Intérêt culturel et mondialisation

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Ces travaux sont le fruit d'un programme international de coopération scientifique franco-tunisien. Ce second volume est consacré à l'étude du droit international de la culture, marqué par l'adoption récente d'un certain nombre de textes dans des domaines variés : circulation illicite des biens culturels, protection du patrimoine immatériel. En vis-à-vis, la production de normes commerciales dans l'espace européen et international peut être de nature à perturber les systèmes de protection de la culture.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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EAN13 : 9782296383715
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Intérêt culturel et mondialisation

@ L'Harmattan, 2004 ISBN: 2-7475-7640-X EAN : 9782747576406

Intérêt culturel et mondialisation
Les aspects internationaux
Tome 2

Publication réalisée dans le cadre du programme international de coopération scientifique franco-tunisien soutenu par la Direction générale de la recherche scientifique et technique du ministère tunisien de l'Enseignement supérieur et le Centre national de la recherche scientifique dirigé par Madame Nébila Mezghani, professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, et Madame Marie Cornu, directrice de recherche au CNRS Actes réunis par Isabelle Michallet et Vincent Négri Comité scientifique: Mohamed Ridha Ben Hammed, Hedi Ben Mrad, Fadhel Blibech, Marie Cornu, Jérôme Fromageau, Nébila Mezghani, Isabelle Michallet, Vincent Négri,Jean-François Poli.

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

Harmattan Konyvesbolt 1053 Budapest, Kossuth L.u. 14-16

HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

Collection Droit du patrimoine culturel et naturel
dirigée par Marie Cornu et jérâme Fromageau Cette collection initiée par le Centre de recherches « Droit du patrimoine culturel et naturel» a pour but de développer et enrichir la réflexion sur les objets et modes de protection dans le domaine du patrimoine culturel et naturel. Les questions que soulèvent la conservation, la circulation, la valorisation du patrimoine sollicitent, en effet, ces deux disciplines. Le contexte d'un monument historique, son environnement, le paysage dans lequel il s'inscrit sont souvent essentiels à sa mise en valeur. Le droit de la culture et le droit de l'environnement développent cependant des concepts propres. Ils ne sont pas toujours en accord sur les méthodes et les moyens de protection, d'où l'intérêt de la confrontation et de la comparaison des ressources tirées de ces deux dispositifs. C'est pourquoi la réflexion doit se renouveler sur les concepts fondamentaux du patrimoine, sur la délimitation des éléments qui méritent protection. Dans la compréhension des différents mécanismes et l'ouverture vers de nouveaux modèles, le droit comparé est essentiel, ainsi que le droit international.

Déjà parus
MARIE CORNU,]EROME FROMAGEAU (sous la direction), du xxt siècle.Aspects politiques etjuridiques, 2 tomes, 2004 PIERRE-LAURENT préventive, 2004 FRIER (sous la direction), Laftrêt à l'aube

Le nouveau droit de l'archéologie

CRIDEAU-CNRS, Limoges (sous la direction), nouvel e'!ieu ?, 2 tomes, 2004 MARIE CORNU,]EROME Patrimoine, 2 tomes, 2004. FROMAGEAU

Les monuments historiques: un

(sous la direction),

Archives

et

MARIE CORNU, Mi-\RIE-AGNES FERAULT,]EROME FROMAGEAU (sous la direction), Patrimoine architectura/, urbain et pcrysager: e'!ieux juridiques et 4Ynamiques territoriales, 2003. MARIE CORNU, ]EROME Rtcherche,2003. FROMAGEAU (SOUS la direction), Archives et

ANNIE HERITIER, La genèse de la notionjuridique de patrimoine artistique, 2003.

MARIE CORNU, JEROME FROMAGEAU culturel et la mer, 2 tomes, 2002.

(sous la direction),

Le patrimoine

MARIE CORNU, JEROME FROMAGEAU (sous la direction), de l'environtlemmt, 2 tomes, 2001.

Genèse du droit

MARIE CORNU, JEROME FROMAGEAU (sous la direction), Fondation et trust dans laprotectiondupatrimoine, 1999.

Mise en page et maquette: Marie-Laure Berthe, CNRS-CECOJI

Sommaire
La montée en puissance d'un ordre culturel international La question des connaissances autochtones en droit international. Contenu ou fonction? Une problématique juridique de qualification et de protection Carole Martinez Les instruments du droit international public pour la protection des biens culturels Etienne Clément et Asier Ségurola L'Europe et le patrimoine Pierre-Laurent Frier Mondialisation, culture économique et drort Alain Bernard Intérêt culturel et droit au développement Vincent Négri La protection du patrimoine culturel immatériel Marie Cornu Droit international économique et intérêt culturel Culture, OMC et accords de partenariat: l'exemple de la Tunisie Hédi Ben Mrad Exception culturelle et audiovisuel: le regard d'un juriste Nathalie Mallet-Poujol

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77 121 145 181 197

221

245

Exception, diversité, pluralisme: quelle politique culturelle pour l'Europe de demain ? Joëlle Farchy Dmit d'auteur et mondialisation: le laboratoire communautaire Philippe Gaudrat

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295 295

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La montée en puissance d'un ordre culturel international

La question des connaissances autochtones en droit international public CAROLEMARTINEZ Les instruments du droit international public pour la protection des biens culturels ETIENNE CLEMENTET ASIERSEGUROLA L'Europe et le patrimoine PIERRE-LAURENT FRIER Mondialiation, culture économique et droit ALAINBERNARD Intérêt culturel et droit au développement VINCENTNEGRI La protection du patrimoine culturel immatériel MARIECORNU

La question des connaissances autochtones en droit international. Contenu ou fonction? Une problématique juridique de qualification et de protection
CAROLE MARTINEZ

Doctorante, Université de Lyon 3
(( Les concepts créent des idoles. L'étonnement seul saisit quelque chose. )) Saint Grégoire de r{ysse '.

bilitépartagée,telles sont les valeurs promues par les Nations unies pour «humaniser, civiliser et maîtriser la mondialisation» 2. Foree est de constater en effet que ee 3 suscite de nombreuses mouvement de «mondialisation» contestations parfois virulentes. Décrié comme niveleur aveugle, catalyseur d'inégalités, il interpelle en tout état de cause sur
I Grégoire de Nysse (Saint), Textes réunis par Benoît Lemaire, Fides, SaintLaurent, 2000. 2 Rapport « Nous les peuples ». Le rôle des Nations unies au XXIe siècle, AG/l007/SG/SM/7343, NU 3 avril2000. 3 Selon la définition du directeur général du Bureau international du travail (BIT) la mondialisation est « un phénomène complexe d'interdépendance économique résultant des échanges de marchandises et de services et des flux de capitau.'C», cf. L'action normative de l'OIT à l'heure de la mondialisation, BIT, 1997, p. 3.

L

iberté, équité, solidarité, tolérance, non-violence et responsa-

11

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

ses répercussions économiques mais aussi et surtout sociales et culturelles. Dans un contexte d'interrogations sur le sens et le devenir du gouvernement du monde, le domaine culturel fait en effet l'objet d'un engouement particulier engageant nombre de discussions au sein des cénacles internationaux. Loin de constituer le domaine réservé de l'Organisation des Nations unies pour les sciences et la culture (Unesco), la culture figure aussi aujourd'hui à l'ordre du jour d'autres institutions internationales à l'instar de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) et de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). Cet attrait remarqué n'est pas toutefois sans intriguer. Cette inflorescence des questions culturelles ne serait-elle pas révélatrice, sinon symptomatique, d'une grave crise? Un constat s'impose en effet. À l'heure où le projet de globalisation semble s'accomplir, des revendications culturelles et sociales s'affirment. La notion d'exception culturelle 4 par sa seule évocation témoigne à cet égard d'un mouvement réactif voire contre-offensie. Aussi, l'objectif initial des programmes internationaux de promotion de la culture, dans son acception universelle, se double-t-il désormais d'un autre souci de protection des cultures dans leur pluralité et leur diversité.

