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Introduction au droit brésilien

508 pages
Que sait-on du droit brésilien ? Quelles institutions politiques, juridictionnelles et administratives structurent ce territoire aux dimensions continentales ? Comment le droit privé s'est-il adapté aux conditions particulières du peuple brésilien ? Quel système pénal encadre la vie dans cette société si diversifiée et aux fortes inégalités sociales ? Quelle contribution apporte le Brésil au droit international d'aujourd'hui, alors que le pays occupe une place de plus en plus significative sur la scène mondiale ?
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Introduction au droit brésilien

Avant-propos

L

’ouvrage « Introduction au droit brésilien » a été réalisé par un groupe de quinze jeunes chercheurs, dont moi-même, que j’ai eu l’honneur d’animer. Les auteurs ont été essentiellement formés dans des facultés de droit brésiliennes et sont venus en France pour réaliser une thèse de doctorat. Quelques-uns ont eu l’opportunité d’enseigner dans des universités françaises. L’idée du projet m’est venue dans le courant de l’année 2005 – « l’année du Brésil en France » – qui fut marquée par les manifestations culturelles les plus diverses. Son contenu s’inscrit dans la lignée des publications sur le droit étranger qui se succèdent en France depuis l’après-guerre (États-Unis, Angleterre, exURSS, Chine, Maroc, Liban, Japon, Allemagne, Israël, Inde…). La structure de l’ouvrage – collective et par branches du droit – est inspirée particulièrement de l’ « Introduction au droit allemand » (3 tomes) dirigée par le professeur Michel Fromont, et du « Droit français » (tome 2) dirigé par le professeur René David. Notre ouvrage comporte ainsi une présentation des principales branches du droit brésilien. Chaque auteur a cherché à expliquer, sous forme de synthèse, les éléments fondamentaux de sa discipline. Les chapitres peuvent être consultés séparément et dans l’ordre souhaité. À la fin de l’été 2005, après avoir contacté la plupart des collaborateurs, j’ai appris que les professeurs Arnoldo Wald et Camille Jauffret-Spinosi préparaient un livre collectif intitulé « Droit brésilien », lequel a été édité quelques mois plus tard par la Société de législation comparée. Vu la différence de structure des deux travaux, je suis convaincu qu’ils ne sont pas répétitifs et qu’ils contribueront, chacun à sa façon, à rendre plus accessible la connaissance du droit brésilien à la communauté juridique francophone. Avec les autres collaborateurs, je tiens à remercier le professeur Gérard Marcou qui a soutenu notre initiative depuis le début, à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne où nous avons organisé des réunions de travail et un séminaire ouvert au public le 12 décembre 2005, de même que l’École doctorale de droit comparé et l’École doctorale de droit public et de droit fiscal de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, qui, en plus de leur soutien, ont accordé très aimablement des crédits pour la mise en page du manuscrit. Paris, le 28 mars 2006 Domingos PAÏVA de ALMEIDA

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Préface

L

e Brésil est un grand pays qui mérite d’être mieux connu. Il est d’abord grand par ses dimensions géographiques : s’il était situé dans l’hémisphère nord, mais de façon symétrique par rapport à l’équateur, il irait de Kinshasa à Tunis et de Dakar à Khartoum, ou, ce qui est peut-être plus parlant quoique placé trop au nord, des Canaries à Helsinki et de Brest à Moscou. Sa superficie est dix-sept fois celle de la France. Ces dimensions exceptionnelles sont dues à l’histoire : alors que les anciennes colonies espagnoles d’Amérique du sud ont éclaté en une dizaine de pays, les anciennes colonies portugaises ont su conserver l’unité politique et juridique que leur avait imposée l’ancienne puissance coloniale. Le Brésil est également un grand pays par sa population. Certes, sa population n’est que trois fois celle de la France, mais cette population est en croissance rapide même si le rythme de la croissance tend à se ralentir. Le Brésil est le pays des grandes villes : une vingtaine ont plus d’un million d’habitants, et la plus grande d’entre elles, São Paulo, a une population double de celle de l’agglomération parisienne. Le Brésil est un pays dont les possibilités d’expansion sont impressionnantes du fait tant de l’abondance des ressources naturelles que du dynamisme de ses habitants. La croissance de l’économie est souvent double de ce qu’elle est en France. D’ores et déjà, le Brésil fait partie des douze premières puissances économiques. Le Brésil est également un pays dans lequel les grandes entreprises françaises ou européennes sont très présentes même si les échanges commerciaux proprement dits ne sont pas aussi importants qu’ils pourraient l’être. L’Union européenne est d’ailleurs le premier partenaire commercial du Brésil. Cependant, l’économie n’est pas le seul argument en faveur d’une meilleure connaissance du droit brésilien par les juristes français. L’attrait intellectuel du droit brésilien est également un argument de poids. Le droit brésilien est le résultat d’une hybridation particulièrement remarquable de plusieurs systèmes juridiques, le portugais, le français, l’américain, l’allemand, le suisse et l’italien. Tout d’abord, le droit portugais n’a pas seulement légué quelques tendances fondamentales, telles que l’aspiration à l’unité du droit sur l’ensemble du territoire ; il a exercé à maintes reprises une influence certaine sur les institutions brésiliennes, notamment la constitution portugaise de 1976 a incité le constituant de 1987/88 à adopter la conception selon laquelle les droits fondamentaux s’imposent à l’ensemble du droit, y compris au droit privé. De même, le droit français a beaucoup influencé le droit brésilien aux origines, notamment les premiers Codes civils et les premiers Codes de procédure pénale ; il en subsiste aujourd’hui encore d’assez profondes traces, par exemple, tout le droit de la responsabilité civile. L’influence du droit des États-Unis est également manifeste : le régime présidentiel, le fédéralisme, l’omniprésence du contrôle de constitutionnalité, le principe d’une juridiction commune aux affaires civiles et

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Introduction au droit brésilien

administratives, enfin certains éléments de la procédure pénale doivent beaucoup au droit américain. Plus récemment, c’est-à-dire au XXe siècle, d’autres droits européens ont également apporté leur contribution à la formation du droit brésilien. Ainsi, le droit allemand a conduit les rédacteurs du Code civil de 1916 à insérer une importante partie générale ; il a aussi beaucoup influencé le système des actions en justice en matière administrative. Quant aux droits suisse et italien, ils expliquent l’abandon de l’idée d’un droit commercial distinct du droit civil et donc la réunion en un seul code de toutes les règles de droit privé, qu’elles soient applicables aux simples particuliers ou aux entrepreneurs. Néanmoins cette réception de plusieurs systèmes juridiques venus d’ailleurs n’aboutit pas à une simple mosaïque faite de blocs juxtaposés de règles d’origines diverses. Par exemple, en ce qui concerne les institutions d’origine américaine, le fédéralisme brésilien est bien différent du fédéralisme américain : ainsi, les compétences législatives de l’Union sont beaucoup plus étendues au Brésil qu’aux États-Unis et le contrôle de constitutionnalité a certes pour point de départ le système américain, mais il aboutit à un système profondément différent comme d’ailleurs dans une grande partie de l’Amérique du sud (comme le montre le premier chapitre de notre livre La justice constitutionnelle dans le monde). Dans d’autres cas, les éléments d’une institution qui proviennent de divers pays transformés par le droit brésilien du fait de leur combinaison et aussi de leur adaptation aux données du pays. Prenons l’exemple de l’action populaire (ação popular), qui peut être intentée par tout électeur pour obtenir l’annulation d’un acte portant atteinte aux ressources publiques, à la moralité administrative, à l’environnement et au patrimoine artistique, historique et culturel du pays. Cette action est une action en justice spéciale comme en connaissent les pays de common law. Or la loi a énuméré les cinq cas d’illégalité pouvant entraîner la nullité de l’acte et ceuxci sont curieusement ceux du droit administratif français : incompétence, vice de forme, inexistence des motifs, illégalité de l’objet, détournement de finalité. De ce fait, l’institution est profondément originale en ce qu’elle combine des institutions d’origines très différentes. Ces quelques développements suffisent pour dire tout l’intérêt de l’ouvrage que nous avons le plaisir de préfacer. Œuvre de jeunes chercheurs Brésiliens ayant acquis leur formation juridique tant au Brésil qu’en France, elle donne une image parfaitement actualisée du droit brésilien. Elle est particulièrement intéressante pour les juristes français du fait qu’elle est l’œuvre de juristes connaissant le droit français, et donc capables de souligner différences et ressemblances entre les deux droits. Il faut féliciter ses auteurs pour leur maîtrise de la langue française, même si quelques « brasilianismes » apparaissent de temps à autre. Peu de juristes français seraient capables d’écrire en portugais dans une langue aussi claire et aussi rigoureuse. Ce livre est ainsi le témoignage du maintien d’une certaine présence de la culture française au Brésil, ce qui est particulièrement réjouissant pour l’auteur

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Préface

de cette préface dont le père enseigna l’économie à l’Université de São Paulo dans les années 1930. Cet ouvrage ne fait nullement emploi avec le livre que vient de publier la Société de Législation comparée « Le droit brésilien, hier, aujourd’hui et demain ». En effet, celui-là est plutôt centré sur le droit civil et le droit comparé, même s’il comporte aussi une contribution sur la constitution de 1988 ; au contraire, celui-ci est plutôt axé sur le droit public (constitutionnel, judiciaire, administratif et fiscal), le droit des affaires et le droit du travail, le droit pénal et la procédure pénale, et enfin le droit international, même s’il comporte aussi une excellente contribution sur le Code civil de 2002. Loin de se concurrencer, ces deux livres se complètent et donnent ensemble aux juristes francophones la clef permettant d’accéder à une connaissance approfondie du droit brésilien d’aujourd’hui. Michel FROMONT Professeur émérite à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

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Les auteurs
Rodolpho Zahluth BASTOS. Diplômé de l’Universidade Federal do Pará (UFPA). Doctorant à l’Institut Français de Géopolitique (IFG), Université Paris 8. Avocat. E-mail : r.bastos@laposte.net Fabia DE MELO-FOURNIER. Diplômée de l’Universidade Federal do Pará (UFPA). Doctorante à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Procureur de la République. Membre de l’Association de Recherches Pénales Européennes (ARPE). E-mail : fabiamelo@yahoo.com.br Valeschka E SILVA BRAGA. Diplômée de l’Universidade Federal do Ceará (UFC). Doctorante à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Avocate de l’Union fédérale brésilienne. Enseignante à la Faculdade Christus à Fortaleza. Membre-adhérente de l’Association française de constitutionnalistes (AFDC). E-mail : valeschka@free.fr Xerxes GUSMAO. Diplômé de l’Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Docteur par l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Enseignant à l’Universidade de Vila-Velha (UVV). Avocat. E-mail : xerxesgusmao@hotmail.com Simone HORTA-ANDRADE-RIGHI. Diplômée de l’Universidade Federal de Uberlândia (Minas Gerais). Doctorante à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Enseignante à l’Instituto de Educação Superior de Brasília. Avocate. E-mail : simonerighi@hotmail.com Édouard LEMOALLE. Diplômé de l’Université Paris 5 René Descartes. Doctorant et ancien ATER* à l’Université Paris-Dauphine. E-mail : Elemoalle@aol.com Kathia MARTIN-CHENUT. Diplômée de l’Universidade de São Paulo (USP). Docteur par l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. ATER* au Collège de France / Chaire « Études juridiques comparatives et internationalisation du droit ». E-mail : kathiamc@wanadoo.fr Thales MORAIS-DA-COSTA. Diplômé de l’Universidade Federal do Paraná (UFPR). Doctorant et allocataire de recherches à l’Université Paris 1 PanthéonSorbonne. E-mail : costathales@yahoo.fr Samira OTTO. Diplômée de l’Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Titulaire du DES Droit Économique International – Université de Louvain-LaNeuve (Belgique). Doctorante à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Avocate. E-mail : samiraotto@yahoo.com.br Domingos PAÏVA de ALMEIDA. Diplômé de l’Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Doctorant et ATER* à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. E-mail : dpaivaa@free.fr

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ATER – Attaché temporaire d’enseignement et de recherche.

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Introduction au droit brésilien

Lilian RICHIERI HANANIA. Diplômée de l’Universidade de São Paulo (USP). Doctorante et ATER* à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Avocate. E-mail : lilianhanania@hotmail.com Fernando Antonio SANTIAGO JUNIOR. Diplômé de l’Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Doctorant à l’Université Paris 1 PanthéonSorbonne et ATER* à l’Université Paris-Sud 11. Avocat. E-mail : fesantiago@hotmail.com Philippe Boutaud SANZ. Diplômé de l’Universidade de São Paulo (USP). Avocat. Titulaire d’un Diplôme d’Études Approfondies en droit international privé et droit du commerce international par l’Université Paris 2 Panthéon-Assas. E-mail : philippe.bs@gmail.com José Antônio TIETZMANN E SILVA. Diplômé de l’Universidade Católica de Goiás (UCG). Doctorant au Centre de recherches interdisciplinaires en droit de l’environnement, de l’aménagement et de l’urbanisme (CRIDEAU / CNRS / INRA), Université de Limoges. Membre du comité de rédaction de la Revue européenne de droit de l’environnement (REDE). E-mail : jtietzmann@wanadoo.fr Lise TUPIASSU. Diplômée de l’Universidade Federal do Pará (UFPA). Diplômée de l’Académie Internationale de Droit Constitutionnel (AIDC). Doctorante et ATER* à l’Université Toulouse 1. Allocataire de recherche du gouvernement brésilien (CAPES). E-mail : lisetupiassu@gmail.com

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Sommaire
Chapitre I. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : LES INSTITUTIONS POLITIQUES

15 Lise TUPIASSU

Chapitre II. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX 47 Thales MORAIS-DA-COSTA Chapitre III. L’ORGANISATION JURIDICTIONNELLE

89 Valeschka E SILVA BRAGA

Chapitre IV. LE DROIT ADMINISTRATIF

125 Domingos PAÏVA de ALMEIDA

Chapitre V. LE DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

171 Fernando Antonio SANTIAGO JUNIOR

Chapitre VI. LE DROIT FISCAL

199 Simone HORTA-ANDRADE-RIGHI

Chapitre VII. LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT

225 José Antônio TIETZMANN E SILVA Rodolpho Zahluth BASTOS

Chapitre VIII. LE DROIT CIVIL

271 Édouard LEMOALLE

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Introduction au droit brésilien

Chapitre IX. LE DROIT DES AFFAIRES

295 Samira OTTO

Chapitre X. LE DROIT DU TRAVAIL

319 Xerxes GUSMAO

Chapitre XI. LE DROIT PÉNAL

353 Kathia MARTIN-CHENUT Fabia DE MELO-FOURNIER

Chapitre XII. LA PROCÉDURE PÉNALE

389 Fabia DE MELO-FOURNIER

Chapitre XIII. LA CONTRIBUTION DU BRÉSIL AU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

423 Lilian RICHIERI HANANIA

Chapitre XIV. BREF APERÇU DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ AU BRÉSIL

449 Philippe Boutaud SANZ

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Chapitre I. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : LES INSTITUTIONS POLITIQUES
Lise TUPIASSU

Introduction. Brève histoire du droit constitutionnel brésilien
a naissance de l’histoire constitutionnelle brésilienne remonte à 1824, c’est-àdire deux ans après la déclaration d’indépendance du pays, qui acquiert à ce moment le statut d’Empire et est gouverné par une monarchie héréditaire constitutionnelle1. La répartition des pouvoirs suivait la théorie quadripartite de Benjamin Constant, qui consacrait, à côté des traditionnels pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, un pouvoir modérateur, exercé exclusivement par l’empereur2. Ce sont là les bases centralisatrices contre lesquelles s’insurge, en 1889, la proclamation de la République des États Unis du Brésil, un État désormais fédéral3 qui sera régi par la Constitution de 1891. Le Brésil rompt avec la théorie de Benjamin Constant pour adopter une séparation des pouvoirs tripartite conforme à la célèbre théorie de Montesquieu. Le pays devient une république présidentielle, sur le modèle nord-américain des checks and balances, développé par les écrits « Fédéralistes ».

