de Staël:
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O. Rudelle, "L'instabilitéconstitutionnellede la France. Le poids de l'histoire", lIe Congrès

français de droit constitutionnel, Bordeaux, 1993, p. 8. 14N. Tenzer, op. cit., p. 12. 15M.-H. Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, L.G.D.l, 1984. 16P. Bastid, La laïcité de l'Etat, Droit constitutionnel, Cours de doctorat, 1960-61 et 1961-62 ; La laïcité, ouvrage collectif de l'Institut d'études juridiques de Nice, P.U.F., 1960 ; l-B. Trotabas, La notion de laïcité dans le droit de l'Eglise catholique et de l'Etat républicain, L.G.D.l, 1961. 17 R. Debbasch, Le principe révolutionnaire d'unité et d'indivisibilité de la République, Economica-PUAM, 1988. 18 M. David, Fraternité et Révolution française, Aubier, 1987 ; M. Borgetto, La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l'avenir de la solidarité, L.G.D.l, 1993. M. Borgetto, R. Lafore, La République sociale, P.U.F., 2000, Coll. La Politique éclatée. 19M. Ozouf, "Le Panthéon", in Les lieux de mémoire, sous la direction de P. Nora, Gallimard, 1984, p. 155. 20 C. Vimbert, La tradition républicaine en droit public français, L.G.D.l, 1992, préface E. Picard.

8 -lntroduction "Comment peut-on véritablement instituer la République ?"21. La question pourrait sembler iconoclaste tant la république, depuis l'An I, et par paliers successifs, s'est finalement imposée. En fait, Mme Kriegel considère l'objet de la république, mais non sa réalité institutionnelle. Ainsi reprend-elle l'ancienne idée de la république, res publica, objet de la politique, bien commun. Cette république peut avoir des gouvernements différents: la monarchie et l'aristocratie sont capables de l'instituer. Mais Mme Kriegel se demande si ces républiques sont assez républicaines. A son avis, elles ne le sont pas car la souveraineté n'y appartient pas au peuple. Or, si la république est la société politique de l'intérêt général, il est logique qu'elle soit gouvernée par et pour le grand nombre, c'est-à-dire la démocratie. Et l'histoire, dit-elle, montre une république en devenir encore fragile, incertaine, tandis que les républicains sont invités à continuer le mouvement de "démocratisation inauguré par l'idée républicaine" afin de le clarifier et de l'unifier22,c'est-à-dire de le débarrasser de toutes les imperfections accumulées au cours des siècles. Il faut passer, selon elle, de la république monarchique ou aristocratique à la république démocratique comme la Révolution en a fourni la possibilité. A ce niveau du raisonnement, il est alors permis de se demander s'il ne faut pas remonter plus haut pour apprécier la possibilité d'une incorporation institutionnelle de la république dans la société actuelle. Hauriou avait compris le défi lancé au droit par la pensée issue des Lumières23; il fallait, comme l'écrivait, son disciple, Georges Renard, faire "confiance à la vie"24.Il avait particulièrement compris le besoin de l'homme de grandir, de se prolonger dans l'histoire, ce mouvement étant source continuelle de droit. De là était née la théorie de l'institution: "entité juridique qui a sa racine dans la personne, et qui pourtant la dépasse en durée, en continuité, en permanence"25. L'institution est en effet inscrite dans la durée, elle est faite pour cela. La question de Mme Kriegel prend alors tout son sens. La république, si elle veut durer, doit se marier avec

B. Kriegel, Propos sur la démocratie, déjà cit., p. 28. Les pages de Mme de Staël écrites en 1798 s'intitulaient: "Des circonstances actuelles qui peuvent terminer la Révolution et des principes qui doivent fonder la République en France", éd. Paris-Genève, 1979. 22 B. Kriegel, "L'idée républicaine sous l'Ancien Régime", Philosophie politique, 1993, n° 4, p. 42 et 44. Dans son essai Philosophie de la République, Plon, 1998, Mme Kriegel s'attache en ~articulier à inscrire dans la durée l'Etat de droit qui est la république. 3 M. Hauriou, La science sociale traditionnelle, Paris, Larose, p. 153. Dans un article aussi délicieux que pertinent, consacré à explorer les moyens d'apporter ordre et cohérence à un droit en pleine expansion, 1. Morand-Deviller suggère la découverte des valeurs essentielles dont "la théorie de l'Institutionde M. Hauriou", "Plaidoyerpour les docteurs angéliques", Conseil d'Etat, Rapport public 1995, La doc. fr., 1996, n° 47, p. 529. 24G. Renard, La théorie de l'institution, Sirey, 1930, XVll. 25G. Renard, op. cit., p. 31.

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Introduction - 9
l'institution, elle doit devenir institution. Est-ce possible? Il nous faut au préalable présenter les deux partenaires afin de déterminer les chances d'union.

CHAPITRE INTRODUCTIF

INSTITUTION, REPUBLIQUE: DES NOTIONS CONTRADICTOIRES A priori tout semble devoir opposer les notions d'institution et de république. La première témoigne en effet d'un effort de l'être humain pour donner permanence et stabilité à la vie sociale par la soumission à des catégories juridiques structurées. Tendue vers l'avenir, la seconde se dérobe au contraire à tout enfermement dans une catégorie juridique quelconque qui risquerait de briser son élan.

SECTION I : L'INSTITUTION,

UNE REALITE SOCIALE QUI OBLIGE

Institution! La chose semble aussi ancienne que l'histoire des sociétés. Selon Littré, est institution "tout ce qui est inventé et établi par les hommes, en opposition à ce qui est de nature", ou encore, selon Larousse "chose établie". Le Petit Robert qui parle de "chose instituée", ajoute que les institutions sont "l'ensemble des formes ou structures sociales, telles qu'elles sont établies par la loi ou la coutume, et spécialement celles qui relèvent du droit public". La notion est d'abord technique; elle manifeste la forme prise par l'action volontaire de l'homme lorsqu'il organise la société. Pendant longtemps, le juriste a pratiqué l'institution en étudiant, classant les diverses "choses instituées" par les hommes pour la vie en société, sans pour autant en faire la théorie. Il en faisait alors ressortir le caractère statique, ce qui n'était pas sans conférer une certaine fixité à la règle juridique. Mais, le droit, bien plus qu'une science et une technique, est un art, l'art du bon et du juste: ars aequi et boni. La réflexion contemporaine sur l'institution participe de cet art26. Elle manifeste une volonté d'approfondissement des grandes catégories juridiques connues. Outre son aspect technique, l'institution a un caractère philosophique et politique bien mis en évidence par la racine du mot. "In-statuere" signifie ce qui est établi en soi définitivement27. Georges Renard insiste sur ce caractère définitif8 qui met
26Analysant le réveil de la conception philosophique du Droit au XXe siècle, Gény remarquait que le droit contemporain semblait passer" d'un état de juridisme pur, caractérisé par la prédominance de la fonne et la soumission aveugle aux préceptes écrits, à un état de raison réfléchie", F. Gény, "La notion de droit en France", Arch. phil. du droit, 1931, p. 10. 27 Y.-M. Adeline, Le pouvoir légitime, éd. Communication & Tradition, 1997, p. 101. L'auteur insiste sur l'importance de cette étymologie. 28 G. Renard, La philosophie de l'institution, Sirey, 1939, p. 59 et 60 écrit: "Instituer semble venir de deux mots latins: in statuere, établir sur. Statuere viendrait à son tour de stator, dérivé lui-même du verbe istêmi qui évoque l'idée fondamentale de défmitif, d'immuable, de séparé, de

12 Introduction l'institution à l'abri des aléas des caprices individuels. La famille, l'Etat, en sont les meilleurs exemples. Si les hommes établissent ainsi des structures contraignantes c'est, non seulement, pour se prolonger, mais aussi pour améliorer leur vie en société. L'institution pallie les insuffisances de l'individu et révèle la dimension sociale de chacun29. Elle témoigne ainsi d'un effort de la pensée juridique pour, à la fois, intérioriser la règle de droit dans la société et la stabiliser dans le temps.

