Guide pratique du droit français de la concurrence

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Le droit de la concurrence est une matière complexe et technique, à laquelle les entreprises sont confrontées de plus en plus fréquemment. Cet ouvrage qui décrit le droit français de la concurrence, suit une logique consacrée par la pratique. Après une introduction relative au champ d’application matériel et géographique du droit français de la concurrence, l’ouvrage traite des ententes et accords anticoncurrentiels, des abus de position dominante et des abus de dépendance économique. Il se termine par une description des conditions d’exemption de pratiques anticoncurrentielles en droit français et par un chapitre consacré à la procédure devant l’Autorité de la concurrence et les tribunaux.
Avocat en charge du droit de la concurrence au sein d’un important cabinet d’affaires parisien, l’auteur pratique cette matière depuis de nombreuses années et l’a enseignée au sein d’établissements réputés. Il a écrit le livre dont il avait besoin en tant qu’avocat et dont il sait qu’il sera utile aux praticiens du droit, qu’ils soient juristes d’entreprise ou avocats, en répondant de manière exhaustive et documentée à des interrogations concrètes. En effet, l’analyse par l’auteur des principaux types de pratiques interdites repose essentiellement sur les décisions de l’Autorité française de la concurrence et sur la jurisprudence, chaque affirmation étant étayée par des références jurisprudentielles.
Son contenu, très pédagogique, ne manquera pas d’intéresser également les étudiants confrontés à cette matière, présente dans plusieurs cursus d’études.


Aurélien Condomines est avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles. Il a pratiqué le droit de la concurrence au sein de plusieurs cabinets d’affaires à Paris et à New York et est actuellement l’associé en charge de cette matière au sein de la société d’avocats ARAMIS. Il a enseigné le droit de la concurrence à l’IEP de Lille et à l’école supérieure de commerce de Toulouse, ainsi que la stratégie juridique dans le cadre du MBA de HEC Paris.

Publié le : samedi 1 février 2014
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EAN13 : 9782297038782
Nombre de pages : 370
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Section 1 Section 2
Introduction
Plan de lintroduction
Questce que le droit français de la concurrence ? La réforme de 2008/2009
Lobjectif de cet ouvrage est de présenter les droits français et européen de la concurrence et plus précisément linterdiction des ententes et des abus de posi tion dominante ou de dépendance économique. Le contrôle des concentra tions, qui constitue une matière à part entière, ny est pas abordé. Le plan de cet ouvrage se veut pratique plutôt quacadémique et il suit la logique habituelle des professionnels qui pratiquent cette matière. Son contenu vise à répondre aux interrogations concrètes du praticien, comme de létudiant. Cest pourquoi lanalyse repose essentiellement sur les décisions récentes rendues par lAutorité de la concurrence dans le cadre de procédures contentieuses, ainsi que sur les arrêts rendus en appel ou en cassation dans le cadre de ces procédures, qui constituent à ce jour lessentiel de la matière. Parmi les décisions et arrêts ainsi commentés, un choix a été fait selon leur pertinence et leur ancienneté.
