Familles, devoirs et gratuité

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Affirmer que la plupart des relations familiales sont désintéressées ne doit pas laisser croire que les membres de la famille agissent par charité ou altruisme. En effet, tant que l'entraide familiale trouve son origine dans l'exécution d'un devoir familial, elle ne donne pas lieu à un quelconque compte. C'est en ce sens qu'il est possible d'affirmer que l'entraide familiale est gratuite. En revanche, ces devoirs de famille n'étant pas illimités, il conviendra de fixer un seuil marquant le domaine du titre gratuit et du titre onéreux au-delà duquel l'entraide familiale peut donner lieu à des comptes.
Publié le : jeudi 1 juillet 2004
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EAN13 : 9782296366374
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Familles, devoirs et gratuité

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus Yves BA TARD, La protection sociale des agents publics et des salariés,2004.

Jérôme DRAHY, Le droit contre l'état? Droit et défense des
étrangers, l'exemple de la CIMADE, 2004. Joseph BEMBA, L'exercice occasionnel de la profession dans l'Espace francophone, 2004. d'avocat

Pascal RICHARD, Introduction au droit italien: institutions
juridictionnellles et droit procédural, 2004. Franck LAP AILLE, Le président du Sénat depuis 1875, 2004. Stéphanie HENNETTE-V AUCHEZ Disposer de soi, 2003. Christophe FOUASSIER, Le droit de la création cinématographique en France, 2003

Patricia ROSIAK, Les transformations du droit international
économique,2oo3. Jacques ZILLER (dir.), L'européanisation des droits constitutionnels à la lumière de la constitution pour l'Europe, 2003. Florence CROUZATIER-DURAND, Lajin de l'acte administratif unilatéral,2003.

Vivien Zalewski

Familles, devoirs et gratuité

L'Harmattan
5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan !taUa Via Bava, 37 10214 Torillo ITALIE

~ L'Hannattan, 2004
ISBN: 2-7475-6759-1 EAN : 9782747567596

PRINCIP ALES ABREVIATIONS
Al fam, Actualité juridique FamilIe

Art., Article Ass. Plén., Arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation Bull., Bulletin des arrêts de la Cour de cassation CAA., Arrêt d'une cour administrative d'appel Cass., Cour de cassation C.C.C., Contrats Concurrence Consommation CE, Arrêt du Conseil d'Etat CEDH, Arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Chron., Chronique Civ., Arrêt d'une chambre civile de la Cour de cassation Corn., Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation Comm., Commentaire Concl., Conclusions Contra, Solution contraire Conv. EDH, Convention européenne des droits de l'homme Crim., Arrêt de la chambre criminelle de la cour de Cassation D., Recueil Dalloz DC., Recueil critique de jurisprudence et de législation Dalloz Detrénois, Répertoire du notariat Detrénois Doctr., Doctrine DP., Recueil périodique et critique mensuel Dalloz Droits, Droits (Revue trançaise de théorie juridique) GAJC, Grands arrêts de la jurisprudence civile par F. Terré et Y. Lequette, lIe éd., 2000 G.P., Gazette du Palais IR, Informations rapides (du Recueil Dalloz) JCP, Juris-Classeur périodique (Semaine juridique) JCP.E., Juris-Classeur périodique, édition Entreprise JCP.N., Juris-Classeur périodique, édition notariale Mixte, Arrêt d'une chambre mixte de la Cour de cassation n°, Numéro NCPC, Nouveau Code de procédure civile p., Page P.A., Les petites affiches PACS, Pacte civil de solidarité Panor., Panorama PU, Presses universitaires Rép. Civ., Répertoire de droit civil Dalloz Rép. Corn., Répertoire de droit commercial Dalloz Rép. Soc., Répertoire des sociétés Dalloz Rép. Trav., Répertoire du droit du travail Dalloz Req., Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation RJPF, Revue juridique Personnes et famille RJS, Revue de jurisprudence sociale RRJ, Revue de la recherche juridique - Droit prospectif RID civ., Revue trimestrielle de droit civil RID com., Revue trimestrielle de droit commercial S. , Sirey s., Et suivants

Soc., Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation Somm., Sommaires ss., Sous T., Tome TG!, Jugement d'un tribunal de grande instance TI, Jugement d'un tribunal d'instance V., Voir

INTRODUCTION

1. La famille, comme le mariage, se définit sans doute mieux par les devoirs que par les droits. Il est en effet particulièrement difficile de trouver un accord sur la définition de la famillel allant au-delà du constat qu'il s'agit d'un groupe de personnes. Le Vocabulaire juridiqué donne ainsi plus d'une douzaine de définitions en distinguant notamment la famille de fait, la famille nourricière, la famille légitime, la famille recomposée... Il serait plus adapté de parler des familles plutôt que de la famille. Il faudrait dès lors renoncer à trouver une définition unique et satisfaisante de la famille et « se contenter de constater que la famille est un groupe d'individus qui reconnaissent entre eux des liens moraux et matériels engageant mutuellement leurs personnes et leurs patrimoines, sans limitation de durée »3. Par contre, tous les auteurs insistent sur l'importance de la famille. Elle est la « cellule vitale de la société, mode irremplaçable d'ancrage de la personne dans la société, refuge unique lorsque tout ailleurs est détruit »4. Une des raisons de cette i,mportance résulte de ce que les membres de la famille sont tenus entre eux d'un certain nombre de devoirs5, comme le devoir alimentaire ou le devoir de protection, propres aux relations familiales: «parmi les devoirs spéciaux, il faut citer en premier lieu ceux qui se rattachent à l'organisation de la famille... les devoirs du mariage (cohabitation, fidélité, secours et assistance), ceux qui résultent de la filiation (devoir de reconnaître ses enfants, sanctionné par les actions en recherche de paternité ou de maternité), ceux qui sont la conséquence des liens de famille (nom des personnes, obligation alimentaire, etc...), ceux qui se rattachent à la puissance paternelle (devoir d'éducation et d'entretien des enfants, devoir d'obéissance et de respect vis-à-vis des parents), ceux qui résultent de la tutelle (obligation d'être tuteur, subrogé-tuteur, membre d'un conseil de famille.. .)... »6. Une partie de ces devoirs illustrent la solidarité existant entre les membres de la famille: la solidarité familiale correspond à un «impératif d'entraide qui, dans l'épreuve, soumet réciproquement les plus proches parents et alliés à des devoirs élémentaires de secours et d'assistance
I Sur ce constat notamment: RONDEAU-RIVIER M.-C., Les dimensions de la famille, p. 23, in Mariage et famille en question, T. l, sous la direction de Roger Nerson, 1978; GAUDEMET-TALLON H., Famille, Répertoire Civil Dalloz, p. 5, n° 1 et s., 1997. V. également sur une définition de la famille relative aux unités expérimentales de visite familiale: ceux qui pourront rencontrer certains condanmés seront les membres de la famille proche ou élargie, justifiant d'un lien de parenté juridiquement établi, ou les personnes ne justifiant pas d'un tel lien mais pour lesquelles un faisceau d'indices sérieux permet d'attester d'un véritable et solide lien affectif avec la personne incarcérée dans le cadre d'un projet familial. Il y a, en quelque sorte, application de la technique du bilan, que le juge administratif applique parfois, pour déterminer si existe une famille. 2 Sous la direction de CORNU G. 3 HAUSER 1., HUET-WEILLER D., Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, p. 3, n° l, 1993. 4 TERRE F., FENOUILLET D., Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, p. 230, n° 286, 1996. 5 Sur la définition du terme devoir: il peut tout d'abord servir à désigner certaines règles de conduite d'origine légale et de caractère permanent (qui se trouvent avoir aussi une coloration morale) et il désigne ensuite, dans un sens voisin, les obligations préétablies que la loi impose, non envers une personne déterminée, mais d'une manière générale, soit à une personne en raison de ses fonctions ou de sa profession (devoirs d'état), soit à tout homme envers ses semblables. 6 ROUBIER P., Droits subjectifs et situations juridiques, 1963, p. 115, n° 15.

(obligation alimentaire, C. civ., a. 205 s. ; charges tutélaires, C. civ., a. 427, 432) et se prolonge après la mort, par une vocation successorale réservataire (c. civ., a. 913) »1. Pour autant, nous n'étudierons que les devoirs alimentaires et les devoirs d'entraide, dont la mise en œuvre est subordonnée à un état de besoin2 ou au maintien des conditions de vie, en excluant les devoirs de transmission du patrimoine3, ainsi que les devoirs qui ne sont pas susceptibles de donner lieu à une rencontre avec le domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux, telle devoir de fidélité entre époux. 2. Il est alors habituel de considérer qu'en exécutant de tels devoirs, les membres de la famille ont agi de manière purement gratuite\ les relations familiales étant naturellement teintées de gratuités. la famille étant le lieu des échanges non marchands. Examiner les devoirs de famille reviendrait alors à déterminer l'importance de la gratuité dans les relations familiales. Il est également possible d'avoir une vision différente en considérant, lorsque ces devoirs sont réciproques6, que l'onéreux l'emporte sur le gratuit. D'ailleurs, ce qui sera onéreux pour l'un, par exemple, pour le tuteur, puisque cela lui coûte d'assumer une telle charge, sera gratuit pour l'autre, ainsi pour l'assisté qui n'aura pas à rémunérer un tiers, profitant ainsi de l'existence du devoir de famille. Cette présentation traditionnelle ne doit pas cependant abuser, pour plusieurs raisons. 3. Tout d'abord, s'il est possible de considérer que l'exécution des devoirs de famille se fait de manière purement gratuite, cela ne revient pas à dire que cette exécution a lieu par le biais d'un acte à titre gratuit. L'article 763 du Code civil en constitue d'ailleurs une bonne illustration. Le droit temporaire au logement du conjoint survivant, rattaché aux effets directs du mariage, ouvre, sous certaines conditions, au conjoint survivant la jouissance gratuite du logement occupé à titre d'habitation principale. Si la jouissance est bien gratuite, il n'y a pour autant nul acte à titre gratuit. Nous considérons, en effet, que les devoirs et les actes d'exécution se situent en dehors du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux. Audelà de l'exécution de ces devoirs, nous nous retrouvons à l'intérieur du domaine de la distinction entre titre gratuit et titre onéreux. Les règles de ces différents actes pourront alors s'appliquer. Cette exclusion de l'exécution des devoirs de famille en
1 Vocabulaire juridique, sous la direction de G. CORNU, 1998. 2 Insuffisance de ressources ou santé défaillante. 3 La loi du 3 décembre 2001 ne nous semble pas remettre en cause cette affirmation que la mise en œuvre des devoirs de transmission n'est pas subordonnée à un état de besoin ou au maintien d'un nivcau de vie. Ils peuvent avoir pour effet de mettre fin à un état de besoin ou de maintenir un niveau de vie, mais cela ne constitue pas une des conditions de leur mise en œuvre. L'accroissement des droits du conjoint survivant, s'il ne peut certes s'expliquer pour un souci de conservation du patrimoine, peut l'être par celui de répartition équitable du patrimoine, dès lors que les époux ont contribué tous deux à l'acquisition de ce patrimoine en cours de mariage, ont tous deux participé à l'enrichissement commun. 4 Pour les époux, v. par exemple: CORNU G., Droit civil. La famille, 2003, p. 59, n030. 5 Sur la définition de la gratuité, par exemple: CHAMPEAUX J, Etude sur la notion juridique de l'acte à titre gratuit en droit civil ftançais, STRASBOURG, 1931 ; MICHEL J, La gratuité en droit romain, thèse, 1962 et la présentation de cet ouvrage par GAUDEMET J, Une sociologie de la « gratuité» ; à propos d'un ouvrage récent, Revue historique du droit, 1963, p. 639; COLLART DUTILLEUL F., Gratuité et droit des contrats, p. 7, in Mélanges en I'honneur de Madame Biruta Lewaszkiewicz-Petrykowska, 1997 ; DUPICHOT J., La gratuité et le droit, Gazette du Palais, Vendredi 25, samedi 26 juin 1999, p. 2. 6 Que leur exécution ait lieu de façon simultanée ou non

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dehors du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux semble pouvoir être démontrée de différentes façons, mais une seule voie nous semble véritablement être la bonne. Il est tout d'abord possible de partir de la définition de l'acte juridique qui est une opération juridique consistant en une manifestation de volonté ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique. Un tel acte n'existe pas, du moins est indifférent à la naissance de l'obligation, par exemple, lorsque le débiteur alimentaire se trouve tenu de verser une pension alimentaire: c'est l'existence simultanée du besoin et de la faculté pour le débiteur d'y subvenir qui sont à l'origine de la naissance de l'obligation. Ce sont alors des faits juridiques, puisqu'il s'agit bien de faits auxquels la loi attache une conséquence juridique, qui entraînent la naissance de l'obligationl. Lorsque le débiteur verse les aliments, il exécute son devoir, il ne fait que réaliser un acte d'exécution. Et cet acte d'exécution qui entraîne l'extinction de l'obligation correspond à un paiement. C'est alors la nature juridique du paiement qui peut constituer une raison d'exclure l'existence d'un acte à titre gratuit ou d'un acte à titre onéreux. Dès lors que l'on considère que le paiement est un fait juridique2, il n'y a alors pas d'acte juridique, donc ni acte à titre gratuit ni acte à titre onéreux. Nous sommes donc bien en dehors de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux3. Mais cela est vrai également lorsqu'il y a extinction d'une obligation contractuelle. Il ne semble donc ici n'y avoir aucune spécificité. Cette réflexion peut être renouvelée, si au contraire, on considère que l'acte d'exécution d'une obligation est un acte juridique, la qualification d'acte à titre gratuit ou d'acte à titre onéreux redevenant possible4. Aux termes de l'article 1105, « le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure à l'autre un avantage purement gratuit» et selon ceux de l'article suivant, « le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chaqme des parties à donner ou à faire quelque chose ». Il est alors possible de distinguer les actes à titre onéreux des actes à titre gratuit, ces derniers correspondant à des actes dans lesquels une personne fournit
I Remarquons ici qu'il s'agIt de faits qui ne correspondent pas à des faits personnels à l'obligé. C'est ce qu'avait relevé Planiol (Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, T. n, p. 253, n° 830, 1902 : L'obligation dite « légale» ne suppose aucun fait de ce genre: elle résulte d'un fait naturel, indépendant de la volonté de l'obligé ».) et ce qui permet à Madame Douchy (La notion de quasi-contrat en droit positiffTançais, thèse, 1997, p. 211, n° 92) de distinguer l'engagement qui résulte de l'autorité seule de la loi de l'engagement résultant d'un fait personnel: l'engagement qui résulte de l'autorité seule de la loi s'explique par la place occupée par la personne, place qui permet ainsi de déterminer celui qui doit, le débiteur de l'obligation. 2 En ce sens notamment: CATALA N., La nature juridique du payement, PARIS, 1960; ENCINAS DE MUNAGORRI R., L'acte unilatéral entre les parties au contrat, PARIS X, 1994, p. 70, n° 69 et s. Ce dernier auteur considère que le paiement n'est pas un acte juridique d'une part, parce que la volonté de payer n'est pas absolument nécessaire et indispensable à l'extinction de l'obligation, la volonté d'exécuter n'ajoutant rien à la valeur libératoire de la prestation, et d'autre part, parce que l'objet du paiement n'est pas de modifier l'ordre juridique, il ne fait que le réaliser, ce qui ne concorde pas avec la conception normativiste de l'acte juridique. 3 Sauf si est défendu l'universalisme du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux: CARBONNIER J., Le régime matrimonial. Sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d'association, p. 743, BORDEAUX, 1932 : «Titre gratuit et titre onéreux sont susceptibles de se greffer indirectement sur des faits, aussi bien que sur des actes juridiques ». 4 Rappelons que la qualification n'est pas une fin en soi, mais un moyen: JEST AZ P., La qualification en droit civil, Droits, n° 18, 1993, p. 45 ; BERGEL J.-L., Théorie générale du droit, 1999, p. 205.