-

L'institution, intériorisation de la règle de droit Cet effort d'intériorisation entrepris par Hauriou intervient dans une société renouvelée par l'esprit de 1789,30.La tourmente révolutionnaire avait fortement ébranlé la forteresse juridique établie au cours des siècles. Notre droit avait alors été marqué par "l'individualisme libéral" hérité des Lumières et véhiculé en particulier par le Code Napoléon. Au nom de la liberté, les droits individuels avaient emporté toutes les vieilles institutions pour finalement opposer l'individu à la société c'est-à-dire à l'Etat. Et, comme Alexis de Tocqueville l'avait fort bien perçu, rien ne devait plus arrêter le pouvoir de ce dernier31.Ceci allait entrâmer une socialisation du droit source de grandes controverses juridiques. Le cadre subjectiviste et volontariste dans lequel se développait ce mouvement avait en effet conduit certains juristes32 à défendre la primauté de la volonté étatique. Puisque la personne et sa volonté subjective étaient l'unique support de la vie juridique, toutes les règles de droit étaient le fruit de la volonté subjective de la personne-Etat. Mais ce système n'expliquait ni la persistance de la coutume malgré le triomphe du droit écrit, ni l'existence de règle de droit dans un Etat non
dressé, d'établi défmitivement. Le français a d'ailleurs gardé cette même idée fondamentale dans les dérivés de statuer, statuts etc. ..". 29 Sur les bienfaits de l'institution v. en particulier Y.-M. Adeline, Le pouvoir légitime, op. cft., ~. 85 à 102. o Selon H. Taine, c'est alors qu'avaient commencé pour les "législateurs de cabinet", puis les "législateurs d'assemblée", "l'histoire de l'homme raisonnable" et "enfm le règne du droit" in Les origines de la France contemporaine, R. Laffont, Coll. Bouquins, 1986, p. 173 et 174. Le grand historien positiviste emploie ces expressions pour expliquer la totale opposition entre la société, la politique, le droit, d'avant et d'après la Révolution. 31 "On ressaisit la centralisation dans ses ruines et on la restaura; et comme, en même temps qu'elle se relevait, tout ce qui avait pu autrefois la limiter restait détruit, des entrailles mêmes d'Wle nation qui venait de renverser la royauté on vit sortir tout à coup Wl pouvoir plus étendu, plus détaillé, plus absolu que celui qui avait été exercé par aucun de nos rois", écrivait-il à la fm de son enquête sur l'Ancien Régime et la Révolution. A. de Tocqueville, l'Ancien Régime et la Révolution, Gallimard, 1967, p. 319. 32 L'école allemande avec Gerber, Laband, Jellinek, était à l'origine de ce système. Pour une analyse de l'influence de Laband, v. P.-M. Gaudemet, "Paul Laband et la doctrine française", R.D.P., 1989, n° 4, p. 957 à 979.

Introduction

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encore parvenu à la personnalité juridique. De plus son caractère individualiste le rendait éminemment antisocial. Ces faiblesses avaient entrâmé au début du siècle la réaction objectiviste d'un Duguit ou d'un Bonnard. Ici ce n'était plus la personne qui était présentée comme le support de la vie juridique, mais la règle de droit considérée comme une chose existant en soi, fruit d'un milieu social donné. Cependant, si un tel point de vue présentait l'avantage de justifier la soumission de l'Etat au droit, il ne permettait d'expliquer ni la souveraineté étatique ni son pouvoir d'injonction aux particuliers. C'est dans ce contexte que Hauriou entreprit ce qu'il appelait son œuvre de "restauration des doctrines et positions classiques"33. Pour ce faire, il reprit d'abord l'antique affirmation concernant le droit: "L'idéal de justice est le.même sur tous les états sociaux, c'est toujours l'aequm et le bonu~ plus ou moins réalisés", écrivait-iI34. Puis il l'enrichit de l'héritage de la civilisation occidentale qu'il se proposait de défendre. Ce combat était pour lui celui de la vérité et de la vie menacée par le subjectivisme comme par l'objectivisme. Il lui fallut pour cela dépasser la stricte étude des règles juridiques pour en comprendre l'origine et la signification profonde. Il rendit ainsi le droit à l'histoire; le droit, ars aequi et boni, parce qu'il s'inscrit dans une histoire vécue est aussi, ars stabilis et securis, l'art de la stabilité et de la sécurité35.Et il en appréhenda le contenu comme "une sorte de conduite qui vise à réaliser à la fois de l'ordre social et de la justice", pour préciser plus loin: "En tant qu'art, le Droit et la jurisprudence sont des trouveurs de vérités sociales, des créateurs d'ordre social et de justice"36. Cette exigence de vérité sociale, face à une société désagrégée à la recherche de nouvelles solidarités, le conduisit à préciser, renouveler, enrichir la théorie, ou plutôt le concept d'institution. Car, plus que d'une théorie d'ordre purement spéculatif, il s'agit d'un concept fondé sur le réel31.

33

M. Hauriou, Droit constitutionnel, Sirey, 1929, 2e éd., p. XIII. Le célèbre doyen entendait par "classique" : "hwnain", "ce qui prouve que l'hwnanité y a connu sa véritable voie", ajoutait-il, op. cit., p. VII. Plus loin il rappelait ce mot de Goethe: "J'appelle classique ce qui est sain", op. cit., p. XV, v. aussi p. 56 à 67. 34M. Hauriou, op. cit., p. 43. 35 M. Hauriou, op. cit., p. 61. Sur les diverses défmitions du droit, voir les observations très claires et très pénétrantes de I-P. Gridel, Introduction au droit, Dalloz, 1994, 2e éd., p. 22 à 40, p. 63 à 79.
36

M. Hauriou, "L'ordre social, la justice et le droit", in Aux sources du droit, Cahiers de la

nouvelle journée, 23, p. 66 et 71. 37Le concept est ce qui aide, en particulier le juriste, à appréhender le réel. G. Morin le définit ainsi: "Les concepts sont des constructions de l'esprit sur les données du réel", in "Vers une teclmique juridique nouvelle", Arch. phil. du droit, 1931, p. 74. G. Marty pense qu'Hauriou a été influencé par les travaux de son époque sur le concept, "La théorie de l'Institution", in Journées Hauriou, op. cit., p. 31.