Selon la défInition l'roposée par L. Poulhes l'exception culturelle consiste en la « revendication ae soustratre la culture, ses biens, ses services, aux principes qui régissent la libération des échanges internationaux », L. Poulhes, «L'exception culturelle, d'une négociation à l'autre », Culture Europe, 1995, n° 25. 5 Les incidences sociales, culturelles de ce phénomène sont d'ailleurs discutées alors que certains y imputent un dévefoppement de «l'identitaire et du relativisme» d'autres en revanche lui donnent pour corollaire une uniformisation générale néfaste en défInitive au pluralisme culturel. Voir R. Robertson, Globalisation: socialtheoryandglobalculiure,1992. 12

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La question des connaissances autochtones en droit international

La mondialisation ne serait-elle qu'une « nouvelle phase du néocolonialisme» 6? Les relations culture-globalisation ne pourraient-elles être que morganatiques? Le choix des Nations unies de consacrer la présente décennie 2001-2010 « Décennie internationale de la promotion d'une culture de la non-violence et de la paix » 7 interpelle à cet égard. L'idée maîtresse de l'acte constitutif de l'Unesco en résume le défi : (( Si lesguerresprennent naissancedans l'esprit des hommes, àst
dans l'esprit des hommes qu'il faut éleverles défensesde la paix )).

À nouveau porté au cœur des questions internationales, l'esprit des hommes engage donc de nouveaux enjeux. L'attention portée aux populations autochtones et leur patrimoine cognitif en témoigne. Les connaissances des populations indigènes et plus largement les savoirs traditionnels constituent en effet un domaine exemplaire des problématiques culturelles actuelles. Ils étayent, stigmatisent, les difficultés du traitement juridique de la diversité culturelle et du patrimoine immatériel. La relation droit-culture nourrit en effet des questionnements complexes, au carrefour des sciences sociale, juridique mais aussi anthropologique, ethnologique, sociologique et psychologique. La culture référant à l'identité des sociétés, les questions posées par ces connaissances dépassent de loin les problèmes de définitions juridiques déjà fort délicats 8. Les en-

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M. Elmandjra, LA mondialisatiolldl la mondialisation,Azzaman, Rabat, 2000. Voir également S.S Silbey, « Let them eat cake: globalisation, post modern colonialism, and the possibilities of Justice », LAw and SocietYReview,1997. 7 Conformément aux résolutions de l'Assemblée générale des Nations unies 52-15 du 20 novembre 1997 et 53-25 du 19 novembre 1998. 8 Comme le souligne Marie Cornu « le droit de la culture éprouve de réelles difficultés pour c1!conscrire l'objet qu'il encadre ou protège », Marie Cornu, « Droit de la culture et mondialisation de l'économie », in LA mOtldialisatiOtl du droit, E. Loquin, C. Kessedjian (dir.), Litec, Paris, 2000, pp. 551-596. 13

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

jeux ne sont pas seulement juridiques culturels, ils touchent l'humanité dans son essence, son identité 9. À l'image d'un jeu de miroir, le droit des connaissances et savoir-faire autochtones renvoie en définitive à un savoir-être. Si la question d'une éthique relationnelle avec les populations autochtones a été anciennement posée 10,les jalons juridiques de son instauration restent toutefois encore à approfondir et préciser. L'utilisation du patrimoine cognitif des populations autochtones révèle en effet l'existence d'un flottement, d'un flou non plus artistique mais juridique source d'une eXploitation perrucleuse. « Piraterie» 11! La dénonciation a été lancée face à une véritable eXploitation des connaissances traditionnelles des peuples indigènes 12.Un vide juridique ainsi qu'un «Pillagepresque légalisé» 13sont en effet mis en accusation. L'objectif conventionnel
The impact of globalisation on human rights: challenges, opportunities and issues to be explored by the International Commission of Junst?, Review of the IntematiolzalCommissionofJurists, 1999, n° 61, pp. 67-81. to Déjà dans l'Antiquité et notamment sous la République romaine la question du statut des 'populations autochtones des provinces progressivement conquises avait éte posée amenant la distinction entre pérégnn et citoyen romain. Ultérieurement la découverte du nouveau monde posera à nouveau cette problématique d'éthique et de justice dans les rapports avec les populations autochtones notamment par l'établissement du régime de l'encomendia selon lequel les populations visées étaient considérées comme vassales à la Couronne. Conslderés comme des « barbares », des homuncculiselon le théoricien Sepulveda l'emploi de la force à leur encontre était légitimé. Contribuant à la fondation du jus gentium Francisco Votoria par sa célèbre conférence « de IIzdiis et de Jure belli» posera cette interrogation en de nouveaux termes reconnaissant une dignité humaine aux indiens ainsi qu'un droit natureljus communicationis 'aller et venir. d 11 Engagement de Rio Branco du 19 mai 2002 pris par les représentants d'agricufteurs, de pêcheurs, de collecteurs extractiVlstes, d'artisans de peuples autochtones lors de l'atelier international « Growing Diversity », consultable à l'adresse http://www.amazonlink.org/gd/diversitelriobranco.html. 12 Au""quels la décennie internationale 1995-2004 a été dévolue. 13 M. Atencio LORez, «Politique de protection des droits des détenteurs de connaissances traaitionnelles, des peuples autochtones et des communautés locales », OMPI, Table ronde sur la propriété intellectuelle et les peuples autochtones, 23 et 24 juillet 1998, Genève, OMPI/INDIP/RT/98/413, du 6 juillet 1998, p. 2. 14
9

La question des connaissances autochtones en droit international

d'un « partage juste et équitable des bénéfices» disposée par la convention sur la diversité biologique de 1992 14ne serait dans les faits ni effectif, ni respecté. Dés les années 1970, lors des premières conférences des organisations autochtones, des appels à la vigilance et au respect avaient certes été effectués 15. Le traitement juridique de la question de la protection des connaissances autochtones n'est toutefois que très récent, ne datant que d'une dizaine d'années 16seulement. Les actions et politiques institutionnelles ne sont que depuis peu réellement entreprises. Ainsi, en dépit de la création de groupes de travail spéciaux, de l'élargissement des organigrammes institutionnels 17,les difficultés à trouver des solutions appropriées sont patentes. Le décalage entre le constat d'inadaptation des techniques juridiques et la reconnaissance renouvelée des droits culturels et intellectuels des populations autochtones par le droit international se trouve de la sorte de plus en plus prononcé. Un questionnement juridique plus profond s'impose par conséquent.
Convention sur la diversité biologi'lue de Rio du 5 juin 1992 ; Doc. NU UNEP/Bio.Div/N7-INC.5/4, RGDIP, 1992, vol. 96, p. 952 et s. 15 Voir par exemple la déclaration de principes pour la défense des nations indigènes adoptée à Genève en1977 au cours de la conférence internationale des ONG sur la discrimination à l'encontre des populations indigènes dans les Amériques. Cf. InternationalIll(fian TreatY Counal, The Geneva Coiiference, fO ficial report, Treaty Council News, Special Issue, October 1977. 16 Selon Philip Alston la perception juridique des enjeux de la mondialisation est relativement tardive au sem de la doctrine internationaliste. Cf. Ph. Alston, «The myopia of handmaidens: Internationallawyers and Globalisation », EuropeanJournal of InternationalLaw, 1997, vol. 3, pp. 435-448. 17 En témoignent la récente division au sein de l'OMPI appelée opportunément «Affatres mondiales» ainsi que le Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore. Ce Comité ints:rgouvernemental a été fondé à la 26è session de l'Assemblée générale des Etats membres de l'OMPI en octobre 2000. Il constitue selon les termes même de son acte de création une structure de débats entre les États membres sur les questions de i) l'accès aux ressources génétiques et du partage des bénéfices qui en découlent; il) la protection des savoirs traditlonnels, associés ou non à ces ressources et ill) la protection des expressions du folklore. 15 14