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La première Constitution brésilienne, en 1824, disposait dans son article 1 : « L’Empire du Brésil est l’association politique de tous les citoyens brésiliens. Ils forment une nation libre et indépendante… » 2 En théorie, le pouvoir modérateur représentait un pouvoir neutre, chargé de sauvegarder l’harmonie et l’indépendance des trois autres pouvoirs. Au sein de la monarchie constitutionnelle brésilienne, ce pouvoir était considéré comme la pierre de touche de l’organisation politique. Le roi était doté de pouvoirs extraordinaires le situant au-dessus de toute la hiérarchie politique. Il exerçait son influence sur le législatif (pouvoir de dissoudre la chambre des députés, pouvoir de nommer les sénateurs, etc.), sur le judiciaire (pouvoir de suspendre les magistrats, de pardonner ou de modérer les sentences, etc.) et sur l’exécutif (libre choix des ministres). 3 Du jour au lendemain, le pays devient une Fédération. Les anciennes provinces se transforment en États autonomes avec des Constitutions propres. Cette « néo-autonomie » des États favorise le développement des oligarchies locales, dont les élites politiques influencèrent de façon déterminante le pouvoir central au nom des intérêts de certaines classes.
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Introduction au droit brésilien

Malgré son caractère dynamique et avancé – notamment par rapport à la garantie de certains droits fondamentaux de même que pour ce qui est des garanties apportées au pouvoir judiciaire, etc. – la deuxième Constitution brésilienne n’a pas réussi à s’adapter aux bouleversements politiques et économiques4 de l’époque. En 1930 le pays est traversé par une « révolution », qui met fin à la Vieille République, re-centralise le pouvoir5 et aboutit à une nouvelle Constitution, en 1934. Les principes généraux qui gouvernent l’organisation de l’État restent inchangés, moyennant quelques aménagements destinés à créer un compromis entre les diverses forces politiques et sociales6. Cette Constitution a été rapidement remplacée. En 1937, une nouvelle Constitution venait théoriquement légitimer le gouvernement autoritaire qui s’instaurait7. Elle n’a jamais eu de véritable application. L’après-guerre marque un nouveau changement, avec la Constitution de 1946. La cinquième Constitution brésilienne a enfin réussi à établir un État démocratique, en donnant une certaine stabilité aux institutions, avec une séparation des pouvoirs plus effective. Curieusement, pour diverses raisons essentiellement politiques, un amendement est venu, en 1961, instituer le régime parlementaire, ce qui est presque une nouveauté8 dans l’histoire politique brésilienne. Ce régime a été très vite repoussé par un plébiscite, sans que pour autant la crise politique prenne fin. La prise du pouvoir par les militaires, en 1964, mène à l’adoption de plusieurs amendements et actes institutionnels qui défigurent la Constitution. Une nouvelle Constitution est donc édictée en 1967, donnant un air de légitimité au régime dictatorial, au nom de la « sécurité nationale ». Son esprit était extrêmement centralisateur : au niveau fédéral elle transférait au pouvoir central plusieurs des compétences appartenant auparavant aux États fédérés ; au niveau républicain, elle

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4 À cette époque, on constatait l’hégémonie politique des États de São Paulo et Minas Gerais (cette politique pris le nom de café au lait en raison de la prise de pouvoir quasi-exclusive des producteurs de café de l’État de São Paulo, et des producteurs de lait de l’État de Minas Gerais). Cette oligarchie commandait consensuellement la politique nationale avec toutefois une légitimité démocratique douteuse. Des divergences entre les politiciens de ces deux États surgirent et furent aggravées par la crise économique mondiale qui éclata en 1929 et perturba le pays. 5 Malgré le maintien formel du système fédéral, le pouvoir « révolutionnaire » nomme des « intervenants » pour exercer le pouvoir exécutif des États, réduisant ainsi l’autonomie des entités fédérées. 6 L’inclusion d’un chapitre dédié à l’ordre économique et social (influencé notamment par la Constitution de Weimar), le vote des femmes et la création d’une Justice Électorale, telles furent des avancées importantes de la Charte de 1934. 7 Le régime en vigueur à l’époque, traditionnellement appelé Estado Novo, est présidé par Getulio Vargas. Selon Montclaire, ce régime « … renforce la centralisation, interdit tout parti politique, impose un corporatisme unique para-fasciste et un pouvoir personnel ». Cf. MONTCLAIRE, S., « Brésil », in : Dictionnaire Constitutionnel, Paris, Puf, 1992, p. 92. 8 Il ne s’agit pas complément d’une nouveauté dans la mesure où, à l’époque impériale, plusieurs ébauches de régimes parlementaires ont été mises en œuvre, sans vraiment aboutir.

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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

concentrait énormément de pouvoirs entre les mains du Président9. Cette Constitution a été partiellement suspendue par l’acte institutionnel n° 5, en 1968. Cet acte, extrêmement autoritaire, conférait au Président non seulement le pouvoir de dissoudre le Congrès et de jouir de toutes les attributions législatives, mais aussi d’annihiler les fonctions du judiciaire et, principalement, de faire fi de tous les droits et garanties des fonctionnaires, des membres des pouvoirs politiques et des citoyens en général. La « sécurité nationale » justifiait l’atteinte à tout ordre démocratique et aux libertés les plus essentielles. En 1969, une loi constitutionnelle dictée par un conseil militaire10 intègre dans l’ordre juridique les actes institutionnels édictés jusque-là, légitimant l’anéantissement de la démocratie et des institutions républicaines11. La crise économique des années 70 et l’affaiblissement électoral incitent les militaires à chercher un peu plus de soutien au sein de la population. Cela mène à un « lent et graduel » processus de re-démocratisation, qui passe par la réouverture des Assemblées Législatives des États, la révocation de l’acte institutionnel n° 5, la réduction des pouvoirs présidentiels arbitraires et par plusieurs autres mesures qui aboutissent à l’élection, en 1985 et par voie indirecte, d’un nouveau Président civil et à l’élaboration d’une nouvelle Constitution. À la fin des années 80, le Brésil achevait son processus de re-démocratisation, après une longue période de plus de 25 ans de gouvernement autoritaire. La nouvelle Constitution fédérale, promulguée le 5 octobre 1988, marque définitivement une rupture avec la réalité dictatoriale.

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Le pouvoir législatif a été concrètement transféré à l’exécutif, notamment avec la pratique des décrets-lois – décrets pris individuellement par le Président, et acquérant le statut de loi – et des propositions de l’exécutif qui devenaient loi au bout d’un certain délai, s’elles n’étaient pas votées par le Congrès. 10 À ce stade, le conseil militaire à qui revenait l’exercice du pouvoir exécutif était le titulaire de tous les pouvoirs appartenant auparavant au législatif, ce qui incluait, en conséquence, le pouvoir d’amender la Constitution. 11 La loi constitutionnelle de 1969 en réalité, légitimait deux ordres juridiques antagonistes : d’une part, elle définissait des institutions démocratiques et républicaines ; d’autre part, elle suspendait sa propre efficacité au profit des actes institutionnels, complètement incompatibles avec l’ordre démocratique. Par exemple, selon la Constitution, le Brésil était une Fédération, formée par des États autonomes. Cependant, selon l’acte institutionnel n° 5 – ou AI-5 –, l’intervention de l’Union dans les États n’était soumise à aucune condition ou contrôle. Le pouvoir central avait le droit de nommer les Gouverneurs des capitales et de les priver de la plupart de leur autonomie financière. La lettre de la Constitution, assurait également la séparation des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire. Chacun avait des attributions propres. Néanmoins, l’AI-5 attribuait au Président le pouvoir « de décréter la dissolution du Congrès National, des Assemblées Législatives des États et des Chambres de Conseillers des Communes » jusqu’à ce qu’il veuille bien les re-convoquer. Le Président pouvait également suspendre toutes les garanties du pouvoir judiciaire. Il éliminait le droit de défense et l’habeas corpus dans les cas de crimes politiques. Tout cela s’inscrit dans un cadre encore plus étendu de mesures discrétionnaires, supposées légitimes par le nouvel ordre constitutionnel.
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Introduction au droit brésilien

Cette nouvelle Constitution représentait donc tous les espoirs de la société brésilienne. Son élaboration était, pour cela, soumise à des pressions des divers milieux politiques, économiques et sociaux. Le résultat fut un texte d’environ 245 articles, qui dépasse largement le cadre matériellement constitutionnel12, pour toucher une énorme diversité de sujets. La politique urbaine, la famille et l’enfance trouvent place au sein de la Constitution de 1988, comme la protection des droits fondamentaux et la répartition des compétences entre les entités de la Fédération. La Constitution de 1988 suit, dans plusieurs aspects, l’héritage du constitutionnalisme latino-américain tel qu’il a été décrit par F. Moderne13. La Constitution représente, au Brésil, la norme de référence de la société14. Cependant cette Constitution suit surtout la vague dirigiste de la Constitution portugaise de 1976, qui croit à la force transformatrice et émancipatrice de la norme constitutionnelle, laquelle ne sert pas simplement d’ « instrument de gouvernement », mais est aussi principalement un « plan global normatif » destiné à l’État et à la société15. On considérait que la constitutionnalisation d’une aspiration sociale lui garantissait la possibilité de devenir réalité16. Le texte constitutionnel de 1988 ne constituait pas simplement le reflet de ce qu’était la société brésilienne. Il se présentait surtout comme la description de ce qu’elle désirait être17. Néanmoins, la Constitution ne pouvait pas tout régler. Ainsi, le texte constitutionnel brésilien est rempli de nombreuses normes, dites programmatiques, considérées par la doctrine comme des règles de normativité « incomplète » ou « différée », qui imposent des directives au législateur ordinaire et au pouvoir exécutif, à qui incombe de définir les détails de sa mise en œuvre, par voie législative et réglementaire18.

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Traditionnellement, la définition matérielle de Constitution (en fonction de son contenu) inclut seulement les règles relatives à l'organisation politique d'un État et l’exercice du pouvoir, ainsi que la protection des libertés fondamentales. 13 Cf. MODERNE, F., « La nouvelle constitution brésilienne et le constitutionnalisme latino-américain », in : La nouvelle république brésilienne, Paris, Economica, 1989. 14 Comme l’affirmait un constitutionnaliste français : « Pour les Brésiliens, il s’agit d’un document fondamental : les Français parlent de loi, eux de la Constitution.». Cf. CHANTEBOUT, B., « Discussion », in : La nouvelle république brésilienne, Paris, Economica, 1989, p. 68. 15 Cf. CANOTILHO, J.J.G., Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2001. 16 Pour cela, plusieurs instruments de garantie des droits ont aussi été introduits dans la Constitution. Voir à ce sujet le chapitre sur la protection des droits fondamentaux, dans cet ouvrage. 17 Cf. ATHIAS, J.A., « Globalização e ordem econômica constitucional », in : MAUÉS, A. (org.). Constituição e Democracia, São Paulo, Max Limonad, 2001, p. 109. 18 Ce sont des normes qui font l’objet d’une application différée, car elles ne sont pas immédiatement exécutables. Elles ont comme destinataire principal le législateur, à qui appartient le
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

La Constitution indiquait donc la voie à suivre dans de multiples secteurs de la vie économique et sociale du pays. Mais, avec le temps, on s’est aperçu que le chemin fixé par le supposé consensus politique de 1988 n’était pas tout à fait suivi par les responsables d’une réalisation effective de ces propositions. Aujourd’hui, malgré son caractère très rigide19, la Constitution libérale, démocratique, décentralisatrice et économiquement très nationaliste, créée en 1988 pour résoudre tous les problèmes de la société brésilienne, a été extrêmement transformée. Jusqu’à présent, 57 amendements constitutionnels20 l’ont frappée, apportant des modifications substantielles dans la structure même du pouvoir politique, mais aussi – et surtout – dans son aspect économique et financier. Ceci démontre bien que l’appétit normatif des constituants de 1988 était basé sur un faux consensus politique21, résultant le manque d’effectivité du système créé, rapidement tenu pour irréalisable dans sa forme originelle. Ces considérations nous montrent que la Constitution de 1988 se situe naturellement au carrefour historique de tous les conflits vécus par le pays. La plupart de ses dispositions à caractère inhabituel s’insèrent dans un contexte de protection contre les abus commis auparavant. Le résultat en est l’actuelle République fédérative du Brésil, fondée sous les auspices de l’État démocratique de Droit. Pour assurer ce principe, l’État se construit sur une séparation verticale des pouvoirs : la Fédération (Section 1), et sur une séparation horizontale stricte des pouvoirs : la République présidentielle (Section 2).