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sans contrepartie un avantafe à une autre dans l'intention de lui rendre service ou dans une intention libérale. Qui ne voit alors que l'intention du débiteur d'une obligation alimentaire, par exemple, importe peu pour déterminer s'il a oui ou non exécuté son devoir envers le créancier. L'existence de l'élément intentionnel, l'intention de rendre service ou l'intention libérale, est ici indifférente. En outre, l'élément matériel est absent en raison de la préexistence de l'obligation au paiement. Dès lors que l'on considère qu'un acte juridique est soit un acte à titre gratuit soit un acte à titre onéreux, il faut en conclure que l'acte d'exécution d'un devoir de famille correspond à un acte à titre onéreux2. En adoptant une telle conception du paiement, il ne semble pas alors possible d'exclure du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux l'acte d'exécution d'un devoir de famille. Cette voie ne nous semble donc pas la bonne. Tel n'est pas le cas pour celle qui va être décrite. Il convient ici de partir d'une affirmation simple: les devoirs de familles, qu'ils soient d'origine légale ou jurisprudentielle, sont en dehors du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux et par conséquent, l'acte d'exécution l'est également. Cette idée se retrouve d'ailleurs chez certains auteurs. Champeaux3 affirme notamment que « lorsque la source première de l'obligation est la loi, il est impossible... de qualifier l'acte d'onéreux ou de gratuit. On ne dira point d'un homme qui paie une amende à l'Etat qu'il lui fait une donation et encore moins qu'il fait avec lui une affaire. L'acte n'est ni gratuit, ni onéreux. ». Monsieur Hauser précise également que «celui qui exécute une obligation légale n'accomplit ni un acte à titre onéreux, ni un acte à titre gratuit, ni même un véritable acte juridique de droit privé, l'acte accompli dépendant plus finalement d'une nomenclature publique que d'une nomenclature privée. Il accomplit son devoir »4. Pour admettre de telles affirmations, encore faut-il trouver la raison permettant d'exclure les devoirs légaux, les obligations légales du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux et admettre que ce domaine est limité. Il faut alors faire face à la doctrine prônant l'universalisme du domaine du titre gratuit et du titre onéreux, dont Carbonnier était le représentant et pour qui « la distinction du titre gratuit et du titre onéreux est de celles qui ne laissent place à aucun échappatoire. Ou il y a titre gratuit, ou il y a titre onéreux: entre les deux point de zone neutre, refuge de notions mal définies »5. Pour Carbonnier, tous les transferts, qui ont toujours leur origine dans la loi, intervenant sous l'impulsion d'un fait ou d'un acte juridique, sont soit à titre gratuit soit à titre onéreux. Cette conception est difficilement admissible d'une part, parce que le transfert de valeur n'est qu'un acte d'exécution qui ne trahit pas sa cause et il faudra le relier au fait qui l'a généré pour pouvoir le qualifier et d'autre part, parce que le Code civil, comme la jurisprudence, réservent la distinction du titre gratuit et du titre onéreux aux seules
I Vocabulaire juridique, sous la direction de CORNU G., 1998. 2 V. par exemple la démonstration de GRIMALDI M., Droit civil. Libéralités. Partages d'ascendants, p. 22, n° 1013,2000, qui après avoir exclu le paiement du titre gratuit en conclut immédiatement qu'il est à titre onéreux. 3 Thèse précitée, p. 208. 4 L'établissement et l'entretien des enfants majeurs: une famille à titre onéreux?, Defrénois 1999, art. 37065, p. 1217. 5 Thèse précitée, p. 742, BORDEAUX, 1932.

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manifestations de volonté). Dès lors que l'on admet que le domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux est limité aux seules manifestations de volonté, l'on comprend que les devoirs légaux soient exclus de ce domaine. Il est possible cependant d'aller plus en avant et de limiter davantage le domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux. Champeaux avait ainsi proposé comme critère de délimitation du domaine du titre gratuit et du titre onéreux la liberté d'agir2 : celui qui exécute ses devoirs légaux n'ayant pas de liberté d'agir, il n'y a ni acte à titre gratuit ni acte à titre onéreux. Mais comme l'a relevé Monsieur Lucet, un tel critère n'est pas suffisamment précis3. Celui proposé par ce dernier auteur nous apparaît comme tout à fait convaincant. Pour qu'il puisse y avoir titre gratuit ou titre onéreux, il est nécessaire qu'il y ait existence de sacrifices antagonistes placés dans un rapport d'équivalence. Or cet antagonisme des sacrifices n'existe nullement lorsqu'il s'agit de devoirs légaux: les résultats des devoirs de famille, donc l'éventuel profit retiré par l'un des membres de la famille, ne sont nullement fonction de la confrontation des sacrifices respectifs consentis par chacun d'eux. C'est d'ailleurs également ce qu'exprime différemment Madame Douchy4: «en l'absence de volonté de s'engager, la mesure du juste, la teneur de l'engagement passe par une détermination extérieure des parties au rapport obligatoire. Là est la distinction fondamentale entre les engagements volontaires (art. 1101 c.C) et les engagements imposés (art. 1370 c.C). C'est aussi l'élément commun de ces derniers. La norme destinée à être appliquée doit être recherchée dans ce principe qui veut qu'à chaque fois que quelqu'un à moins que son dû, il lui soit attribué ce qui lui manque. Toute la difficulté du droit est en effet dans la détermination de ce qui est dû, car pour attribuer à chacun le sien, encore faut-il au préalable déterminer ce qui est sien. Or cette détermination peut être faite par deux moyens qui fondent semble-t-il la distinction de l'art. 1101 C.C. et de l'art. 1370 C.C. L'un d'eux est contenu tout entier dans celui-là, il s'agit de la volonté des particuliers qui vont déterminer la mesure du juste, ce qui est dû par chacun. Telle est bien l'origine de l'obligation - ce qui est dû - le droit posé, formulé par les volontés individuelles (au maximum), simplement consenti (au minimum) est le résultat de leur propre jugement... L'autre moyen de détermination de ce qui est dû est celui que nous trouvons auprès des engagements de l'article 1370 C.C. qui tous résultent de l'autorité de la loi. La détermination positive de ce qui est dû est l'œuvre soit du législateur (au sens large), soit du juge. L'engagement se forme sans convention, par l'autorité de la loi, non parce qu'elle est investie du pouvoir de contrainte et par là susceptible d'assujettir ceux qui lui sont soumis (ceci concerne la mise à exécution de l'obligation et non sa formation), mais plus simplement parce que, chargée du gouvernement de la Cité, elle est investie de l' auctoritas. Les gouvernants ont, en effet, pour fonction de déterminer les règles de juste conduite, ce qui est dû à chacun». Les devoirs de famille se situent donc bien en dehors du domaine de la distinction du titre gratuit et
I Sur la critique de cette doctrine: LUCET F., Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, 1987, PARIS II, p. 694, na 517 et s. 2 Thèse précitée, p. 207 : «cette liberté qui provient du fait que l'acte n'est pas légalement imposé aux parties ou du fait que l'une de celle-ci n'y avait pas déjà droit avant sa conclusion ». 3 Thèse précitée, p. 70\. 4 La notion de quasi-contrat en droit positif français, thèse, 1997, p. 202, na 90.

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du titre onéreux. Les devoirs étant hors de ce domaine, il en va de même, par conséquent, des actes d'exécution de ces devoirs. Ce n'est que lorsqu'il n'y a plus seulement exécution des devoirs que l'on se situe dans le domaine du titre gratuit et du titre onéreux. En définitive, l'entraide entre les membres de la famille ne peut entrer dans le domaine de distinction du titre gratuit et du titre onéreux qu'au-delà de la seule exécution des devoirs. Tant qu'il ne s'agit que de l'exécution des devoirs, qu'ils soient légaux ou jurisprudentiels, il ne peut y avoir ni acte à titre gratuit, ni même acte à titre onéreux 1. S'il est possible d'affirmer que l'exécution des devoirs familiaux est gratuite2, pour autant, ils échappent bien à cette distinction du titre gratuit et du titre onéreux. Il est alors possible de généraliser l'affirmation d'un auteur3: dans les relations entre membres de la famille, les devoirs légaux ou jurisprudentiels tracent eux-mêmes le périmètre d'application de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux. Ils ne sauraient donc être qualifiés au regard d'une distinction dont ils fixent le domaine. 4. Si la présentation d'une famille où on ne compte pas ne doit pas tromper, c'est également parce que la famille n'est pas le lieu d'un désintéressement complet: «le mythe d'une famille à l'abri des calculs ne tient évidemment pas. La seule réalité depuis toujours tangible est celle d'un seuil vertueux en dessous duquel on ne compte pas. Au-dessus, soit par le biais de la revendication expresse du créancier de l'obligation de solidarité à travers les donations rémunératoires ou les donations avec charge de soins, soit par l'effet de la loi ou de la jurisprudence, on entre dans les calculs parce qu'on sort de la stricte obligation familiale »4. Le lieu commun serait en effet plutôt de considérer qu'en famille, on ne compte pas et que l'absence de comptes fait la bonne famille! Pourtant, les démentis sont nombreux. Il suffit, par exemple, d'observer la jurisprudence sur les présents d'usage pour s'apercevoir que tel n'est pas le cas. Dès lors que le présent qui a été fait est d'une valeur trop importante par rapport aux ressources du disposant, la qualification de présent d'usage ne pourra être retenue5. Il n'est donc pas exclu que des comptes aient lieu entre membres de la famille. Il en va d'ailleurs bien ainsi lorsqu'il s'agit de l'exécution des devoirs. Les devoirs auxquels sont tenus les membres de la famille correspondent à une certaine exigence de solidarité. Ainsi, le débiteur d'une obligation alimentaire est tenu de verser des aliments qui ne sont accordés que dans
1 Egalement en ce sens: CHAMPEAUX J., thèse précitée, p. 217: «Si les auteurs déclarent que l'exécution d'une obligation naturelle n'étant pas un acte gratuit est un acte onéreux, c'est qu'ils ont pris l'habitude de considérer le titre onéreux comme un vide-poche où l'on peut mettre tout acte patrimonial qui ne peut rentrer dans le titre gratuit ». 2 En ce sens: COLLART DUTILLEUL F., article précité, p. 17: «Autrement dit, au sein des relations familiales, la gratuité ne reste pas en dehors du droit. Elle est même institutionnalisée à travers les statuts et les contrats. Par exemple, la fonction parentale, comme la fonction tutélaire, est statutaire et gratuite ». Contra: ROUAST A., La prestation gratuite de travail, p. 703, Etudes de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, 1977 : « mais si le travail familial ne comporte pas de contrat de louage de services, il ne s'ensuit pas qu'il faille l'analyser en une prestation gratuite. Une cause particulière le justifie, qui est pour les enfants l'autorité paternelle, et pour la femme l'existence de la société conjugale ».
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4 HAUSERJ., article précité, p. 1219, n° 4. 5 Par exemple: Casso 1" civ., 30 décembre 1952, JCP.1953.II.7475, 27147, J. Carbonnier; RTD civ. 1953, p. 360, R. Savatier.

LUCET F., thèse précitée, p. 738, n° 556.

J. Mihura;

Defrénois

1953, art.