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

Cette inadaptation ne soulignerait-elle pas l'existence de pierres d'achoppement conceptuelles? Trahit-elle une certaine orientation sinon un déterminisme culturel du droit? Assistonsnous à un mouvement d'acculturation juridique au sein du droit international de la culture? Le droit international des connaissances autochtones se révèle sans conteste riche d'interrogations renvoyant aux enjeux du pluralisme et du multiculturalisme. Il convient donc conformément à l'aphorisme de l'évêque de Nysse de jeter un regard étonné au-delà des concepts sur le droit international appliqué aux connaissances autochtones. L'objet de cette contribution ne sera donc pas d'établir un bilan exhaustif des techniques du droit international en matière de protection des connaissances autochtones, mais de souligner davantage certains traits du droit international attaché au patrimoine immatériel, aux savoirs traditionnels des populations autochtones (I) et ainsi de déceler, au bénéfice d'un « détour» 18,conformément à l'expression du professeur Norbert Rouland, une heuristique juridique animée par la diversité culturelle dont les connaissances autochtones sont une magnifique illustration (II).

18 N. Rouland,« Penser le droit », Droits, n° 10, 1989, pp. 77-79, p. 77. 16

La question des connaissances autochtones en droit international

I - Les connaissances

autochtones, un traitement juridique réducteur et inapproprié des savoirs
((

Elles [les lois] doivent être tellement prolequel elles sont faites si celles d'une que hasard nation

pres au peuple pour c'est un grand peuvent

convenir à une autre. »

Montesquieu,

L'esprit des lois 19.

La géographie des lois, puis les enseignements sociologiques, obligent à reconnaître la nature intimement sociale et culturelle du droit. Comme le souligne le professeur Kiss, le droit international n'échappe pas non plus à cette réalité, il est «un produit interculturel [où] différence et similitude sont en rapport dialectique» 20.Aussi, à l'exception de quelques abstractions très générales, l'universalité des techniques et des concepts juridiques constitue-t-elle un pari sur l'ordre commun des choses 21. Selon certains auteurs, elle camouflerait même « la domination persistante du système socioculturel occidental» 22. La question juridique du traitement des connaissances autochtones ne saurait ainsi être comprise sans un élargissement à la problématique plus générale de la « crise d'un universel en voie d'intégration» caractérisant le droit international. Une contradiction fondamentale le marque en effet profondément. Son intégration matérielle invite à la déftnition d'un droit commun, alors même que, concomitamment, les disparités socioculturelles se renforcent. Des hiatus, des contradictions se po19 Montesquieu, Textes réunis par Catherine Volpilhac-Auger, Presses universitaires de Paris-Sorbonne, Paris, 2003. 211 A. Kiss, « L'avenir du droit international dans un monde multiculturel », in René-J ean Dupuis, Dialectique du droit international, Pedone, Paris, 1999, 237-250, p. 239 et 247.

rr.
22

V. M. Delmas-Marty,
Ibidem, p. 238.

Trois défispour un droit mOlldial, Le seuil, Paris, 1998.

17

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

sent et se précisent ainsi entre la nature des différents systèmes juridiques. Les connaissances autochtones l'illustrent parfaitement par leur difficile traitement juridique. Certains concepts juridiques tels que la propriété 23et plus encore la propriété intellectuelle se révèlent en effet inappropriés et inaptes à asseoir une protection. Pour autant un transfert juridique semble toujours être organisé. Les programmes d'intégration économique, de libéralisation des échanges mais aussi de développement 24 en cautionnent d'ailleurs l'approfondissement. La similitude des systèmes juridiques de même qu'« un partenariat pour des connaissances véritablement globales» 25 sont ainsi avancés comme panacée 26. De la loi du marché au marché de la loi, il n'y aurait qu'un
pas. 27

z.; C. Atias,« Destins du droit de propriété», Droits, 1985, I, pp. 5-16. 24 La Banque mondiale de par son initiative « Connaissances autochtones pour le développement» qui regroupe plusieurs organisations au sein du Partenariat pour les technologies de 1'information et de la communication pour l'Afrique (PTICA) consiaère en effet qu'adapter les pratiques ~lobales aux conditions locales peut « contribuer à augmenter l'impact de I aide au d~veloppement et à en assurer la durabilité». Elle estime ainsi que les connaissances autochtones sO{lt des «ressources sous-utilisées» dans le processus de développement». A cette fin tout un processus d'« échange, de transfert et de dissémination» des connaissances autochtones est organisé. Voir le document « Connaissances autochtones pour le développement. Un cadre pour l'action», Banque mondiale, Centre our la gestion de l'information et de la connaissance Région Afrique, 199 . ... 25 '.J Ib taem, p. 111. 26 Selon la philosophie même de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce Gatt conclu en 1947 il conVlent d'éliminer les barrières non seulement tarifaires mais aussi non tarifaires au commerce. Ainsi en 1994 lors de l'Uruguay Round les accords du Gatt ont conclu à ce que les pay:s membres renaent leurs lois nationales relatives aux droits de propriété intellectuelle conformes au nouvel Accord sur les aspects des drOIts de propriété intellectuelle qui touchent au commerce APDIC 115 pays sont membres du Gatt dont 70 dits du Sud. 27 Voir notamment l'ouvrage du sociologue Y. Dezalay, Marchands tit droit. La restructurationde l'ordre juridique internationa7 les multinationalesdu droit, Fayard, par

l

Paris, 1992 et les contributions

de

J.A.

Mazeres,

« L'un et le multiple

dans la

dialectique marché-nation», in Marché, Nation, regardscroisés,B. Stern (dir.), Montchrestien, Paris, 1997 et d'A. Marcin-Serf, «La modélisation des ins18

La question des connaissances autochtones en droit international

La réception se révèle toutefois difficile. Nonobstant la multitude des textes et les techniques proposées, aucune solution ne semble véritablement adéquate. Au-delà du foisonnement normatif se dissimulent en effet non seulement une protection standardisée (A) mais aussi une économisation rampante du droit international des connaissances propice à une normalisation médiate plus régulatrice des activités d'exploitation économique des savoirs que protectrice de leur valeur et fonction culturelle (B). A - Une multitude d'instruments, une absence de protection pertinente Alors que l'urgence se trouve rappelée en raison du rythme « effroyable» et « accéléré» de la disparition 28des savoirs indigènes, l'état du droit international ne semble faire montre que d'une aptitude limitée à répondre à l'impératif de leur protection. Inspections, au travers de nombreux rapports d'information toujours plus inquiétants sur l'érosion culturelle, ou au mieux propositions de modèles juridiques déjà éprouvés dans les pays industrialisés, fondent actuellement le traitement juridique des connaissances autochtones en droit international. Leur appréhension juridique reste ainsi encore médiate et sectorielle (1), éludant la question de leurs nature et statut juridiques (2). 1) Une diversité d'approches sectorielles, un traitement partiel voire partial Constituant de vastes domaines, les savoirs traditionnels sont visés dans de nombreux textes. Pas moins de 137 instrutruments juridiques », ÙILa mondialisationdu droit, E. Loquin, C. Kessedjian dir.), Litec, Paris, 2000, pp. 179- 205. _8 ~ Groupe de travail spécial intersessions à composition non limitée chargé d'examiner l'application de l'article 8] et des dispositions connexes de la convention sur la diversité biologique, projet d'ébauche du rapport de synthèse sur la situation et l'évolution des connaissances, des innovations et des pratiques des communautés autochtones et locales qui présentent un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, recommandation 2/3, UNEP/CBD/COP 6/7, annexe, point 12 (b). 19