14 -lntroduction

Ainsi que l'a constaté M. Albert Brimo, Hauriou était un positiviste38. Le monisme de la pensée juridique ambiante, qu'il soit subjectiviste individualiste ou, au contraire, objectiviste socialiste, ne correspondait pas, selon lui, à la réalité39. Celle-ci lui apparaissait autrement plus complexe. En bon positiviste il avait commencé de l'explorer. Mais, familier de la pensée de Saint-Thomas d'Aquin, il avait compris qu'on ne pouvait dissocier la réalité spirituelle de la réalité corporelle et que, dans cette fusion, les juristes trouveraient une unité à la multiplicité de leurs observations et de leurs systèmes40. Cette unité avait pu être dégagée à partir d'une expérience de la jurisprudence administrative annotée durant quarante ans. Une étude patiente et concrète lui avait en effet permis de comprendre que l'administration était un corps situé au sein de l'Etat, un organisme moral doté d'un droit propre. Il en avait déduit la notion de "régime administratif' -qui contenait en puissance celle d'institution- et s'était demandé s'il n'existait pas d'autres organismes moraux réunissant les individus au sein de l'Etat, si l'Etat lui-même n'était pas un organisme moral. Certains ont vu là un renouvellement de la théorie de la personnalité morale. En réalité Hauriou, qui rencontrait ici le thomisme, allait plus loin. Georges Renard a bien posé l'enjeu de sa réflexion: l'être humain est-il ou non "l'unique support d'une subjectivité juridique", n'existe-t-il pas "d'autre sujet de droit que l'homme, et, dans le cas où il en existerait quelque autre" comment est-il et comment se comporte-t-il vis-à-vis de la personnalité humaine ?41.Si la réponse est oui, il faut admettre l'existence dans la société, d'organismes qui sont autre chose que la résultante de volontés individuelles ou de la volonté étatique. Il faut aussi admettre que ces organismes vivent d'une vie propre qui ne trouve son origine dans aucune règle de droit, contrat ou loi42. Tout dans l'organisation sociale montrait à Hauriou que ces organismes existaient, qu'ils n'étaient ni plus ni moins que les institutions établies depuis longtemps pour la vie en société, mais dont on
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A. Brimo, "La philosophiedu DoyenMaurice Hauriou",Journées Hauriou, p. 64. D'ailleurs en

tête de ses Principes de droit public, on trouve une introduction intitulée: Esquisse d'une théorie fç0sitive de l'Etat, éd. 1916, p. VIT. 9 M. Hauriou écrivait ainsi: "TIfaut renvoyer dos à dos le système du tout au subjectif et celui du tout à l'objectir', "La théorie de l'institution et de la fondation" in La cité moderne et les transformations du Droit, Paris, 1925, p. 9. 40Dès ses premiers travaux M. Hauriou avait commencé à explorer cette complexité du réel: "La crise de la science sociale", R.D.P., 1894, p. 294 à 321 ~La science sociale traditionnelle, Paris, Larose, 1895 ~ "De la personnalité comme élément de la réalité sociale", Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence, 1898, p. 6 à 24 et p. 119 à 140 ; Leçons sur le mouvement social, Paris, Larose, 1899. 41 G. Renard, L'institution. Fondement d'une rénovation de l'ordre social, Flammarion, 1933, p. 20 et 21. R. Drago, dans son étude précitée, montre bien comment la théorie de l'institution a permis à Hauriou et G. Renard de justifier les droits des citoyens contre l'Etat jacobin. 42M. Hauriou, La théorie de l'institution et de lafondation, op. cit., p. 7. Dans ce cas on dira que la règle de droit ne crée pas ces organismes, mais que ce sont ces organismes qui "engendrent les règles du droit, grâce au pouvoir de gouvernement" qu'ils contiennent.

Introduction

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n'avait pas encore exploré toutes les richesses. Son intuition fut sans doute de percevoir que l'institution, beaucoup plus qu'un cadre susceptible de recevoir une réglementation, était porteuse de vie juridique. "Le droit c'est l'ordre, ce qu'il ordonne c'est la vie", écrira Georges Burdeau. C'est dans cette dynamique qu'il faut comprendre les caractéristiques du concept.

L'institution, une existence qui s'impose Hauriou définissait l'institution comme "une idée d'œuvre ou d'entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social"43. Et il ajoutait: "pour la réalisation de cette idée un pouvoir s'organise qui lui procure des organes ~d'autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l'idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures"44. On a ici les éléments bien connus de ce qu'il appelait, aussi, institution corporative ou institution personne45: une idée d'œuvre à réaliser dans un groupe social, le pouvoir organisé mis au service de cette idée pour sa réalisation, les manifestations de communion qui se produisent dans le groupe social au sujet de l'idée et de sa réalisation46. L'institution est l'être qui résulte de la communion des hommes dans une idée47. Sans se prononcer sur le point de savoir si elle pouvait fournir "la clé d'une

philosophie totale du droit"48, on peut affirmer que sa théorie représentait un
progrès pour la pensée juridique moderne écartelée entre "le tout Etat" et "le tout individu". Elle montrait en particulier que l'Etat comme l'individu n'étaient pas les seuls acteurs de la vie juridique, et qu'entre eux existaient réellement des corps d'individus. Elle montrait aussi que, ni le conflit, ni l'individualisme, ne pouvaient expliquer l'existence des relations sociales puisque ces corps étaient issus d'une communion des hommes. Comme l'écrivait Georges Renard en tête de son livre consacré au sujet: "Le droit n'a pas seulement pour objet la distinction du "mien" et du "tien" mais le discernement du "nôtre"49." Loin de tout intellectualisme, cette analyse présentait encore l'avantage de montrer que le droit dirigeait la vie sociale, et que cette vie sociale se déroulait
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44 M. Hauriou, op. cit., p. 10. 45 A côté de ces institutions corporatives Hauriou voyait les institutions-choses qui en tant qu'idée vi vent dans un milieu social, mais n'engendrent pas une corporation qui leur soit propre: ainsi la règle de droit établie socialement. C'est aux premières qu'il a consacré toute sa réflexion et ce sont elles qui peuvent nous servir. 46 M. Hauriou, op. cit., p. 10. 47 1.-T. Delos, "La théorie de l'Institution", Arch. phil. du droit, 1931, n° 1.2, p. 101. 48 C'est ce que G. Renard pensait, ainsi que le R.P. Delos, autre disciple de M. Hauriou. V. G. Marty, Journées Hauriou, op. cil., p. 44. 49 G. Renard, La théorie de l'institution, Sirey, 1930.

M. Hauriou,La théorie de l'institutionet de lafondation, op. cit., p. 10.

16 Introduction nécessairement dans le temps. Ce facteur temps afl1eure constamment dans l'œuvre d'Hauriouso. "Si le droit n'utilisait pas le temps et se réduisait à des actes instantanés, il ne serait rien. Sa grandeur est qu'il incorpore le temps à la vie sociale", affirmait-il encoreS}. L'institution, parce qu'elle est une réalité bien vivante, intègre particulièrement cette notion. D'abord elle surgit à un moment précis de l'histoire, dans une société donnée. Elle est une entité juridique qui a sa source dans une personne, mais qui la dépasse dans le temps. Ensuite elle n'est pas figée dans le temps. "Les institutions naissent, vivent et meurent juridiquement", écrira-t-ils2. Georges Renard l'avait très bien compris. On ne peut mieux faire que de le citer largement: "Lorsqu'on parle des institutions d'un Etat, on vise les organes qui constituent sa manière d'être politique, administrative, économique, sociale. Sous les manières d'être institutionnelles, il y a donc un être qui n'est point une personne humaine car la personne humaine est plus qu'une institution ou un centre d'institutions... un être qui joue tout de même son rôle dans la vie sociale... et qu'il faut bien immatriculer au vocabulaire juridique... Les institutions, au sens vulgaire du mot, sont le signe révélateur d'un être qui, à côté de l'homme et comme lui..., est capable de posséder, d'agir, de s'enrichir, ... de passer contrat, d'encourir des responsabilités... L'institution, au sens juridique du mot, c'est l'être qui supporte les institutions, au sens vulgaire du mot"S3. Or cet être est fait pour une idée, ou plutôt autour d'une idée; "c'est l'être d'une idée", ajoutait-il; c'est une "idée en marche"s4. Hauriou avait dit qu'elle représentait dans le droit "la catégorie de la durée". Et en cela elle est vivante. L'institution dure alors que les membres qui la composent passent. Elle a une vertu de conservation, elle brave l'usure du tempsss : c'est la continuité. Mais en même temps le temps agit sur elle, contre elle-même. D'abord elle apparaît en plusieurs étapes; ensuite elle vit d'une vie propre au cours de laquelle elle se transforme. M. Jacques Chevallier insiste beaucoup sur cet aspect "mouvement" inhérent à toute institution vivante et y inclut la perspective dialectique. Selon lui, l'institution résulte de la tension permanente entre "l'institué" et "l'instituant", les formes instituées étant sans cesse remises en question par les forces instituantes : "L'institution n'est donc pas une "totalité" achevée, cohérente et stable, mais une "totalisation" tournante et perpétuellement en cours: ce n'est pas une "chose", mais une "pratique"s6. Elle est donc soumise aux inévitables tensions de tout ce
P. Hebraud, "La notion de temps dans l'œuvre du Doyen Maurice Hauriou", Journées Hauriou, op. cit. p. 179. 51 M. Hauriou, "De la répétition des précédents judiciaires à la règle de droit coutumière", in "Aux sources du droit", addendum p. 199. 52M. Hauriou, La théorie de ['institution et de [afondation, op. eit., p. Il. 53G. Renard, La théorie de ['institution, Sirey, 1930, p. 98. 54G. Renard, op. cit., p. 235. 55P. Hébraud, op. eit., p. 179 et s. 56J. Chevallier, "L'analyse institutionnelle" in L'institution, CURAPP Picardie, 1981, p. 8.
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Le refus du lien institutionnel