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la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit, conformément à l'article 208 du Code civil. S'il a fourni davantage que ce que lui permettait sa fortune, et dès lors qu'aucune obligation naturelle n'existe, il est possible de dire qu'il n'a pas seulement exécuté son obligation alimentaire, mais qu'il a, dans le même temps, fait une libéralité au créancier alimentaire. Une partie de l'aide apportée échappe ainsi nécessairement au domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux, puisque correspondant à l'exécution d'un devoir, tandis que l'autre partie s'y trouve, pouvant alors correspondre soit à un acte à titre onéreux, soit à un acte à titre gratuit. Cette distinction entre ce qui ressort de l'exécution de devoirs et ce qui n'en ressort pas se retrouve également lorsqu'il s'agit de l'obligation d'entretien. Si les parents sont tenus de nourrir, d'entretenir et d'élever leurs enfants, ils ne sont pas tenus cependant de les établir, suivant en cela les articles 203 et 204 du Code civil. Il est aussi possible de renvoyer, par exemple, à la jurisprudence qui admet qu'une indemnité en enrichissement sans cause puisse être octroyée à un époux séparé de biens ayant dépassé son obligation de contribuer aux charges du mariage ou bien encore à l'enfant ayant été au-delà des exigences de la piété filiale. Il pourrait ici nous être rétorqué qu'il n'est pas non plus nécessaire dans cette situation de procéder à la qualification de gratuit ou d'onéreux d'un acte juridique, qui de toute façon n'existe pas, à défaut, en principe, de volonté de s'engager juridiquementl. On nous accordera cependant que cette qualification devient possible lorsqu'il y a dépassement des devoirs, alors qu'elle ne l'est pas dans le cas inverse2. Nous pouvons citer à l'appui de notre affirmation l'hypothèse dans laquelle existent plusieurs débiteurs alimentaires. Comme l'écrit un auteur3, le créancier d'aliments ne peut dispenser l'un d'eux de lui verser des aliments, dès lors que cela excède son pouvoir, même sous forme de libéralités. Les limites du devoir alimentaire ne sont pas laissées à la libre disposition du créancier d'aliments. 5. Il est donc particulièrement important de déterminer les limites des devoirs de famille, qu'il s'agisse de déterminer ce qu'ils englobent ou les membres de la famille concemés4, en entendant le mot famille au sens le plus large possible. « La famille n'est pas seulement le sang, mais grandir, vivre, vieillir ensemble »5. L'admission de limites aux devoirs de famille, dans le sens de la détermination de ce qu'ils peuvent englober, ne conduit d'ailleurs nullement à considérer que l'entraide familiale en ressortira affaiblie. Il est même possible au contraire de considérer qu'elle peut être ainsi stimulée, dès lors que celui qui se dévoue envers l'un de ses proches sait qu'il n'en ressortira pas nécessairement lésé. Simplement il faut partir « du plus simple message: une solidarité non comptable au-dessous d'un certain seuil, une stricte exigence d'égalité sans hypocrisie, tenant compte des nouvelles
I COLLART DUTILLEUL F., article précité, p. 19. 2 Sur le sort en droit fiscal de la créance d'assistance: GRILLET-PONTON D., Réflexions autour du thème de la solidarité entre les générations, Droit de la famille 1999, Chrono 16, p. 5, 2e colonne, considère que la créance d'assistance, en raison de sa nature indemnitaire, doit échapper à tout impôt sur le revenu et tout droit de mutation à titre gratuit, dès lors que «la créance procède d'un simple remboursement des débours engagés, nullement d'une rétribution à titre onéreux ou d'une gratification gratuite» (la dette pourrait par contre figurer au passif successoral). 3 CORNU G., Droit civil. La famille, p. 247, na 137, note 98, 2003 4 V. notamment sur ces limites: DEKEUWER F., L'entr'aide familiale, LILLE II, 1992. 5 CORNU G., La filiation, p. 36, Archives de philosophie du droit, T. XX, 1975.

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formes de vie au-dessus »1. En déterminant ces limites des devoirs, c'est dans le même temps l'étendue du domaine de distinction du titre gratuit et du titre onéreux qui est fixée. Il est alors particulièrement intéressant de vérifier si ce domaine est en extension ou s'il est au contraire en diminution ou autrement dit, si les devoirs de famille tendent ou non à perdre de leur importance. Nous voudrions vérifier si l'histoire va dans le sens d'un recul permanent des devoirs, et par conséquent, de ce qui se situe en dehors du domaine de distinction du titre gratuit et du titre onéreux, ou si au contraire, il est possible de constater une augmentation de ces différents devoirs. La réponse nous semble devoir être nuancée. Nous pensons a priori que les limites des devoirs de famille ont toujours existé mais qu'elles étaient plus ou moins visibles suivant les époques et qu'elles ont évolué au cours des temps, en avançant ou en reculant. Il faut en effet se méfier des apparences: derrière de grands principes, la réalité est souvent différente. Peut-être le mouvement que l'on observe aujourd'hui n'est-il qu'une prise en compte des modifications de la famille, des familles. Et ces modifications sont en partie liées à la progression de l'égalité entre les membres de la famille2. Cela est d'ailleurs particulièrement vrai pour les époux qui sont désormais dans des positions identiques au regard des devoirs du mariage. Cela l'est également par la prise en compte des intérêts de tous les membres de la famille et non plus seulement de l'un d'entre eux dans les autres cercles3.

I HAUSER J., article précité, p. 1219, n° 4. 2 Sur un constat plus général: JOSSERAND L., Le déclin du titre gratuit et sa transformation, in Evolutions et Actualités. Conférences de droit civil, 1936, l'admission de l'enrichissement sans cause entraînait le refoulement du titre gratuit par le titre onéreux: « de plus en plus, la gratuité cède la place à la rémunération», (p. 136) tout en relevant cependant que «à première vue, il semble bien que ce refoulement du titre gratuit par le titre onéreux constitue une régression morale: le désintéressement, la générosité, l'altruisme figurent au nombre des sentiments les plus élevés qui puissent habiter dans le cœur de l'homme, tandis que l'intérêt, l'utilitarisme, le pragmatisme, sont autant de formes de l'égoïsme humain, qui ramène tout à lui, qui ne vit que pour lui» (p. 154) alors que «nous pensons cependant qu'une telle appréciation procéderait d'une vue superficielle, parce que purement doctrinale et théorique: ce n'est pas avec une pure idéologie que l'on peut créer le droit, qui est une règle sociale, donc une règle pratique. Sans doute, il ne faut pas que l'homme soit un loup pour l'homme; mais il importe de se rappeler que l'égalité est de l'essence même du droit, et qu'elle est la mère de l'équité; qui dit équité dit égalité. La charité et la générosité impliquent, chez les membres d'une communauté sociale, des inégalités profondes dans l'ordre juridique; ces sentiments élevés viennent corriger les injustices de la paix et du droit; elles permettent de combler, ou du moins de rétrécir le fossé qui sépare les classes privilégiées des classes sacrifiées». Nous terminerons cette citation par une dernière phrase: «la contrainte a succédé au devoir de conscience sans pour cela devenir tyrannique ni insupportable, parce qu'elle est réciproque; chacun trouve dans la loi même le moyen de satisfaire à ses besoins légitimes, sans faire appel à la charité d'autrui; en un mot, la société moderne tend à l'organisation juridique; le droit veut devenir une religion sociale, positive et obligatoire; tel est le sens profond de la substitution du titre onéreux au titre gratuit dans les rapports des humains entre eux» (p. 155). 3 Cette plus grande égalité ne peut évidemment pas se traduire par l'uniformisation des rôles tenus par chaque membre de la famille. Il y a donc un tri dans les inégalités qui conduit à ne laisser perdurer que celles qui sont considérées comme étant légitimes. La disparition de toute inégalité aboutirait à la négation même de la famille: «le droit de la famille n'est pas par essence un droit égalitaire. Bien au contraire, les positions respectives de chacun dans une famille ne sont jamais interchangeables», DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Conclusions, p. 399, in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, sous la direction de SUDRE F., 2002. V. au contraire considérant que l'égalité est au cœur du droit de la famille: JESTAZ P., L'égalité et l'avenir du droit de la famille, p. 430, in L'avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, 1999. Sur les

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5. Pour apercevoir cette évolution et démontrer l'importance des limites des devoirs entre les membres de la famille, il nous a semblé nécessaire de procéder à un examen systématique) des devoirs auxquels ils sont tenus, dès lors que ces devoirs, par leur dépassement, sont susceptibles de rencontrer le titre gratuit ou le titre onéreux. La mise en évidence des limites des devoirs permettra ainsi dans le même temps de fixer l'étendue du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux. Il est d'ailleurs possible de relier cette double détermination, des limites des devoirs et du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux, derrière une expression raccourcie « seuil de gratuité »2 plutôt que de retenir celle de « seuil des devoirs familiaux et du domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux )). Pour un tel examen, l'étude par groupes familiaux pourrait apparaître comme la mieux adaptée. Elle permet ainsi de souligner que le seuil de gratuité ne se situe pas au même niveau suivant le groupe dans lequel l'on se situe. Autrement dit, que l'importance des devoirs varie suivant le groupe examiné. Qu'en outre, même lorsqu'il s'agit du même groupe, lorsqu'il s'agit d'une même situation familiale, les devoirs ne revêtent pas la même importance. C'est d'ailleurs dans le groupe conjugal, le cercle de famille le plus resserré, que la détermination du seuil de gratuité semble revêtir le plus d'importance. En effet, dans ce cercle étroit, l'entraide est pour ainsi dire quotidienne. Cette importance de l'entraide entre membres d'un couple souligne dans le même temps celle du seuil de gratuité. Cette importance se manifeste d'ailleurs sous des formes différentes, puisque pour les époux, l'existence de devoirs ne fait aucun doute et il s'agit avant tout dans déterminer la limite, alors que pour les concubins, c'est l'existence même de devoirs qu'il faut établir, avant même de pouvoir s'intéresser à leurs limites. Le groupe conjugal est donc une des illustrations la plus importante de l'existence d'un seuil de gratuité et de sa nécessaire prise en considération. Il illustre parfaitement tant l'évolution des devoirs que l'admission d'une limite de ces mêmes devoirs. Viennent ensuite les autres cercles de famille que l'on peut encore distinguer entre groupe parental et grande famille, pour reprendre la distinction faite par Monsieur Cornu3. Dans ces autres cercles également, de façon cependant inégale, il est utile de déterminer la limite des devoirs, autrement dit le seuil de gratuité. Il y sera aussi possible de constater que l'importance des devoirs varie suivant l'intensité du lien, qu'elle est parfois différente en dépit de l'identité de situation familiale.

progressions de l'égalité: Centre de droit de la famille de l'Université Montesquieu de Bordeaux (CERF AP), Nouvelle personne, nouvelle famille ?, Droit de la famille 2003, Chrono 5. I Il n'est pas ici question d'examiner l'entier régime juridique de chaque devoir, mais uniquement les aspects faisant ressortir l'existence d'une limite et l'évolution de celle-ci. 2 Nous reprenons ainsi l'expression de Monsieur Hauser, article précité, p. 1219, n° 4, lorsqu'il constatait que: « Le seuil de non-calcul (pour ne pas dire de gratuité) a été d'autant plus flou et élevé que l'exécution de ces devoirs se faisait souvent matériellement par la communauté de vie, ce qui contribuait à exclure encore plus sûrement du secteur marchand la prestation fournie. En même temps d'ailleurs une compensation occulte pouvait s'effectuer en sens inverse, ce qui légitimait le refus du droit d'entrer dans des calculs complexes sur la base de participations à la preuve douteuse». L'expression « seuil de gratuité et d' onérosité » conviendrait également. 3 Droit civil. La famille, p. 37, n° 17.

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6. Pour

autant, cette scission n'est pas la plus adéquate pour la démonstration que nous envisageons de faire. Pour faire ressortir l'importance et l'évolution de tous les devoirs, il convient mieux de procéder à un examen par devoirs plutôt que par groupes familiaux. Cela permet ainsi de mieux démontrer que quel que soit le devoir et quel que soit le groupe familial, les devoirs familiaux sont des devoirs limités. En outre, un tel examen permet de faire ressortir un aspect essentiel. Lorsque l'on examine l'ensemble des devoirs de famille, une division! entre ces devoirs nous semble devoir s'imposer, entre d'une part, le devoir alimentaire et d'autre part, le devoir d'entraide2. Après avoir procédé à cette distinction, une évidence apparaît. Autant le fait que le devoir alimentaire soit un devoir limité, puisqu'il ne se transformera en obligation que lorsque, simultanément, le créancier alimentaire sera dans le besoin et le débiteur alimentaire disposera des ressources pour y subvenir3, n'est pas contesté, autant, admettre que le devoir d'entraide est également un devoir limité n'ait jamais allé de soi4. Les raisons de cette différence dans l'admission de limites pour le devoir alimentaire et le devoir d'entraide peuvent être trouvées, il nous semble, dans les modalités d'exécution. Le devoir d'entraide s'exécutant principalement en industrie et le plus souvent spontanément, en raison de l'existence d'une communauté de vie, la limite en ressort plus incertaine que celle du devoir alimentaire qui s'exécute lui principalement pécuniairement et souvent de façon contrainte. Ce n'est alors bien souvent qu'a posteriori que les juges vont pouvoir déterminer, par rapport à l'état des mœurs, ce qui peut être attendu, par exemple, du bon époux lorsqu'il exécute son devoir d'entraide. 7. Cela nous conduit par conséquent à consacrer une première partie au devoir alimentaire. Dans cette première partie, il s'agira davantage d'insister sur l'évolution des limites du devoir alimentaire, limites relatives à ses critères ou à son domaine, que sur l'existence de celles-ci dès lors qu'elles ne sont pas contestées pour ce devoir, même si elles apparaissent parfois comme étant relativement floues. Dans une deuxième partie consacrée au devoir d'entraide, nous insisterons cette fois-ci principalement sur les limites de ce devoir et sur leurs évolutions tout en montrant qu'il s'agit d'un devoir général à étendue variable suivant le groupe familial. Cette

I Nous respecterons cette division, mais il est vrai qu'il est parfois difficile de distinguer de manière absolue le devoir alimentaire du devoir d'entraide. Il en va ainsi, par exemple, pour l'obligation d'entretien et l'obligation de contribuer aux charges du mariage. Cette division sera donc relative pour éviter de la sorte certaines répétitions. 2 Il est vrai qu'i! est possible de considérer que l'entraide englobe le devoir alimentaire. Nous adoptons donc une définition restrictive du devoir d'entraide pour la nécessité de notre démonstration. Le devoir d'entraide, tel que nous l'entendons, s'exécute principalement en industrie. 3 ROLAND H., BOYER L., Introduction au droit, p. 376, « en dépit de son appellation, n° 1079,2002: elle (l'obligation alimentaire) ne réalise qu'un devoir juridique, que la loi établit dans les rapports de parenté ou d'alliance. Si, selon l'article 205 du Code civil, les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants, c'est à condition que les premiers en aient les moyens et que les seconds soient dans le besoin. Aussi longtemps que ces deux conditions ne sont pas réunies, le devoir alimentaire demeure à l'état de virtualité abstraite. Mais, dès la survenance du besoin, le devoir devient dette, figurant pour un montant donné en actif dans le patrimoine des parents, en passif dans le patrimoine des enfants». 4 Nul n'a encore proposé de barème venant s'appliquer au devoir d'entraide. V. au contraire pour le devoir alimentaire: SA YN I., Un barème pour les pensions alimentaires 1, sous la direction de, La Documentation française, 2002.