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

ments les concerneraient 29.Le nombre et la variété des textes ne sauraient toutefois préjuger ni de la nature, ni du bien-fondé, du traitement juridique qui leur sont accordés par le droit international. La multitude et la multiplication des textes, notamment déclaratifs, cachent mal derrière leur dispersion l'existence d'un manque. La faiblesse, tant technique que conceptuelle, du droit international applicable à la protection du patrimoine immatériel autochtone doit être en effet soulevée. Evoqués par de nombreux textes les savoirs traditionnels ne bénéficient pas encore d'un instrument spécifique contraignant Ca),en dépit de la multiplication des déclarations autochtones qui en exacerbe juridiquement la nécessité (b). Aussi la question des connaissances autochtones en droit international relève-t-elle à l'heure actuelle plus d'un tâtonnement juridique que d'un véritable corpus juridique Cc). a) Une variété de textes, un défaut néanmoins persistant d'instrument spécifique contraignant. L'approche juridique des savoirs indigènes renvoie certes à de nombreux instruments internationaux. Visés de manière explicite à l'exemple de la convention sur la diversité biologique, ces connaissances et savoirs sont néanmoins rarement envisagés à titre spécifique. Il est vrai que leurs multiples dimensions, culturelle, scientifique, économique, recouvrent et recoupent des domaines fort variés. Les textes relatifs aux obtentions végétales 31\aux ressources génétiques 31,aux droits de propriété
Le groupe de travail sur l'article 8J de la convention relative à la diversité biologtque recense en effet 137 instruments internationaux relevant de son programme de travail concernant les connaissances, innovations et pratiques traditionnelles. Cet inventaire comprend tant des accords internationaux, que des directives, codes de conduite et déclarations universelles et régionales sur la protection de l'environnement, la propriété intellectuelle proprement dite, les droits de l'homme, la collaboration,1es droits des populations indigènes et locales. Voir le site www.biodiv.org/programmes/socio-eco/ traditionnal/instruments.asp?lg=2 30 Convention de l'Union pour la ,Protection des obtentions végétales appelées UPOV signée en 1978 et révisee en 1991. 20 29

La question des connaissances autochtones en droit international

intellectuelle, aux relations commerciales ne sont ainsi pas étrangers au traitement juridique des connaissances autochtones. Plus encore, alors même qu'il n'existe toujours pas de texte contraignant ad hoc, ces instruments, fondant l'utilisation économique des savoirs indigènes, constituent la grande partie du droit international positif des connaissances autochtones. La protection ne pourrait-elle être assurée que par l'exploitation? L'aff1rmative serait réductrice des notions de patrimoine immatériel et de connaissances autochtones. Le patrimoine immatériel correspond en effet à l'ensemble des «pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir-faire - ainsi que les instruments, objets, artefacts et espaces culturels qui leur sont associés - que les communautés, les groupes reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel» 32.Les traditions orales, la médecine et la pharmacopée traditionnelles, les savoir-faire font naturellement partie de ce patrimoine immatériel au même titre que la langue, les coutumes et les rituels. Sa dimension intangible, immémoriale, son caractère dynamique de par sa recréation permanente et collective, sa nature orale, souvent dépourvue de tout support écrit ou enregistré, heurtent de la sorte les concepts juridiques profondément attachés aux personnes et aux objets, en somme marqués par la corporéité des choses et des êtres. Cette situation est manifeste sinon criante de la prégnance du modèle de propriété intellectuelle qui suppose des éléments de démonstration et de preuve. La détermination des 19 chefs-d'œuvre du patrimoine oral et immatériel de l'humanité consacrés en mai 2001 démontre à ce titre combien l'abstraction de toute réification est délicate. La culture ganfuna d'Amérique centrale a été ainsi distinguée pour
31

Tel l'engagement international sur les ressources génétiques de la FAO en vigueur depUis 1983. 32 Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, du 17 octobre 2003, art. 2. 21

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

sa langue, sa musique et sa danse, cela au prix d'un projet de « normalisation» ! 33Or la normalisation renvoie dans ses différentes acceptions à une pratique d'homologation, à un procédé de standardisation d'activités 34,apriori contradictoire avec la diversité d'expression des cultures. Les connaissances autochtones conçues comme « tirées du mode de vie traditionnel des peuples autochtones ou enracinées dans celui-ci. .. englobant les liens spirituels, les rapports avec le milieu naturel et l'utilisation des ressources, les liens avec les personnes, se reflétant dans la langue, l'organisation sociale, les valeurs, les institutions et les lois» 35s'avèrent également difficiles à circonscrire tant elles embrassent la vie sociale et spirituelle et plus largement la culture des populations. Les travaux de la sous-commission sur les droits de l'homme ne proposent à l'heure actuelle qu'un « Projet deprindpes et directives our la prop 36.Encore non effectif, tedion dupatrimoine despeuples autochtones» ce projet qualifié « d'important document de travail» 37se révèle néanmoins intéressant. Il vise en effet directement et expressé-

Selon les termes mêmes employés par l'Unesco et le ministère du Développement rural et culturel du Nicaragua, une normalisation de l'orthographe garifuna a été engagée. 34Voir notamment les définitions proposées par A. Jeammaud, Ifltroductionà la sémantique de la régulation juridique, p. 47 et s. ; et de L. Boy, « La valeur juridique de la normalisation », in J-J Arnaud, Les transformationsde la régulation juridique, LGDJ, Paris, 1998. 35 Selon la définition déterminée par le groupe de travail sur les connaissances traditionnelles des territoires du Nord-Ouest du Canada, reprise par la Commission des lieux et monuments historiques du Canada, in Une introduction à l'étude despqysagesculturelsautochtones,2001, p. 6. Ce rapport est disponible sur le site http://parkscanada.pch.gc.ca/aborig/aborig2jhtm 36 Mrs. Erica-Irene Daes, Protection of the heritage of indigenous J:eoples, E/CN.4/Sub.2/1995/26, 21 June 1995. Ce projet a fait par la suite 1objet de plusieurs réunions, une réunion technique en 1997 (E/CN/Sub.2/1997/15), un séminaire en 2000 (E/CN.4/Sub.2/2000/26) aux fins de discuter et d'approfondir ce projet. 37 Rapport du séminaire sur le projet de principes et directives pour la protection du patrimoine des peuples autoditones, E/CN/Sub.2/2000/2G, du 19 juin 2000, III, Examen du projet de principe, p. 6. 22

33

La question des connaissances autochtones en droit international

ment les connaissances autochtones per se. Le patrimoine des peuples autochtones y est en effet défini comme comprenant:
(( toutes les formes de création littéraire et artistiqtle, toutes les formes de documentation appartenant aux peuples autodJtones ou générées par eux,. toutes les formes de connaissances scientijiques, agricoles, techniques, médicinales, liées à la diversité biologique et écologique, y compris les innovations fondées sur ces connaissances, les cultigènes, les remèdes, les médÙ'aments et l'utilisation de la faune et de la flore )) 38 ainsi que (( les connaissances et les créations littéraires et artistiques susceptibles d'être générées ou redécouvertes à l'avenir

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39

.