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qui vit. Hormis le recours à la dialectique marxiste et aux analyses sociologiques inspirées de Sartre et Castoriadès57, on retrouve ici la perspective d'Hauriou sur les institutions vivantes. Cette vie est aussi facteur de diversité. Parce que les idées à mettre en œuvre sont multiples, et parce que leur degré d'intégration dans la masse des hommes est plus ou moins parfaite. "Ces catégories sont innombrables; c'est une montée continue ,,58 du non-être à la plénitude de l'être . Les institutions les plus vigoureuses sont celles qui ont la personnalité morale. L'Etat, dont le rôle consiste à assurer la protection de la société afin de permettre à chacun de se réaliser pleinement59, y occupe la première place. A l'autre bout on trouve le contrat. On se rappelle ici qu'à l'origine de la réflexion sur l'institution, il y avait pour Hauriou le refus d'un droit subjectif bâti sur des volontés et ne connaissant que des situations contractuelles60. G. Renard, qui a bien approfondi à sa suite cette question, voyait dans la fondation-institution et le contrat les deux pôles de l'activité juridique61. Le premier engendre un nouvel être, alors que le second n'est qu'une manière d'être affectant la personnalité de ses auteurs d'une qualité: créancier, débiteur. Ainsi, alors que le nouvel être s'impose naturellement à tous par cela seul qu'il existe, le contrat ne produit d'effet qu'entre les parties; il se dénoue comme il s'est formé, et est frappé d'une précarité que n'a pas l'institution faite au contraire pour durer, et dotée pour ce faire d'une capacité d'adaptation peu compatible avec l'incommutabilité du contrat. Même si on a pu démontrer qu'il y avait de l'institutionnel dans le contrat62, la distance entre eux reste tout de même grande. C'est dans l'institution-fondation que se trouve un nouvel être sujet de droit, dans l'institution-personne morale, la plénitude de l'être. Lorsque, le 25 septembre 1792, Robespierre s'exclamait: "Déclarons que la République française formera un Etat unique, soumis à des lois constitutionnelles uniformes "63, il montrait que la république naissante avait vocation à atteindre cette plénitude. Mais il allait falloir tenir compte du constitutionnalisme ambiant développé durant le XVIIIe siècle et qui voyait dans la constitution le Contrat

J.-L. Quennonne, "Les politiques institutionnelles", in Grawitz M., Leca J. (dir.), Traité de science politique, vol. 4, P.D.F, 1985, p. 64. 65. 58 G. Renard, La théorie de l'institution, op. cit., p. 229. 59J.-T. Delos, op. cit., p. 122. "L'Etat est le pouvoir institutionnalisé", écrit G. Burdeau, Traité de science politique, L.G.D.l, 1966, p. 488, et s. 60M. Hauriou, Théorie de l'institution et de la fondation, op. cit., p. 4. 61 G. Renard, La théorie de l'institution, op. cit., p. 102, p. 363. V. aussi, La valeur de la loi, p. 81, 82 et 84. 62 J.-T. Delos, op. cit., p. 134 à 149. L'auteur explique que, selon la démonstration même de G. Renard, le contrat n'est pas la simple rencontre de deux volontés mais que, comme l'institution, il gravite autour d'une idée organisatrice qui est la cause c'est-à-dire l'échange dans sa réalité objective et qui fait la loi entre les parties. 63Arch. parI., 1. 52, p. 134.

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18 Introduction sociallui-même64 c'est-à-dire le pacte par lequel les hommes décidaient d'établir entre eux une société. Ce pacte pouvait-il être le point de départ d'une nouvelle institutionnalisation du pouvoir? La réponse à cette question exige qu'on se demande au préalable ce que la république peut représenter pour le constituant.

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SECTION II : LA REPUBLIQUE, EMANCIPE

UNE VOLONTE DE PROGRES

QUI

Au terme d'une savante étude consacrée à l'idée républicaine en France, M. Claude Nicolet assure: "La République recule nécessairement vers l'horizon, à mesure qu'on s'approche d'elle"65.C'est dire si le juriste, familier du concret et des catégories juridiques précises, risque de se trouver désorienté si d'aventure il se hasarde à vouloir saisir cette notion pour en étudier toutes les facettes. Dans quelle catégorie en effet faire rentrer ce qui est mouvement, perpétuel devenir, mais aussi "forme achevée de la politique", "apothéose, cité de Dieu sur terre" ?66. Ne risque-t-il pas lorsqu'il utilise les concepts qui sont les siens de figer la réalité et de la déformer? Il le doit pourtant car la république est au cœur de notre constitution67et donc, au cœur même de notre ordonnancement juridique. Pour l'appréhender, il convient d'abord de savoir si, malgré la variété des républiques, il existe une République, catégorie juridique identifiable. Il faut ensuite se demander quels sont ses rapports avec la catégorie juridique qu'est l'Etat. Les républiques ou la République Notre première interrogation vient de la discontinuité des républiques en France qui tranche avec la continuité de la royauté. Alors qu'un "roi pendant près de 13 siècles a tenu en main le sort de ses sujets, leur vie quotidienne, comme leurs libertés et leur dignité "68, 5 républiques et 9 constitutions républicaines se sont succédées depuis 1792. L'adéquation n'existe donc pas forcément entre constitution et régime républicain. On ne la trouve qu'entre la constitution de 1848 et la lIe République, les lois constitutionnelles de 1875 et la Ille République, la constitution du 27 octobre 1946 et la Ne République, celle du 4 octobre 1958 et la Ve République. La première République fonctionne sans constitution puisque le texte de 1793 a été suspendu; en 1795 le texte qui est
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H. Nézard, Eléments de droit constitutionnel, 8e éd., 1927, 1. 602 ; P. Duclos, La notion de

constitution devant l'Assemblée constituante de 1789, Thèse, Paris, 1932. 65 CI. Nicolet, op. cit., p. 464. 66 N. Tenzer, op. eit., p. 114 et 115. 67 Le mot république est employé 62 fois dans la première version de la constitution 68 J. Barbey, Etre roi, Fayard, 1992, p. 7.

de 1958.