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mise au point sur l'ensemble de devoirs, en examinant le seuil de gratuité, permettra de mieux saisir ce qu'est la famille, ce que sont les familles.

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1ère partie:

Le devoir alimentaire et le seuil de gratuité.

8. Le devoir alimentaire, à la différence du devoir d'entraide, est un devoir qui est toujours apparu comme étant un devoir limité. L'existence même du seuil de gratuité ne pose pas alors de difficultés. Le devoir alimentaire ne se transforme en obligation alimentaire que lorsque deux conditions sont réunies simultanément: le créancier alimentaire est dans le besoin et le débiteur alimentaire dispose des ressources nécessaires pour y subvenir. Suivant le groupe familial qui sera en cause, les besoins du créancier seront plus ou moins largement appréciés. C'est la raison pour laquelle, comme nous l'avons annoncé, nous n'insisterons pas sur l'existence même de ces limites. Par contre, nous nous interrogerons sur l'évolution des conditions de naissance des obligations alimentaires, ainsi que sur la possibilité d'un accroissement du nombres d'obligés alimentaires. 9. Le législateur a, en effet, déterminé les débiteurs et créanciers de l'obligation alimentaire. La famille unit, en principe, différentes personnes entre lesquelles existent des liens, que ces liens procèdent de la parenté ou de l'alliance. De ces différents liens résultent des devoirs dont les obligations alimentaires, qui sont en nombre strictement déterminé par la loi. Certaines de ces obligations sont dites spécifiques et sont l'obligation d'entretien, l'obligation de secours et l'obligation de contribuer aux charges du ménage. Pour toutes ces obligations, les critères d'application ont évolué, évolution sur laquelle nous allons nous prononcer. Ainsi, s'agissant par exemple, du devoir de secours entre époux, qui apparaît notamment en cas de séparation de corps, la jurisprudence apprécie de façon large les besoins du créancier. C'est également la question de l'harmonisation entre la solidarité familiale et la solidarité collective qui apparaît en de multiples endroits. Notre examen ne s'arrêtera pas là. Il est en effet peut-être nécessaire d'admettre de nouveaux acteurs du devoir alimentaire, au-delà des débiteurs et créanciers actuels de l'obligation alimentaire. Deux pistes peuvent être explorées en ce sens. Au-delà de la famille, entrelacs de liens juridiques découlant de la parenté et de l'alliance, il y a des communautés de vie qui suffisent à justifier l'existence de devoirs, même si ces devoirs ne correspondent, pour l'instant, qu'à des obligations naturelles. Cette vie de famille amène alors à s'interroger sur la nécessité de consacrer de nouveaux acteurs du devoir alimentaire, conduisant à un renforcement du seuil de gratuité, l'existence même du devoir excluant que le transfert patrimonial réalisé se situe dans le domaine de la distinction du titre gratuit et du titre onéreux. Il est ici question principalement des concubins et des familles que l'on définit traditionnellement comme étant recomposées. Après avoir exploré cette première piste, c'est vers la seconde que nous nous dirigerons. C'est cette fois-ci l'existence d'un lien de famille, que celui-ci soit virtuel ou réel, qui pourrait justifier l'augmentation du nombre d'acteurs du devoir alimentaire. L'existence d'un lien de parenté ou d'alliance ne suffit pas toujours à créer des liens de solidarité. Ainsi, les collatéraux ne sont tenus d'aucun devoir alimentaire. La jurisprudence y supplée, cependant, par le biais de l'obligation naturelle. Les raisons ayant conduit les rédacteurs du Code civil à évincer les collatéraux du domaine du devoir alimentaire ayant pu évoluer, nous les examinerons de nouveau. Si l'existence d'un lien de parenté ou d'alliance est parfois indifférente pour la reconnaissance de devoirs, il convient de constater que c'est parfois l'absence de tels liens qui est indifférente à la reconnaissance de devoirs, à

l'admission d'un seuil de gratuité. C'est alors la virtualité de ce lien qui justifie l'existence d'un devoir de participer à la charge financière d'un enfant. Il nous a semblé possible de qualifier ce devoir de «quasi-familial ». L'existence de ce devoir se justifie, soit par l'impossibilité d'établir un lien de filiation, soit, par une attitude insuffisamment complaisante, consistant à avoir souhaité la création d'un lien de filiation et à y renoncer par la suite. C'est le passage d'un lien virtuel a un lien réel qui pourrait modifier le nombre d'acteurs du devoir alimentaire.

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Titre 1er: Les acteurs
seuil de gratuité.

actuels

du devoir

alimentaire

et le

10. Au sein de la famille, seuls certains membres de celle-ci sont tenus d'un devoir alimentaire. Après avoir connu des variations, les membres ainsi tenus d'un tel devoir se trouvent aujourd'hui dans un cercle restreint. Ce cercle a donc évolué que cela soit pour l'obligation alimentaire ou pour l'obligation d'entretien. Par exemple, les ftères et sœurs ont été pendant un temps tenu de se fournir des aliments alors que tel n'est plus le cas aujourd'hui. De même, les grands-parents ont été tenus pendant certaines périodes d'entretenir leurs petits-enfants avant même l'un des auteurs de ces derniers. 11. Quels que soient les membres dont il s'agira, ce devoir alimentaire, dont ils sont tenus, se transformera en obligation lorsque simultanément le créancier sera dans le besoin et le débiteur disposera des ressources nécessaires pour y subvenir. Ces deux conditions fixent ainsi les limites du devoir alimentaire, ce qui se situe par conséquent en dessous du seuil de gratuité. Plusieurs raisons justifient de procéder à leur réexamen. Tout d'abord, la notion de besoin a connu une évolution certaine qui conduit à poser la question de savoir si elle ne devrait pas être entendue plus strictement. Ensuite, l'importance donnée à la solidarité collective pourrait amener à repenser la place de la solidarité familiale. Mais encore, la volonté d'assurer une maintenance au conjoint survivant, ce que n'est pas parvenue à faire la loi du 3 décembre 2001, pourrait aboutir à une importance accrue des devoirs qui se prolongent après le mariage. A chaque fois, si des changements étaient apportés, le seuil de gratuité en ressortirait modifié.

12. Pour ce faire, nous distinguerons

au sein du cercle actuel des membres

de la

famille tenus de ce devoir alimentaire d'une part, les parents et alliés et d'autre part, les époux.

Chapitre alliés.

1 er: Les limites

du devoir

alimentaire

entre

parents

et

13. L'obligation alimentaire est une obligation importante. Elle permettra, en vertu de la solidarité familiale, d'assurer la subsistance des membres de la famille dans le besoin. L'obligation d'entretien étant présentée comme une obligation alimentaire spécifique, nous l'étudierons séparément. Pour autant, nous vérifierons si cette spécificité est bien réelle et si elle est utile. L'appréhension des critères des obligations alimentaire et d'entretien s'est modifiée au cours du temps, déplaçant de la sorte le seuil de gratuité. Certains contestent aujourd'hui l'importance donnée à ces obligations. Ce qui nécessite de procéder à un examen approfondi de cette évolution.
Section 1 : L'obligation alimentaire ou le devoir de subsistance.

13. Pour déterminer l'évolution du champ d'application de l'obligation alimentaire, il sera nécessaire de s'attarder d'une part sur les débiteurs potentiels de cette obligation et d'autre part, sur la détermination de la pension qui devra être versée.
~. I : Les acteurs potentiels de l'obligation alimentaire.

14. Les acteurs de l'obligation alimentaire n'ont pas toujours été les mêmes. Nous nous intéresserons, tout d'abord, aux acteurs passés et présents de l'obligation alimentaire. C'est ensuite les rapports entre les débiteurs alimentaires que nous examinerons, notamment concernant l'existence ou non d'une hiérarchie, ainsi que sur les recours entre eux ou contre eux. Il s'agira toujours ici d'insister sur les limites du devoir alimentaire, sur le seuil de gratuité. A. Les acteurs passés et présents du devoir alimentaire. 15. Nous scinderons cet examen entre d'une part, la période allant du droit romain au Code civil et d'autre part, du Code civil à aujourd'hui. 1°) Du droit romain au Code civil. 16. En droit romain, les grands-parents étaient tenus d'une obligation alimentaire envers leurs petits-enfants légitimes, issus d'enfants eux-mêmes légitimes!. Une des raisons particulières pour le grand-père paternel était qu'il exerçait la pa tria potestas, non seulement sur le filius, mais même sur les nepotes et pronepotes. Les aïeuls paternels sont d'ailleurs débiteurs avant la mèré. Ils ne seraient, par contre,
I
2

I

Ceux-ci peuvent

avoir pour géniteur le fils légitime 1876

ou naturel du grand-père

paternel.

JENY L., Etude sur l'obligation alimentaire entre parents et alliés dans l'Ancienne Rome et en droit

français, p. 37, na 74, NANCY,

tenus d'aucune obligation envers les petits-enfants narurels, issus d'enfants naturels ou légitimes). En effet, les nepotes naturales ex filio legitimo ne peuvent à la mort de leur aïeul naturel paternel réclamer d'aliments ex lege, ab intestato, ce dont il semble permis de déduire qu'ils ne peuvent pas non plus lui en réclamer de son vivant, en raison de la liaison étroite existant entre les aliments successoraux et les aliments entre vifs. Les grands-parents maternels sont également tenus d'une obligation alimentaire, non seulement envers les petits-enfants légitimes, mais également envers les petits-enfants naturels, à l'exclusion bien entendu des petitsenfants adultérins ou incestueux. S'agissant de l'obligation des descendants envers les ascendants, les aliments sont dus par les liberi legitimi, quels que soient leur sexe et leur âge, aux ascendants paternels et maternels: « ce n'est pas un bienfait de la part des descendants de donner la nourriture à leurs auteurs, c'est un crime de la leur refuser »2 . Pour les petits-enfants naturels, il semble qu'ils doivent des aliments aux aïeuls légitimes, mais non aux aïeuls naturels: « une parenté purement naturelle ne saurait ainsi se perpétuer de génération en génération »3. Enfin, au-delà de la parenté, l'alliance est le lien qui unit chaque époux aux parents de son conjoint. L'alliance en ligne collatérale n'engendre aucun devoir d'assistance. Il existait un devoir de secours en ligne directe, mais cette obligation était subsidiaire par rapport à celle du mari et des parents de l'épouse 4. La bru et le gendre également ne devaient des aliments à leur beau-père qu'après le fils et les parents personnels de ce beaupère. Une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments aurait existé: cet ordre n'aurait d'ailleurs pas nécessairement correspondu à l'ordre de la vocation héréditaire. Il en allait ainsi notamment, comme nous l'avons dit, pour les aïeuls paternels qui doivent des aliments avant la mère. Enfin, il semble que le juge disposait de la possibilité d'obliger le débiteur poursuivi à verser la totalité de la pension, non en raison du caractère alimentaire de l'obligation, mais uniquement pour éviter une multiplication d'embarras et de frais5.

17. De 486 à 987 (avènement des Capétiens), époque des lois Barbares, il semble
qu'une obligation alimentaire ait existé entre ascendants et descendants. Pendant la période médiévale, l'affiliation aura pour objectif l'entrée d'un gendre dans la famille. Il s'agissait alors d'une sorte d'adoption emprunte d'esprit communautaire. Le droit civil coutumier n'est guère prolixe sur les devoirs alimentaires: « En France, comme si la narure et la raison pouvaient suffire, vous ne trouvez pas une ordonnance et presque pas une coutume qui statue sur les aliments, en sorte qu'on est réduit sans cesse à interroger la loi divine, le droit narurel, le droit romain et la jurisprudence: route longue et pénible »6. L'article 532 de la coutume de Bretagne peut néanmoins être cité: il impose au père et à la mère de nourrir leurs enfants légitimes nécessiteux et s'ils n'en ont pas les moyens, cette charge revient aux
Il en irait de même pour les aïeuls maternels. 2 JENY L., thèse précitée, p. 45, n° 88 et 90. 3 JENY L., thèse précitée, p. 48, n° 95.
1

4

A l'exception, semble-t-i!, dans l'hypothèse où le beau père est en possession de la dot de sa bru : il est
ou

alors tenu le premier de cette obligation comme détenteur. S JENY L., thèse précitée, p. 94, n° 175. Cet auteur s'élève fortement contre le caractère indivisible solidaire de l'obligation alimentaire, dénuant toute portée au prétexte que la vie est indivisible. 6 De Royer, cité par JENY L., thèse précitée, p. 130, n° 25\.