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choix des moyens et des circonstances dans lesquelles les normes arriveront à une pleine efficacité (cf. Miranda, J., Manual de direito constitucional, t. 1, Coimbra, Coimbra editora, 1990, p. 218). Ainsi, selon la doctrine traditionnelle, en l’absence de loi régulatrice, les normes programmatiques ne sont pas applicables. Cependant, cette position est très discutée actuellement. Sur le sujet, consulter la préface à la 2e édition de CANOTILHO, J.J.G., Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, ainsi que : COUTINHO, J., Canotilho e a Constituição dirigente, Rio de Janeiro, Renovar, 2003. 19 Cf. infra, section 2, §1-B. 20 Six amendements constitutionnels ont été adoptés selon la procédure de révision allégée, prévue par l’art. 3 de l’acte concernant les dispositions constitutionnelles transitoires. Suivant la procédure ordinaire d’amendement à la Constitution (cf. infra, section 2, §1-B), jusqu’à mars 2006, 52 lois constitutionnelles ont été adoptées. 21 En fait, un tel consensus était très difficile à l’époque, vu les circonstances qui ont bouleversé l’histoire du constitutionnalisme brésilien. Selon Montclaire « un tel enchaînement de phases démocratiques et de phases autoritaires en si peu de temps (moins de 170 ans), combiné aux oscillations des rapports centre/périphérie et à la création d’un cadre partisan inédit lors de chaque changement de régime, a nui aux chances de développement d’un consensus dans les relations État fédéral/États fédérés et d’un système de partis stable. » (cf. MONTCLAIRE, S., « Brésil », in : Dictionnaire Constitutionnel, Paris, Puf, 1992, p. 92).

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Introduction au droit brésilien

SECTION 1. Le fédéralisme brésilien
La République fédérative du Brésil est constituée de 26 États fédérés, d’un District fédéral et de plusieurs Communes, niveaux qui sont tous autonomes et dotés d’une composition territoriale dynamique22 partant de la fédéralisation centrifuge23 de 1891. La succession des événements politiques du pays a indiqué un fort lien entre centralisation administrative et autoritarisme. On considère en effet que le véhicule par excellence des gouvernements autoritaires a été la centralisation du pouvoir. En raison de quoi, contrairement à la tradition des fédérations nées d’un processus de dissociation, le fédéralisme brésilien ne représente pas simplement un moyen d’affirmer l’autonomie des pluralités ethniques et/ou culturelles locales24. Il s’agit, en réalité, d’un instrument garantissant la séparation des pouvoirs, qui suit le principe posé par Montesquieu selon lequel un pouvoir partagé réduit le risque de tyrannie. Mais, au-delà d’un partage horizontal entre exécutif, législatif et judiciaire, la Constitution procède également à un partage vertical au sein de l’État fédéral. Ainsi, lors de la rédaction de la Constitution de 1988, la volonté d’éloigner tout risque de centralisation du pouvoir après les longues années d’autoritarisme a imposé le renforcement des règles de séparation verticale des pouvoirs (§1), qui constituent la base de la Fédération. Cependant, la structure fédérale admet également une interaction entre les unités fédérées et l’Union fédérale (§2).

§1. La séparation verticale des pouvoirs
La séparation verticale des pouvoirs est assurée, dans la Constitution de 1988, par l’autonomie élargie conférée aux entités fédérées (A) et par une longue liste de compétences exercées par les différents niveaux de la Fédération (B).

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La Fédération brésilienne est née de la transformation des anciennes « provinces » de l’Empire en États fédérés – voir supra, Introduction –, qui, à leur tour, sont sous divisés en Communes. Le nombre actuel d’États date de la Constitution de 1988, qui a intégré les territoires de l’Union fédérale à la structure des États fédérés. 23 Au plan de l’organisation administrative, on considère que ces origines centrifuges du fédéralisme brésilien concourent à la concentration des pouvoirs au sein de l’entité centrale. Pour mémoire, le fédéralisme centrifuge est le terme souvent utilisé pour caractériser les États qui acquièrent la forme fédérale à partir de la dissociation d’un État unitaire. Ce système est traditionnellement retrouvé à l’origine des fédérations latino-américaines et conduit à une tendance centralisatrice très marquée. 24 D’autant plus qu’il n’existe pas de ségrégation territoriale très marquée des diverses ethnies qui composent la société brésilienne.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

A. L’autonomie des entités fédérées
En 1988, on désirait rompre définitivement avec la réalité centralisatrice qui prévalait pendant la dictature militaire. La centralisation du pouvoir étant synonyme d’autoritarisme, la démocratisation ne pouvait pas être conçue sans décentralisation. Dans un pays aux dimensions continentales comme le Brésil, le rapprochement entre les responsables politiques et le peuple était essentiel pour assurer la prise en compte, dans les décisions, de la volonté des citoyens. En ce sens, sur le plan de l’organisation de l’État, la nouvelle Constitution était assez innovante, dans la mesure où elle définissait une structure fédérale tridimensionnelle, indissoluble, reconnue comme un principe fondamental de l’ordre constitutionnel, garanti par la « supra-constitutionnalité »25. Cet ordre tridimensionnel était assuré non seulement par la redéfinition des frontières d’une véritable autonomie des États fédérés, mais aussi par la définition des Communes comme les cellules de base de la Fédération26. L’Union fédérale27, les États fédérés et les Communes forment dès lors trois ordres juridiques autonomes28. Autonomes du point de vue législatif (ils ont leurs propres pouvoirs législatifs), autonomes du point de vue financier (ils possèdent la compétence d’instituer leurs propres impôts). En effet, les entités fédérées disposent d’une triple capacité qui assure leur autonomie. D’abord, il s’agit d’une capacité d’auto organisation : les États fédérés s’organisent en vertu de leurs Constitutions propres (art. 2529), les Communes, par

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Cf. infra, section 2, §1-B. Les Communes sont les plus petites fractions de l’État fédéral brésilien. Il s’agit des concentrations urbaines gérées par un siège administratif, qui abrite des pouvoirs exécutif et législatif propres. Actuellement, il existe plus de 5 500 Communes au Brésil – elles sont, en moyenne, cent trente-sept fois plus grandes que les Communes françaises (cf. VILLEMAIN, J. et CLEAVER, J.-F., « Note de traduction n° 1 », in : BRASIL, Constitution 1988. Brasília, Senado fédéral, 1998). Depuis l’origine du fédéralisme brésilien, les Gouverneurs des États membres s’immisçaient sans cesse dans les affaires communales. L’élévation des Communes au statut de membre de la Fédération leur confère une garantie d’autonomie. 27 L’Union fédérale est la dénomination de l’organe représentatif du pouvoir central dans l’État fédéral brésilien. 28 Il faut noter que le District fédéral (art. 32 et §§) – qui comprend la ville de Brasilia, capitale du pays, et quelques villes-satellites qui se trouvent autour de la capitale – constitue également une entité de la Fédération, selon les dispositions de l’article premier de la Constitution fédérale, mais il s’agit d’une entité sui generis, puisqu’il ne constitue ni un État membre ni une Commune, mais détient les compétences législatives et fiscales des deux, avec l’exception prévue à l’article 22, XVII, qui confère à l’Union fédérale la compétence législative pour certains aspects de son organisation. Dans ce texte, nous ne traiterons pas des spécificités concernant le District fédéral, étant sous-entendu que lui sont applicables quasiment les mêmes règles qu’aux États fédérés et aux Communes. 29 Les articles cités entre parenthèses concernent la Constitution fédérale brésilienne de 1988, modifiée par les amendements constitutionnels n° 1/92 à 51/06 et par les amendements constitutionnels de révision n° 1/94 à 6/94, sauf mention contraire.
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Introduction au droit brésilien

leurs Lois organiques (art. 29), toutes votées par les pouvoirs législatifs respectifs30. De plus, ces entités s’autogouvernent, de sorte que les membres de leurs pouvoirs exécutif et législatif respectifs sont élus par le peuple, sans qu’il y ait aucun lien de subordination ni de tutelle exercée par l’Union fédérale sur leurs décisions politiques. Enfin, ces entités disposent d’une capacité d’auto administration, puisqu’elles peuvent exercer librement leurs compétences législatives et fiscales, dans le respect des limites établies par la Constitution fédérale. Ainsi, l’organisation politico-administrative brésilienne distribue les trois branches du pouvoir à chaque niveau de la Fédération : L’Union fédérale est une entité de la Fédération autonome par rapport aux États membres et aux Communes. Relève de sa compétence l’exercice des fonctions liées à la souveraineté de l’État brésilien qu’elle peut exercer en son nom propre ou au nom de toute la Fédération. Au sein de l’Union fédérale on retrouve les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, engageant les intérêts de la nation en tant que telle31. Les États fédérés disposent d’une structure qui ressemble à celle de l’Union fédérale : ils détiennent les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, exercés dans l’intérêt régional. Le titulaire du pouvoir exécutif des États membres est le Gouverneur, élu directement par le peuple en deux tours, pour un mandat de quatre ans (art. 28). Il dirige la politique de l’État – avec l’aide des Secrétaires d’État – dans le sens qui lui convient le mieux, selon son appartenance politique, sans avoir un quelconque lien de subordination à l’égard de la politique adoptée par l’Union fédérale. Le pouvoir législatif de l’État est exercé par une Assemblée législative unicamérale, formée par des députés en nombre variable (art. 27), élus par le peuple selon un scrutin proportionnel. Ils sont compétents pour légiférer dans tous les domaines qui ne leur sont pas interdits par la Constitution fédérale (art. 25, §1)32. Enfin, les États membres disposent d’un pouvoir judiciaire propre (art. 125), régi et organisé par chaque Constitution d’État, dont la compétence s’étend aux litiges en général33 et aux actions en inconstitutionnalité intentées à l’égard des lois étatiques et communales face à la Constitution étatique.

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Selon l’interprétation du Supremo Tribunal Federal, la procédure législative établie dans la Constitution fédérale constitue un modèle obligatoire pour la procédure législative des États fédérés. La Constitution de chaque État doit donc se conformer aux règles de la procédure législative fédérale. Cf. STF ADI-MC 822 / RS, Tribunal Pleno, « Governador do Estado do Rio Grande do Sul c/ Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul », j. 05/02/1993, DJ 12.03.1993, p. 03557. 31 Les pouvoirs exécutif et législatif exercés au sein de l’Union fédérale seront traités dans la section concernant la République démocratique. Le pouvoir judiciaire fédéral sera analysé dans le chapitre sur l’organisation judiciaire brésilienne dans cet ouvrage. 32 Cf. infra, section 1, §1-B. 33 Sauf ceux concernant l’Union fédérale ou ses organes et ceux incombant aux justices spéciales. Pour plus de détails, veuillez consulter le chapitre relatif à l’organisation judiciaire brésilienne dans cet ouvrage.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

Les États membres détiennent également une large compétence fiscale qui sert à assurer leur autonomie financière et à faire face aux dépenses résultant de l’exercice de leurs fonctions. Ils peuvent notamment, lever des impôts34 sur les opérations liées à la circulation des marchandises, les prestations de services dans le domaine du transport entre États membres et entre Communes, les prestations de services dans le domaine de la communication, etc. (art. 155). Ils sont, de plus, compétents pour créer des taxes et des contributions (art. 145), toujours dans le respect des règles édictées par la Constitution fédérale35. À côté de ces compétences fiscales propres, les États ont droit à une partie des recettes provenant des impôts levés par l’Union fédérale (art. 157 et 159). Les Communes gagnent avec la Constitution fédérale de 1988 un statut d’autonomie quasiment unique au monde. Dans l’exercice de leurs attributions, elles jouissent d’un statut égal à celui des autres entités fédérées. Les actes communaux ne sont ni soumis à autorisation préalable, ni à contrôle postérieur, dès lors qu’ils sont pris dans le respect des normes constitutionnelles des États membres et de l’État fédéral. Les Communes disposent d’un pouvoir exécutif et d’un pouvoir législatif, mais ne sont pas dotées d’un pouvoir judiciaire propre. Le maire36 est le chef du pouvoir exécutif communal. Il est élu directement par le peuple pour un mandat de quatre ans (art. 29, I). Le pouvoir législatif est exercé par un conseil municipal, dont le nombre de conseillers37 varie entre 9 et 55, proportionnellement à la population de chaque Commune. Leur compétence législative concerne les affaires d’intérêt local, définies par les Lois organiques respectives, dans le respect des règles de la Constitution fédérale38. À l’instar des États membres, les Communes disposent également de compétences fiscales propres, destinées à financer leurs activités ; elles peuvent créer certains impôts (art. 156), taxes et contributions (art. 145). De même, les Communes reçoivent une partie des recettes des impôts levés par l’Union fédérale et par les États membres (art. 158 et 159). Cependant, en raison des énormes inégalités

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Certains d’entre eux ont le régime juridique et/ou le taux fixé par loi fédérale ou par le Sénat. Pour plus de détails, veuillez vous reporter au chapitre relatif au droit fiscal brésilien, dans cet ouvrage. 35 Qui sont très étendues en matière fiscale. La Constitution de 1988 consacre un titre entier à la fiscalité et au budget. 36 En langue portugaise, cette autorité s’appelle prefeito. Il s’agit d’un faux-ami du terme « préfet » en français, dans la mesure où le prefeito brésilien – traduit ici par « maire » – n’a aucun lien de subordination à l’égard du chef de l’exécutif de l’Union fédérale. 37 Au Brésil le cumul des mandats électoraux est complètement interdit. De sorte que les élus locaux ne peuvent pas exercer d’autres fonctions électives, à la différence de ce qui se passe en France. 38 Cf. infra, section 1, §1-B.
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Introduction au droit brésilien

existant entre les Communes39, pour ce qui est des recettes propres et du poids des structures administratives, la Constitution fédérale impose certaines limitations aux dépenses communales, notamment celles relatives au paiement des fonctionnaires (art. 29-A).

B. La répartition des compétences
La Constitution fédérale de 1988 présente une énorme liste de compétences législatives et administratives, lesquelles sont attribuées, selon la matière, à chacun des niveaux fédéraux : l’Union fédérale, les États membres et le District fédéral et les Communes. Elle s’aligne théoriquement sur la règle qui confère une compétence de principe aux États membres, complétée par une compétence d’attribution à l’Union fédérale et aux Communes. Cependant, l’exception devient la règle et on remarque que l’autonomie des États s’est extrêmement relativisée face à l’énorme pouvoir législatif conféré à la Fédération. En pratique, l’étendue de l’énumération implique l’attribution à l’Union fédérale des compétences relatives à tous les sujets « d’intérêt général », l'abandon aux États fédérés des sujets d’intérêt régional, et aux Communes des sujets d’intérêt local40. Les compétences conférées à l’Union fédérale sont très larges. Elles comprennent toutes les relations internationales du pays41, les sujets d’intérêt politique général42, de nombreuses missions administratives43, la prestation directe ou indirecte de divers services publics44, les aspects urbanistiques généraux45, des

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39 Certaines Communes ont environ deux mille habitants, tandis que d’autres ont jusqu’à dix millions d’habitants. 40 Au District fédéral – comme nous l’avons déjà mentionné – incombent les compétences régionales et locales, avec quelques exceptions, dont la compétence revient à l’Union fédérale. 41 Seule l’Union fédérale peut être une personne juridique de droit international. Elle est donc la seule capable de conclure des traités internationaux, même si ceux-ci traitent d’un aspect placé sous la compétence de l’État membre ou des Communes (les États membres et les Communes sont complètement dépourvus de capacité internationale autonome). Parmi les autres compétences internationales de l’Union fédérale, nous pouvons citer la défense du territoire (art. 21, III), la déclaration de guerre (art. 21, II), etc. 42 Comme élaborer les règles du droit électoral (art. 22, I), décréter l’état de siège, l’état de défense, etc. (art. 21, V). 43 Comme le maintien des polices spéciales (art. 21, XIV), l’organisation, gestion et exécution de l’inspection du travail (art. 21, XXVI), etc. 44 Tels que les services postaux (art. 21, X), l’exploitation de la navigation aérienne (art. 21, XII, c), les services de télécommunication (art. 21, XI). 45 Comme l’élaboration et l’exécution des plans nationaux et régionaux d’aménagement du territoire (art. 21, IX), l’institution des directives pour le développement urbain, y compris l’habitation, les installations sanitaires de base et les transports urbains (art. 21, XX), etc.