Introduction

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élaboré par la même assemblée qu'en 1793 et qui est proclamé "constitution de la république" n'est pourtant pas répertorié comme étant de la 1ère République, mais comme donnant naissance à un régime particulier: le Directoire. Quant aux trois autres constitutions, malgré leur identité républicaine, elles ne purent donner naissance à une république; le "péché mortel,,69de la dictature en fut la cause: 1799 et 1852 menèrent à l'Empire, le projet d'avril 1946 organisa une dictature de type communiste. Une observation s'impose ici. Si neuf constitutions se sont affichées républicaines, au nom de quoi peut-on dénier à certaines, maintenant, ce qualificatif? Mais surtout, pourquoi n'avoir que cinq républiques? Et enfin, pourquoi ne pas avoir su se contenter d'une seule république? Qu'est-ce qui empêche la république d'être la République? Une première explication consisterait à dire que la république, définie comme étant l'absence de roi, a presque toujours rencontré l'hostilité et qu'à plusieurs reprises elle a failli en mourir. La république serait donc une notion négative70. L'histoire constitutionnelle nous la montre d'ailleurs naissant souvent à la faveur de coups d'Etat, selon des procédures étrangères a priori à son idéal. C'est de façon négative qu'elle a commencé à s'installer dans notre histoire, dans un espace occupé jusque là par un autre pouvoir. Lorsqu'il s'était enfui à Varennes le roi avait montré qu'il pouvait y avoir dans le royaume un espace pour la république. L'Assemblée législative, en suspendant le Roi le 10 août 1792, avait confirmé cet espace. Enfin, la Convention, en abolissant la royauté le 21 septembre 1792, puis en décrétant, le 22 septembre, que l'An I de la République débutait le 22, avait anéanti l'espace royal en le rejetant dans le passé. La nouvelle datation avait en outre l'avantage de montrer que, désormais, l'espace vital de la nation était occupé par la république; le calendrier républicain adopté le 5 octobre 1793 confirmait cette mainmise71. Cependant, l'espace constitutionnel était encore frappé d'incertitude, même si de fait, depuis le décret du 10 août 1792, toute possibilité de retour à la royauté avait été supprimée. La république, on le sait, n'allait pas être proclamée publiquement72, mais de façon indirecte73. Le 25 septembre la Convention décidait simplement: "La République française est une et indivisible".
M.-H. Fabre, "Le concept de république dans les constitutions françaises", Mathieu B., Verpeaux M. (dir.), La République en droitfrançais, 1792-1992, p. 17. 70M. Verpeaux, "La proclamation de la Première République", Mathieu B., Verpeaux M. (dir.), La République en droitfrançais, 1792-1992, p. 28. 71 M. Verpeaux souligne aussi l'apparition de la république dans les symboles: ainsi lors de la séance du 22 septembre 1972 le sceau de la république est établi, op. cit., p. 30 ; R. Debbasch, Le principe révolutionnaire d'unité et d'indivisibilité de la République, Economica, 1988, p. 118. 72 M. Verpeaux, op. cit., p. Il ; J. Chanteur, "L'an l de la République", Philosophie politique, 1993, n° 4, p. 63. La plupart des révolutionnaires ne souhaitaient pas adopter la république, R. Debbasch et A. Roux, "L'indivisibilité de la République", Mathieu B., Verpeaux M. (dir.), La République en droitfrançais, 1792-1992, p. 60. 73M. Deslandres, Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à 1870, A. Colin, 1932, 1. 1, p.209.
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20 Introduction C'était le premier acte constitutionnel positif: la république non proclamée était définie par les deux caractères d'unité et d'indivisibilité. Pourtant, là aussi, le réflexe avait été négatif. Par son décret la Convention montrait surtout sa volonté de s'opposer au modèle fédéral américain. Le fédéralisme lui apparaissait en effet être un facteur de division de la nation et de nature à affaiblir la république vis-àvis des monarchies européennes. Elle faisait le pari14 d'une république à la française. Cette difficile naissance semble avoir frappé la république d'une infirmité congénitale. Chaque république naît en s'opposant, et ne semble pouvoir exister qu'en étant contre, prouvant par-là qu'elle ne réussit pas à se doter d'un caractère positif suffisant. MM. Paul Isoart et Pierre Bidegaray parlent à ce sujet d'un "processus génétique invariable"75. Ainsi, par rapport à la 1ère République, 1848 fut un "recommencement"76: départ d'un roi qui laissait le champ libre, pression de la rue11. Elle apparaissait par défaut le seul régime possible78.Néanmoins, le gouvernement provisoire comptait lui donner définitivement un caractère positif en y attachant l'ensemble du corps électoral79. L'onction démocratique en avait fait un régime de droit. La constitution de 1848 l'attestait: "La France s'est constituée en République", "La République française est démocratique, une et indivisible", proclamait-elle dans son Préambule. Elle lui reconnaissait en même temps le caractère positif d'un pacte fait des "devoirs réciproques" qui obligeaient "les citoyens envers la République, et la République envers les citoyens". En 1852, si on change de constitution, c'était semble-t-il pour accentuer ce caractère positif. On semblait être encore dans la continuité de la lIe République puisqu'il était hier question encore "du gouvernement de la République", et surtout qu'était confirmée l'existence d'un "pacte fondamental" auquel avait pris part le "Peuple". Et pourtant un texte si prometteur allait déboucher sur son contraire: le

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74 R. Debbasch, op. cit., p. 62 ; P. Isoart et Chr. Bidégaray emploient aussi l'expression "De la République française", in Des Républiques françaises, Economica, 1988, p. 21 ; R. Debbasch, of. cit., p. 119. 7 Op. cit., p. 24. 76 M. Hauriou, Principes constitutionnels, op. cit., p. 316 ; A de Tocqueville notait dans ses souvenirs: "et voici la Révolution française qui recommence, car c'est toujours la même". 77 Ph. Vigier, La seconde République, Que sais-je? , n° 295, p. 19 ; G. Renard, "La TIe République française", in Histoire socialiste (1789-1800), La République de 1848, Pub. Jules RoufIet Cie, Paris, 1905, p. 4. 78 La remarque de Tocqueville dans ses souvenirs est ici très symptomatique du vide institutionnel alors créé: "Pas un soldat, pas un gendarme, pas un agent de police; la garde nationale elle-même avait disparu". 79 C'est le sens en particulier des circulaires de Ledru-Rollin qui devaient permettre d' "éclairer", "guider" les masses sur leurs véritables intérêts, Mon. univ., 8 mars 1848, p. 564 ; 9 mars 1848, p. 572.