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prochains lignagers, c'est-à-dire aux oncles et tantes. Un arrêt de règlement du Parlement de Rennes du 20 août I62i précisa que la dette alimentaire entre parents également proches est solidaire. 18. La question de savoir si les ascendants légitimes des parents de bâtards sont tenus de leur fournir des aliments est controversée: certains parlements2 répondaient par la négative, tandis que d'autres répondaient de façon affirmative3. Il convient de constater cependant que les arrêts sont sur ce point fort contradictoires. Pendant la période de l'Ancien Régime, une distinction était faite suivant que les parents avaient ou non des enfants légitimes: tous les enfants étaient tenus d'une obligation alimentaire, mais ils ne devaient pas l'exécuter de manière identique. Ainsi, les enfants naturels ne doivent accorder des secours à leurs parents qu'en nature, en les hébergeant chez eux. Ceux-ci n'ont pas la possibilité de contester une telle offre puisque étant fautifs, à la différence des parents légitimes. Ces derniers pourront exiger une exécution en argent et leurs enfants légitimes ne pourront leur opposer une offre d'hébergement4. Cela serait considéré comme humiliant pour les parents que de se voir imposer par autorité de justice leur domicile chez leurs enfants, ce qui pourrait les conduire à être dans un état de dépendance, compromettant ainsi leur dignitë. Les aïeuls paternels et maternels doivent des aliments aux petits-enfants, comme le père et la mère, mais cette obligation est subsidiaire par rapport à celle des père et mère. Il en va de même de l'obligation des petits-enfants à leur égard, leur obligation étant subsidiaire par rapport à celle des enfants du premier degré. S'agissant des alliés, un certain nombre d'arrêts6 condamnent des gendres à fournir des aliments à leurs beaux-parents. Les aliments ne seront cependant plus dus lorsque l'affinité est dissoute: ainsi l'époux dont le conjoint est décédé sans qu'il reste d'enfants du mariage ne peut demander d'aliments à ses beaux-parents. Les aliments n'auraient été dus, selon la doctrine, qu'au premier degré de la ligne ascendante d'alliance7. Les parlements admettent assez largement la condamnation solidaire des enfants envers leurs père et mère8. Pothier semble également se prononcer en ce sens9, non
I

2 Paris, Toulouse et Bordeaux, cité par JENY L., thèse précitée, p. 158, n° 318. 3 Grenoble, Aix, Rennes, cité par JENY L., thèse précitée, p. 158, n° 319. 4 MERLIN, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 3e édition, T.I, 1807, v. Aliments, p. 176, PARIS. 5 JENY L., thèse précitée, p. 139, n° 272. 6 V. les arrêts cités par JENY L., thèse précitée, p. 153, n° 306. 7 En ce sens Rousseau de Lacombe, Denizart, Ferrière, cité par cité par JENY L., thèse précitée, p. 153, n° 307. 8 Arrêts du parlement de Paris du 3 août 1669, du 18 février 1766; arrêt du parlement de Dijon du 16 juillet 1676, cité par JENY L., thèse précitée, p. 146, n° 291. 9 « Quand il y a plusieurs enfants, la dette est solidaire, si chacun d'eux a le moyen de payer toute la pension; le concours des autres enfants, qui ont le moyen comme lui, lui donne bien un recours conrre eux, mais ne dispense pas vis-à-vis de son père de satisfaire pour le tout à cette obligation. En effet, chaque enfant, considéré seul, lorsqu'il en a le moyen, est obligé, par le droit naturel, de fournir à son père tout ce qui lui est nécessaire pour vivre, et non pas seulement une partie de ce qui est nécessaire; mais comme les enfants ne sont tenus qu'autant qu'ils en ont le moyen, si tous ne peuvent payer toute la pension, mais sont seulement en état d'y contribuer pour une partie, ils ne peuvent êrre condamnés à la payer chacun que pour partie», cité par JENY L., thèse précitée, p. 147, n° 292.

Cité par JENY L., thèse précitée, p. 131, n° 253.

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sans contradiction: si en effet une solidarité légale existait entre les codébiteurs, elle devrait exister vis-à-vis de tous (sauf les actions récursoires ultérieures des uns contre les autres) et quelles que soient les parts de leurs contributions définitives dans la dette. Dumoulin considérait, quant à lui, qu'il ne s'agissait là que d'un effet du pouvoir du juge, très large en matière d'aliments, et non une conséquence juridique et nécessaire du caractère alimentaire de l'obligation 1. Cette solidarité semble n'exister que contre les enfants, auxquels il faut peut-être ajouter le père et la mère. 2°) Du Code civil à aujourd'hui. 19. Après l'instauration du Code civil, aucun lien de parenté ni d'alliance ne rattache les enfants naturels aux parents et alliés de leurs père et mère et sauf quelques exceptions, il n'existe entre eux ni droits, ni devoirs2. Il est d'ailleurs indifférent que les liens qui unissent leurs père et mère à leurs ascendants soient légitimes ou naturels. Réciproquement, les enfants naturels ne doivent des aliments qu'à leurs père et mère. L'obligation naturelle pouvait alors intervenir, dès lors qu'existait la volonté des grands-parents ou des petits-enfants de la transformer en obligation civile. 20. Aujourd'hui, la loi ne fait plus de distinction suivant la qualité de la filiation]. Ainsi, tous les descendants, comme les ascendants sont des débiteurs potentiels d'une obligation alimentaire envers chacun d'eux. Soulignons le cas particulier des adoptés simples. En vertu de l'article 367 du Code civil, une hiérarchie est établie entre les parents adoptifs et les parents par le sang: ces derniers seront tenus après les premiers de fournir des aliments à l'adopté. En outre, l'enfant adopté simple ne doit pas d'aliments aux ascendants de l'adoptant4. Depuis 1972, la parenté naturelle produit les mêmes effets que la parenté légitime: par conséquent, la relation alimentaire existe quel que soit le degré. La limitation au premier degré a disparu. Il en résulte nécessairement une élévation du seuil de gratuité. En outre, l'extension des possibilités d'établissement du lien de filiation par la loi du 16 novembre 1912, supprimant l'interdiction partielle de recherche en paternité, et par la loi du 25 juin 1982, qui fait de la possession d'état un mode d'établissement de la filiation, conduit également au même résultat. Il en va de même pour la loi du 8 janvier 1993 qui a notamment supprimé les différents cas d'ouverture pour l'action en recherche de paternité.

I « Hoc autem fit officio judicis, quiâ vi ipsâ nemo plurium debet in solidum », cité par JENY L., thèse précitée, p. 147, n° 292. 2 V. notamment, Casso Civ., 29 mars 1950, 0.1950, p. 593, J. Carbonnier. Egalement MERLE R., Les rapports entre grands-parents et petits-enfants dans la famille naturelle, 0.1949, Chron., p. 134. 3 Le principe posé par la loi du 3 janvier 1972 a été repris par la loi du 4 mars 2002, dans l'article 310-1 du Code civil. L'occasion a été manquée de créer un chapitre propre aux obligations alimentaires. 4 Monsieur Garé, in Les grands-parents et le droit de la famille, thèse, 1989, p. 233, n° 327, précise que, selon lui, les enfants de l'adopté simple, lorsqu'ils sont dans le besoin, doivent d'abord réclamer des aliments aux grands-parents par adoption, avant de s'adresser aux grands-parents par le sang. Le lien d'adoption devenant premier, il est logique qu'il prime sur celui résultant du sang.

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21. Dans les liens de parenté, le point d'équilibre semble atteint. Cependant, comme nous le verrons, les grands-parents ne sont pas tenus d'une obligation d'entretien envers leurs petits-enfants. Ce qui devrait être, en principe, sans conséquence, dès lors qu'on accepte de considérer que les aliments peuvent englober les frais d'éducationl. La loi du 3 décembre 2001 a instauré un nouveau cas d'obligation alimentaire de par l'article 758 du Code civil, précisant que « les ascendants du défunt, autres que les père et mère, qui sont dans le besoin bénéficient d'une créance d'aliments contre la succession du prédécédé ». Il est ainsi possible de constater que la disparition de droits successoraux se traduit par la reconnaissance de droits alimentaires et qu'en matière successorale, l'option du législateur a été de préférer le conjoint survivant au lien de parenté. S'agissant des liens d'alliance, il convient de s'interroger sur la nécessité de certaines évolutions. Soulignons tout d'abord la suppression, comme cause de disparition de l'obligation alimentaire entre alliés, du remariage de la belle-mère2, par la loi du 9 août 1919. Pour autant, le remariage entraînera l'apparition d'un débiteur prioritaire, tenu de contribuer aux charges du mariage. L'on pourrait donc penser qu'il n'y a pas ici d'augmentation du seuil de gratuité. Mais une telle impression serait erronée: si le nouveau conjoint de la bellemère est également désargenté, le gendre ou la belle-fille sera tenu de verser des aliments, dès lors que toutes les conditions en sont réunies. 22. Nous ne ferons qu'évoquer ici l'exclusion des enfants du bénéfice des liens d'alliance. Il est vrai cependant que cette exclusion officielle ne se traduit pas par des conséquences pleines et entières. Il ainsi sera tenu compte des ressources du conjoint pour déterminer les charges et les besoins du débiteur d'aliments. Au-delà du premier degré, l'unanimité ne se fait pas pour admettre l'existence d'une obligation alimentaire. La lettre de l'article 206 du Code civil peut être citée dans le sens d'une limitation au premier degré. Mais celle-ci n'a été modifiée que pour être certain de l'exclusion du parâtre, de la marâtre et du filiâtre du jeu de l'article 206 du Code civie. Par conséquent, si la lettre du Code civil est dans le sens d'une limitation au premier degré, son esprit est en sens inverse. Nous considérons qu'une nouvelle rédaction de l'article 206 du Code civil devrait permettre d'inclure tous les alliés en ligne directe. Nous ne voyons pas la raison qui permette de distinguer suivant le degré auquel se situe l'allié. D'autant plus que les ascendants au-delà du premier degré ont. plus de besoins, en raison de leur âge avancé4. Un auteur considère qu'il ne s'agit là que d'une querelle doctrinale avec peu d'intérêt pratique,
I L'article 375-8 du Code civil peut être cité en ce sens. 2 La différence entre le beau-père et la belle-mère était notamment justifiée par l'identification plus importante de la seconde que du premier à la famille nouvelle. Certains y ont vu une sorte de déchéance civile, les secondes noces de veuves déjà âgées n'étant pas vues d'un bon œil par le législateur. Pour ces derniers, il en résultait notamment que la belle-mère restait obligée vis-à-vis de ses gendres et brus. Pour les premiers, au contraire, les secondes noces produisaient un relâchement du lien d'alliance, devant avoir des conséquences identiques tant pour la belle-mère que pour les gendres et les brus. 3 DALLOZ A. et D., Répertoire méthodique En faveur d'une extension au-delà du lor degré, notamment: et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, T. 31, 1854, n° 630, p. 333. 4 Contra: CA. Angers, 5 février 1974, D.l974, p. 585, D. Martin; PELISSIER 1., Les obligations alimentaires. Unité ou diversité, thèse, 1961, p. 120, qui considère qu' «il serait trop paradoxal qu'une personne doive des aliments aux grands-parents de son conjoint, alors qu'elle n'en doit pas à ses propres tTères et sœurs ». Peut-être faudrait-il modifier cette dernière situation...

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« dans la mesure où les ressources du conjoint sont automatiquement prises en compte pour déterminer les facultés contributives du débiteur d'une dette alimentaire sur le fondement de l'article 205 du Code civil »1. En l'état du droit positif, cette conclusion nous semble erronée: que se passera-t-il si l'on retient une telle interprétation, lors du décès du conjoine dont les grands-parents tomberaient dans le besoin? Ils n'auraient aucun recours contre le conjoint survivane. Il n'est donc pas inutile de débattre sur cette question. Cette modification de l'article 206 du Code civil pourrait se faire cependant avec le correctif que nous allons exposer. La présence d'enfants communs modifiera la persistance du lien d'alliance suivant la cause de disparition du mariage: le divorce4 y mettra fin au contraire du décès d'un époux. Un doute persiste lorsque tous les enfants communs sont morts et que subsistent des descendants de l'un d'eux. De nombreux auteurss considèrent que l'obligation alimentaire doit être maintenue: le relâchement du lien d'alliance n'est pas alors suffisamment important. Cette distinction ne semble pas pertinente. L'allongement de la durée de vie aura pour conséquence de faire supporter au conjoint survivant des charges importantes. En outre, l'hypothèse d'un remariagé étant de plus en plus forte, la subsistance des liens du précédent mariage risque de constituer un handicap pour le conjoint survivant. Il est vrai qu'il convient de ne pas trop exagérer l'importance de cette charge, dès lors que le changement de situation familiale peut en constituer une cause de diminution ou de disparition. Néanmoins, il nous semble préférable de réserver le même traitement au conjoint divorcé et au conjoint survivant, indépendamment de l'existence d'enfants communs. Par conséquent, l'obligation entre alliés devrait prendre fin en même temps que le mariage, quelle que soit la cause de cessation, et que l'on soit ou non en présence d'enfants communs? Il serait également envisageable de tenir compte du degré de proximité dans le lien unissant le débiteur au créancier d'aliments ou de rendre subsidiaire l'obligation alimentaire du conjoint survivant. Ce qui constituerait une nouvelle dérogation au principe d'absence de hiérarchie entre les débiteurs alimentaires.

BERTHET P., Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, thèse, 2000, p. 76, na 122. 2 En laissant des enfants communs. 3 L'article 758 du Code civil ne pourrait pas jouer non plus, en présence d'enfants. 4 La Cour de cassation a considéré, dans un arrêt de la chambre civile du 13 juillet 1891, D.1893.1.353, que le conjoint divorcé ne pouvait invoquer l'article 206 du Code civil pour réclamer des aliments aux père et mère de son ex-conjoint. Il convient néanmoins de souligner que les effets du lien d'alliance ne disparaissent pas tous. Ainsi l'empêchement à mariage subsiste, en application de l'article 161 et 164 du Code civil. Pour mettre fin à une obligation alimentaire, certains ne reculent devant rien: Casso 2' civ., 7 mars 2002, RJPF-2002-6/25, T. Garé; RID civ. 2002, p. 275, J. Hauser; Droit de la famille 2002, Comm. III, H. Lécuyer. 5 PELISSIER 1., Les obligations alimentaires. Unité ou diversité, thèse, 1961, p. 121 ; LEVENEUR L., Aliments, Obligation alimentaire, I.-Cl. Civil Art. 205 à211, Fasc. JO, 2002, n° 31, p. 9.
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Dont on ne sait s'il met fin au lien d'alliance. 7 En ce sens: EVERAERT D., L'obligation alimentaire. Essai sur les relations de dépendance économique au sein de la famille, LILLE II, 1992, T. l, p. 236 et s. ; BERTHET P., thèse précitée, p. 78, n° 125. 34

B. Hiérarchie et recours entre ou contre les débiteurs alimentaires. 23. Les rapports entre débiteurs alimentaires dépendent notamment de l'existence d'une hiérarchie entre eux, ainsi que de la possibilité d'exercer un recours, par exemple, lorsque l'un d'eux a assumé la totalité des besoins du créancier alimentaire. Mais ce recours peut être exercé par un tiers. Et ce tiers correspondra le plus souvent à une collectivité ou à un établissement hospitalier. Ce sont alors les interférences entre la solidarité familiale et la solidarité collective qui surgissent. L'examen de la conciliation entre la solidarité collective et la solidarité familiale nous permettra de conclure sur un recul ou non de cette dernière. 1°) Hiérarchie et recours entre débiteurs alimentaires.