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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

questions économiques et sociales46 de même que financières et monétaires47. Ces compétences intègrent des aspects fonctionnels et législatifs, de sorte que l’Union fédérale reste exclusivement responsable de la législation sur les matières entrant dans son domaine de responsabilité48. Les États fédérés ont une compétence de principe sur tout ce qui n’est pas attribué aux autres niveaux de la Fédération ou, comme l’a décidé la terminologie constitutionnelle, sont réservées aux États toutes les compétences qui ne leur sont pas interdites49 (art. 25, §1). Cependant, la minutieuse Constitution brésilienne a tout de même établi expressément certaines attributions exclusives pour les États membres50, en dehors desquelles on considère que l’État dispose d’une compétence résiduelle51. Pour les compétences attribuées aux Communes, la Constitution n’élabore pas d’énumération exhaustive, mais laisse une énorme place à l’interprétation lors de l’utilisation de la formule « matières d’intérêt local ». La compétence des Communes englobe, par conséquent, la législation et la prestation des services publics dans tous les domaines comportant un « intérêt local » (art. 30, I et V). De surcroît, la Constitution cite expressément certains domaines où l’intérêt local est présumé, ce qui entraîne la compétence communale52, en coopération avec le pouvoir central, dans certains cas.

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Comme l’élaboration et l’exécution des plans nationaux et régionaux de développement économique et social (art. 21, IX), la planification et la promotion de la défense permanente contre les calamités publiques et, en particulier, contre les sécheresses et les inondations (art. 21, XVIII), etc. 47 Comme l’émission de la monnaie (art. 21, VII), l’administration des réserves de change du pays (art. 21, VIII), la législation sur le système monétaire, les mesures, les titres et garanties des métaux (art. 22, VI), etc. 48 Ainsi, l’Union fédérale est seule compétente pour légiférer sur le droit civil, commercial, pénal, procédural, électoral, agraire, maritime, aéronautique, le droit de l’espace et du travail (Art. 22, I), les eaux, l’énergie, l’informatique, les télécommunications et la radiodiffusion (art. 22, IV), la circulation et les transports (art. 22, XII), sans compter plusieurs autres sujets. 49 Ces interdictions sont implicites quand elles concernent des compétences attribuées de façon exclusive aux autres entités fédérées – l’Union fédérale et les Communes –, et explicites lorsqu’il s’agit des normes constitutionnelles dont le respect par l’État membre est obligatoire, comme les principes sensibles – établis dans l’art. 34, VII, dont la méconnaissance peut engendrer l’intervention fédérale (cf. infra, section 1, §2-B) –, les principes généraux de la Constitution et les normes d’organisation de la Fédération. (Cf. MORAIS, A., Direito constitucional, São Paulo, Atlas, 2005). 50 Comme la création des Communes (art. 18, §4), l’exploitation des services de gaz (art. 25, §2), l’institution des agglomérations urbaines (art. 25, §3), etc. 51 Cf. SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 570. 52 Il s’agit, par exemple, des prestations des services de transport en commun (art. 30, V), d’éducation préscolaire et d’enseignement fondamental (art. 30, VI), des services de soins à la population (art. 30, VII), de l’aménagement du territoire (art. 30, VIII), de l’élaboration du plan directeur (art. 182, §1), de la constitution des gardes municipales (art. 144, §8), etc.
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Introduction au droit brésilien

Au-delà de l’énumération des fonctions et compétences législatives spécifiques de l’Union et des Communes – le résidu étant placé sous la compétence des États –, la Constitution établit une liste de sujets pour lesquels l’action administrative peut être menée parallèlement par l’Union, les États membres et les Communes (art. 23, I à XII)53. Ce point exprime clairement l’aspect coopératif du fédéralisme brésilien, sans pour autant laisser de côté la primauté de l’Union fédérale, puisqu’elle est compétente pour l’édiction d’une loi complémentaire fixant les normes de la coopération entre les entités fédérées, « … dans un souci d’équilibre du développement et du bien-être sur tout le territoire national » (art. 23, paragraphe unique). La Constitution énumère également les matières dont la compétence législative appartient à l’Union et aux États fédérés de façon concurrente et non-cumulative (art. 24, I à XVI). Pour les matières soumises à législation concurrente, la Constitution laisse pleine liberté aux États, jusqu’à ce que l’Union décide de légiférer sur le sujet (art. 24, §3). Cependant, la loi fédérale, au moment de son intervention, doit se résumer aux aspects généraux de la question (art. 24, §1), laissant les aspects spécifiques aux États membres54. Il y a, dans ce cas, partage vertical de compétence dans un même champ matériel. Les États détiennent une compétence pleine, temporaire, qui prend fin au moment où l’Union fédérale décide d’exercer son pouvoir d’édition des règles générales. Dorénavant, les États membres disposeront d’une compétence complémentaire. Les normes que l’État membre avait édictées auparavant sur le sujet perdent leur efficacité lorsqu’elles sont contraires à la loi édictée par l’Union fédérale. En principe, les Communes sont exclues du cadre des compétences législatives concurrentes. Toutefois, la Constitution leur laisse tout de même la possibilité de suppléer à la législation fédérale et subfédérale lorsque le besoin s’en fait sentir (art. 30, II). La bonne interprétation de l’autonomie communale infère de cette règle que les Communes peuvent combler les lacunes de la législation fédérale et des États membres, dans son intérêt local. Elles pourraient, ainsi, légiférer sur des matières attribuées aux autres niveaux de la Fédération afin de les adapter aux spécificités locales, à condition que cela ne soit pas contraire aux règles générales. Il faut mentionner, finalement, la possibilité laissée par la Constitution à l’Union fédérale, de déléguer une parcelle de sa compétence législative aux États membres. Une loi peut donc autoriser les États à légiférer sur des questions spécifiques dans les matières expressément attribuées à l’Union fédérale (art. 22,

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Parmi ces compétences conjointes, on retrouve la protection et la garantie des droits des personnes handicapées (art. 23, II), la protection de l’environnement (art. 23, VI), les programmes de construction de logements (art. 23, IX), etc. 54 Ce dispositif représente, d’une certaine façon, un mélange entre des notions existant en droit allemand. Il s’agit de la législation concurrente – liberté législative laissée aux États jusqu’à ce que la Fédération décide de légiférer sur le sujet – et des lois-cadres – selon lesquelles la Fédération fixe les principes, laissant aux États la tâche de fixer les détails.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

paragraphe unique). Cette possibilité exige le respect de trois conditions. La première, d’ordre formel, concerne l’édiction d’une loi complémentaire55, dont l’approbation exige la majorité absolue des voix du Congrès national56. La deuxième condition a un caractère matériel, qui limite la possibilité de délégation à un point spécifique de la matière visée. Finalement, le respect d’une condition implicite est exigé, au regard du principe d’égalité de traitement des unités fédérées (art. 19). La loi de délégation doit conférer exactement les mêmes pouvoirs législatifs à tous les États membres, sans distinction d’aucune nature. On remarque, enfin, qu’à la rigueur, il n’existe pas de hiérarchie formelle entre les champs d’action ou les lois provenant de l’Union, des États membres et des Communes. Chacun de ces niveaux de la Fédération détient un espace législatif autonome qui lui a été conféré par la Constitution. Toutefois, cet espace d’autonomie est parfois difficile à délimiter, vu le caractère peu objectif de certains termes utilisés par la Constitution. Ainsi, dans la plupart des cas, on considère que l’autonomie des entités fédérées est limitée, en raison de l’étendue des compétences conférées à l’Union fédérale et de l’ampleur que peuvent avoir ses règles générales. Revient donc au pouvoir judiciaire, le dernier mot en cas de conflit normatif57.

§2. Les rapports entre la Fédération et les États fédérés
Le fédéralisme dual instauré par la Constitution de 1891 a été transformé au fur et à mesure, laissant place à un système qui se rapproche du fédéralisme coopératif et du fédéralisme asymétrique, avec une tendance à la concentration des pouvoirs dans les mains de l’Union fédérale. La séparation verticale des pouvoirs est à relativiser du fait des rapports existants entre l’État fédéral et ses unités et entre les unités fédérées elles-mêmes. Cette interaction peut s’observer dans la représentation des États fédérés au sein du pouvoir législatif fédéral, laquelle permet leur participation à la prise de décision de la Fédération (A). Elle s’observe aussi dans la possibilité d’intervention de l’Union fédérale dans les États fédérés, et de ces derniers dans les Communes, dans des cas limités (B).

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Cf. infra, section 2, §1-B. Réunion des membres de la Chambre des Députés et du Sénat. Cf. infra, section 2, §1-B. 57 À ce propos, il n’est pas étonnant de voir que le Supremo Tribunal Federal sanctionne sans cesse les États qui dépassent les limites de la compétence législative qui leur est conférée. Pour un exemple récent, consulter : STF, ADI 3259 / PA, Tribunal Pleno, « Procurador-geral da Republica c/ Governador do Estado do Para », j. 16/11/2005, DJ 24.02.2006.
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Introduction au droit brésilien

A. La participation des entités fédérées dans la prise de décision de la Fédération
Les systèmes fédéraux adoptent traditionnellement un pouvoir législatif fédéral bicaméral. Le Brésil n’est pas une exception. Le constituant a, donc, défini un pouvoir législatif composé de deux chambres. La première est la Chambre des députés, composée par les représentants du peuple. Les députés sont élus directement par le peuple, selon un système proportionnel, pour un mandat de quatre ans. Leur nombre varie entre 8 et 70 pour chaque État, selon leur population (art. 45, §1)58. La deuxième chambre est le Sénat, à son tour composé par les représentants des États (art. 46), avec un nombre fixe, trois pour chaque État (art. 46, §1), élus par le peuple selon le système majoritaire59 pour un mandat de huit ans. Elle est renouvelée tous les quatre ans, alternativement du tiers et des deux tiers. Le Sénat doit donc représenter la voix des États membres, participant ainsi à la construction de la volonté fédérative. La représentation est égale pour tous les États, quelle que soit leur importance économique ou leur population. La Constitution a conféré la même importance au Sénat dans le processus législatif qu’à la Chambre des députés. Les deux chambres se trouvent sur un pied d’égalité, avec des rôles semblables au niveau de l’initiative et de l’approbation des projets de loi, qui doivent être votés en termes identiques par les deux assemblées, à l’exemple de ce qui se passe aux États-Unis. Les représentants des États membres participent, donc, de façon très active aux décisions législatives de la Fédération. La participation du Sénat, dans la procédure législative, ne revêt pas davantage d’importance dans l’appréciation des lois dont l’intérêt concerne particulièrement les États fédérés, à l’exception des règles relatives aux impôts qui relèvent de la compétence des États respectifs. En effet, pour les impôts relevant constitutionnellement du pouvoir d’imposition des États (art. 155, I, II, III), il revient au Sénat de fixer les taux maximum et minimum de ceux qui sont applicables aux opérations

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En principe, le nombre des députés devrait être proportionnel à la population de chaque État. Toutefois, considérant l’énorme différence de population entre les grands et les petits États, la limitation constitutionnelle du nombre minimum et maximum de députés que peut avoir chaque État empêche que la proportion soit exactement respectée. Ainsi, le fait que la population de certains États soit plus de dix fois supérieure à la population d’autres États, ne signifie pas forcément que l’État plus peuplé aura dix fois plus de députés fédéraux que l’État moins peuplé. 59 À la différence de ce qui arrive avec les membres du Bundesrat allemand, les sénateurs brésiliens n’ont pas de liaison directe avec les Gouverneurs des États. Ils représentent les intérêts des partis politiques de la même façon que les députés fédéraux (système bien différent de celui existant en Allemagne, où les représentants sont nommés pour un mandat impératif par le gouvernement des Länders). Au Brésil, par conséquent (comme d’ailleurs aux États-Unis) il arrive que les sénateurs défendent des intérêts différents de ceux défendus par les États, simplement par le fait qu’ils appartiennent à un parti politique adversaire de celui du Gouverneur.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

interétatiques et aux exportations, selon les cas (art. 155, §1, IV ; art. 155, §2, IV et V ; art. 155, §6, I). Le Sénat assume également certaines tâches politiques extraordinaires qui renforcent l’échange entre la Fédération et les États fédérés. Le Sénat est seul compétent pour juger le Président de la République (après autorisation de la Chambre des députés) et les hautes autorités du pays, pour des crimes de responsabilité (art. 52, I)60. Il doit également approuver certaines nominations faites par le Président de la République (dont celles des juges du Supremo Tribunal Federal, par exemple – art. 84, XIV), etc. On remarque, toutefois, que, même en se rapprochant du modèle nordaméricain, qui pose le Sénat en tant que membre effectif du pouvoir législatif avec des prérogatives extraordinaires, la chambre haute brésilienne n’a pas de pouvoir spécial d’intervention dans les affaires internationales du pays. Comme nous l’avons mentionné auparavant, cette attribution concerne uniquement l’Union, de sorte que les traités internationaux, après signature par le Président de la République, sont soumis à ratification par le Congrès national, avec la participation égale des deux chambres législatives. Le fait qu’un traité international dispose sur des matières non incluses dans les compétences de l’Union fédérale et/ou figurant dans les compétences des entités fédérées, n’empêche pas sa conclusion et n’exige aucune manifestation extraordinaire du Sénat. Une autre particularité peut être relevée dans le régime de participation des entités fédérées brésiliennes pour ce qui touche la formation d’une volonté émanant de la Fédération : il s’agit de la légitimité des représentants des États en matière de proposition d’amendements à la Constitution. L’initiative des révisions constitutionnelles peut être faite par un tiers des membres du Sénat, et directement aussi par les Assemblées législatives des États, par l’action de plus de la moitié des Unités de la Fédération, chacune se prononçant à la majorité relative de ses membres (art. 60, III). Ceci permet une participation directe des pouvoirs législatifs des États membres dans le processus de révision constitutionnelle. Mais, contrastant avec cette participation active des représentants des États membres dans le processus législatif fédéral, il faut noter l’absence de représentation communale au sein des pouvoirs fédéraux Le fait que les Communes ne disposent pas de représentation au sein du législatif fédéral61 implique même le rejet, par certains, de leur statut en tant qu’entités fédérées62. On considère qu’elles sont des divisions administratives des États fédérés et non de l’Union fédérale. Toutefois, il est plus convenable de considérer l’absence de représentation fédérale des Communes comme un atout, vu que leurs affaires peuvent être plus

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Cf. section 2, §1-A. Ajouté au fait qu’elles ne disposent pas d’un pouvoir judiciaire ni des mêmes prérogatives que les États fédérés. 62 Cf. SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 450-451.
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Introduction au droit brésilien

facilement réglées directement dans la sphère des États fédérés. En outre, il est clair que les sénateurs peuvent agir comme défenseurs des intérêts des Communes auprès du pouvoir fédéral, puisque celles-ci font partie intégrante des États. Enfin, en dépit de leur non-représentativité directe auprès des pouvoirs de l’Union, les Communes gardent leur capacité d’autogestion et leurs compétences législatives constitutionnellement définies, ce qui leur assure le statut d’entité de la Fédération63.