L'issue de ces travaux devrait être parachevée par l'adoption d'un instrument non contraignant. Une déclaration de principes et directives sur la protection des peuples autochtones prise par l'assemblée générale est effectivement suggérée comme «message de la volonté de l'Organisation des Nations unies d'assurer la protection du patrimoine des peuples autochtones » 40.Il convient néanmoins de rappeler qu'un autre projet de déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones adopté en 1994 se trouve toujours en suspens 41.Or, il dispose de la pleine propriété des biens intellectuels des peuples autochtones 42, du droit de maintenir et de renforcer leurs spécificités d'ordre culturel43, ainsi que du droit d'être protégés
38 Rapport du séminaire sur le projet de principes et directives pour la protection du atrimoine des peuples autoditones, E/CN/Sub.2/2000/2o, du 19 juin 200 8.,Annexe l , Directives, point 13, p. 12. 39 Ibidem, point 12, p. 12. 40 Ibidem, v. Conclusions et recommandations, point 49, p. 10. 41 Proiet adopté par la résolution 1994/45, du 26 août 1994, de la souscomnussion de la lutte contre les mesures discriminatoires et la protection des minorités. 42 Article 29 du projet « Les peuples autochtones ont droit à ce que la pleine propriété de leurs biens culturels et intellectuels leur soit reconnue ainsi que le moit d'en assurer le contrôle ». 43 Article 4 du projet « Les peuples autochtones ont le droit de renforcer leurs spécificités d'ordre politique, économique, social et culturel, ainsi que 23

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

contre l'ethnocide ou le génocide culturel44. De même la recommandation de l'Unesco sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire pourrait également constituer un fondement juridique spécifique pour le traitement juridique du patrimoine immatériel et les connaissances autochtones 45.Elle ne semble toutefois n'avoir guère été suivie d'effet. L'intérêt d'un traitement juridique des connaissances autochtones en tant que telles et à part entière persiste donc. À ce titre les nombreuses déclarations autochtones en soulignent l'importance b) Un important développement déclaratif L'adoption à l'initiative des populations autochtones d'instruments déclaratifs ne saurait être en effet occultée tant elle s'impose par sa constance depuis une trentaine d'années. En l'absence et dans l'attente de l'adoption d'un instrument spécifique, les populations autochtones n'ont eu en effet de cesse de soulever juridiquement l'acuité de la problématique de la protection de leurs savoirs. Déclaration de principes de Genèvede 1977 pour la défense des nations indigènes, déclaration de San José (Costa Rica) de 1981 sur l'ethnocide 46, déclaration de Kan-Dca (Brésil) de 1992, déclaration de Mataatua (Nouvelle-Zélande) sur les doits culturels et intellectuels des peuples indigènes, déclaration de Jove!sur les connaissances indigènes et la biodiversité, déclaration de Coleurs systèmes juridiques, tout en conservant le droit, si tel est leur choix, de p~rticiper pleinement à la vie politique, économique sociale et culturelle de l'Etat ». 44 Article 7 du ~rojet « Les peuples autochtones ont le droit, à titre collectif et individuel, d être protégés contre l'ethnocide ou le génocide culturel, notamment par des mesures visant à empêcher ou à réparer. » 45 Recommandation de 1989. 46 Déclaration de San José adoptée sous les auspices de l'Unesco de 1981 constitue le premier instrument international officiel reconnaissant les dangers et les injustices que représente l'ethnocide engageant ainsi la p'révention ae l'érosion sévissant sur l'héritage culturel et intenectuel des peuples indigènes. 24

La question des connaissances autochtones en droit international

t-habamba(Bolivie) des gardiens des diverses traditions indigènes et de Temut'o-Wallmapuche de 1994, déclaration de San José de 1996, déclaration de Seattle des peuples indigènes de 1999, pour ne citer que celles-ci 47rappellent la situation délicate dans laquelle se trouvent les populations indigènes confrontées à une véritable eXploitation sinon spoliation de leurs connaissances
traditionnelles 48.

L'état actuel du droit international des savoirs indigènes semble ainsi demeurer dans un tâtonnement qui, bien qu'exacerbant et précisant la problématique juridique de la protection des connaissances autochtones, ne fonde pas véritablement un corpus juridique. c) Un tâtonnement juridique plus qu'un véritable corpus juridique. L'élévation de la problématique des savoirs indigènes en question juridique constitue certes une opération préalable très importante. S'inscrivant dans un processus d'identification, elle signe par là-même une première, mais aussi, une certaine reconnaissance. En suscitant déjà un débat, elle révèle l'existence 49 auquel le droit, conçu comme d'un problème social
D'autres positions déclaratives ont en effet été prises sous la forme de communications telle que la communication de Julayinbul (Australie) de 1993, les communications régionales de Santa Cruz de la Sierra (Bolivie) sur les droits de propriété intellectuels et la biodiversité de 1994 et de Tambunan (Sabah) sur la protection et la conservation des connaissances indigènes de 1995, la communication de Suva (Fidji) de 1995 également sur les connaissances des peup,les indigènes et les dro1ts de propnété intellectuelle, la communication à I UNEP sur l'accès, le partage des bénéfices et les droits de propriété intellectuelle de 1995, UNEP/CBD/COP/2/3, mais aussi la communication de l'Ollataytampo (pérou) de 1997 sur les peuples indigènes et le développement. (souligné par nous) 48 À cet égard les populations autochtones sont considérées comme « populations vulnéra5les » par l'Unesco qui développe des programmes en leur faveur en matière d'éducation, de coopération et de protection de leur ~atrimoine culturel. 9 Sur l'importance de la parole en droit voir notamment Louis AssierAndrieu, Le droit dalls les sociétéshumaims, Nathan, Paris, 1996, La parole, le rythme et l'autorité, pp. 151-156. L'auteur précise la dimension formelle du 25 47

La protection de l'intérêt cl.Ùturelau regard de la mondialisation

« ensemble de normes visant à régir les relations sociales », mais aussi comme « mise en forme» so, peut être appelé à répondre. Pour autant la question consistant à déterminer de quel droit il s'agit ou il doit s'agir demeure. Les conventions relatives au patrimoine culturel s'attachant essentiellement à la protection du patrimoine matériel constituent difficilement une base juridique applicable au patrimoine immatériel et plus encore aux connaissances autochtones. Le directeur général de l'Unesco considère d'ailleurs que la convention de 1972 n'est tout simplement pas applicable au patrimoine immatériel 51. Le droit des cultures vivantes autochtones est-il voué à ne rester que lettre morte? Pouvant résumer par un sophisme l'avancement du droit international des connaissances autochtones, cette interrogation ne saurait pour autant définir correctement l'état actuel de la problématique. Le droit international des connaissances autochtones présente des linéaments de progression, un certain tâtonnement. La nécessité d'adopter d'un texte contraignant a été en effet récemment 52 évoquée par le réseau international des politiques culturelles (RIPe) 53.
droit « le droit est d'abord une forme, la forme orale» (p. 152), « la norme, c'est la forme elle-même» (p. 154) au travers d'une analyse du droit de l'antiquité grecque, du droit romain, mais également des écrits des légistes du XIXe siècle. Le ëlroit est ainsi conçu comme un acte de parole qui « exprime dans sa forme même l'essence de sa fonction: donner le rythine, offrir la mesure» (p. 152). 50 Selon l'expression de Pierre Bourdieu, voir La sociologie Bourdieu: textes de choisiset commentés, . Bourdieu, Le Mascaret, Bordeaux, 1986. P 51 Cf. Propositions du directeur général sur les critères de sélection d'e~aces ou de formes d'expression cl.Ùturelles popl.Ùaire et traditionnelle qui meritent d'être proclamés par l'Unesco chefs-d'œuvre du patrimoine oral de l'humaruté, document 155 EX/iS, annexe III, 154 EX/ décisions, 3.5.1. 52 Réunion du Cap du 14 au 16 octobre 2002 du RIPC (Réseau international de politique cl.Ùturelle), Lettre d'information du ministère de la Culture, janvier 2003, p. 2. 53 Le RIPC réunit les ministres nationaux responsables de la cl.Ùture dans l'objectif de développer une concertation sur les nouveaux enjeux et questions de politique cwturelle. Il comporte un groupe de travail sur « Diversité cl.Ùturelle et mondialisation ». 26