Section 1Questce que le droit français de la concurrence ? Les deux principales dispositions qui fondent le droit de la concurrence fran çais, les articles L. 4201 et L. 4202 du Code de commerce, édictent des inter dictions en apparence simples. La première interdit la conclusion daccords ou les pratiques concertées susceptibles davoir pour objet ou effet de restreindre la concurrence. La seconde interdit aux entreprises, si elles détiennent une posi tion dominante, dabuser de cette position. On comprend à la lecture de ces deux dispositions du Code de commerce que le droit français de la concurrence
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GUIDE PRATIQUE DU DROIT FRANÇAIS DE LA CONCURRENCE
est un droit avant tout jurisprudentiel. Ce sont lAutorité de la concurrence et les tribunaux qui le façonnent. Ce caractère jurisprudentiel du droit de la concurrence a plusieurs consé quences. En particulier, alors même que les textes ne changent pas, lapplica tion qui en est faite peut évoluer au fil du temps. Dautre part, le champ libre laissé par les textes permet à lAutorité de la concurrence et aux tribunaux dappréhender un nombre de pratiques quasiment illimité, dès lors quils consi dèrent que ces pratiques figurent parmi celles que le droit de la concurrenceà travers les deux interdictions précitéesvise à combattre. En effet, combien de pratiques peuvent se cacher derrière les notions relativement vagues d« abus » ou de « restriction de concurrence » ? LAutorité ou le juge appelés à mettre enœuvre les interdictions du droit de la concurrence dans un cas despèce donné disposent de plusieurs options. Ils peuvent chercher à sinscrire dans le cadre dune jurisprudence ou dune pratique décisionnelle existante. Ils peuvent également sinterroger sur la ques tion de savoir sil entre dans les objectifs poursuivis par le droit de la concur rence dinterdire la pratique considérée. Le premier point ne pose pas de diffi cultés sérieuses : il est en réalité relativement facile de dresser un catalogue des pratiques sanctionnées de façon récurrente au cours des années passées. Le deuxième point est plus complexe, car les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence, ainsi que les moyens quil convient demployer pour y parvenir, peuvent faire lobjet de débats. La question des objectifs poursuivis par le droit de la concurrence est intrinsè quement liée à lévolution de nos économies au cours des deux derniers siècles. Selon une vision extrêmement simplifiée des chosesdont on se contentera dans le cadre de cet ouvrage pratiquelobjectif du droit de la concurrence est de préserver la concurrence entre les acteurs économiques, dans la mesure où, dans une économie supposée se réguler par le jeu de loffre et de la demande, la concurrence entre offreurs et entre demandeurs est nécessaire à une allocation optimale des ressources. Une fois ce principe simpliste énoncé, les difficultés ne font que commencer. Quelle concurrence ? Entre quels types dacteurs ? Pour atteindre quel objectif précis ? Par quel moyen ? Ces questions relèvent de la théorie économique, qui est loin dêtre une science exacte. Pour illustrer à quel point la question des objectifs du droit de la concurrence et des intérêts quil cherche à protéger est difficile et pertinente, il faut sinté resser aux évolutions du droit de la concurrence aux ÉtatsUnis, où il existe e depuis la fin duXIXsiècle, alors que son équivalent français est né aprèsguerre. De nombreux débats opposent aux ÉtatsUnis les différentes chapelles déconomistes et de juristes, les promoteurs du maintien dune certaine structure de la concurrence et les promoteurs dune concurrence « effi cace » quelle que soit sa structure, les partisans de la « Chicago School » et les adeptes de la théorie des jeux, ceux qui cherchent dans les débats parlemen taires la preuve que le droit de la concurrence est aussi là pour protéger les petites et moyennes entreprises et ceux qui estiment que la protection du