B. Pouvoirs d’intervention de la Fédération ou des États fédérés
La Constitution de 1988, n’a pas seulement conféré une large autonomie aux entités fédérées mais a aussi imposé la non-intervention de l’Union dans les États membres (art. 34) et la non-intervention des États membres dans les Communes (art. 35). Nonobstant cette règle catégorique de non-intervention, la Constitution de 1988 a tout de même prévu certains cas, extrêmement exceptionnels, dans lesquels on admet l’intervention de l’Union fédérale dans un État membre ou d’un État membre dans une Commune. La possibilité d’intervention est hiérarchisée, puisque l’Union fédérale ne peut pas intervenir directement dans une Commune – sauf si elle est située sur un Territoire fédéral64 –, cela étant une prérogative exclusive des États membres. Ceux-ci peuvent seulement intervenir dans les Communes situées sur leur propre territoire. Dans la mesure où l’intervention représente une rupture de l’autonomie des unités fédérées – caractéristique intrinsèque du fédéralisme – on considère qu’elle peut se produire uniquement pour sauvegarder la structure fédérale elle-même, dans ses principes essentiels. Ainsi, l’intervention ne se produira que si elle a pour raison de fond l’une des circonstances strictement établies par la Constitution fédérale. De surcroît, toute intervention devra suivre une procédure de légitimation assez rigoureuse. Dans un tel cadre, l’Union ne pourra intervenir dans les affaires des États que pour assurer la défense du pays (art. 34, I et II), la défense du principe fédératif (art. 34, III, IV, V), la défense des finances de l’État (art. 34, V) ou la défense de l’ordre constitutionnel (art. 34 VI et VII).

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Cf. MAGALHÃES, J.L.Q., « A crise da democracia representativa. O paradoxo do fim da modernidade », Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n° 223, 16 fév. 2004. 64 Le Territoire fédéral est une sous-division administrative de l’Union fédérale (art. 33). Il s’agit d’un terme hérité des Constitutions antérieures. Cependant, dans la Constitution de 1988 les anciens Territoires fédéraux ont été, soit transformés en États membres, soit incorporés au territoire d’un État membre existant.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

Le premier cas concerne le maintien de l’intégrité nationale (art. 34, I)65 ou la réaction contre une invasion étrangère (art. 34, II). Deuxièmement, la Constitution accepte l’intervention pour empêcher l’invasion d’une unité de la Fédération par une autre (art. 34, II), pour mettre un terme à de graves troubles de l’ordre public66 (art. 34, III) ou pour garantir le libre exercice de l’un quelconque des Pouvoirs dans les unités de la Fédération (art. 34, IV). L’intervention justifiée par la défense des finances de l’État est une hypothèse curieuse qui se réalise lorsqu’un État membre suspend pendant deux années consécutives le paiement d’une dette effectivement contractée (art. 34, V, a) ou lorsqu’il cesse de transférer aux Communes les fonds définis par la Constitution67 (art. 34, V, b). Ces éventualités ont été constitutionnalisées puisqu’elles constituaient, en d’autres temps, des pratiques habituelles pour les États membres, qui essayaient toujours de faire porter aux prochains gouvernants la responsabilité des dettes et transferts publics. D’ailleurs, la non-réalisation d’un transfert public vers les Communes représente, en fait un affront direct à la lettre de la Constitution, puisque celle-ci interdit toute rétention ou restriction au transfert des ressources attribuées aux Communes (art. 160). Enfin, l’intervention peut avoir lieu pour sauvegarder l’ordre constitutionnel et l’ordre juridique national. Elle se produit dans les cas d’inexécution par un État membre d’une loi fédérale, d’un ordre ou d’une décision judiciaire (art. 34, VI) ou de l’inobservation de certains principes constitutionnels sensibles, tels que la forme républicaine, le système représentatif, le régime démocratique, les droits de la personne humaine, etc. (art. 34, VII). Pour l’intervention d’un État membre dans une Commune, les hypothèses sont beaucoup plus restreintes (art. 35). Il s’agit seulement des cas de non-paiement pendant deux années consécutives d’une dette effectivement contractée ; de nonprésentation des comptes ; de non-affectation de la part minimale de recette municipale exigée pour le fonctionnement de l’enseignement et des services publics de santé ; de l’inexécution d’une loi, d’un ordre ou d’une décision de justice. Une fois vérifiée l’une des hypothèses constitutionnellement prévues, l’intervention devra suivre une procédure de légitimation. Dans certains cas, le déclenchement de l’acte peut partir uniquement du chef de l’exécutif (art. 34, I, II, III, V et art. 35, I, II, III), dont le décret d’intervention sera immédiatement soumis à l’appréciation du pouvoir législatif respectif (art. 36, §1).

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Il s’agit d’agir contre un risque de fragmentation du territoire de la Fédération, comme, par exemple, dans l’hypothèse d’une révolte de sécession, ou de la dispute d’un territoire entre deux unités de la Fédération. (Cf. STF, Tribunal Pleno, Pet 584-MC AC, « União Federal c/ Estado do Acre », j. 13/04/1992, DJ 05/06/92). 66 S’agissant de troubles que l’État membre n’est pas capable de contrôler. 67 Voir supra, section 1, §1-A.
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Introduction au droit brésilien

Cela signifie, en fait, que le décret d’intervention est un acte politique dont la responsabilité revient au chef de l’État. Cependant, cet acte est soumis au contrôle des représentants du peuple, dans un délai de 24 heures. En cas de non-approbation du décret d’intervention par le pouvoir législatif, l’acte doit prendre fin aussitôt, sous peine de crime de responsabilité (art. 85). S’agissant de la garantie du libre exercice de l’un quelconque des pouvoirs institués des États membres (art. 34, IV), l’intervention se produira seulement à la demande formelle du pouvoir concerné. Il s’agit, par exemple, des situations où les États membres considèrent avoir épuisé leurs moyens de garantir l’ordre public ou l’action de la police, et demandent d’intervention des forces armées dans le territoire étatique, sous le commandement du Président de la République68. Enfin, si la raison de l’intervention se base sur l’atteinte à l’ordre constitutionnel, elle dépendra, normalement, d’une requête déposée par le Procureur général de la République accueillie favorablement par le pouvoir judiciaire ou d’une demande directe d’un Tribunal Supérieur au Président de la République – pour les États membres, la demande est faite au Gouverneur par le Tribunal de Justice de l’État. Dans ce cas, l’intervention se limitera à la suspension de l’exécution de l’acte attentatoire. On remarque que, pour procéder à une intervention, quatre phases sont nécessaires. D’abord l’engagement de la procédure, qui peut être décidé de façon spontanée par le chef de l’exécutif, ou être provoqué par les autorités concernées. Ensuite arrive une phase judiciaire devant le Supremo Tribunal Federal ou le Tribunal de Justice de l’État membre. Cette phase sera engagée seulement en cas d’atteinte à l’ordre constitutionnel (art. 34, VI et VII ou art. 35, IV). Finalement, le chef de l’exécutif pourra, à son gré, adopter le décret d’intervention, lequel sera soumis au contrôle du pouvoir législatif (sauf en cas de procédure judiciaire). En effet, dans une analyse rapide, il est possible d’inférer que les hypothèses permissives concernant l’intervention sont très étendues. Il faut dire, toutefois, que cet instrument est en réalité très peu utilisé. Rares sont les cas, sous le régime de la Constitution de 1988, où un État fédéré est intervenu durablement dans une Commune. Et encore plus rares sont les cas d’intervention de l’Union dans un État fédéré.

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Ce fut le cas lors de troubles graves survenus dans la favela Rocinha, à Rio de Janeiro. Le Président de la République attendait la demande du Gouverneur de l’État pour envoyer les troupes de l’armée de terre, afin de régler le conflit entre les trafiquants (cf. Journal « O Globo », 13/04/2004, p. 1). Certains auteurs considèrent, cependant, que l’intervention de l’armée à la demande de l’État membre ne constitue pas un acte d’intervention de l’Union fédérale, mais un simple acte d’autogestion. L’intervention fédérale se caractériserait seulement dans le cas d’une action de l’armée sans demande du chef de l’exécutif local (en vertu de l’art. 34, III). Sur le sujet, consultez V. A. Mello, « Emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem e nas hipóteses do sistema constitucional de crises : limites e implicações », Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n° 791, 2 sept. 2005.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

À l’exception des nombreuses demandes d’intervention relatives à l’inexécution d’un ordre judiciaire – presque toujours relatives à des manquements aux paiements des injonctions69 –, quasiment aucune des autres hypothèses d’atteinte à l’ordre constitutionnel constitutionnellement définies ne s’est déjà concrétisée devant le pouvoir judiciaire. Dans les cas inhabituels où la méconnaissance d’un principe constitutionnel a été invoquée, le Supremo Tribunal Federal évite souvent le recours à l’intervention70. Le nouveau pacte fédéral brésilien institué par la Constitution de 1988 privilégie donc l’autonomie des unités fédérées, avec le renforcement des instruments d’autogestion et un recours effectif extrêmement restreint à l'intervention.

SECTION 2. La République démocratique
L’organisation politique au Brésil est actuellement basée sur un gouvernement républicain, défini dans l’article premier de la Constitution de 1988 comme le principe fondamental de l’ordre constitutionnel. Ce principe, prend un sens particulier dans l’aménagement des pouvoirs au Brésil, dans la mesure où il est complété par la notion d’État démocratique de Droit. La séparation horizontale des pouvoirs au sein de la République brésilienne (§1) n’est pas simplement liée aux règles d’un État de Droit. La plénitude républicaine ne peut être atteinte que dans un État de Droit qui assure les valeurs démocratiques (§2).

§1. La séparation horizontale des pouvoirs
Les pouvoirs républicains, dans la Constitution de 1988, s’organisent selon un système de séparation stricte, représenté par le régime présidentiel (A). Au-delà d’un renforcement de la figure du Président de la République, un tel système se caractérise par une autonomie élargie du pouvoir législatif (B).

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Les injonctions de payer sont souvent méconnues ou retardées par les pouvoirs publics, d’où plusieurs demandes d’intervention. Cependant, dans la plupart des cas, le Supremo Tribunal Federal considère que les manquements aux paiements sont involontaires, et dus à un phénomène incontournable de baisse des recettes fiscales, ce qui ne justifie pas le recours à la mesure d’exception constituée par l’intervention. Voir, par exemple la décision suivante, qui reprend l’argument souvent utilisé : STF IF-AgReg 3526-SP, Tribunal Pleno, « Renato Begliomini c/ Estado de São Paulo », j. 25.03.2004, DJ 21.05.2004, p. 32. 70 Voir, par exemple, la décision STF IF 114 / MT, Tribunal Pleno, « Procurador-Geral da Republica c/ Estado do Mato Grosso », j. 13.03.1991, DJ 27.09.1996, p. 36154.
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Introduction au droit brésilien

A. Le régime présidentiel
Le système de gouvernement adopté par la Constitution de 1988 est le système présidentiel, basé, à l’origine, sur la séparation stricte des pouvoirs suivant le modèle nord-américain. Le pouvoir exécutif est monocratique et exercé exclusivement par le Président de la République. Selon la Constitution de 1988, l’élection du Président a lieu au scrutin universel, par vote direct et secret de tous les citoyens, selon le principe majoritaire à deux tours (art. 77). Le mandat présidentiel est de quatre ans, avec possibilité d’une seule réélection71. En tant que titulaire unique du pouvoir exécutif, le Président de la République exerce simultanément les fonctions de chef de l’État et de chef du gouvernement et dispose de l’assistance des ministres d’État (art. 76). En sa qualité de chef de l’État, le Président de la République veille à la continuité de l’État, à son harmonie interne et à sa souveraineté externe. Figurent parmi ses compétences privatives dans l’exercice de cette fonction, la gestion des relations avec les États étrangers (art. 84, VII) ; la conclusion des traités, conventions et actes internationaux72 (art. 84, VIII) ; la déclaration de guerre (art. 84, XIX)73 ; le commandement suprême des forces armées (art. 84, XIII) ; la nomination des hauts magistrats et fonctionnaires du pays (art. 84, XIV, XV, XVI), etc. La fonction présidentielle comporte la direction de la politique nationale et la participation à la procédure législative. À cela s’ajoutent les fonctions de direction administrative de l’Union fédérale. Le Président a le pouvoir de libre de nomination et de démission des ministres d’État (art. 84, I). Ceux-ci sont ses auxiliaires majeurs ; il leur appartient d’exercer l’orientation, la coordination et la surveillance des organes et entités de l’administration fédérale dans le domaine de leur compétence (art. 87, paragraphe unique, I). Les ministres d’État ne sont pas responsables politiquement devant le pouvoir législatif. Ils doivent toutefois comparaître devant les députés et sénateurs, librement ou en cas de convocation, pour fournir des informations ou exposer des sujets concernant leur ministère (art. 50, caput et §1). Les ministres sont tenus de ratifier les actes et décrets signés par le Président de la République (art. 87, paragraphe unique, I). L’absence de cette formalité implique l’incomplétude de l’acte présidentiel, mais n’implique pas forcément des