24. Cette absence de hiérarchie n'est, en effet, que partielle: l'obligation

d'entretien

et l'obligation de contribuer aux charges du mariage priment sur l'obligation alimentaire. Comme l'a relevé un auteur\ cette absence de hiérarchie devrait être totale ou ne pas être. Tout d'abord, parce que le Code civil ne distingue nullement entre les obligations pour lesquelles est reconnue l'existence d'une hiérarchie. Il n'est alors plus possible d'avancer comme argument contre l'existence d'une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments que celle-ci n'est pas prévue dans le Code civil. En outre, faire prévaloir l'obligation d'entretien sur l'obligation alimentaire revient à instaurer une hiérarchie entre des ascendants au premier degré et des ascendants au second degré. Pourquoi ne pas aller plus en avant, et admettre la hiérarchie des dettes alimentaires entre les lignes ascendantes et descendantes et suivant la nature des liens, parenté ou alliance? Nous le constatons, l'exclusion d'une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments manque de fondement. Il en résulterait alors une modification de l'importance des devoirs et donc du seuil de gratuité. Il est d'ailleurs possible de se demander s'il ne pourrait être utile de préférer une obligation sur une autre dans une hypothèse bien précise. En effet, l'article 758 du Code civil semble ne faire aucune distinction entre l'ascenuant pouvant réclamer une pension suivant qu'il est ou non l'ascendant de celui des parents qui survit au de cujus. S'il est l'ascendant de celui des parents qui survit au de cujus, il disposerait d'une créance sur le fondement de l'article 758 du Code civil et une créance sur le fondement de l'article 205 du Code civil. Il y a alors deux voies possibles pour résoudre ce concours. Soit considérer que ce concours n'existe pas. En effet, ce n'est que lorsque la présence du conjoint survivant conduit à évincer un ascendant ordinaire que l'article 758 du Code civil peut s'appliquer. Or, dans une telle hypothèse, ce n'est pas la présence du conjoint survivant qui conduit à évincer l'ascendant ordinaire mais la présence d'un parent du de cujus. L'ascendant ordinaire disposera alors uniquement d'une créance d'aliments contre son fils ou sa fille, en application de l'article 205 du Code civil. Cette voie a notre préférence. L'autre voie, en s'en tenant à la lettre de l'article 758 du Code civil et donc en considérant qu'il y a bien dans une telle hypothèse une double créance alimentaire, nous conduit à retenir une hiérarchie et à faire prévaloir l'article 205 du Code civil
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PELISSIER

J., Les obligations

alimentaires.

Unité ou diversité, thèse, 1961, p. 259.

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sur l'article 758 du Code civil. L'admission d'une telle hiérarchie pourrait être fondée sur la volonté du législateur d'accroître les droits du conjoint survivant. Ce n'est alors qu'en rendant subsidiaire la créance alimentaire fondée sur l'article 758 du Code civil par rapport à la créance alimentaire fondée sur l'article 205 qu'il est possible de réaliser au mieux un tel objectif. 25. En l'absence de hiérarchie entre les débiteurs d'aliments, le créancier alimentaire peut agir contre tous ou seulement contre l'un d'entre eux. Celui contre qui le créancier a agi peut alors faire en sorte que le jugement soit rendu commun aux autres débiteurs, au sens de l'article 331, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile. L'insolvabilité des autres débiteurs ne constitue pas un réel risque dès lors, qu'à défaut d'intervention forcée, il était tenu au tout. 26. S'il ne l'a pas fait, se posera la question d'un éventuel recours contre les autres débiteurs. Il convient alors de remarquer qu'il ne dépend pas de la volonté du créancier d'exclure ou non la possibilité d'un recours. Il peut uniquement préférer agir contre l'un ou l'autre des débiteurs, ce dernier ne pouvant alors invoquer utilement la pluralité d'obligés afin de restreindre le montant de sa dette!. Le caractère impératif du devoir fait obstacle au surgissement du titre gratuit et du titre onéreux. Le seuil de gratuité n'est pas laissé à la libre disposition du créancier d'aliments. Comme l'écrit Monsieur Cornu, la dispense d'aliments excède son pouvoir, même sous forme de libéralités2. 27. Le fondement de ce recours3 contre les autres débiteurs a été indécis tant en jurisprudence qu'en doctrine4. Pour Savatier5, « inutile, pour justifier ce recours, de faire appel à aucune des catégories juridiques classiques et étroites du droit des
I Casso 1re civ., 5 février 1991, Bull. n° 43. 2 Droit civil. La famille, p. 247, n° 137, note 98, 2003. ) Casso civ., 27 novembre 1935, D.P.1936.1.25, A. Rouast ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T. l, 2000,p.279,F. Terré, Y.Lequette 4 En 1892, Huc soulignait déjà qu'il s'agissait d'une «vieille question», Commentaire théorique et pratique du Code Civil, T.2. p. 243, n° 225, PARIS. Le recours n'a d'ailleurs pas toujours été admis. DALLOZ A. et D., Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, T. 31, 1854, p. 355, n° 700, considéraient que l'obligation alimentaire était une obligation solidaire « et par conséquent», indivisible; JENY L., thèse précitée, p. 308, n° 585, considère que« la dette d'aliments n'est ni solidaire ni indivisible par elle-même, mais comme en définitive nul n'a le droit de se plaindre s'il n'est pas condamné au-delà de sa fortune et si le principe proportionnel n'est pas violé vis-à-vis de lui, j'accorde qu'en cas de circonstances tout à fait impérieuses, et les aliments étant une question de vie ou de mort, le juge pourra très exceptionnellement condamner un seul débiteur au paiement intégral de la pension, sauf son recours contre les autres, et sous la condition exprcsse que cette condamnation n'excédera pas la mesure de ses facultés actuelles et personnelles»; FROSSARD 1., Le recours du débiteur alimentaire condamné contre les codébiteurs, D.1967, Chrono p. 23; MESTRE 1., La subrogation personnelle, thèse, 1979, p. 219, n° 196 et S. ; LECUYER H., La pluralité de débiteurs de l'obligation alimentaire, Droit de la famille 1997, Chrono 2. La Cour de cassation, dans un arrêt du 29 mai 1974 (D.1975, p. 482, F. Magnin.), de sa première chambre civile, déclare, sous le visa de ('article 205 du Code civil, « attendu que la personne, tenue, en vertu de ce texte, à une obligation alimentaire, dispose d'un recours contre ses coobligés pour les sommes qu'elle a payées excédant sa part contributive compte tenu des facultés respectives des débiteurs ». Il est d'ailleurs indifférent pour l'exercice de ce recours que l'obligation alimentaire ait été exécutée en nature: Casso 1" civ., 21 juin 1989, Bull. n° 245. Par contre, l'article 2277 du Code civil s'applique: Casso Ire civ., 21 novembre 1995, Defrénois 1996, art. 36354, p. 719, n° 41, 1. Massip. ~ Peut-on récupérer sur ses frères et sœurs les soins et impenses faitS pour ses parents ?, Defrénois 1963, art. 28419, p. 558, n° 8.

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obligations! Il ne se fonde ni sur le caractère de solidarité, ni sur le caractère d'indivisibilité qu'on a jadis prêté à l'obligation alimentaire, mais que la jurisprudence démentit justement». La recherche d'un fondement étant irrésistible, celle-ci s'est poursuivie. Ce fondement a varié suivant les époques entre la gestion d'affaires, l'enrichissement sans causel et enfin l'obligation in solidum]. Cette dernière semblait, en effet, le seul fondement permettant d'assurer en même temps la protection du créancier et celle du débiteur de l'obligation alimentaire. La solution est acquise en jurisprudence, mais reste discutée en doctrine. Tous s'accordent cependant sur la nécessité de maintenir la possibilité pour le créancier d'aliments de poursuivre l'un des débiteurs pour le tout et d'octroyer, par conséquent, un recours au débiteur contre les autres débiteurs, afin que la charge alimentaire soit répartie entre eux. L'obligation alimentaire ne peut donc être qualifiée d'obligation conjointe. Au regard d'une nouvelle approche de la cotitularité des obligations3, nous allons essayer de déterminer le fondement qui correspondrait le mieux à l'obligation alimentaire. Il nous semble indéniable qu'il s'agit d'obligations plurales, puisque comme l'écrit un auteur4, « bien que la dette soit plurale, l'objet de l'obligation ne laisse d'être unique, de sorte que le créancier qui recevrait l'entier paiement de l'un de ses débiteurs ne pourrait plus rien exiger des autres, dont la dette serait éteinte». Il est également possible d'affirmer qu'existe un lien de cotitularité entre les débiteurs alimentaires, puisque existe une pluralité de liens d'obligations convergeant en une créance unique. Précisons cependant, comme l'a rappelé la Cour de cassation le 5 février 1991 dans deux arrêts rendus par sa première chambre civiles, que les juges du fond ne peuvent le faire qu'en se conformant aux termes de l'article 208 du Code civil. Il en résulte nécessairement que tout débiteur ne pourra être condamné à payer l'intégralité de la dette. En outre, si plusieurs débiteurs sont poursuivis, la part de chacun d'eux devra être fixée et ceux-ci ne pourront être condamnés qu'à payer ce montant6. Cela ne constitue pas un obstacle à la qualification d'obligation au tout, mais qu'en est-il pour celle d'obligation in solidum7? Il est certain que la comparaison avec les solutions retenues en matière de responsabilité délictuelle conduit, au moins, à reconnaître la spécificité de cette obligation in solidum, au plus, à nier cette qualifications. Il nous semble que cette qualification ne doit pas être rejetée, dès lors que l'on considère que l'obligation in solidum, en raison de son origine, est suffisamment large pour
L'enrichissement sans cause est parfois le fondement retenu par les tiers, dans leur action contre les débiteurs alimentaires, pour récupérer les dépenses faites au profit du créancier alimentaire: Casso Ir. civ., 25 février 2003, D.2003, p. 807 ; RID civ. 2003, p. 297, 1. Mestre et B. Fages ; RTD civ. 2003, p. 280, J. Hauser; JCP.20OJ.TI.lOI24, P. Lipinski. 2 V. notamment Trib. civ. de Bar-Le-Duc,5 juin 1943, D.C. I 944, p. 18, G. Ripert. 3 BRIAND P., Eléments d'une théorie de la cotitularité des obligations, NANTES, 1999. Il est vrai que l'obligation alimentaire n'est à aucun moment évoquée dans cette étude. 4 BRIAND P., thèse précitée, p. l, na I. S Bull. na 42 et 43. 6 Civ. l, 29 janvier 2002, RJPF-2oo2-3/45, S. Valory; Droit & Patrimoine 2002, na 3089, P. Chauvel; G.P. 2002, mercredi 30,jeudi 31, p. 29,1. Massip. 7 Pour la reconnaissance du caractère in solidum de l'obligation alimentaire: COSTE-FLORET P., article précité, notamment p. 370. 8 LEVENEUR L., Aliments, Obligation alimentaire, 1.-Cl. Civil Art. 205 à 2 I l, Fasc. 30, 2002., na 96 et s., 2002, qui qualifie l'obligation alimentaire de variété particulière d'obligation au tout. 1

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englober l'obligation alimentaire, avec ses spécificités1. Il est d'ailleurs possible de critiquer la solution conduisant à réduire le montant de l'obligation d'un débiteur lorsqu'il est condamné avec d'autres. Il serait, en effet, préférable de retenir une solution identique à celle retenue en matière de responsabilité délictuelle. Ainsi la condamnation de plusieurs débiteurs alimentaires devrait être indifférente, dès lors que ceux-ci n'acceptent pas, en cours de procès, de régler la créance alimentaire, et ils devraient être condamnés in solidum, toujours cependant en tenant compte de la limite fixée par l'article 208 du Code civil. Cette solution conduirait à une meilleure prise en compte de l'intérêt du créancier alimentaire2. 28. Effectivement, pour expliquer d'une part, que le créancier d'aliments puisse agir contre l'un des débiteurs pour le tout et d'autre part, que celui qui a été actionné puisse ensuite se retourner contre les autres débiteurs, la solidarité ne peut être retenue, dès lors qu'elle ne se présume pas, suivant en cela l'article 1202 du Code civie. 29. Peut-on affirmer qu'il s'agit d'une obligation indivisible? Il conviendrait pour cela qu'elle porte sur une chose ou sur un fait qui n'est pas susceptible de division, comme le précise l'article 1217 du Code civil. Et l'on considère traditionnellement que les obligations de somme d'argent n'ont pas un objet indivisible. Il est vrai néanmoins que l'obligation alimentaire peut, par exception, s'exécuter en fournissant directement l'hébergement, la nourriture et l'entretien, comme le précise l'article 210 du Code civil4, Pour autant, l'indivisibilité ne pourrait être invoquée comme fondement. Le constat semble alors s'imposer: « on dira souvent comme un aveu de faiblesse que les codébiteurs sont tenus « au tout», expression sans doute peu élégante mais traduisant clairement le particularisme de leur relation »5. Le caractère indivisible de l'obligation alimentaire semble admissible si l'on accepte que « l'article 1217 du Code civil n'interdit pas de considérer comme indivisible une obligation dont l'objet est matériellement divisible, puisqu'il précise que l'indivisibilité peut être purement intellectuelle »6. Il s'agirait alors sans doute d'une indivisibilité rationnelle, c'est-à-dire d'une indivisibilité que la raison commande?,

I Pour 1. VINCENT, L'extension en jurisprudence de la notion de solidarité passive, RID civ. 1939, p. 673, l'obligation in solidum « comporte une pluralité d'objets, autant que de débiteurs. Ceux-ci sont tenus de prestations identiques, mais ce n'est pas une règle obligatoire », citant pour illustrer ses propos l'obligation alimentaire où « chacun peut être condamné au total, c'est-à-dire à tout ce dont a besoin le créancier, mais avec une limitation, sa propre faculté contributive ». 2 De même, devrait être abandonnée la solution autorisant les juges du fond à tenir compte de l'existence de recours possibles contre d'autres débiteurs d'aliments: Casso l'" civ., 17 mars 1964, G.P .1964.2.56. J La Cour de cassation exclut régulièrement la solidarité: Casso l'" civ., 5 février 1991, Bull. n° 42 ; Casso l'" civ., 29 janvier 2002, précité. Elle rappelle, dans un arrêt du 5 février 1991, Bull. n° 43, notamment que les juges n'ont pas l'obligation de diviser ou de limiter la dette d'aliments en raison de l'existence d'un autre débiteur. Sur l'étude du caractère solidaire de l'obligation alimentaire: COSTE-FLORET P., L'obligation alimentaire est-elle une obligation solidaire?, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1936, p. 338. 4 Sur cette forme d'exécution: GRIMALDI M., Le logement et la famille, Defténois 1983, art. 33120, p. \032, n° \3 et S. 5 BRIAND P., thèse précitée, p. 67, n° 74. 6 BRIAND P., thèse précitée, p. 90, n° 102. 7 BRIAND P., thèse précitée, p. 115, n° 126.