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consommateur est son objectif exclusif, ceux qui jugent que certaines pratiques doivent toujours être interdites et ceux qui considèrent que toutes les interdic tions doivent pouvoir être remises en cause si elles ont un effet finalement néfaste pour léconomie. Ces théories ont eu aux ÉtatsUnis, au fil des ans, une influence directe sur la jurisprudence. En France, même si labsence de recul suffisant rend difficile une telle appréciation, on peut penser que ces débats ne sont pas et ne seront pas sans impact sur les décisions de lAutorité de la concurrence, dont le collège comprend dailleurs généralement démi nents économistes. La mise enœuvre du droit de la concurrence est, on le voit, complexe. De ce fait, elle constitue une source dincertitudes pour les entreprises. Cette incerti tude est renforcée par le fait que, sauf pour quelques pratiques pour lesquelles il existe une jurisprudence constante et des critères dinterdiction bien établis, la plupart des interdictions se fondent sur une appréciation au cas par cas de leffet des pratiques considérées sur les marchés quelle concerne. Par exemple, à partir de quelle durée, de quelle structure de marché et de quelle portée une clause dexclusivité dépassetelle les limites du raisonnable et doitelle être interdite ? Ou encore : à partir de quel moment une entreprise dominante qui réplique aux actions commerciales de ses petits concurrents franchitelle la ligne de ce qui relève encore de la concurrence « par les mérites » pour tomber dans un excès abusif ? Cette appréciationin concreto des effets des pratiques sur les marchés pertinents prend une importance de plus en plus déterminante dans les affaires qui sont soumises aux autorités de la concurrence. Pour le praticien, il existe néanmoins certaines constantes auxquelles il est possible de se raccrocher. Dune part, certaines pratiques semblent interdites per se, sans quil soit nécessaire dentrer dans une démonstration complexe de leurs effets sur la concurrence ou léconomie. Il en est ainsi des cartels, concer tations entre concurrents visant à fausser lindépendance de leurs comporte ments. Mais les certitudes sestompent vite pour dautres types de pratiques, en particulier dans le domaine des abus de position dominante. Dautre part, le droit communautaire, qui prime sur le droit français ou lui sert de guide dapplication, comporte des textesrèglements et communications de la Commission européennequi procurent des critères danalyse plus précis que le droit français et apportent quelques certitudes aux entreprises. Dans sa pratique récente, lAutorité a dailleurs commencé, elle aussi, à exposer sa manière de voir les choses dans des lignes directrices publiées sur son site Internet. Enfin, une analyse méthodique des décisions de lAutorité de la concurrence, qui tente en principe de respecter de manière cohérente sa propre pratique décisionnelle, peut permettre de dégager des grands principes. Cest lobjet du présent ouvrage qui, sans prétendre à lexhaustivité, cherche à établir une photographie du droit français de la concurrence pour la plupart des questions rencontrées dans la pratique au cours de ces dernières années.
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Section 2La réforme de 2008/2009 o La loi n 2008776, en date du 4 août 2008, de modernisation de léconomie (la « LME ») a inscrit dans le Code de commerce le principe de la création dune nouvelle Autorité de la concurrence, destinée à remplacer le Conseil de la concurrence. Elle a autorisé le gouvernement à réformer le droit français 1 de la concurrence sur de nombreux points, par voie dordonnance . Cette ordonnance, portant modernisation de la régulation de la concurrence, est 2 intervenue le 13 novembre 2008 . Plusieurs décrets dapplication ont été 3 adoptés en 2009 . Cette réforme na pas modifié les dispositions qui prohibent les ententes et les abus de position dominante ou de dépendance économique, qui constituent le socle du droit français de la concurrence. Elle a en revanche modifié de façon substantielle