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À l’origine, cette possibilité n’était pas prévue par la Constitution. En 1997, dans des conditions politiques pas très claires, le président de l’époque, Fernando Henrique Cardoso a réussi à faire approuver par le Congrès National un amendement constitutionnel (AC n° 16, de 4/06/1997) permettant sa propre réélection. 72 Tous seront ensuite soumis à la ratification du Congrès national (cf. infra, section 2, §1-B). 73 Acte soumis à autorisation ou referendum du Congrès national (cf. infra, section 2, §1-B).
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

conséquences quant à sa validité juridique74. Le refus du ministre de ratifier l’acte présidentiel peut, par contre, entraîner sa démission, demandée par le chef du gouvernement. La participation politique du Président à la procédure législative est d’une valeur extrême. Il est compétent pour engager la procédure (art. 84, III), pour sanctionner, promulguer et faire publier les lois (art. 84, IV), ainsi que pour opposer son veto, total ou partiel aux projets de loi (art. 84, V et 66, paragraphe unique)75. Par ailleurs, le président peut même exercer directement la fonction législative, dans certains cas spécifiques. Il s’agit notamment des cas de délégation normative, quand, à la demande du chef de l’exécutif, le Congrès national lui confère le pouvoir d’élaborer la loi (art. 68)76. Si le Président outrepasse les limites de la délégation qui lui a été déférée, la loi pourra être suspendue par le Congrès national (art. 49, V). La fonction législative du Président de la République a été, pendant les 13 premières années d’application de la Constitution de 1988, extrêmement renforcée. Ce que l’on attribue à une interprétation extensive des dispositions relatives à l’édiction des mesures provisoires77 par le pouvoir exécutif. La mesure provisoire est un instrument normatif, emprunté aux institutions politiques italiennes et qui consiste en une sorte de décret présidentiel ayant force de loi, utilisé en cas d’urgence ou pour défendre un intérêt particulier (art. 62). Ces mesures étaient, en principe, valables pour un mois, période pendant laquelle elles devaient être appréciées par le Congrès national et éventuellement converties en loi. Depuis la fin des années 80, l’utilisation arbitraire et exagérée des mesures provisoires a été une pratique réitérée au sein du pouvoir exécutif. Cela se justifiait

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La question de l’invalidité de l’acte présidentiel, en l’absence de la contre-signature ministérielle, n’est pas complément tranchée. Certains auteurs considèrent la ratification ministérielle comme indispensable à la validité de l’acte, qui serait entaché de nullité en cas d’absence (cf. MORAIS, A., Direito constitucional, São Paulo, Atlas, 2005, p. 436). D’autres estiment que ce défaut n’implique pas la nullité de l’acte, mais l’empêche de rentrer dans le monde juridique (cf. PONTES DE MIRANDA, F.C., Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, RT, 1971, p. 366). Enfin, quelques auteurs croient que l’absence de ratification ministérielle n’a aucune influence sur la validité des actes présidentiels et ne constitue donc pas une condition nécessaire à leur entrée dans l’ordre juridique (cf. SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 607). Ce dernier courant a été suivi par le Supremo Tribunal Federal, dans une décision monocratique (cf. STF MS 22706 MC / MG, Min. Celso de Mello, « Espólio de Alceu Pereira Nunes e Outros c/ Presidente da República », j. 23/01/1997, DJ DATA-05.02.97, p. 1223). 75 Le veto présidentiel peut être levé par la majorité absolue des députés et des sénateurs réunis en séance conjointe, au scrutin secret (art. 66, §4). 76 Il s’agit d’une habilitation équivalente à celle requise par l’ordonnance de l’article 38 de la Constitution française. 77 En langue portugaise, il s’agit des « medidas provisórias ».
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Introduction au droit brésilien

par le sens très large conféré à la notion « d’intérêt particulier et d’urgence » et surtout par le fait que, en cas d’absence d’appréciation par le Congrès national dans un délai de 30 jours, l’exécutif s’autorisait à rééditer de nombreuses fois la même mesure – parfois avec quelques petits changements –, prolongeant sa validité78. En 2001, un amendement constitutionnel est intervenu pour re-encadrer le régime juridique des mesures provisoires (AC n° 32/01). Dorénavant, la promulgation de ces mesures doit observer un certain nombre de limitations matérielles (art. 62, §§1 et 2). Le délai de validité a été élevé à 60 jours et la possibilité de réédition est limitée à une fois (art. 62, §§3 et 7). Au-delà de son pouvoir législatif exceptionnel le Président de la République dispose d’un large pouvoir réglementaire (art. 84, IV, in fine). Cependant, le pouvoir réglementaire brésilien est d’une autre nature que celui que l’on retrouve dans le système français. Au Brésil les décrets réglementaires édictés par le pouvoir exécutif ne tirent pas leur validité directement de la Constitution. Ils doivent obligatoirement être précédés d’une loi, à laquelle ils viennent simplement ajouter des détails nécessaires à sa bonne application. Le pouvoir réglementaire ne peut pas innover substantiellement à l’intérieur de l’ordre juridique, puisque la création de droits et d’obligations est une faculté exclusive de la loi (art. 5, II). C’est pourquoi on ne s’intéresse pas à la distinction entre le domaine de la loi et celui du règlement. En principe, tout fait partie du domaine de la loi79. Le règlement intervient seulement pour faciliter l’effectivité des dispositions législatives et ne peut en rien les contrarier ou les outrepasser. Le Président exerce également la direction de la machine administrative de la Fédération (art. 84, II). Entre autres tâches, il doit organiser le fonctionnement de l’administration (art. 84, VI, a), pourvoir aux emplois publics (art. 84, XXV), etc. Pour toutes ces activités, il est soumis au contrôle financier du pouvoir législatif, de sorte qu’il doit rendre annuellement au Congrès national les comptes se rapportant à l’exercice précédent (art. 84, XXIV). Selon les caractéristiques traditionnelles d’un régime de séparation stricte des pouvoirs, le Président ne peut, sous aucun prétexte, mettre fin au mandat des parlementaires, dissoudre le Congrès ou convoquer de nouvelles élections. Il n’existe pas non plus de responsabilité politique du gouvernement au regard du pouvoir législatif. Le Congrès ne peut pas destituer les ministres de leurs fonctions, ni le chef de l’exécutif, pour des raisons de méfiance politique.

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Pendant quelques années, le pouvoir législatif a été pratiquement transféré aux mains du Président de la République, marquant ainsi l’hégémonie de l’exécutif sur la scène politique. Entre octobre 1988 et septembre 2001, plus de six mille mesures provisoires ont été édictées et réédictées. Voir sur le sujet SCAFF, F., « A Constituição econômica brasileira em seus 15 anos », Boletim de Ciências Econômicas, XVL, Coimbra, 2003, p. 30. 79 La différence de compétence doit plutôt être établie par rapport à la répartition législative entre les entités fédérées. Cf. supra, section 1, §1-B.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

Suivant cette tradition, au Brésil, la seule hypothèse envisageant la perte du mandat du Président de la République est celle de la condamnation pour crime commun ou crime de responsabilité. Les crimes dits communs sont ceux définis par la législation pénale ordinaire. Les crimes dits de responsabilité constituent des infractions politico-administratives, comportant la mise en cause de la responsabilité personnelle du Président de la République en raison d’actions ou d’omissions attentant aux dispositions constitutionnelles ou aux devoirs attachés à ses fonctions80. La Constitution de 1988 définit à titre d’exemple certains crimes de responsabilité, lesquels doivent être détaillés dans la législation fédérale. Constituent, par exemple, des crimes de responsabilité, l’atteinte à l’existence de l’Union, au libre exercice des pouvoirs constitués fédéraux et à ceux des unités de la Fédération, à l’exercice des droits politiques, individuels et sociaux, à l’honnêteté dans l’administration, etc. (art. 85, I à VII). La procédure de vérification des crimes commis par le Président de la République comporte deux phases : d’abord un jugement d’admissibilité, ensuite le jugement de fond. Tout citoyen est habilité à porter plainte contre le Président de la République. L’admissibilité de l’accusation doit être appréciée par la Chambre des députés qui lui donnera suite seulement en cas de vote favorable des deux tiers de ses membres. Il s’agit d’un jugement à caractère politique concernant la légitimité politicosociale du maintien du Président de la République à la tête des affaires de l’État81. Une fois admise l’accusation, débutera la phase de jugement de fond. Elle sera menée devant le Supremo Tribunal Federal, pour les infractions de droit commun, ou devant le Sénat fédéral, pour les crimes de responsabilité (art. 86). Le Président est immédiatement suspendu de l’exercice de ses fonctions (art. 86, paragraphe unique). La condamnation du Président de la République pour les crimes de responsabilité sera prononcée à la majorité des deux tiers des voix du Sénat fédéral. Elle implique la destitution du poste de chef de l’exécutif et l’incapacité, pour huit ans, d’exercer une fonction publique (art. 52, paragraphe unique)82.

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« Le crime de responsabilité est la mise en cause de la responsabilité personnelle d’un agent public en raison de ses actions ou de ses omissions, qu’elles soient commises par lui-même ou par ses subordonnés, au regard des dispositions constitutionnelles ou des devoirs attachés à ses fonctions. Cette infraction ne doit pas être confondue avec la notion française de haute trahison, qui ne peut être commise que par le Président de la République » (cf. VILLEMAIN, J. et CLEAVER, J.-F., « Note de traduction n° 39 », in : BRASIL, Constitution 1988, Brasília, Senado Federal, 1998. 81 Cf. MORAIS, A., Direito constitucional, São Paulo, Atlas, 2005, p. 442. 82 Il s’agit de l’Impeachment, en vertu duquel a été destitué, en 1993 le premier président brésilien élu par vote direct après la période dictatoriale, Fernando Collor de Mello.
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Introduction au droit brésilien

B. Le pouvoir législatif autonome
Les deux chambres qui composent le pouvoir législatif de la république brésilienne forment le Congrès national (art. 44). En fonction du principe du bicaméralisme adopté par le pays83, les chambres du Congrès national s’organisent et fonctionnent, en principe, de façon indépendante et équilibrée, sans qu’on constate une suprématie de l’une sur l’autre84. Les délibérations ont lieu séparément dans chaque chambre, sauf en cas de disposition constitutionnelle contraire85. Le Congrès national exerce quelques attributions qui renforcent ses fonctions législatives. Il a compétence pour surveiller et contrôler les actes du pouvoir exécutif (art. 49, X), et peut se transformer en organe de jugement des crimes de responsabilité86 imputés aux hautes autorités de la Fédération (art. 52, I et II). Le contrôle financier et budgétaire externe des organes exécutifs se trouve également sous la compétence du Congrès national (art. 70), qui l’exerce avec l’assistance du Tribunal des Comptes de l’Union (art. 71). De surcroît, le Congrès national peut créer des commissions d’enquête parlementaires en vue de l’élucidation d’un fait précis (art. 58, §3), qui peut ensuite être transmis au Ministère public pour qu’il engage la responsabilité civile ou pénale des responsables d’infractions. L’activité législative constitue l’activité principale du Congrès national. Il faut noter, cependant, que cet organe ne détient pas le monopole de l’activité législative au niveau fédéral. Comme nous l’avons mentionné auparavant87, le pouvoir exécutif dispose aussi du pouvoir d’édicter des normes, telles que les mesures provisoires (art. 62) et les lois déléguées (art. 68), sous contrôle du Congrès national. Se trouvent sous la compétence du Congrès national l’élaboration des amendements à la Constitution, des lois complémentaires, des lois ordinaires, des décrets législatifs et des résolutions88. L’élaboration des amendements à la Constitution ne fait pas partie de la compétence législative stricte. Cette fonction représente, en effet, l’exercice du pouvoir

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Cf. supra, section 1, §2-A. Certains auteurs considèrent l’existence d’une certaine primauté de la Chambre des députés par rapport à l’engagement de la procédure législative, puisqu’elle détient la compétence d’appréciation initiale des projets de loi présentés par la plupart des hautes autorités, ainsi que de ceux proposés par les citoyens (art. 61, §2 et 64). Cf. SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 483. 85 Comme dans les cas de délibération sur le veto présidentiel (art. 66, §4). Cf. supra, section 2, §1-A. 86 Cf. supra, section 2, §1-A. 87 Cf. supra, section 2, §1-A. 88 Chacun de ces actes législatifs est utilisé dans des circonstances spécifiques. Ils détiennent un champ matériel propre. Cependant, on peut considérer que cette énumération établit la hiérarchie normative au sein de la Fédération. Ainsi, un décret législatif, par exemple, n’aura jamais la même force normative qu’une loi et ne pourra jamais la déroger.
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Chapitre I. Le droit constitutionnel : les institutions politiques

constituant dérivé, puisque les normes qui en résultent possèdent la même nature et la même force hiérarchique que les normes constitutionnelles, dès que respectées les limitations constitutionnelles au pouvoir de révision. La Constitution brésilienne de 1988 étant une Constitution rigide, elle impose une procédure très sévère pour l’élaboration des amendements à la Constitution. Le pouvoir constituant dérivé exercé par le Congrès national doit se conformer à des limitations d’ordre circonstanciel, matériel et formel. Les limitations circonstancielles empêchent que la Constitution ne soit amendée en « périodes de crise », afin d’éviter que des circonstances exceptionnelles perturbent la liberté et l’indépendance du pouvoir réformateur. Ainsi, la Constitution ne peut être amendée tant que l’intervention fédérale, l’état de défense ou l’état de siège sont en vigueur (art. 60, §1). Les limitations matérielles fixent le « noyau dur » de la Constitution. Les cláusulas pétreas fixent les éléments considérés par le constituant originel comme dotés d’une « supra-constitutionnalité », qui ne peut pas faire l’objet d’une révision par le pouvoir réformateur. Sont protégés les principes essentiels de l’État de Droit démocratique brésilien, tels que la séparation des Pouvoirs, la forme fédérative de l’État, les droits et garanties individuels, etc. (art. 60, §4)89. Les limitations formelles concernent les règles particulières de la procédure, qui doivent être observées par le Congrès national lors de l’élaboration de l’amendement. L’initiative de la révision de la Constitution appartient seulement au Président de la République, aux chambres du Congrès national, ou aux Assemblées Législatives des États, selon les règles constitutionnelles (art. 60, I, II et III). Et son adoption dépend d’un scrutin à deux tours dans chacune des chambres du Congrès national, dans lesquelles elle doit recueillir les trois cinquièmes des voix (art. 60, §2). Est du ressort de la compétence législative stricte du Congrès national l’élaboration des lois complémentaires et des lois ordinaires. Les projets de lois peuvent être présentés par les membres du Congrès national, par les pouvoirs exécutif et judiciaire90, et par les citoyens91 (art. 61). L’approbation est soumise à la majorité simplifiée, le projet étant voté dans les mêmes termes par les deux

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89 Sur le sujet, voir le chapitre concernant la protection des droits fondamentaux, dans cet ouvrage. 90 L’initiative des lois appartient, par exemple, au Président de la République, au Supremo Tribunal Federal, aux Tribunaux supérieurs et au Procureur général de la République. L’initiative des lois relatives à certaines matières spécifiques est propre au Président de la République (art. 61, §1). Il faut savoir que « les textes proposés par les parlementaires sont, comme ceux proposés par le gouvernement, nommés projets. Le terme de proposition est parfois utilisé dans la Constitution comme synonyme de projet, sans prendre le sens particulier qu’il a en Droit constitutionnel français » (cf. VILLEMAIN, J. et CLEAVER, J.-F., « Note de traduction n° 48 », in : BRASIL, Constitution 1988, Brasília, Senado Federal, 1998). 91 Cf. infra, section 2, §2-A.