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fondée sur l'article 1218 du Code civil!. L'obligation alimentaire serait ainsi une obligation indivisible, partant une obligation corréale2 et donc une obligation indivise3. 30. Le caractère in solidum de l'obligation alimentaire n'est pas lié à l'absence de hiérarchie entre les débiteurs. En effet, si était instaurée une hiérarchie entre les débiteurs alimentaires, le problème du recours entre codébiteurs ne disparaîtrait pas. Un recours sera nécessaire, par exemple, dès lors que les enfants du créancier d'aliments sont au même rang et qu'un seul d'entre eux a payé. Les modifications par la loi du 3 décembre 2001 des droits successoraux des ascendants, autres que les père et mère du défunt, en présence d'un conjoint survivant pourraient constituer une des raisons de rétablir une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments. En présence d'un conjoint survivant, et en vertu de l'article 758 du Code civil, les ascendants, autres que les père et mère, bénéficient d'une créance d'aliments contre la succession du prédécédé. Ils sont en outre dépourvus de tout droit à réserve en présence d'un conjoint survivant. L'influence partielle des droits successoraux sur les droits alimentaires pourrait renaître de ses cendres Par conséquent, comme l'admettait l'Ancien Droit, l'obligation alimentaire des ascendants pourrait être subsidiaire par rapport à celle des descendants. Il convient de constater, cependant, comme l'ont déjà fait de nombreux auteurs, qu'il n'y a pas de véritable corrélation entre les droits successoraux et les droits alimentaires4 et qu'en outre, les rédacteurs du Code civil se sont abstenus de reprendre les solutions de l'Ancien droits. Cependant, entre ces deux extrêmes que constituent l'absence de hiérarchie entre les débiteurs d'aliments et l'existence d'une hiérarchie, une voie intermédiaire peut être adoptée. Le projet de réforme du Code civil des années cinquante6 avait ainsi ce
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En ce sens: DALLOZ A. et D., ouvrage précité, p. 355, n° 700 : « de même que la vie, la somme qui est jugée nécessaire pour la soutenir est, lorsqu'on la rapproche de son objet indivisible; cette somme est un tout dont il ne peut être retranché aucune partie: on ne vit pas au quart, à demi. La dette des aliments est donc envisagée dans son ensemble ». Ils ajoutent, cependant, p. 356, n° 700, que la condamnation au tout doit être faite dans le cadre de l'article 208 du Code civil. 2 BRIAND P., thèse précitée, sur le sens de l'expression, p. 212, n° 240. } Pour autant, Dumoulin lui-même considérait qu'une telIe obligation est très divisible, cité par DEMOLOMBE C., Cours de Code Napoléon, Du mariage et de la séparation de corps, T. 2,1854, p. 76, n° 63. 4 ALFANDARI E., Droits alimentaires et droits successoraux, Mélanges Savatier, 1965, p. 1. A cela, un auteur réplique qu'il faut «suivre autant que possible l'ordre successoral en tant qu'il correspond, dans l'intention du législateur, à l'ordre naturel des affections présumées, mais ne pas s'écarter de l'ordre naturel là où l'ordre successoral s'en écarte par suite de certaines considérations politiques et sociales », JENY L., thèse précitée, p. 240, n° 468. S En outre, l'accord des auteurs sur l'existence d'une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments cessait lors de sa mise en œuvre. V. sur ce point, la présentation de BAUDRY-LACANTINERIE G., HOUGUESFOURCADE M., Traité théorique et pratique de droit civil. Des personnes, T. i""", 1900, p. 576, n° 2043 et s., qui par ailleurs sont opposés à toute hiérarchie entre les débiteurs d'aliments (à l'exception des obligations privilégiées que sont la contribution aux charges du mariage et l'obligation d'entretien). En faveur d'une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments, notamment: DALLOZ A. et D., ouvrage précité, p. 337, n° 642: « nous croyons, bien que la loi ne s'en soit point expliquée, que les diverses personnes sur lesquelIes pèse l'obligation alimentaire n'en sont pas tenues simultanément et concurremment, mais qu'il existe entre elles une certaine gradation, en telIe sorte que les unes n'en sont tenues qu'à défaut des autres» et suit une proposition de hiérarchie, p. 337, n° 642 et s. 6 PELISSIER J., Les obligations alimentaires. Unité ou diversité, thèse, 1961, p. 257.

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mérite. Il n'instaurait point une hiérarchie entre les débiteurs d'aliments, mais la proximité du lien unissant le débiteur au créancier constituait un facteur de modération. Il s'agit sans doute de la meilleure solution, qui, tout à la fois, tient compte de l'intérêt du créancier, en ne l'obligeant pas à diviser ses poursuites, et de ceux des débiteurs, dès lors que l'on admet de considérer comme équitable que la proximité du lien se traduise par une solidarité plus forte. 31. En définitive, à l'incertitude du fondement répond la certitude du recours]. Il n'en va pas de même du recours contre la succession. En dehors du recours contre les autres débiteurs, aucun recours contre la succession n'est possible, sauf si le créancier est revenu à meilleure fortune, privant ainsi de cause les versements faits par le débiteur. Monsieur Cornu propose de dépasser une telle restriction: « l'acquittement de leur contribution en moins prenant dans la succession serait la solution la plus simple: on ne dit plus que celui qui avait assumé la charge des aliments est créancier de la succession, mais que ceux qui ne l'avaient pas fait sont débiteurs, envers la succession, pour leur part »2. Ajoutons que le recours des hôpitaux, lorsque le séjour de la personne âgée aura été long conduira à une succession sans actif. Ce qui nous amène à la question de savoir comment se complète la solidarité collective et la solidarité familiale3, ce qui permettra de déterminer s'il en résulte ou non une baisse du seuil de gratuité, des devoirs familiaux. 2°) Les recours contre les débiteurs alimentaires ou les interférences entre solidarité familiale et solidarité collective. 32. Plus précisément, pour l'examen de ces interférences, ce sont les recours exercés par les hôpitaux et par les organismes sociaux contre les débiteurs alimentaires qui nous retiendront. Les hôpitaux publics et les collectivités locales exerceront parfois des recours contre les débiteurs d'aliments, chaque fois que la solidarité publique est subsidiaire par rapport à la solidarité familiale. La solidarité publique et la solidarité familiale s'influencent réciproquement. Il semble que la
I Certains, d'ailleurs, ne s'intéressent nullement au fondement. 2 Ouvrage précité, p. 248, n° 138, note 104. V. également BENABENT A., Droit civil. La famille, 2001, p. 487, n° 871. Contra: EVERAERT D., L'obligation alimentaire. Essai sur les relations de dépendance économique au sein de la famille, LILLE II, 1992, T. 2, p. 719; BERTHET P., Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, thèse, 2000, p. 334, n° 639. J Sur ce thème, notamment BERTHET P., thèse précitée, p. 337, n° 646 et s. ; SAYN L, Solidarité familiale et solidarité collective: la place des aidants familiaux, Gérontologie et Société, n° 89,juin 1999, p. Il ; GERNEZ V., Récupération des prestations d'assistance: davantage de rigueur pour une efficacité accrue, JCP.N.l999, p. 674; Conseil d'Etat, Aide sociale, obligation alimentaire et patrimoine, 1999; KESSLER F., GEA F., Le principe de subsidiarité dans le droit de l'aide sociale. Quelques éléments de réflexion, p. 303, Drôle(s) de droites). Mélanges en l'honneur de Elie Alfandari, 2000; Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction de CHOQUET L.-H., SAYN L, 2000; VIELLE P., La sécurité sociale et le coût indirect des responsabilités familiales. Une approche de genre, thèse, 2001 ; HAUSER J., Une famille récupérée, p. 327, Etudes offertes à Pierre Catala, Le droit privé français à la fin du XXème siècle, 2001 ; Les solidarités familiales en questions. Entraide et transmission, sous la coordination de DESBORDEAUX D., STROBEL P., 2002.

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mise en place des différentes assurances sociales, de l'indemnisation des périodes de chômage, de l'instauration du RMI1 comme de la couverture maladie universelle2, conduisent à diminuer les occasions de mise en œuvre de l'obligation alimentaire3. Dans le même temps, cependant, l'augmentation du niveau de vie conduit à l'augmentation corrélative des charges de famille. Ainsi, si les occasions sont moindres, l'amélioration de la qualité de vie rend plus important l'émolument, le quantum. des obligations alimentaires. Nous le constatons notamment avec les frais hospitaliers4. Les hôpitaux publics peuvent exercer un recours contre les débiteurs d'aliments. Ils disposent à cette fin d'une action directeS, ce qui a pour conséquence que, contrairement à ce qui se passe lorsqu'une action oblique est mise en œuvre, les sommes obtenues ne transitent pas par le patrimoine du créancier. Mais ce recours a pour fondement les dispositions du Code civil régissant la dette d'aliments6. Faut-il maintenir un tel recours? La question doit être posée dès lors que le montant des frais d'hospitalisation, par leur accroissement, est loin de pouvoir correspondre à ce qu'avaient pu envisager les rédacteurs du Code civit1 et ne correspond plus non plus à ce qu'il était lors de l'instauration du recours autonome des établissements hospitaliers par la loi hospitalière du 21 décembre 1941. Cette augmentation du montant des frais hospitaliers se cumule en outre avec un recul du montant de la couverture par l'assurance maladie de ces frais. De plus, il a été relevé la tendance des juges à oublier l'un des critères de mise en œuvre de la dette d'aliments, à savoir les ressources dont peuvent disposer les débiteurs d'aliments8. Ils ne vérifieraient
1 Même s'il est vrai que l'instauration du revenu minimum d'insertion n'avait nullement pour objectif de nier le principe de subsidiarité de l'aide collective par rapport à l'entraide familiale. Pour autant, dans sa mise en œuvre, cette condition n'est pas toujours respectée; KESSLER F., GEA F., article précité, p. 318 et s. (ses auteurs relèvent que la portée de l'article 23 de la loi du 1'" décembre 1988 est assez faible et qu'elle ne vise, en fin de compte, que les seules créances alimentaires déjà fixées par les décisions de justice). Sur le principe de subsidiarité ; MASSrP 1., Les recours exercés contre les débiteurs d'aliments par les services de l'aide sociale ou les hôpitaux et hospices, Defrénois 1990, art. 34763, p. 475 ; SAYN I., Les formes de la subsidiarité dans les modalités d'attribution des prestations sociales, p. 165, in Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil,. protection sociale et réalités familiales, 2000. 2 LAFORE R., La CMU ; un nouvel îlot dans l'archipel de l'assurance maladie, Droit social2000, p. 21.
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GERNEZ V., Incidences fiscales et sociales de la charge alimentaire d'autrui, LILLE II, T. l, 1998, p.

394 et s. qui nuance suivant les devoirs alimentaires; ainsi, le contenu de l'obligation alimentaire simple en ligne ascendante s'est vidé de sa substance à mesure que le risque lié au grand âge et à la perte des facultés de travail s'est socialisé, tandis que celui de l'obligation d'entretien s'est accru sans prise en compte très importante par le droit social et fiscal. L'auteur distingue ensuite les règlements d'aliments qui sont privilégiés par la fiscalité et le droit social de ceux qui ne le sont pas, T. 2, p. 672. Comme l'ont remarqué notamment les sociologues, cela ne fait pas reculer la solidarité familiale, bien au contraire. 4 Sur l'évolution de ce recours: ALFANDARI E., Le recouvrement des frais hospitaliers sur les débiteurs d'aliments, p. 673, Etudes offertes à Jean-Marie Auby, 1992, qui propose, p. 691, d'exclure du domaine de la dette alimentaire les frais hospitaliers. Ce qui fait penser à ce qui prévalait en droit romain, puisque les frais de traitement médical n'étaient pas inclus dans les alimenta. 5 Article L. 6145-11 du Code de la santé publique. Sur la récupération des frais d'hôpitaux et d'hospices: GERNEZ V., thèse précitée, T. 2, p. 646 et s. 6 Casso 1re civ., 1" décembre 1987, JCP.l988.II.20592, P. Sargos. 7 Monsieur Alfandari, dans l'article précité, p. 673, souligne également qu'à l'origine les hôpitaux intervenaient dans un but charitable, ce qui aurait pu conduire à refuser tout recours à des hôpitaux, fonctionnant grâce à un système de dons, de legs ou de subventions affectés. 8 Ainsi dans l'arrêt précité de la première chambre civile, il apparaît que le préfet avait procédé au partage par parts viriles de la dette liée au séjour hospitalier.