la procédure de mise enœuvre de ces dispositions par ladminis tration, de la phase denquête à la décision finale de la nouvelle Autorité. Elle a également très substantiellement changé la procédure de contrôle des concentrations, dépossédant le ministre de lÉconomie de ses pouvoirs anté rieurs au profit de la nouvelle Autorité. Le fait que le Conseil de la concurrence ait été remplacé par une Autorité de la concurrence relève plus du symbole que dun réel changement. En revanche, cette nouvelle Autorité, dont le statut dautorité administrative indépendante résulte désormais clairement de la loi, dispose de pouvoirs et de moyens renforcés. Comme on le verra dans la section consacrée aux pouvoirs denquête, cest lAutorité qui est désormais principalement en charge des enquêtes, même si les services du ministre de lÉconomie conservent une compétence concurrente en la matière. Par ailleurs, de nouvelles responsabi lités ont été attribuées, comme en témoignent les pouvoirs renforcés du rappor teur général, et de nouvelles fonctions ont été créées, tel que le conseiller audi teur, en charge de veiller au respect des droits de la défense. Pour lessentiel, il existe une véritable continuité entre le Conseil de la concur rence et lAutorité, ainsi que lavait dailleurs annoncé le président du Conseil devenu le premier président de lAutoritéà loccasion de linstitution de lAutorité. Par ailleurs, les conditions dinterdiction des pratiques prohibées
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o o Loi n 2008776 du 4 août 2008,JORFdu 5 août 2008.n 0181 o o Ordonnance n 20081161 du 13 novembre 2008,JORFdu 14 novembre 2008.n 0265 o Le Conseil constitutionnel a, par une décision n 2009575 DC du 12 février 2009, déclaré inconstitutionnel larticle dune loi du 29 janvier 2009 qui ratifiait lordonnance tout en y apportant des modifications, pour des raisons tenant à la procédure dadoption o du texte de loi. L2009526 du 12 mai 2009.ordonnance a été ratifiée par une loi n o o Décret n 2009139 du 10 février 2009,JORF; Décretn 0035 du 10 février 2009 o o o n 2009140 du 10 février 2009,JORFdu 10 février 2009 n 0035 ; Décret n 2009141 o o du 10 février 2009, JORFn 0035 du 10 février 2009 ; Décret n 2009142 du 10 février o o 2009,JORF; Décret n 2009185 du 17 février 2009,n 0035 du 10 février 2009 JORF o o o n 0042 du 19 février 2009 ; Décret n 2009186 du 17 février 2009,JORFn 0042 du 19 février 2009.
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sont restées inchangées. En conséquence, lessentiel de la pratique décision nelle du Conseil reste pertinent pour apprécier lexistence ou non dune infrac tion au droit de la concurrence. De même, de nombreuses règles procédurales nont pas été affectées par la réforme, de sorte que la pratique décisionnelle du Conseil et la jurisprudence de la Cour dappel de Paris et de la Cour de cassa tion nous paraissent demeurer pertinentes pour répondre à de nombreuses questions de procédure. Depuis linstitution de lAutorité en 2009, de nombreuses décisions ont été rendues, qui sont venues enrichir la pratique décisionnelle déjà importante du Conseil de la concurrence.
Chapitre 1 Champ dapplication du droit français de la concurrence
Section 1 Section 2 Section 3
Plan du chapitre
Champ matériel Champ géographique Liens avec le droit communautaire
RÉSUMÉ Le droit français de la concurrence a un champ dapplication très large. Il sagit dun droit pragmatique qui, sans réelle considération pour la forme juridique des entités concernées, ni pour leur appartenance aux secteurs public ou privé, vise à appré hender les pratiques de tous ceux qui exercent une activité économique et dont les effets sur la concurrence sont susceptibles de se produire sur le territoire national. En cela, il se trouve fréquemment en concurrence avec les interdictions similaires édictées par le Traité sur le Fonctionnement de lUnion européenne. Cest pourquoi le droit européen exerce, comme dans de nombreux autres domaines, une grande influence sur notre droit national de la concurrence.