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Introduction au droit brésilien

chambres du Congrès92. L’entrée en vigueur de la loi est soumise à la sanction du Président de la République93 et à promulgation. Les lois complémentaires constituent l’équivalent des lois organiques en France et servent à compléter la Constitution, dans les points qu’elle détermine expressément94. Leur adoption requiert le vote à la majorité absolue des membres des deux chambres législatives. Le Congrès national est enfin chargé d’élaborer des décrets législatifs et des résolutions pour ce qui concerne les matières soumises à la compétence exclusive du pouvoir législatif fédéral (art. 49, 51 et 52), comme par exemple l’incorporation des traités internationaux dans l’ordre juridique interne95. C’est pourquoi ils ne dépendent pas de la sanction présidentielle.

§2. L’État démocratique de Droit
La Constitution brésilienne de 1988 « dépasse » la notion formelle d’État de droit, pour la combiner avec la notion d’État démocratique. Cette jonction représente, en effet, un nouveau concept, incorporant la volonté de transformation du statu quo. L’État démocratique de Droit signifie l’irradiation des valeurs de la démocratie dans tous les éléments constitutifs de l’État96. La réalisation de ce principe réclame un rapprochement entre gouvernants et gouvernés grâce à la participation effective des citoyens au pouvoir et à la vie politique. Ce principe demande une démocratie participative (§1), qui doit être complétée par la garantie d’une représentation politique pluraliste (§2).

A. La démocratie participative
« Tout pouvoir émane du peuple, qui l’exerce par l’intermédiaire de représentants élus ou directement ». Tel est le paragraphe unique de l’article premier de la Constitution fédérale de 1988. Ce dispositif consacre le principe démocratique

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Le projet approuvé par une chambre pourra être librement amendé ou archivé par la deuxième chambre (art. 65). 93 Qui peut également opposer son veto total ou partiel (art. 66, §1). Cf. supra, section 2, §1-A. 94 Il y a une grande discussion doctrinaire autour du caractère exhaustif ou non de l’énumération des matières soumises à l’adoption d’une loi complémentaire dans la Constitution. Certains auteurs considèrent que seule l’exigence expresse de la Constitution oblige l’adoption d’une loi complémentaire. D’autres estiment que toutes les matières constitutionnelles exigeant une disposition législative pour leur application doivent faire l’objet d’une loi complémentaire. (cf. MORAIS, A., Direito constitucional, São Paulo, Atlas, 2005, p. 598). 95 Pour les détails, se reporter au chapitre relatif au droit international brésilien, dans cet ouvrage. 96 Cf. SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 119-120.
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brésilien, basé sur deux caractéristiques majeures : d’abord le peuple constitue la seule source de pouvoir politique ; ensuite la participation populaire a lieu de façon directe ou par la voie des représentants élus. La volonté constitutionnelle lie intimement le peuple et le pouvoir politique dans l’adoption expresse du principe de la souveraineté populaire (art. 14)97. La souveraineté est donc conférée aux citoyens. Mais la notion de souveraineté populaire adoptée par la Constitution brésilienne diffère de celle traditionnellement accueillie par la doctrine française, en certains aspects. Le suffrage est nécessairement universel et direct. Cependant plus qu’un droit, le vote représente un devoir de citoyenneté et est obligatoire pour les personnes âgées de plus de 18 ans (art. 14, §1, I)98. L’abstention implique, par conséquent, des sanctions administratives. La souveraineté populaire, exprimée par le vote, mène à une démocratie représentative, établie par l’intermédiaire des scrutins organisés pour l’élection des représentants du peuple. Il s’agit, donc, d’une participation populaire indirecte au pouvoir politique, réalisée de façon formelle et périodique lors des élections. Le mandat qui en résulte est général, libre et irrévocable. Ainsi, le mandataire, même s’il est élu par une circonscription donnée, n’est pas le représentant de cette circonscription exclusive. Il représentera toutes les personnes présentes sur le territoire. En outre, ce mandataire n’est pas lié à la volonté de ses électeurs et n’a aucune obligation de la suivre99. Il est uniquement assujetti à sa propre conscience. Enfin, le mandat ne peut pas être révoqué par les électeurs100. Le représentant, une fois élu, peut garder son mandat pendant tout le temps initialement prévu, sauf en cas de manquement direct à certaines règles précisément établies par la Constitution (art. 54 et 55)101. Dans le but de renforcer cette démocratie représentative, on a essayé de créer des moyens capables d’offrir plus de perméabilité aux pouvoirs politiques de

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La Constitution de 1988 emploie à plusieurs reprises le terme « souveraineté nationale », ce qui peut faire naître une interrogation sur qui serait le vrai titulaire de la souveraineté, notamment au vu de la dichotomie traditionnellement adoptée par la doctrine française entre souveraineté populaire (basée sur les idées de J.-J. Rousseau) et souveraineté nationale (définie par E. Sieyès). La doctrine brésilienne n’accorde pas beaucoup d’importance à un tel contraste. On ne remet pas en cause le choix de la Constitution brésilienne de faire reposer sur le peuple la souveraineté politique. Nous pouvons penser, ainsi, que l’emploi du terme « souveraineté nationale » par la Constitution de 1988 concerne surtout l’aspect externe de la souveraineté. Cela signifierait, en effet, « souveraineté de l’État brésilien au regard des autres États ». 98 Le vote est, par contre, facultatif pour les analphabètes, les citoyens âgés de plus de 70 ans et les citoyens âgés de 16 à 18 ans (art. 14, §1, II). 99 Il n’existe pas de mandat impératif au Brésil. 100 Il n’existe par de révocabilité du mandat semblable au recall nord-américain. 101 Il s’agit, par exemple : i) des cas d’incompatibilité fonctionnelle, comme le lien avec des personnes morales de droit Public, des entreprises concessionnaires de service public, etc. ; ii) d’une conduite jugée incompatible avec la dignité parlementaire ; iii) des cas où le représentant fait l’objet d’une condamnation pénale devenue définitive, etc.
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l’État. On a donc mis en place des voies de participation populaire qui aident à surmonter peu à peu la dichotomie classique existant entre l’État et la société civile102. Ces modes de participation populaire mènent à une notion élargie de la démocratie représentative, qui en vient à être conçue comme une démocratie participative, représentée par des capacités de décision et de contrôle politiques offertes aux citoyens. La participation populaire aux décisions politiques s’effectue de façon semidirecte par le biais des plébiscites (art. 14, I), des referendums (art. 14, II) et, notamment, par la proposition de lois. L’initiative populaire des lois (art. 14, III) est incluse dans les droits politiques garantis aux citoyens brésiliens. Il s’agit de la possibilité de présenter un projet de loi, adressé aux organes législatifs de l’Union, des États membres ou des Communes. Dans le cas des projets de loi sur des matières appartenant à la compétence de l’Union, il faut que le projet soit souscrit par au moins 1 % de l’électorat national, réparti sur au moins cinq États, dont au moins 0,3 % des électeurs de chacun de ceux-ci (art. 61, §2). L’application de ce principe est aussi prévue constitutionnellement pour les États membres et les Communes. Les premiers suivent des modalités définies par la loi (art. 27, §4). Pour les Communes, la Constitution fédérale définit déjà l’admission des projets de loi d’initiative populaire, lorsqu’il s’agit des lois traitant d’un intérêt particulier de la Commune, de la ville ou de certains quartiers, à la demande d’au moins 5 % de l’électorat (art. 29, XIII). D’autres éléments de participation populaire sont définis tout au long du texte constitutionnel. Il s’agit surtout des moyens de contrôle du pouvoir politique, qui peuvent être exercés directement par chaque citoyen, comme, par exemple, la possibilité offerte à tout contribuable de mettre en cause la légitimité des comptes des Communes (art. 31, §4) ou celle donnée à tout citoyen de dénoncer des irrégularités dans l’action des Cours des Comptes (art. 74, §2), etc.103

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Cf. MAGALHÃES, J.L.Q., « A crise da democracia representativa. O paradoxo do fim da modernidade », Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n° 223, 16 fév. 2004. 103 Un autre instrument intéressant relevant de la démocratie participative infraconstitutionnelle est la possibilité offerte aux citoyens de décider, de façon directe, de l’application des recettes communales. Il s’agit de l’institution du « budget participatif », déjà mis en place dans plus de 300 Communes brésiliennes. Par ce moyen, les Communes réunissent les habitants dans des cycles préparatoires, au sein desquels seront établis les sujets d’investissement local prioritaires. Ensuite, les délégués de la communauté participent à la décision portant sur les travaux, services et investissements qui feront effectivement partie du projet de budget, lequel sera ensuite soumis, par le pouvoir exécutif, au législatif communal.
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B. Le pluralisme politique
Le préambule de la Constitution de 1988 assure le pluralisme de la société et pose comme fondement de l’État démocratique de Droit le pluralisme politique (article premier, V), corollaire des libertés fondamentales telles que la liberté de pensée et d’association. Le pluralisme politique, dans le modèle de la démocratie représentative et participative adopté par le pays, place comme sujets essentiels du jeu politique, les partis politiques. Ces entités doivent assurer l’authenticité du système représentatif. Ils incarnent, donc, la pluralité des idées dégagées par la société et les regroupent idéologiquement. L’institutionnalisation juridique des partis politiques au Brésil remonte au premier Code électoral de 1932, malgré leur existence marginale en tant qu’associations politiques depuis les temps de l’Empire. La constitutionnalisation des partis nationaux est faite explicitement à partir de la Constitution de 1946 qui pose comme principe le respect du pluralisme politique et des libertés fondamentales. Cependant, avec la Constitution autoritaire de 1967, et l’amendement constitutionnel n° 1 de 1969, est mis en place un contrôle très rigide des partis politiques, avec un fond idéologique spécialement anti-marxiste, qui finit par empêcher leur fonctionnement. La re-démocratisation et, avec elle, la Constitution de 1988, ré-assurent la liberté des partis politiques et surtout leur pluralisme, en établissant que « la création, la fusion, l’incorporation et la dissolution des partis politiques est libre » (art. 17). La liberté des partis politiques est consolidée par la garantie constitutionnelle de leur autonomie structurelle (art. 17, §1), de sorte que chaque parti peut, à son gré, définir ses organes internes, son fonctionnement et son mode d’organisation. La Constitution impose, par contre, que les statuts des partis établissent obligatoirement des normes concernant la fidélité et la discipline interne. On remarque, toutefois, que la liberté conférée aux partis politiques n’est pas pleine. Les partis sont soumis, d’abord à certains critères formels. Ils doivent avoir obligatoirement un caractère national (art. 17, I), ce qui oblige leur présence sur tout le territoire du pays et exclut la possibilité de création d’un parti défendant exclusivement les intérêts d’un ou de certains États fédérés ou de Communes. Ils sont sujets, en outre, à déclaration et enregistrement de leurs statuts auprès de la justice électorale (art. 17, §2) et sont contraints de respecter le fonctionnement parlementaire conforme à la loi (art. 17, IV). L’existence d’un parti est conditionnée aussi au respect de certains principes fondamentaux de l’État démocratique de Droit. Dès lors, subsiste au Brésil un contrôle idéologique des partis politiques. Ce qui les astreint à se conformer aux principes de la souveraineté nationale104, du régime démocratique, du pluripar-

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Pour le sens de l’expression « souveraineté nationale », voir supra, section 2, §2-A.

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tisme, et aux droits fondamentaux de la personne humaine (art. 17). Au nom de la souveraineté nationale, on proscrit également la subordination des partis politiques à des gouvernements étrangers (art. 17, II, in fine). Ainsi, pourrait être considéré comme illégitime un parti qui éventuellement serait soutenu par un État étranger, ou un parti qui demanderait un système politique moniste ou, même un parti qui n’accepterait pas la souveraineté émanant du peuple105. Ce contrôle idéologique des partis politiques impose, par ailleurs, l’interdiction expresse d’utiliser des organisations paramilitaires (art. 17, §4). De surcroît, on remarque que les partis politiques sont aussi soumis à des règles de contrôle financier strictes. Cela concerne aussi bien les sources des recettes que les dépenses réalisées par les partis. Au nom encore de la souveraineté nationale, il est défendu, par exemple, aux partis politiques de recevoir des ressources financières d’entités ou de gouvernements étrangers (art. 17, II). De même, on impose aux partis l’obligation de rendre des comptes à la justice électorale (art. 17, III). Enfin la Constitution impose une liaison étroite entre les représentants du peuple et les partis, dans la mesure où elle prescrit comme condition d’éligibilité l’appartenance à un parti politique (art. 14, §3, V). Les partis politiques ne constituent pas, en fait, un simple moyen d’accès des citoyens à la représentativité politique. Ils sont aussi les intermédiaires principaux des citoyens auprès du Supremo Tribunal Federal, lors de la procédure de contrôle abstrait effectué à l’égard de la constitutionnalité des lois. Il n’en demeure pas moins que, malgré la grande ouverture démocratique opérée par la Constitution de 1988, l’accès direct du citoyen au contrôle abstrait de la constitutionnalité des lois n’est pas encore admis. Cependant, les partis politiques détiennent la légitimité active en matière de telles procédures (art. 103, VI). Ils deviennent, dès lors, des porte-parole importants des intérêts de la société et de la sauvegarde de la Constitution106. Le pluralisme politique représente, lui aussi, un instrument de démocratie participative, toujours lié à la poursuite d’une réalisation effective de tous les principes de cet État démocratique de Droit au sein de la République fédérative du Brésil.