Introduction

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gouvernement personnel. Le caractère positif n'avait pas été suffisant pour établir solidement la république. Il fallut donc recommencer la république une troisième fois, cette fois-ci contre l'Empire 80. Même si le pouvoir était à nouveau "un objet sans maître"8\ elle éprouva toujours la même difficulté à s'affirmer comme force positive. Pourtant, cette fois, le gouvernement de fait de Défense nationale n'avait pas hésité à la proclamer, mais, l'utilisation impériale du suffrage universel l'avait rendu méfiant à l'égard d'un corps électoral si imprévisible. Pour installer véritablement la république il fallut à nouveau reprendre la lutte contre l'ignorance82. Peine perdue! les conservateurs emportèrent la majorité des sièges à l'Assemblée nationale constituante. La république ne triomphait pas encore positivement dans les esprits. Face à une assemblée élue qui ne se résignait pas à la proclamer il fallut alors l'imposer. Ce fut la tentative d'un petit groupe décidé, la Commune de Paris, qui défendit un idéal de république démocratique et sociale83.La république s'identifia donc à un programme, programme qui permettrait à l'idée républicaine de demeurer et de se développer. Mais, ce fut l'épisode sanglant de la Commune et de sa répression menée grâce à la dictature de Thiers, nommé "chef du pouvoir exécutif de la République française", qui lui donna le visage positif d'un régime capable d'assurer enfin le maintien de l'ordre. De programme à réaliser, la république devint alors un fait, mais fait qui, finalement, s'imposa à une Assemblée monarchiste contre son gré. Confirmée juridiquement par la révision de 188484 la république s'installa enfin de façon définitive. Bien de tous, elle devenait enfin positive. Mais sa constitution ne lui reconnaissait à l'époque aucun caractère particulier. Elle allait cependant résister à la première guerre mondiale. Pourtant à la seconde guerre tout fut encore à recommencer. A priori la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 ne la mettait pas en cause puisque l'Assemblée Nationale de la Ille République y donnait "tous pouvoirs au gouvernement de la République" . Le maréchal Pétain prit alors 4 actes constitutionnels qui fondaient l'Etat français et qui lui accordaient, en tant que chef de l'Etat, des pouvoirs considérables85. La république, même si elle n'était
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81M. Deslandres, op. cit., p. 726. 82l-M. Mayeur, op. cil., p. 20. 83Ce programme était: mandat impératif, instruction laïque, gratuite, obligatoire, suppression du budget des cultes, impôt progressif, fm des armées permanentes 84 Selon la loi constitutionnelle du 14 août 1884 : "La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'lUleproposition de révision". 85 F.-G. Dreyfus, Histoire de Vichy, Perrin, 1990, p. 223 à 225. Dans son message du Il octobre 1940 il expliquait son action: il s'agissait pour lui de rejeter l'idéologie libérale fondée sur la trilogie liberté, égalité, fraternité, pour établir un "ordre nouveau" basé sur les principes: Travail, Famille, Patrie. Le maréchal était anti-électiviste, anti-individualiste et récusait la lutte des classes. TIentendait ainsi réhabiliter l'autorité, la hiérarchie et le corporatisme. Mais dans cette recherche de l'ordre et des valeurs traditionnelles on était dans "l'ambiance générale du temps".

l-M. Mayeur,La viepolitique sous la TroisièmeRépublique, Seuil, 1984,p. 15.

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pas nommée, ne paraissait pas alors menacée; les pouvoirs du chef de l'Etat donnés par l'acte constitutionnel n° 2 étaient analogues à ceux de 1875, et la devise adoptée rappelait le Préambule de 184886. Or, confirmant son caractère négatif, la république en 1944 a rejeté ce régime car elle ne s'y est finalement pas reconnue. Mais une autre difficulté nous attend dans notre réflexion sur la discontinuité républicaine. Elle vient du fait qu'au moment de la Libération on refuse aussi la Ille République87. Si la IVe République naissante fut une réaction contre une "idéologie" qui avait pu être perçue comme contre-révolutionnaire88, elle fut aussi une réaction contre une autre république89. Du parti communiste au général de Gaulle, la classe politique semblait s'accorder à vouloir une république à la fois plus démocratique et sociale. Le compromis auquel se résigna le corps électoral ne dura cependant pas, preuve que la "République indivisible, laïque, démocratique et sociale" adoptée en 1946 ne présentait pas de caractère suffisamment positif pour maintenir son adhésion. Menacée en 1958 par ce qu'elle considérait être la "subversion", la république dut à nouveau se défendre. Pourtant, elle semblait être devenue le bien de tous, "bien commun,,90 ; simplement elle doutait d'elle-même, de sa capacité à résister. Entrant alors en guerre contre elle-même, elle allait engendrer une nouvelle république particulière intégrant la dimension étatique. C'était le prix à payer pour garder la république: faire un Etat républicain.

Etat et République
L'Etat a effectivement partie liée avec la' république, .mais la nature du lien qui les unit demande à être clarifiée. On peut en effet se demander si l'Etat et la république ne sont pas un tout indissociable comme le souhaitait Robespierre à la Convention91, ou s'il convient de distinguer soigneusement les deux notions.
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"Elle (la République) a pour principe la Liberté, l'Egalité et la Fraternité. Elle a pour base la Famille, le Travail, la Propriété, l'Ordre public", Préambule Constitution 4 novembre 1848, al. IV. 871. Chapsal, La vie politique en France depuis 1940, P.D.F., 1966, p. 136. 88En cela elle est comme les autres républiques et commence aussi par un gouvernement de fait ~ui va de la Libération au référendum d'octobre 1945. 8 Dans son discours du 14 juillet 1943 à Alger le général de Gaulle avait prévenu: "Les bonnes gens se figurant, après tant de sang répandu, tant de lannes versées, d'humiliations subies, que notre pays acceptera, au moment de la victoire, soit de revenir simplement au régime abdiquant, tandis que capitulaient ses armées, soit de conserver le système d'oppression et de délation bâti sur ce désastre, ces bonnes gens seront bien dépouillés de leurs illusions... La France choisit le chemin nouveau... " 90D. Lindberg, "Les crises de la république", Philosophie politique, n° 4, 1993, p. 141. 91Robespierre, Arch. pari., 25 septembre 1792, 1. 52, p. 134.

Introduction

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Les juristes ont, dans l'ensemble, admis le caractère institutionnel de l'Etat92. Il est, selon Georges Burdeau, "la plus dense, la plus cohérente et la plus parfaite de toutes les institutions"93. Les travaux d'Hauriou ont, sur ce point, puissamment contribué à clarifier les points de vue en la matière. Entre les partisans de l'Etat pacte social conclu pour assurer la paix sociale et la promotion des droits individuels, et ceux de l'Etat produit d'un conflit d'ordre militaire ou économique, il est apparu que l'Etat était une institution, c'est-à-dire un ensemble social structuré susceptible de légitimer le pouvoir et d'en assurer la continuité. En lui, la réalité de l'institution est telle qu'il a pu accéder à la personnalité morale juridique94. Pour la république, la perspective peut changer. Selon qu'elle est absence de roi, programme à réaliser, pacte fondamental, idéologie, le rapport avec l'institution étatique n'aura pas la même intensité. En résumé, deux définitions peuvent être envisagées. Ou bien la république est une forme de gouvernement, ou bien elle est la forme même de l'Etat, elle se confond avec l'Etat. Cependant, si on considère la république comme une forme de gouvernement, il y a plusieurs approches. Elles tiennent aux diverses acceptions du terme gouvernement. Pour Jellinek le gouvernement est l'organe suprême de l'Etat, c'està-dire celui qui donne une impulsion à l'Etat et le préserve. Si cet organe suprême est composé de plusieurs personnes on parlera de république, s'il est constitué par une seule personne, on parlera de monarchie. Commentant ce point de vue, Duguit faisait remarquer qu'il était souvent difficile de dire quel était l'organe suprême dans un Etat. Pour la Ille République on pouvait dire que c'était le parlement, mais le président de la République était aussi nécessaire à la vie de l'Etat95. Aussi préférait-il considérer ici le gouvernement comme étant l'organe opposé au parlement et qui, sous son contrôle, joue un rôle important dans la direction des affaires publiques. Lorsque le gouvernement est parlementaire, que sa structure soit unitaire avec un chef d'Etat ou collective avec un directoire, il est républicain. Si le chef d'Etat est héréditaire on dira que la forme du gouvernement est monarchique96. Lorsqu'en 1848 les constituants inscrivaient dans le Préambule de la constitution "La France s'est constituée en République. En adoptant cette forme de gouvernement" ... ils considéraient bien la république comme étant
92

M. Gounelle, Introduction au droit public français, Montchrestien, 1979, p. 32 à 45 ~

G. Burdeau, Traité de science politique, 2e éd., 1. II, 1967, p. 217 ~ B. Chantebout, Droit constitutionnel et Science politique, A. Colin, 1994, p. 16 ~ P. Pactet, Droit constitutionnel, A. Colin, 1998, p. 43 ~1 Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 17e éd., 2001, p. 62-63. 93G. Burdeau, Traité de science politique, 1.il, L'Etat, L.G.D.l, 1980, p. 259.
94

95L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, 1923, 1.II, p. 608-609. 96 L. Duguit, op. cit. p. 606-607. Pour cette raison, lorsque le Sénatus-consulte du 28 floréal an Xli confie le "gouvernement de la République" à un empereur héréditaire on est en pleine contradiction.