La question des connaissances autochtones en droit international

L'élaboration d'un nouvel instrument normatif international est ainsi considérée comme un moyen de « contrebalancerfftcacement i les conséquences défavorables de la mondialisation» 54. Pas moins de quatre projets existent en la matière 55.Le souci officiellement exprimé 56 d'appuyer l'élaboration d'un accordexécutoire et contraignantdestiné à la promotion et à la protection de la diversité culturelle a conduit l'Unesco à présenter, sur la base de sa déclaration sur la diversité culturelle, un projet de convention « afin de créerun droit applicableen matière de diversité culturelie» 57.Par une résolution du 13 octobre 2003 l'échéance de ce projet est ainsi inscrite à 2005. Les solutions juridiques existantes ne proposent pourtant qu'un modèle standard inapproprié. 2) Une standardisation inappropriée de la propriété intellectuelle comme modèle juridique de protection Présentant des intérêts scientifiques, économiques 58,de plus en plus importants, les connaissances des communautés au54

Cf. Rapport relatif à l'étude préliminaire sur l'opportunité de réglementer à

l'échelon international, par un nouvel instrument normatif, la protection de la culture traditionnelle et opulaire, Conseil exécutif de l'Unesco, document 161 EX/IS du 16 mai 200 ,p. 5, paragraphe 21. 55 Une première ébauche de convention sur la diversité culturelle a été soumise par le Réseau international pour la diversité culturelle (RIDC) au RIPC en mai 2002 lors de la réunion de Johannesbourg. Puis le RIPC a par la suite sa propre proposition et enfin le groupe de consultations sectonelles sur le commerce extérieur-industries culturelles a élaboré un troisième instrument. Pour une comparaison de ces trois instruments voir le document « Proposition de convention sur la diversité culturelle» préparée pour le Réseau international pour la diversité culturelle, INCD/RIDC, 2003, consultable sur le site www.incd.net. Enfin un dernier projet vient d'être proposé en octobre 2003. 56 Déclaration universelle de l'Unesco sur la diversité culturelle adoptée par la conférence générale de l'Unesco en 2001. Il existe par ailleurs une déclaration sur les drons culturels de décembre 1998. 57 Lettre d'information du ministère français de la Culture, janvier 2003, p. 2. 58 Selon des études menées par des experts l'utilisation des connaissances traditionnelles facilite en efret la recherche 'pharmaceutique. Le triage des plantes dites « utiles» serait en effet améliore de 400 % et le taux de succès aes essais des échantillons sensiblement augmenté passant de 1 pour mille à

f

27

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

tochtones et locales se trouvent ainsi immanquablement liées aux discussions internationales sur les droits de propriété intellectuelle et tout particulièrement sur l'Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) 59. Cette approche juridique ne représente pas toutefois une solution pertinente. Bien qu'officiellement reconnu inadapté (a), le modèle de propriété intellectuelle se trouve toujours proposé aux populations autochtones désignées « nouveaux bénéficiaires» (b). Les objectifs utilitaristes de ce modèle ne fondent ainsi qu'une protection toute relative (c).
1 pour 2. Or le commerce des médicaments élaborés sur la base des médecines traditionnelles s'établit entre 32 et 47 millions de dollars US par an. J.H. Balick, R. Mendelsohn, « Assessing the economic value of traditional medicines from tropical rainforests », ConservationBiology,1992, 128. La valeur du marché globaf des pharmaceutiques dérivés de ressources génétiques est pour sa part estimé entre 75 et 150 milliards de dollars US. UNEP, Ressources mondiales2000-2001, UNEP WRI, 2001, p. 14. Les investissements en recherche et développement étant très importants, de l'ordre de 0,6 à 1 milliard d'euros, il est aisé de mesurer tout l'intérêt que représente les connaissances traditionnelles pour ce secteur. Environ 7 000 médicaments sont dérivés des substances naturelles de plantes. K.E. Mshigeni, Proceedingsof the intemational conference expertsfrom âevelopingcountrieson oj traditionalmedicinal lants, KE. Mshigeni ed., 1991, foreword. p Les matériaux et produits biologiques représentent d'ailleurs prés de 40% du marché mondial. UNEP , Saving ourplanet: challenges nd hopes,1992. a 59 L'accord sur les aspects de droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC) signé à Marrakech 1e 15 avril 1994 établit les normes internationales minimales de protection de la propriété intellectuelle. Les négociations de l'Uruguay Round ont en effet ajouté aux négociations commerciales menées dans le cadre du Gatt un volet relatif aux questions de propriété intellectuelle notamment aux droits d'auteur, aux marques, brevets, ainsi qu'aux indications géographiques, dessins et modèles. Prenant acte de l'interdépendance croissante des économies nationales et de la croissance du rôle des industries de l'information et du savoir, ces négociations sont ainsi arrivées au constat qu'il n'existait plus dans le domaine de la propriété intellectuelle de droit mUltilatéral permettant de régler les relations et les divergences entre les pays. C'est ainsi qu'à été décidée la conclusion de l'accord sur les ADPIC comme faisant partie intégrante des accords de l'OMe. En vertu de cet accord les pays membres d01vent rendre leur législation nationale sur les droits de proJ>riété intellectuelle conformes à ses dispositions. Des délais différés ont éte instaurés selon les pays. Les dates but01r de mise en conformité étant 2000 pour les pays du Sud et 2004 pour les pays les moins développés. Voir le recueil de textes, Résultats des négociatiol1S commercialesunilatéralesilti Çycled'Urugut!Y,Les textes juridiques, OMC, 2003. 28

La question des connaissances autochtones en droit international

a) Une inadaptation officiellement reconnue L'adoption de textes régionaux tels que la loi modèle de protection de la propriété intellectuelle de l'Organisation de l'Union africaine souligne le « caractère inapproprié» 60 des modèles de protection des connaissances indigènes proposés par les instruments internationaux existants. Tentant de proposer des solutions alternatives, elle précise la nécessité mais aussi la possibilité de fonder autrement la protection des savoirs autochtones 61.Les institutions internationales dressent également ce constat d'inadaptation. Le conseil exécutif de l'Unesco analyse le système actuel de protection de la propriété intellectuelle comme ayant « montré ses limites» 62.Selon la formule même de la Banque mondiale, la « nature individualiste des droits de propriété intellectuelle crée plusieurs complications» 63. Pour autant une certaine standardisation de la propriété intellectuelle est toujours proposée par le droit international transposant ainsi une veille technique d'origine industrielle. b) Une vieille technique néanmoins proposée aux populations autochtones désignées « nouveaux bénéficiaires» Le système de propriété intellectuelle trouve son origine dans l'essor industriel des pays européens au XIX. siècle. Il recouvre deux grands domaines à savoir la propriété industrielle d'une part, les droits d'auteur et droits connexes d'autre part.