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pas, non plus, au préalable, l'absence de ressources du principal intéressé et que les sommes réclamées correspondent bien aux besoins du créancier. L'objectif poursuivi est alors de répartir les frais hospitaliers entre les divers débiteurs. Le Conseil d'Etat] préconise l'abandon du principe de subsidiarité dans le domaine de l'aide médicale. Cela se justifierait pleinement au regard du caractère fondamental de l'accès aux soins et du coût élevé des prestations de soins. A tout le moins, il conviendrait d'organiser une procédure dans laquelle les débiteurs d'aliments trouveraient leur place, étant ainsi associés aux décisions concernant le membre de leur famille2. A défaut, la mise en place d'une tutelle ou d'une curatelle permettra, notamment aux enfants, d'être assurés que le placement de leurs parents âgés ne se fera pas d'autorité et d'éviter ainsi la surprise d'un recours contre eux en tant que débiteurs d'aliments3. Les hôpitaux ne sont pas les seuls à pouvoir exercer un recours. 33. Les collectivités locales disposent également de cette possibilité. Certaines aides sont, en effet, accordées en prenant en considération les créances alimentaires dont dispose le bénéficiaire4. Si celui-ci n'agit pas pour les obtenir, les représentants de ces collectivités pourront agir à sa place, suivant en cela l'article L. 132-7 du Code de la famille. Le caractère personnel du droit aux aliments est ici particulièrement mis à mal. Le préfet ou le président du conseil général met alors en œuvre l'obligation alimentaire pour le compte de son créancier. Il ne s'agit d'ailleurs pas du seul recours possible. Dans certaines hypothèses, les dîtes collectivités auront satisfait en totalité aux besoins du créancier. Elles disposeront d'un recours contre les débiteurs d'aliments, non plus sur le fondement de l'article L. 132-7 du Code de la famille, mais sur celui de l'article 1251,3°) du Code civil. 34. L'avenir de ces recours est des plus incertains. Il leur est notamment reproché de remettre en cause le caractère périodique de la créance alimentaire5. Plusieurs
I Etude précitée, p. 45. 2 En ce sens: GERNEZ V., thèse précitée, I. 2, p. 649. 3 ALFANOARI E., Les rapports entre l'Etat et la famille en ce qui concerne la prise en charge des personnes âgées dépendantes, Actes du colloque de la Fondation de France, 1988, p. 149; HAUSER J., La protection par l'incapacité des personnes âgées dépendantes, p. 159, in La dépendance des personnes âgées, sous la direction de F. KESSLER, 1997, qui propose « d'accorder à la personne le droit de choisir par avance son tuteur ou son représentant voire d'exclure l'application d'un régime d'incapacité - au moins dans des limites prévisibles- en prenant des précautions de type personnel et patrimonial» . 4 Article L. 132-6 du Code de la famille. Une proposition de loi a été faite lors de la séance du 10 avril 2003 au Sénat pour réformer cet article. Elle a pour objectif de dispenser, sous réserve d'une décision du juge aux affaires familiales, certains enfants de leurs obligations alimentaires, dont ceux « qui, après signalement de l'aide sociale de l'enfance ont fait l'objet d'un retrait judiciaire de leur milieu familial durant une période de 36 mois cumulés au cours des douze premières années de leur vie ».
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Que la Cour de cassation tente de réintroduire avec la mise en œuvre de l'adage « aliments ne

S. Valory; Al famille 2003, p. 100, s'arréragent pas»: Casso l'' civ., 14 janvier 2003, RlPF-2003-3/56, F. B ; 0.2003, p. 2265, Y. Oagorne-Labbe; RIO civ. 2003, p. 298, 1. Mestre et B. Fages ; RIO civ. 2003, p. 281, 1. Hauser. Mais comme l'écrit Madame Serverin (Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, 2000, p. 127), « cette jurisprudence ne constitue qu'un moyen indirect d'assurer la périodicité des règlements. La solution de la fixation ab initio de la dette d'aliments paraît préférable, qui permet de ne pas laisser s'accumuler des arriérés, et autorise au surplus l'imputation fiscale sur les revenus prévue pour le versement des pensions alimentaires ».

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allocationsl ont purement et simplement supprimé toute référence aux obligations alimentaires, que cela soit dans la prise en compte initiale des revenus du créancier potentiel de l'allocation2, ou dans la possibilité d'un recours contre les débiteurs d'aliments3. L'allocation personnalisée d'autonomie4 en est un exemple récent. Aucun recours n'est prévu contre les débiteurs alimentaires. Pour autant, conscient que cela ne remettait pas en cause l'aide apportée par la famille, la loi précise que ne sont pas prises en compte, dans la détermination des ressources du bénéficiaire de l'allocation, les ressources versées par la famille pour les besoins liés à la dépendance. Son succès n'a d'ailleurs pas conduit à supprimer cette absence de recours, mais à diminuer son nombre de bénéficiaires5. En outre, comme le remarquent Messieurs Kessler et Géa6, «le principe de subsidiarité de l'aide sociale par rapport à l'obligation alimentaire ne fait pas l'objet d'une justification incontestable ». La socialisation du droit aux aliments entraînerait un recul du seuil de gratuité, dès lors que l'importance des obligations alimentaires serait moindre, venant simplement s'ajouter aux prestations sociales7. Le Conseil d'EtatS s'oppose cependant à l'abandon du principe de subsidiarité, puisque l' «on comprendrait mal, du point de vue de la cohérence générale du droit, que l'admission d'une personne à l'aide sociale puisse avoir pour effet de libérer les débiteurs alimentaires de cette personne de leurs obligations à son égard », mais préconise un certain nombre d'aménagements. Ainsi, l'action de la collectivité publique à l'égard du débiteur d'aliments doit être, non une simple faculté, mais une obligation dès lors que « l'obligation alimentaire, telle qu'elle est définie par le Code civil, est la même sur tout le territoire ». Il est également proposé de limiter la prise en compte de l'obligation alimentaire, en matière d'hébergement des personnes âgées, en excluant de cette prise en compte les dépenses lourdes. L'obligation
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Ainsi pour la quasi-totalité des prestations de l'aide sociale aux personnes handicapées avec la loi

d'orientation du 30 juin 1975, pour certaines prestations d'aide sociale aux personnes âgées. Remarquons que pour les premières d'entre elles, sont également supprimés les recours au titre de retour à meilleure fortune: COURAULT F., La suppression de deux recours en récupération de l'aide sociale améliore les droits des personnes handicapées, RJPF-2002-5/50. Sur ces prestations: LEVY M., L'aide sociale et la protection du patrimoine de la personne handicapée, RlPF-2003-4/l2 et 2003-5/10; PERREAUBILLARD F., Personnes handicapées et aide sociale, Al famille 2003, p. 129. 2 C'est alors lui qui supporte les risques de non exécution des obligations alimentaires. Le conseil d'Etat préconise l'abandon du système qui subordonne la fixation du montant de l'aide sociale à une évaluation fictive et non contraignante des dettes alimentaires, étude précitée, p. 19. 3 Le risque de non paiement est alors supporté par la collectivité. 4 Issue de la loi n° 2001-647 du 20 juillet 2001 et modifiée par la loi n° 2003-289 du 31 mars 2003. Sur cette allocation: COURAULT F., L'APA: bienfaits et incertitudes, RlPF-2001-11/11. Sur les incertitudes des politiques suivies à l'égard de la dépendance des personnes âgées: La dépendance des personnes âgées. Quelles politiques en Europe?, sous la direction de MARTIN C., 2003. 5 RIEHM-COGNEE A., KESSLER F., Une nouvelle réforme pour rien de l'aide aux personnes âgées dépendantes (Commentaire de la loi n° 2003-289 du 31 mars 2003), Revue de droit sanitaire et social 2003, p. 514, spécialement p. 520.

Article précité, p. 304. A. Bénabent et O. Roy, dans Obligations alimentaires. Etude de droit interne comparé. T. III, 1983, p. 419: « il ne faut pas se dissimuler que l'évolution tend vers la diminution, voire à très long terme la disparition des obligations alimentaires, non pas tant par rejet du lien familial que parce que les institutions de protection sociale les rendront inutiles ». 8 Etude précitée, p. 2let 44.
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alimentaire ne jouerait que pour l'hébergement au sens strict, diminué du coût de la dépendance. La réforme des prestations sociales nécessiterait également une meilleure prise en compte du patrimoine des bénéficiaires et des modalités de récupération liées aux changements de situations financières I. Une nouvelle fois, l'allocation personnalisée d'autonomie peut être citée. Elle illustre parfaitement le manque de cohérence de la législation actuelle. En effet, d'une part, seront pris en compte tous les revenus, ce qui correspond aux revenus professionnels, aux revenus autres et les capitaux non productifs de revenus2, ce qui semble souhaitable, mais d'autre part, toute récupération est exclue sur les donations, les legs et la succession, ce qui est pour le moins critiquable. 35. Bien entendu, avant qu'un recours soit exercé contre les autres débiteurs de l'obligation alimentaire, celle-ci aura dû être déterminée. g.2 : La détermination de la pension alimentaire.

36. En droit romain3, les aliments ne seront dus aux parents et aux alliés que lorsqu'ils seront dans l'impossibilité de pourvoir à leur subsistance, soit par leur travail, soit par leurs biens. Il en ira ainsi notamment en cas de mauvaise santé, d'infirmité physique ou mentale. Le droit aux aliments n'est pas un droit à la paresse car avant ce droit, il y a un devoir à remplir, qui est celui de travailler4. Néanmoins, il ne pourra être reproché au créancier d'aliments de refuser de se livrer à des occupations, soit déshonorantes, soit complètement au-dessous de sa position sociale. Se pose également la question de savoir si pour assumer ses propres besoins ou pour subvenir à ceux d'autrui, il peut être exigé d'entamer ses capitaux. Tout dépendra des circonstances et de l'arbitrage du juge. La dette alimentaire est en principe indépendante des torts et même des délits des parents ou des alliés demandeurs en aliments5. Les aliments correspondent tant à des dépenses habituelles qu'à des dépenses occasionnelles: ainsi pour les trais de maladie6. Une difficulté
I GERNEZ V., article précité, p. 675 et s. L'article 2 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ne va pas en ce sens, puisqu'il emporte modification de l'article L. 344-5 du Code de l'action sociale et des familles, en le complétant par une phrase prévoyant que « les sommes versées, au titre de l'aide sociale dans ce cadre, ne font pas l'objet d'un recouvrement à l'encontre du bénéficiaire lorsque celui-ci est revenu à meilleure fortune ». V. également: BLANC P., Compensation du handicap: le temps de la solidarité, Rapport d'information du Sénat n° 369, 2001-2002, Commission des affaires sociales. 2 Tel était déjà le cas pour la prestation spécifique dépendance, mais tel n'est toujours pas le cas pour l'allocation compensatrice pour tierce personne. Ces trois allocations ont notamment comme point commun d'exclure toute référence à l'obligation alimentaire. J WYCISK F., « Alimenta» et « victus» dans le droit romain classique, Revue historique de droit français et étranger, 1972, p. 205. 4 JENY L., thèse précitée, p. 73, n° 143 et s. 5 JENY, thèse précitée, p. 82, n° 158, considère que les cas de déchéance du droit aux aliments devaient correspondre aux justes causes d'exhérédation: « la légitime s'explique par une idée de pietas et de continuation posthume de l'assistance alimentaire ». Cependant, cela ne serait vrai que dans un sens: les ascendants auraient toujours droit à des aliments, l'obligation des descendants envers leurs ascendants étant plus sacrée que celle des ascendants envers les descendants. 6 Selon F. Wycisk, article précité, les « alimenta» n'ont jamais compris les frais de traitement médical, ni les médicaments. Lors de l'élargissement du sens de ce terme, à la fin de la République et surtout à

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survenait parfois: le parent ayant versé des fonds en réclame la restitution. Il prétend que ceux-ci ont été versés à titre de prêt et non en exécution d'une obligation alimentaire. Pour que sa demande aboutisse, il devra rapporter la preuve de plusieurs circonstances: il faut qu'il ait tenu note ou mémoire des dépenses faites à l'occasion de son parent, que ce parent ait eu, dans la période au cours de laquelle il a été nourri et entretenu, des biens suffisants pour subvenir lui-même à sa nourriture et à son entretien, et enfin, que ce parent n'ait pas compensé, par le travail qu'il accomplissait pour le compte de son parent, les aliments qu'il recevait de lui. Et ce dernier point nous intéresse tout particulièrement puisqu'il démontre qu'il n'y avait en droit romain aucun obstacle à admettre une compensation entre le travail accompli par un parent pour le compte d'un autre et les aliments qui lui étaient fournis. Il convient, en outre, de remarquer que celui qui prétend à l'existence d'uh prêt a sans doute à rapporter la preuve de son absence d'intention libérale: il est possible de considérer que tel est bien l'objet de la nécessité de prouver que celui qui a versé des aliments les a comptabilisés. Il n'y a, qu'il s'agisse du travail fourni ou des aliments, aucune présomption de gratuité dans les relations entre parents. Nous arrêtons là l'étude historique, dès lors qu'il n'y a pas eu de modifications suffisamment significatives dans l'appréciation des conditions pour qu'il y ait lieu de les releverl. Nous apporterons néanmoins les précisions utiles au cours des développements qui suivent, en distinguant d'une part, les conséquences de la détermination de la pension alimentaire sur les rapports entre créancier et débiteur alimentaires et d'autre part, celles produites sur les tiers.

A. La détermination de la pension alimentaire et les rapports entre créancier et débiteur d'aliments.
37. Aujourd'hui comme hier, la pension alimentaire sera fixée en fonction d'une part des besoins du créancier et d'autre part, des moyens du ou des débiteurs d'aliments. Il a été constaté une certaine extension de la notion de besoins. Il n'est pas certain cependant que cette extension soit bien réelle. En effet, de nombreux auteurs considèrent, pour certains avec regret, qu'il est nécessaire pour déterminer les besoins du créancier de tenir compte du milieu social de celui-ci. Ainsi le créancier, issu d'un milieu aisé, aurait davantage de besoins que celui issu d'un milieu modeste. Pour autant, «on ne peut obliger un débiteur, qui mène une vie sobre, à satisfaire les goûts de luxe du créancier alimentaire )/. En outre, il devrait être possible de démontrer l'absence d'état de besoin, en démontrant que le créancier d'aliments refusait d'occuper des emplois, uniquement parce qu'ils ne correspondaient pas à sa formation3. L'existence de capitaux devra également être
l'époque classique, ils correspondaient outre à la nourriture et aux vivres, au logement, à l'habillement, aux chaussures et à la literie. I Il est vrai, en outre, que l'évolution historique de l'obligation alimentaire a été très peu étudiée. Les manuels se contentent, la plupart du temps en quelques lignes, de déterminer qui en sont les bénéficiaires. 2 PELISSIER 1., Les obligations alimentaires. Unité ou diversité, thèse, 1961, p. 162 3 On trouve, en effet, cet exemple d'état de besoin chez certains anciens auteurs. Ainsi DALLOZ A. et D., ouvrage précité, p. 341, na 658, considérant qu'il faut « un travail qui soit en rapport avec sa condition, l'éducation qu'il a reçue, enfin avec les habitudes de sa vie ».

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