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SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1997,

p. 387.
106 Sur le sujet, voir MAUÉS, A. et LEITÃO, A., « Dimensões da judicialização da política no Brasil. As ADIn’s dos partidos políticos », in : SCAFF, F., Constitucionalizando direitos, Rio de Janeiro, Renovar, 2003.

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Bibliographie
Ouvrages généraux en portugais : BASTOS, C. R., Curso de Direito Constitucional, São Paulo, éd. Celso Bastos, 2002. BONAVIDES, P., Curso de Direito Constitucional, 20e éd., São Paulo, Malheiros, 2006. FERREIRA FILHO, M. G., Curso de Direito Constitucional, 32e éd., São Paulo, Saraiva, 2006. MORAIS, A., Direito constitucional, 18e éd., São Paulo, Atlas, 2005. PONTES DE MIRANDA, F.C., Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, RT, 1971. TEMER, M., Elementos de Direito Constitucional, 20e éd., São Paulo, Malheiros, 2005. SILVA, J.A., Curso de direito constitucional positivo, 13e éd., São Paulo, Malheiros, 1997. Ouvrages généraux en français : BARBOSA GOMES, J. B., La Cour suprême dans le système politique brésilien, Paris, LGDJ, 1994. BRASIL, Constitution 1988, trad. Jacques VILLEMAIN et Jean-François CLEAVER, Brasília, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1998. MAUS, D., BON, P., La nouvelle constitution brésilienne : études sur la Constitution du 5 octobre 1988, Paris, Economica, 1991. MONTCLAIRE, S., « Brésil », in : Dictionnaire Constitutionnel, Paris, Puf, 1992. VARGAS GROF, P. V., L’État fédéral et la démocratie au Brésil : l’application du principe de subsidiarité, thèse, Université Paris 1, 2000. Ouvrages et articles spécialisés cités dans le texte : ATHIAS, J.A., « Globalização e ordem econômica constitucional », in : MAUÉS, A. (org.), Constituição e Democracia, São Paulo, Max Limonad, 2001. CANOTILHO, J.J.G., Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2001. CHANTEBOUT, B., « Discussion », in : MAUS, D., BON, P., La nouvelle constitution brésilienne : études sur la Constitution du 5 octobre 1988, Paris, Economica, 1991. COUTINHO, J., Canotilho e a Constituição dirigente, Rio de Janeiro, Renovar, 2003.

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Introduction au droit brésilien

MAUÉS, A., LEITÃO, A., « Dimensões da judicialização da política no Brasil. As ADIn’s dos partidos políticos », in : SCAFF, F., Constitucionalizando direitos, Rio de Janeiro, Renovar, 2003. MAGALHÃES, J.L.Q., « A crise da democracia representativa. O paradoxo do fim da modernidade », Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n° 223, 16 fév. 2004. MELLO, V. A., « Emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem e nas hipóteses do sistema constitucional de crises : limites e implicações », Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n° 791, 2 sept. 2005. MIRANDA, J., Manual de direito constitucional, t. 1, Coimbra, éd. Coimbra, 1990. MODERNE, F., « La nouvelle constitution brésilienne et le constitutionnalisme latinoaméricain », in : MAUS, D., BON, P., La nouvelle constitution brésilienne : études sur la Constitution du 5 octobre 1988, Paris, Economica, 1991. SCAFF, F., « A Constituição econômica brasileira em seus 15 anos », Boletim de Ciências Econômicas, XVL, Coimbra, 2003.

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Chapitre II. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX
Thales MORAIS-DA-COSTA

Introduction
’initiation du juriste français à l’étude des moyens juridictionnels de protection des droits fondamentaux au Brésil est facilitée par quelques similitudes avec le système français. Ainsi, à l’instar du droit français, le droit brésilien comporte un système de contrôle abstrait et concentré de la constitutionalité des règles de droit dont les jugements produisent un effet erga omnes. Le droit brésilien connaît, en outre, des voies de droit spécifiques pour la protection des droits fondamentaux contre l’administration, fondées sur le contrôle de légalité des actes administratifs. Mais une introduction à la protection juridictionnelle des droits fondamentaux pose aussi au juriste français plusieurs difficultés. Avant d’aborder les différents moyens de protection des droits fondamentaux, il convient de faire trois remarques préliminaires. En premier lieu, la protection des droits fondamentaux est encadrée presque entièrement par le texte de la Constitution fédérale1. L’approche de l’étude des droits fondamentaux est donc davantage centrée sur le constituant que sur le juge. Ainsi, l’examen des droits fondamentaux implique une analyse approfondie de la Constitution. À la lumière de l’histoire constitutionnelle brésilienne, on constate que les Constitutions successives ont fait une place de plus en plus importante aux droits fondamentaux. La première Constitution (celle de l’Empire, du 25 mars 1824) ne prévoyait aucune voie de droit de protection des droits fondamentaux et ne consacrait que quelques libertés – notamment l’inviolabilité de la liberté, de la sûreté et de la propriété des citoyens brésiliens (art. 179). La titularité de ces droits n’appartenait qu’aux citoyens brésiliens (titre 8).

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Même si les Constitutions des États-membres protègent elles aussi les droits fondamentaux, il ne s’agit que de la reproduction des droits déjà assurés au niveau fédéral. Pour cette raison, ce titre se concentrera sur la Constitution fédérale. Les références ci-dessous sur la Constitution concernent toujours la Constitution fédérale, sauf si les Constitutions des Étatsfédérés sont expressément citées.
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Introduction au droit brésilien

La Constitution du 24 février 1891 (la première Constitution républicaine) a maintenu la liste des libertés protégées en assurant, outre l’inviolabilité des droits relatifs à la liberté, à la sûreté et à la propriété (art. 72), le droit de vote aux Brésiliens âgés de plus de 21 ans, l’égalité devant la loi, la liberté d’opinion et de réunion, l’inviolabilité du domicile et de la correspondance et les droits de la défense. Inspirée de la Constitution des États-Unis, elle a innové en donnant valeur constitutionnelle à la garantie de l’habeas corpus (art. 72, §22) et en autorisant les juges à se prononcer sur la constitutionnalité des lois dont l’application leur était demandée (art. 59, §1°). Enfin, la titularité des droits constitutionnels a été étendue aux étrangers résidents dans le pays (art. 72). La Constitution du 16 juillet 1934 représente la première extension importante de la liste des droits protégés en fixant pour la première fois quelques règles concernant l’ordre économique et social, ainsi que la famille, l’éducation et la culture. Sont ainsi assurés la liberté syndicale, le droit à un salaire minimum, aux congés annuels payés, à l’indemnisation au travailleur renvoyé sans juste cause. En outre, elle a créé, à côté de l’habeas corpus, le mandado de segurança comme voie de droit de protection des droits publics subjectifs (art. 113, §33). La Constitution du 10 novembre 1937, élaborée par un gouvernement non démocratique, a maintenu la déclaration des droits, mais elle en a restreint la protection, en supprimant la garantie constitutionnelle du mandado de segurança. La Constitution du 18 septembre 1946 symbolise le retour à la démocratie et à la protection des droits et garanties individuels. L’article 141 assure aux Brésiliens et aux étrangers résidents dans le pays l’inviolabilité des droits relatifs à la vie, à la liberté, à la sûreté et à la propriété. Le texte contient aussi des dispositions relatives à l’ordre économique et social, à la famille, à l’éducation et à la culture. Le signe distinctif de cette Constitution est le dirigisme économique, l’article 145 disposant que l’ordre économique « sera organisé selon les principes de la justice sociale conciliant la liberté de l’initiative et l’accroissement de la valeur du travail ». Sont ainsi assurés outre les droits déjà protégés para les Constitutions antérieures, le droit de grève et le droit à la prévoyance sociale. Au niveau des garanties des droits, on remarquera le retour du mandado de segurança comme garantie constitutionnelle et la création d’une action en justice (dénommée par la suite « action populaire ») comme moyen de demander l’annulation d’un acte provoquant une lésion au patrimoine public (art. 141, §38). Par une loi constitutionnelle du 6 décembre 1965, on a créé un système de contrôle concentré et abstrait de la constitutionnalité des lois à côté du système de contrôle diffus existant depuis 1891. Suite à la prise du pouvoir par les militaires en 1964, une nouvelle Constitution est adoptée le 24 janvier 1967. Elle contient une liste de droits et garanties proche de celle de Constitutions précédentes (art. 150), mais prévoit, en plus, dans son article 151 qu’il appartient au Supremo Tribunal Federal (l’équivalent brésilien de la Cour suprême des États-Unis) de suspendre les droits politiques, les libertés d’opinion et d’expression, les libertés d’association et de réunion et la liberté du 48

Chapitre II. Le droit constitutionnel : la protection des droits fondamentaux

travail en cas d’abus dans leur exercice susceptible de porter atteinte à l’ordre démocratique. L’adoption de la Constitution du 5 octobre 1988 marque la réconciliation du Brésil avec les valeurs démocratiques et les droits fondamentaux. Le souci de protection de ces valeurs amène le constituant à proclamer une liste de droits et garanties très étendue et détaillée. Ainsi, en assurant l’inviolabilité des droits à la vie, à la liberté, à l’égalité, à la sûreté et à la propriété le chapeau de l’article 5 se fait accompagner de 78 tirés des droits et garanties individuelles et collectives. La Constitution élargit en outre le champ des prérogatives des travailleurs, ainsi que des dispositions définissant les soins de santé, l’éducation, le développement culturel, la protection de l’environnement… L’extension des droits a été accompagnée de l’extension des moyens de recours visant à la protection de ces droits : ont été créés l’habeas data, le mandado de injunção, le mandado de segurança collectif, et l’ação civil pública. La Constitution affirme ainsi l’idée selon laquelle la garantie des droits ne saurait être dissociée de leur reconnaissance. La Constitution apporte en outre des modifications structurelles : les droits et garanties individuelles font désormais partie du noyau dur de la Constitution, ne pouvant pas être supprimés par une révision de la Constitution ; on consacre désormais un chapitre indépendant de l’ordre économique et social aux prérogatives des travailleurs les élevant ainsi au rang de véritables droits fondamentaux ; les droits et intérêts collectifs et diffus sont pour la première fois protégés au niveau constitutionnel… Toutes ces modifications ont contribué au développement d’un contentieux constitutionnel très important. Si dans le cadre du contrôle concentré et abstrait des règles de droit, le Supremo Tribunal Federal a rendu 161 décisions en 2005, dans le cadre du contrôle diffus et concret, il a rendu 21.088 décisions dans la même période. En second lieu, s’agissant de la notion de « droits fondamentaux », le premier texte à y faire allusion est la Constitution de 1946 qui interdisait l’organisation d’un parti politique dont le programme ou l’action était contraire au « régime démocratique, fondé sur la pluralité des partis et sur la garantie des droits fondamentaux de l’homme » (art. 141, §13). Le même texte fixait comme limite à l’intervention de l’État dans l’économie « les droits fondamentaux assurés par cette Constitution » (art. 146). Ce n’est qu’avec la Constitution de 1988 que les « droits fondamentaux » vont bénéficier d’un régime plus défini. Le texte constitutionnel s’ouvre par un Titre Premier « Des principes fondamentaux », suivi par le Titre II « Des droits et des garanties fondamentaux ». Celui-ci est divisé en cinq chapitres : « Des droits et des devoirs individuels et collectifs » (art. 5) ; « Des droits sociaux » (art. 6-11) ; « De la nationalité » (art. 12-13) ; « Des droits politiques » (art. 14-16) et « Des partis politiques » (art. 17). L’énumération des droits fondamentaux dans les articles 5 à 17 n’est pas exhaustive. L’article 5, §2°, prévoit que les droits et garanties inscrits dans la Constitution ne sont pas exclusifs des autres droits et garanties qui 49

Introduction au droit brésilien

« découlent du régime et des principes qu’elle adopte ou des traités internationaux auxquels la République fédérative du Brésil est partie ». Ainsi, pour les fins de cette introduction au droit brésilien, on emploiera l’expression « droits fondamentaux » comme identifiant l’ensemble des droits protégés par la Constitution. En troisième et dernier lieu, s’agissant de la notion de « juge constitutionnel » en droit brésilien, il convient de relever que, du fait de la coexistence d’un système de contrôle concret et diffus de constitutionnalité avec un système de contrôle abstrait et concentré de constitutionnalité, tous les juges brésiliens sont des « juges constitutionnels ». En réalité, la notion de « juge constitutionnel » ne permet pas d’individualiser une juridiction parmi l’ensemble des juridictions. Par conséquent, le juriste français doit éviter toute confusion des voies de droit de protection des droits fondamentaux au Brésil avec la Verfassungsbeschwerde allemande ou l’amparo espagnol. On peut relever au moins deux différences majeures. En premier lieu, ces derniers recours se caractérisent par le fait qu’ils permettent aux particuliers d’avoir accès à un juge spécifique (les Cours constitutionnelles allemande et espagnole), le seul compétent pour contrôler la constitutionnalité des normes en cause, tandis que les différentes voies de droit brésiliennes donnent accès non pas à un juge spécialisé, mais à l’ensemble des juridictions. Il y a évidemment des règles d’organisation juridictionnelle qui déterminent quels sont les juges compétents pour connaître d’un certain procès. Ainsi, selon le cas, ce juge pourra être un juge de première instance, une cour d’appel ou même la Cour suprême (Supremo Tribunal Federal)2. En second lieu, les recours brésiliens peuvent porter non seulement sur la constitutionnalité d’une loi, mais aussi sur toute autre sorte d’irrégularité juridique des actes de toute autorité publique. Ces particularités du système brésilien impliquent l’impossibilité de traiter de la protection des droits fondamentaux au travers d’un plan en deux parties qui serait divisé entre d’une part, la protection par les juges ordinaires et d’autre part, la protection par le juge constitutionnel. La protection des droits fondamentaux se caractérise davantage par la coexistence des procédures concrètes et abstraites de protection des droits fondamentaux. En effet, tous les juges, y compris les juges de la Cour suprême, peuvent être saisis d’une question concernant l’application concrète des normes qui protégent les droits fondamentaux. En revanche, les juges de la Cour suprême sont les seuls habilités à connaître d’une question abstraite de protection des droits fondamentaux. Cette distinction a le mérite de mettre en lumière une autre distinction fondamentale : celle entre contentieux subjectif et contentieux objectif. En droit brésilien, il y a une correspondance parfaite entre procédures concrètes et contentieux subjectif ainsi qu’entre procédures abstraites et contentieux objectif. L’aspect subjectif du contentieux de l’application des normes de protection des droits fondamentaux tempère aussi bien la protection des droits individuels que

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Sur ce point, v. le chapitre sur l’organisation juridictionnelle, dans cet ouvrage.

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