Citée par I-E. Daes, Rapport, (E/CN/Sub.2/1993/28), op. cit., consultable à l'adresse http://ds.dial.plpex.com/ukfg/Ukabc/TRIPS/trips99. pdf. 61 Cf. supra II. 62 Unesco, Conseil exécutif, Rapport relatif à l'étude préliminaire sur l'opportunité de réglementer à l'échelon international, par un nouvel instrument normatif, la protection de la culture traditionnelle et populaire, 161 EX/1S, du 16 mai 2001, p. 4, point. 14. 63 Voir le rapport périodique de la Banque mondiale sur les initiatives en matières de connaissances autochtones en Afrique subsaharienne publié par le Centre pour la gestion de l'information et de la connaissance de la RéglOn Afrique Notes CA, Les connaissances autochtoneset /e droit de la proPriétéintellectuel/e,n° 19, avril 2000, p. 2. 29

60

La protection de l'intérêt cwturel au regard de la mondialisation

La propriété industrielle transcrite au sein des brevets, des secrets de fabrique et marques déposées, repose sur le souci de protection juridique des inventions aux fins de préservation de la compétitivité des entreprises et de compensation des investissements d'innovation. Elle s'applique également à la protection des signes distinctifs aux fms de promouvoir une concurrence loyale et la protection des consommateurs. Les droits d'auteur s'attachent en revanche aux œuvres littéraires et artistiques telles que les compositions musicales, sculptures, écrits mais aussi les programmes informatiques. Six modalités de la propriété intellectuelle peuvent en défmitive être distinguées dans les brevets, la protection des obtentions végétales, les droits d'auteur, les marques de commerce, les dessins industriels et les secrets commerCiaux. Selon la défmition donnée par l'Organisation mondiale pour la propriété intellectuelle (OMPI) la protection de propriété intellectuelle s'entend comme «les droitsprivés de propriété couvrant la contribution intellectuelle et conférant des droitsexclusift sur (i) le contrôle des eXploitations commerciales de cette contribution intellectuelle et (ii) la sauvegarde de l'intégrité et de l'attribution des travaux» 64.Les fonctions de cette protection de la propriété intellectuelle sont dans cette logique désignées comme devant: - (a) encourager de nouvelles créations intellectuelles; (b) divulguer de nouvelles créations intellectuelles; (c) faciliter le fonctionnement ordonné du marché par l'évitement de confusion et de tromperie; - (d) sauvegarder l'intégrité et les droits d'attribution de certains travaux et création;

64 Intergouvernmental Commitee on intellectual property and genetic resources, traditional knowledge and folklore, Survey on existing forms of intellectual proeerty protection for traditional knowleage, WIPO, WIPOjGRTK/ICj2j5, 8 august 2001, p. 4, point 11. 30

La question des connaissances autochtones en droit international

-

Ce)protéger la non-divulgation d'informations tion et appropriation illicites 65.

par utilisa-

Considérés

comme de « nouveaux bénéficiaires », selon la

désignation employée par l'OMP! elle-même 66, les peuples autochtones, de plus en plus sollicités pour leurs connaissances notamment botaniques, pharmacologiques et agronomiques, se voient ainsi proposés la solution clef en main des droits de propriété intellectuelle 67 en dépit des particularités de leurs savoirs 68. Le système des droits d'auteur s'avère en effet insuffisant mais aussi insusceptible de garantir le patrimoine immatériel des populations autochtones dont font partie les connaissances traditionnelles. Les critères d'attribution tenant notamment à l'originalité, à l'achèvement et la fixation de l'œuvre, ainsi que les conditions d'identification de l'auteur et de durée de la protection se montrent en effet incompatibles avec une protection véritable de ces connaissances comprises comme éléments culturels des sociétés autochtones.

OMPI, Survey of existing forms of intellectual property protection for traditional knowledge, 2001. 66 L'OMPI a en effet engagé un 'programme intitulé « Droit de propriété intellectuelle pour de nouveaux benéficiaires », programme principal 11, programme et budget 1998-1999 de l'OMP1. Ce programme vise les « détenteurs et conservateurs de connaissances et innovanons indigènes ». Il n'est donc pas selon les précisions apportées par l'OMPI elle-même explicitement et exclusivement consacre aux populations autochtones. Voir l'examen des activités du système des Nations unies concernant les questions autochtones: débat interactif, OMPI, EjCN.19j2002j2j Add.l, du 8 avril 2002. 67 Sur la base du budget biennal de l'OMPI 2000-2001 la mise au point d'éléments de formation pratigues sur le système de proeriété intellectuelle et la protection des savoirs indigènes a en effet été engagee comprenant notamment des cours de formation en ligne, des ateliers de formation sur les normes, leur mise en relation avec la protection des avoirs traditionnels ainsi l'établissement de documentation sur ces savoirs. 68 Cf . Stlpra.

65

31

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

Les droits de propriété industrielle rattachés notamment à la technique du brevet 69 imposent également la satisfaction de critères et conditions tout autant inapplicables à ces connaissances et au patrimoine immatériel autochtones. L'exigence des caractères de nouveauté, d'inventivité et d'application industrielle s'avère en effet difficilement transposable aux connaissances traditionnelles. La notion d'invention se définissant comme une solution technique à une problématique technique constitue d'emblée un concept restrictif. Une idée n'est pas en effet en elle-même brevetable. Seuls les moyens techniques mis en œuvre pour la concrétiser sont concernés par la protection d'un brevet. Ainsi les découvertes scientifiques ne sont-elles pas per se considérées comme des inventions contrairement à leurs applications. Il en est de même pour les plans, les principes et les méthodes. Pour être brevetable l'invention doit être effectivement réalisable et concrètement applicable. Elle ne peut consister en l'énoncé d'un principe abstrait. Elle doit être en effet utile c'est-à-dire potentiellement eXploitable. Qui plus est elle ne peut être comprise dans l'état actuel de la technique. L'invention ne doit pas être non plus accessible, ni connue du public avant le dépôt. La brevetabilité d'inventions de nature non technique a d'ailleurs suscité de nombreuses interrogations juridiques où le biologique et la technique se trouvaient distingués et même opposés, selon que l'intervention humaine était simplement contributive ou décisive 70.Les produits de la na-

Convention de Paris ,E0ur la protection de la propriété industrielle 1883. Le brevet peut être defini comme un monopole temporaire d'exploitation d'une durée limitée. En Europe les brevets sont délivrés pour 20 ans, durée pendant laquelle le titulaire est le seul à fabriquer et commercialiser son invention. 70 Voir l'analyse de l'arrêt « Rote Taube» de la Cour fédérale allemande du 27 mars 1969 de Bernhard Bergmans dans sa contribution: « Les droits intellectuels face à la nature », in Imageset usagesde la nature en droit, Publications des Facultés universitaires de Saint-LoUts, Bruxelles, 1993, pp. 341-376, p. 344-349. 32

69

La question des connaissances autochtones en droit international ture

peuvent être en effet seulement découverts et non vérita-

blement inventés. Axés sur la protection et la promotion de l'invention 71,ces droits ne peuvent valablement intégrer la dimension et les valeurs culturelle, sociale des savoirs traditionnels dont les caractè-

res collectifs et partagés
l'identification nouveauté.