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Section 1Champ matériel 1.Activités de production, distribution et servicesLarticle L. 4101 du Code de commerce dispose que le livre IV de ce même Code, qui contient les règles du droit français de la concurrence, sapplique « à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». En matière contentieuse, lAutorité de la concurrence et les tribunaux sont fréquemment amenés à se prononcer sur certaines activités dont il est soutenu par les défenderesses quelles ne relèvent pas de ce champ dapplication. Les notions de production, de distribution et de services conte nues dans le texte de loi luimême peuvent servir de premiers critères, dans leur sens littéral, pour décider de la qualification dune activité. En outre, la notion déconomique » est souvent utilisée pour qualifier les activités« activité auxquelles le droit de la concurrence est appliqué : sagissant par exemple de 1 services dinsémination artificielle , ou en ce qui concerne les activités dune 2 régie municipale en tant quoffreur de prestations funéraires , pour des presta 3 tions de délivrance de certificats de conformité ou lachat de capacités de 4 réserves délectricité par le gestionnaire dun réseau électrique , ou encore 5 pour des activités médicales . Il a parfois été considéré quune activité remplis sait les conditions de l4101 lorsquarticle L. elle était rémunérée par une 6 contrepartie librement fixée . Pour autant, le mode de financement de lacti vité ne constitue pas un critère nécessairement pertinent : dans une affaire concernant la distribution de journaux gratuits, il a par exemple été considéré que cette activité constituait bien une activité économique même si les jour 7 naux étaient distribués gratuitement . LAutorité a également considéré que le statut associatif et donc non lucratif dune activité dassociation nexcluait pas 8 lapplication du droit de la concurrence . À linverse, il a été décidé que la perception des cotisations obligatoires à lURSSAF ne constituait pas une acti 9 vité économique entrant dans le champ dapplication de larticle L. 4101 . De même, il a été jugé que lexploitation dun site Internet non marchand, infor mant seulement le public de la disponibilité dassistantes maternelles, ne 10 constituait pas une activité économique . Lactivité dun organisme privé regroupant des professionnels du secteur de la presse a également été
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o Décision n 04D49 du 28 octobre 2004. o Décision n 03D33 du 3 juillet 2003. o Décision n 02D31 du 30 mai 2002. o Décision n 11D09 du 8 juin 2011. o Décision n 12D03 du 23 janvier 2012. o o Décision n 98D34 du 2 juin 1998 ; Décision n 02D31 du 30 mai 2002 ; Décision o n 97D71 du 7 octobre 1997. o Avis n 04A19 du 21 octobre 2004. o Décision n 12D03 du 23 janvier 2012. o Décision n 03D48 du 22 octobre 2003. o Décision n 10D24 du 28 juillet 2010, confirmée par la Cour dappel de Paris, arrêt du o 27 janvier 2011,BOCCRFn 2 du 23 février 2011.
CHAPITRE1CHAMP DAPPLICATION DU DROIT FRANÇAIS DE LA CONCURRENCE
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considérée comme ne constituant pas une activité économique dès lors quil sagissait dune activité normative confiée par la loi à titre de mission dintérêt 11 général . 2.Qualité de lauteur des pratiquesLa qualité de lauteur des pratiques ne devrait pas être de nature à influer sur la question de savoir si le droit de la concurrence est susceptible de sappliquer ou non, larticle L. 4101 du Code de commerce ne retenant quun critère lié à lactivité exercée et non à lentité qui lexerce. Il a par exemple été considéré que lactivité de commissairepriseur constituait une «activité économique» relevant de larticle L. 4101, comme cela a dailleurs été décidé pour dautres professions libérales, précisant que la forme juridique sous laquelle lactivité est exercée nimporte pas pour déterminer si une pratique entre dans le champ dapplica 12 tion défini par l. Comme on le verraarticle L. 4101 du Code de commerce cidessous, la nature publique ou privée de lentité qui commet la pratique est également sans rapport avec le caractère économique de lactivité exercée. Enfin, on relèvera la particularité des associations dentreprises ou syndicats professionnels, puisquil est considéré en matière dententes que «le fait que le support dune telle concertation soit une association ou un syndicat nexerçant pas dactivité économique en propre nempêche pas de lui appliquer le droit de la concur rence, dès lors que les pratiques ont associé ses adhérents, lesquels exercent, eux, une activité dune telle nature, et quelles sont susceptibles daffecter de façon sensible un 13 marché» . 3.Personnes publiquesConformément à ce que prévoit le texte de loi luimême, la nature publique ou privée de lentité qui est lauteur de la pratique litigieuse nest pas pertinente pour déterminer lexistence dune activité écono mique. Le Conseil de la concurrence a ainsi pu se prononcer sur des pratiques de lassociation pour les fouilles archéologiques nationales, tout en imputant ces pratiques à lÉtat, qui était «intervenu directement comme opérateur écono 14 mique. L» à travers cette association dont il contrôlait les décisions Autorité de la concurrence a également considéré que les dispositions relatives à linter diction des abus de position dominante étaient applicables à un groupement 15 dintérêt public dans le domaine universitaire . De même, une municipalité 16 peut être lauteur dune pratique anticoncurrentielle .