M. Hawiou, Théoriede l'institutionet de lafondation, op. cit., p. 21.

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- Le

refus du lien institutionnel

forme de gouvernement. Dans la mesure où cette disposition a été reprise sous la Ille République avec la loi constitutionnelle de 1884, puis dans les constitutions de 1946 et 1958, elle l'est toujours. Ce point de vue formel entraîne l'abandon du système héréditaire et l'adoption des fonctions gouvernementales électives, ainsi que l'interdiction d'élection à vie97. On a vu que dans la pensée de Robespierre, la république était plus que cela. Confondue avec l'Etat, elle est un Etat, disait-il "où le peuple souverain, guidé par des lois qui sont son ouvrage, fait par lui-même tout ce qu'il peut bien faire, et par des délégués tout ce qu'il ne peut faire lui-même"98. La république est ici une forme d'Etat. C'est dans cette perspective qu'il faut comprendre, par exemple, la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Eglises et de l'Etat lorsqu'elle affirme, article 1er : "La République assure la liberté de conscience..", article 2 : "La République ne reconnaît, ne salarie, ne subventionne aucun culte... "99, ou bien tout simplement la fameuse expression des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" adoptée dans le préambule de la constitution de 1946. Dans cette acception la république se veut être la forme d'Etat la mieux adaptée à la souveraineté nationale et à la démocratieloo. C'est la "res publica" dont on fait l'Etat, écrivait M. Michel Debré au début de la IVe République101.En définitive les deux définitions sont destinées à ne faire qu'un, c'est-à-dire qu'il ne peut y avoir en France de "chose publique" sinon gérée par une république, ajoutait-il. Il est symptomatique que cette réflexion ait été ancrée à une époque où la constitution tentait de faire coïncider la souveraineté nationale avec la souveraineté populaire, c'est-à-dire où se faisait le passage à la république démocratique. Sous cet angle, la république c'est l'Etat légitime, c'est le seul Etat légitime. Lorsque le 21 mai 1996 M. Jospin disait à l'Assemblée Nationale: "M. Toubon n'est pas digne d'être ministre de la République", il signifiait par-là que ce ministre avait perdu toute légitimité Si la république est l'Etat, la république est institution au même titre que l'EtatI02. Dans ces conditions l'institutionnalisation de l'un et de l'autre vont de pair. Il y va de la continuité, de l'efficacité, de la légitimité de l'Etat républicain.

97

98RobespielTe, Oeuvres complètes, 99M. Hauriou, op. cil. , p. 343. 100 Hauriou, op. cit., p. 344. M. 101 Debré, La mort de l'Etat républicain, Gallimard, 1947 ; La République et son pouvoir, Ed. M. Nagel, 1950. 102V. les très stimulantes réflexions de M.-H. Fabre, "La République française: vision d'un juriste", in P. Isoart, Chr. Bidégaray, Des Républiques fi.ançaises, op. cil. p. 36 à 49. L'auteur illustre notamment ce propos: "logiquement il y a un lien entre l'Etat et la République et ce n'est pas un accident si un beau jour l'Etat s'intitule officiellement République", p. 38

M. Hauriou,Précis de droit constitutionnel,Sirey, 1929,p. 342 et 343.

Introduction Problématique

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Le passage de l'Etat monarchique à l'Etat républicain est né, en France si l'on en croit les acteurs les plus décidés de la Révolution, de la volonté d'une société qui, au nom de la liberté, rejetait la contrainte mais qui, sous la pression de la nécessité, allait devoir en accepter une autre. Alors qu'il présentait le projet de constitution de la 1èreRépublique à la Convention, le 24 avril 1793, Saint-Just disait: "Le Français est facile à gouverner; il lui faut une constitution douce, sans qu'elle perde rien de sa rectitude. Ce peuple est vif et propre à la démocratie... il doit être régi sans faiblesse, il doit l'être aussi sans contrainte". Et plus loin il ajoutait: "le gouvernement est plutôt un ressort d'harmonie que d'autorité"lo3. Pourtant Robespierre et Napoléon n'étaient pas loin. Toute l'histoire du droit constitutionnel contemporain va donc tendre à lever cette contradiction primitive sans y parvenir véritablement. Seule une analyse institutionnelle permet de comprendre cet échec. L'incertitude des républicains sur l'issue du combat pour l'institutionnalisation de la république vient de la démarche républicaine elle-même: la république est, de par son idée directrice, action libre. Elle est le fait de ceux qui, librement, sans être assujettis à quelque lien supérieur que ce soit, établissent ensemble non pas en soi comme une réalité qui s'impose, mais avec soi, cum statuere, c'est-à-dire constituent. "La république n'est pas instituante, mais constituante"l04 écrit M. Yves-Marie Adeline. Le droit constitutionnel moderne a été créé pour garantir cette liberté politique105.En effet, la fonction constituante est une activité de "changement constitutionnel", c'est-à-dire "celle par laquelle se produit, se détruit ou se modifie une Constitution"l06 ; ce changement est nécessaire à la liberté. En définitive, le parti pris initial de liberté a favorisé le développement de la fonction constituante au détriment de la fonction instituante, a priori plus contraignante. Il a rendu très difficile, voire impossible, l'incorporation de l'idée républicaine dans la société ainsi que le respect de ses valeurs. Cependant pour durer dans le temps et protéger les valeurs induites par son idée directrice, la république a été obligée de s'organiser selon un mouvement instituant, mais au risque de perdre alors sa raison d'être. Ainsi, nous allons voir que de l'institution rejetée (1ère partie) à l'institution recherchée (~Ie partie), la république ne cesse de prouver qu'elle ne peut trouver en elle seule une quelconque référence objective capable non seulement de la fonder, mais aussi de structurer et unir une société.
103

H. Calvet, Saint-Just, Les grands orateurs républicains, Ed. Hemera, 1949, p. 90 et 91. 104 Y.-M. Adeline, Le Roi et le monde moderne, Ed. Communication et Tradition, 1995, p. 110. lOS Favoreu (coordonnateur), Droit constitutionnel, Dalloz, 1999, 2e éd. n° 8. L. 106D. de Béchillon, Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l'Etat, Economica, 1996,p. 51.

PREMIERE PARTIE

LE REFUS DU LIEN INSTITUTIONNEL

"La souveraineté, n'étant que l'exercice de la volonté générale, ne peut jamais s'aliéner" J.J. Rousseau - Du Contrat Social,
Livre II, chap. I.