72

d'un auteur singulier 73mais aussi au critère de
74, par

contreviennent non seulement à essence fondé sur le commerce,

Le droit des marques

ne propose pas non plus une protection adéquate des connaissances autochtones. Il vise essentiellement à préserver les produits en question des contrefaçons et de la concurrence déloyales. Il ne peut de la sorte que pourvoir de manière très partielle le patrimoine immatériel culturel. L'accord ADPIC permet pour sa part d'accorder des brevets sur les micro-organismes ainsi que des droits de propriété in-

tellectuelle sur des variétés de plantes. Une disposition

75

de cet

accord, selon laquelle des exceptions au champ des brevets sont possibles sur « les végétaux et les animaux autres que les microorganismes ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux », suscite d'ailleurs des

L'article 7 de l'accord sur les aspects de droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (APDIC) précise et rappelle d'ailleurs que la p'rotection et le respect des droits de propriété intellectuelle visent à « contnbuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et ceux qui utilisent des conmussances techniques ». 72 Le bénéfice d'un brevet permet en effet au titulaire de limiter l'accès à son invention et de faire varier res dispositions de licence. 73 Le système du brevet confère en effet au titulaire un monopole exclusif sur son invention pour une période de 17 à 30 ans selon les législations ainsi i,ue le droit de percevoir des redevances sur les utilisations de son invention. 4 Arrangement international de Madrid concernant l'enregistrement des marques 1891; Arrangement de Lisbonne concernant la protection des ap~ellations d'origine et leur enregistrement international 1958. 5 Article 27 de l'accord sur les Aspects de droits de propriété intellectuelle touchant au commerce. 33

71

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

interprétations contradictoires 76.Ces règles ne sont pas en effet sans importance sur le principe cardinal de libre-échange gouvernant les relations économiques mondiales mais elles ne s'attachent que très indirectement aux savoirs traditionnels. Elles concernent en effet leur utilisation et non leur protection comme élément patrimonial. Dans ce contexte, la non-reconnaissance de brevets délivrés dans un pays par d'autres États a pu être qualifiée par le comité de l'Organisation mondiale du commerce de pratique commerciale déloyale 77. Suivant cette logique, l'adoption de normes strictes en matière de sécurité alimentaire, de règles sur l'utilisation d'organismes génétiquement modifiés dans la production alimentaire ainsi que des mesures favorisant des produits cultivés localement peuvent être considérées comme allant aussi à l'encontre des accords généraux sur le commerce. L'effet utile de la disposition d'exception risque en définitive de se trouver considérablement réduit. Plus encore, une certaine interprétation de l'AD PIC induit une application juridique allant au-delà des dispositions initiales de l'accord. c) Une protection utilitariste et relative: l'exemple des accords« ADPIC Plus» considérés « mécanisme principal» du partage des bénéfices de la biodiversité Fondés sur une base bilatérale, des accords de commerce, d'aide et d'investissement intitulés «ADPIC Plus» comportent en effet des obligations outrepassant celles de l'AD PIC 78. Ils
76

Les États-Unis considèrent en effet que les règles du Gatt l'emportent sur les dispositions de la convention sur la diversité biOlogique. 77 Centre de recherche pour le développement international, Connaissances indigènes et recherche, 1998, voir 1e site www.idrc.ca/books/865/04sec2.html. 78 Bilan 2001 : Le système des droits humains à l'ONU, disponible à l'adresse www.hri.ca/fotherecord2001 /bilan2001 /vol1 /intellectual.Iitm. 34

La question des connaissances autochtones en droit international

développent ainsi un nouvel équilibrage entre intérêt privé et intérêt public prêtant à contestation. Selon une analyse effectuée par le Genetic Resources Action International79 (GRAIN), sur 23 traités impliquant 150 pays du Sud les dispositions de ces accords se révèlent beaucoup plus contraignantes que celles de l'OMC reléguant ainsi l'AD PIC au rang d'instrument déjà désuet. Un «glissement », un « infléchissement» de l'équilibre entre intérêt général et intérêts privés serait de la sorte institué par des accords bilatéraux supprimant les exceptions relatives à certaines catégories de pro-

duits et élargissant le champ géographique des droits 80.
En dépit des errements et des exactions remarqués, les institutions internationales tiennent toujours ce modèle contractuel comme base du principe de «partage juste et équitable» de l'exploitation des ressources génétiques. Le groupe d'experts sur l'article 8J de la convention sur la diversité biologique a en effet qualifié les accords contractuels de «mécanismes principaux »

pour distribuer les bénéfices issus de la biodiversité

81.

De

même le Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore s'est-il prononcé en faveur de l'élaboration de «Pratiques contractuelles recommandées », de principes directeurs ainsi que de clauses types de proptiété intellectuelle pour les arrangements contractuels concernant l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages qui en découlent. Cette inscription contractuelle n'est pas sans comporter des risques. La disparité des capacités de négociation oblige à une nécessaire relativisation de l'intérêt et de la pertinence d'une
79 GRAIN, « Les AOPIC-PLUS avancent masqués », 2001, consultable à l'adresse www.grain.org/publications/trips-plus-fr.cfm. Hn Commission des droits de l'homme, Rapport du Secrétaire général, Droits de propriété intellectuelle et droits de l'homme, Réponse reçue du Center of International Environmental Law, E/CN.4/Sub.2/2001/12, du 14 juin 2001, III, A, points 2 à 4, p. 8. Hl Voir le document UNEP/CBO/COP/5/8, du 2 novembre 1999, paragraphe 53. 35

La protection de l'intérêt culturel au regard de la mondialisation

telle approche comme méthode de protection des connaissances autochtones. L'aide juridique souvent limitée des populations sollicitées pour la conclusion de contrat de matériel, ne peut fonder conformément au principe de partage juste et équitable un «consentement préalable en connaissance de
cause»
82

.

Le traitement et la protection juridique du patrimoine immatériel ne peuvent-ils échapper au mouvement plus large du droit et du droit international de contractualisation et de modélisation 83? La logique du contrat serait-elle le seul viatique? L'idéologie économique de« l'ajustement structurel» 84entre offre et demande ne peut être transposée aux savoirs, aux connaissances, sans une réduction au statut juridique de biens marchands. Pratique et lucrative, cette définition occulte toutefois le caractère non consomptible du patrimoine immatériel dont la richesse se trouve justement dans sa diversité, sa pluralité. La résorption de la réglementation internationale au profit d'une contractualisation économique rampante des savoirs risque de se résoudre par une vaste sape des identités culturelles et ainsi de la dignité humaine. Si la spécificité du droit de la culture se situe dans « la finalité qu'il poursuit» 85,s'il s'avère consubstantiellement volontariste, il ne saurait de la sorte se résumer à une « ingénierie juridique» adaptant ou contournant les systèmes normatifs selon les intérêts visés.
Convention de Rio sur la diversité biologique du 5 juin 1992, op. cit, art. 15. 83 Selon Arlette Martin-Serf la modélisation correspond à « la tendance naturelle et irrésistible des instruments juridiques à s'aligner sur les modèles dominants imposés ou réclamés par les opérateurs économiques des principaux pays industrialisés parce qu'ils répondent le mieux aux besoins spécifi'lues de ces opérateurs économiques », A. Martin-Serf, « La modélisation des inStruments juridiques », in La mondialisation du droit, E. Loquin, C. Kessedjian ~dir.), Litec, Paris, 2000, pp. 179-205, p. 80.
4

82

R. Charvin,

Relations internationales, droit et mondialisation, L'Harmattan,

Paris,

2000, p. 32. 85 M. Cornu, « Droit de la culture et mondialisation p. 551. 36

de l'économie », op. cit.,

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