o 11. Décision n 13D10 du 6 mai 2013. o 12. Décision n 04D56 du 15 novembre 2004. Voir aussi : Cour dappel de Paris, arrêt du o o 28 janvier 1997,BOCCRF; Décision n du 31 décembre 1997 (chirurgiens) n 24 99D15 o du 24 février 1999 (géomètres experts) ; Décision n 06D36 du 6 décembre 2006 ; Déci o sion n 08D06 du 2 avril 2008 (médecins), réformée par la Cour dappel de Paris, arrêt du o 18 mars 2009, RG n 2008/08385. o o 13. Avis n 04A02 du 16 janvier 2004. Voir aussi la décision n 06D03bis du 9 mars 2006, point 1403. o 14. Décision n 02D18 du 13 mars 2002. o o 15. Décision n 09D16 du 8 avril 2009 ; Décision n 04D26 du 30 juin 2004. o 16. Voir par exemple la décision n 08D34 du 22 décembre 2008.
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4.Secteurs administrésDans certains secteurs dactivité, on peut se demander si labsence de concurrence ou la baisse dintensité de la concur rence qui résultent dune réglementation sectorielle sont de nature à soustraire certains comportements du champ d4201 etapplication des articles L. L. 4202 du Code de commerce. LAutorité de la concurrence est générale ment réticente à admettre ce type de raisonnement et en restreint les effets aux comportements pour lesquels les opérateurs ne disposent pas de marges de manœuvre. La Cour dappel de Paris a toutefois réformé une décision de lAutorité qui avait considéré que la réglementation applicable aux tarifs de certains actes médicaux, si elle restreint la liberté de fixation des prix du médecin conventionné, nempêche pas la concurrence sur dautres facteurs, tels que la qualité des prestations, de sorte que les comportements susceptibles de restreindre cette concurrence entraient bien dans le champ des règles de 17 concurrence . Pour la Cour, une pratique concertée de médecins conven tionnés tendant à saffranchir des tarifs imposés nentre pas dans le champ dapplication de larticle L. 4201 du Code de commerce, «puisque, précisé ment, cette modalité de leur activité professionnelle échappe à toute concurrence et quil ne peut donc être retenu que les agissements reprochés aux syndicats aient eu pour objet ou pour effet dempêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concur rence sur un marché, en particulier de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché». Cette question est également approchée de façon récurrente dans le cadre de lapplication de larticle L. 4204 du Code de commerce, selon laquelle les pratiques « qui résultent de lapplication dun texte législatif ou d» échappent à lun texte réglementaire pris pour son application inter diction prescrite par les articles L. 4201 et L. 4202 du Code de commerce. Cette dernière question est traitée dans le chapitre V du présent ouvrage, auquel on renverra pour plus de détails. 5.Champ dapplication et compétenceLa question du champ dapplica tion du droit de la concurrence ne doit pas être confondue avec celle du champ de compétence, plus restreint, de lAutorité de la concurrence. En effet, lAutorité de la concurrence na pas le monopole de lapplication du droit de la concurrence, qui peut aussi être appliqué par les tribunaux, y compris les tribunaux administratifs. Cette question de la compétence se pose régulière ment lorsquune entité publique est impliquée et on renverra sur ce point au chapitre du présent ouvrage consacré aux règles de compétence de lAutorité.
Section 2Champ géographique 6.Effet sur le territoire nationalLes articles L. 4201 et L. 4202 du Code de commerce, qui interdisent respectivement les ententes anticoncurrentielles
o 17. Décision n 08D06 du 2 avril 2008, réformée par la Cour dappel de Paris, arrêt du o 18 mars 2009, RG n 2008/08385, ayant fait lobjet dun pourvoi en cassation rejeté par o o arrêt du 7 avril 2010, pourvoi n 0913.494,BOCCRFdu 19 avril 2010.n 4
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