Le refus du lien institutionnel

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Res publica, la république a longtemps eu un sens imprécis qui a permis à la pensée politique la plus ancienne d'en dégager, par petites touches, les principales caractéristiques: "Etat doté d'une constitution"lo1 chez Platon, "gouvernement de la multitude en vue de l'utilité commune" chez Aristote108,"chose du peuple" chez les romains109,"gouvernement du peuple souverain" chez MontesquieullO, "Etat régi par les lois" chez Rousseaulll. Il résultait de tout cela que la république se caractérisait par une constitutionl12 capable d'intégrer tous les citoyens dans une communauté politiquel13. Les révolutionnaires héritent bien sûr de cette pensée. Avant même qu'il ne soit question de république, mais pour instituer un nouvel ordre des choses, ils adopteront une constitution soumise aux droits individuels de l'homme et du citoyenl14. Ce texte aura d'abord pour but de décrire la nouvelle forme d'organisation politique conforme à ces droits. Mais il est une autre définition de la république, beaucoup plus simple, donnée par Machiavel tout au début du Prince: "Tous les Etats, toutes les seigneuries qui eurent et ont commandement sur les hommes, furent et sont ou républiques ou principautés"115. Cela signifie que tout ce qui n'est pas monarchie est république,
107

N. Tenzer, op. cit., p. 15 ; Platon, La République, Livres vn et vm v. ; M. Croiset, La

république de Platon, Mellittée, 1946; J. Luccioni, La pensée politique de Platon, P. et F., 1958. V. aussi S. Goyard Fabre, Qu'est-ce que la démocratie ?, A. Colin, 1998, p. 24 à 28. N. Tenzer, op. cit., p. 25. 108 Aristote, La politique III, 7, 1279 a 36 A 39, Vrin, 1970, p. 199 : "Quand c'est la multitude qui administre l'Etat en vue de l'utilité commlUle, le gouvernement est appelé du nom commWl à toutes les constitutions, à savoir lUle république proprement dite" ; M. Prélot, Politique d'Aristote, P.U.F., 1950. 109 Cicéron, De la République, I, XXXTI, "Si le peuple conserve son droit, ou nie qu'auclUl régime puisse être meilleur, plus libre, plus heureux, puisque le peuple est l'arbitre des lois, des jugements, de la guerre et de la paix, des traités, de la vie et de l'argent de tous. C'est là le seul Etat qu'on puisse justement appeler république, c'est-à-dire la chose du peuple... ". 110 Montesquieu, L'Esprit des lois, IT, 1, 1. 1, "le gouvernement républicain est celui où le peuple en corps, ou seulement Wle partie du peuple a la souveraine puissance". III J.-J. Rousseau considère comme républicain "tout Etat régi par des lois, sous quelque fonne d'administration que ce puisse être; car alors seulement l'intérêt public gouverne et la chose publique est quelque chose. Tout gouvernement légitime est républicain", Du Contrat Social, il, 6, Garnier-Flammarion, 1966, p. 75. 112 Tenzer, op. cit., p. 25. N. 113 Platon et Aristote enseignent que la mise en commlUl est la fm même de la république; ils se séparent sur le degré de cette mise en commun, G. Romeyer Dherbey, "La république selon Aristote et Platon", Philosophie politique, n° 4, p. 12. Pour lUle bibliographie de l'utilisation du mot république à travers l'histoire v. E. Gojosso, "Deux approches de la République au XVIe siècle: Machiavel et Bodin", Actes du colloque 6 et 7 avril 1994, P.U.A.M., 1995, p. 13 et 14. 114 P. Bastid, L'idée de constitution, préface Rivero, Collection Classiques, p. 154 et 160. Cette soumission est organisée par le Titre I de la constitution qui s'intitule: "Dispositions fondamentales garanties par la Constitution" . 115 Machiavel, Coll. livre de poche, présenté par R. Aron, 1965, p. 15. Selon S. Goyard-Fabre, Machiavel brouille ici "quelque peu les perspectives traditionnelles", op. cit., p. 31. Y.-M. Adeline pense qu'il n'existe pas de meilleure défmition, op. cit., p. 109. E. Gojosso dit que

30 - Le refus du lien institutionnel

quel que soit le régime. Quelques phrases plus loin il écrit, à propos des principautés nouvellement conquises: "De ces domaines ainsi conquis, les uns ont accoutumé de vivre sous un prince, les autres ont gardé l'usage de la liberté"116.Et il examine au chapitre V : "comment on doit gouverner les cités ou principautés, lesquelles, avant qu'elles fussent conquises, vivaient sous leurs lois", pour conclure: "Mais quand les villes ou nations sont accoutumées à vivre sous un prince et que sa race vienne à s'éteindre, puisqu'elles sont déjà habituées à obéir, que d'autre part, faute de l'ancien prince, elles ne se mettent pas d'accord pour en choisir un nouveau dans leur sein, et que vivre en liberté elles ne savent, il s'ensuit qu'elles sont plus lentes à prendre les armes... Mais les républiques ont plus de vie, haïssent et désirent la vengeance plus âprement; la mémoire de leur ancienne liberté ne les laisse, ne peut les laisser en paix; si bien que le plus sûr moyen est de les anéantir ou d'y demeurer,,1l7. Pour Machiavel la liberté n'existe qu'en république. On sait que sous l'Ancien Régime la république, comprise comme un gouvernement sans monarque, paraissait peu apte à répondre aux besoins d'un grand pays comme la France; elle convenait mieux, pensait-on, aux nations petites et peu peupléesl18. Mais un événement important allait sur ce point orienter les esprits: l'indépendance des colonies anglaises d'Amérique et la fondation d'une république sur un vaste territoire. Le modèle américain devint, surtout à partir de 1781, "la référence obligée"119. ême si certains craignaient, à M l'instar de Montesquieu120, la corruption à laquelle, à leurs yeux, devait

Machiavel est l'inventeur du sens moderne du mot Etat: "celui-ci acquiert désonnais un caractère absolu: il n'est plus limité ni par la religion, ni par la morale", op. cit. p. 16. Cet Etat, communauté politique souveraine, marque le triomphe d'\U1 "régime politique contraire à la monarchie", op. cit., p. 39. Selon P. Manent, "Machiavel est le premier penseur démocratique", Histoire intellectuelle du libéralisme dix leçons, Calmann-Lévy, 1987, p. 43. 116 Machiavel, op. cil., p. 16 (c'est nous qui soulignons) ; 1.-1. Rousseau déclarait d'ailleurs que le Prince était le livre des républicains, Du Contrat Social, Livre ill, chap. VI ; v. aussi S. GoyardFabre, op. cit., p. 71 à 75. 117Machiavel, op. cit., p. 39 et 41. Dans les discours sur la première décade de Tile-Live composés après le Prince, Machiavel montre que la démocratie fit la grandeur de Rome. La République romaine a été "puissante et libre" parce qu'elle puisait sa force dans le peuple.
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1.Bart, "La République dans les limbes", in La République en droit français, op. cit. p. 9.

Montesquieu écrivait: "TIest de la nature d'\U1erépublique qu'elle n'ait qu'un petit territoire; sans cela elle ne peut guère subsister... Dans \U1epetite, le bien public est mieux senti, mieux connu, plus près de chaque citoyen; les abus y sont moins étendus, et par conséquent moins protégés", L'Esprit des lois, Livre VIn, chap. XVI, Coll. La Pléiade, 1951, p. 362. 1191. Bart, op. cit., p. 10 ; comme l'a écrit P. Gaxotte, "Les Etats-Unis avaient donné à la doctrine révolutionnaire ce qui lui manquait encore: l'exemple", La Révolution française, Ed. Complexe, 1988, p. 59. 120 Montesquieu, op. cil., Livre VllI, chap. IV, p. 352.